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1 中國文化大學社會科學院中山學術研究所博士論文 Dissertation Graduate Institute of Sun Yat-Senism College of Social Sciences Chinese Culture University 我國人格保護之理論與實務 - 以民法上人格權為中心 Theories and Practice of Personality Protection in Taiwan: A Focus on the Rights of Personality in Civil Law 指導教授 : 林信和教授 Advisor: Professor Hsin-ho Lin 研究生 : 劉國斯 Graduate Student: Kuo-Ssu Liu 中華民國 99 年 11 月 November 2010

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3 目錄 研究動機與目的... 1 研究方法與範圍... 7 第一章 緒 論 第一節 人格與人格權 壹 人格之概念 一 何謂人格 二 為何要保護人格 貳 人格權之概念 一 人格權之定義方式 二 人格權概念之內容 第二節 人格權之性質與特徵 壹 人格權之性質 一 人格權是一種法定權利 二 人格權是一種民事權利 惟人格權非僅以民事權利性質為限 三 人格權非財產權 惟人格權與財產關係具有關聯性 貳 人格權之特徵 一 固有性 二 專屬性 三 對世性 四 支配性 五 防禦性 六 開放性 第三節 人格權發展之歷史沿革 壹 古代至羅馬法時期 一 古代法中之人格權 二 羅馬法時期 貳 中世紀至近代時期 一 中世紀 二 近代民法中之人格權 參 現代 一 現代人格權之發展 二 未來人格權之新趨勢 肆 我國人格權制度之歷史沿革 第四節 人格權之類型 壹 一般人格權與個別人格權 I

4 貳 物質性人格權與精神性人格權 參 商品化人格權與非商品化人格權 肆 自然人人格權與法人人格權 第五節 人格權之法律保護 壹 人格權之憲法保護 一 姓名權 二 無權利能力團體亦得享有人格權 三 婚姻家庭權 四 性行為自由權 五 資訊隱私權 六 名譽權 貳 人格權之民法保護 參 人格權之刑法保護 肆 人格權之行政法保護 第二章 民法上人格權保護之功能暨其範圍 第一節 民法上人格權保護之功能 壹 憲法上基本權保護之功能面向 一 憲法上基本權功能之雙重性質 二 憲法上基本權之主觀權利功能 三 憲法上基本權之客觀規範功能 貳 民法上人格權保護之功能面向 一 一般人格權與個別人格權之共同功能 二 一般人格權之個別功能 參 民法上人格權保護之功能與刑法之比較 一 刑法上人格法益之實體功能 二 刑法上人格法益之程序功能 肆 小結 一 關於憲法上基本權功能部分 二 關於民法上人格權功能部分 三 關於刑法上人格法益不同於民法之功能部分 第二節 民法上人格權保護之範圍 壹 憲法上基本權保護之限制面向 一 憲法上基本權之禁止限制 無限制保留 二 憲法上基本權之特別限制 憲法保留 三 憲法上基本權之概括限制 貳 民法上人格權保護之限制面向 一 正當防衛 二 緊急避難 II

5 三 自助行為 四 援用刑法的相關規定及法理 參 比較法上相關規定之面向 一 德國民法上之相關規定 二 日本民法上之相關規定 肆 小結 一 關於憲法上基本權保護限制面向部分 二 關於民法上人格權保護限制面向部分 三 關於援用刑法上相關規定及法理之面向 四 關於比較法上相關規定之面向 五 民法上人格權 憲法上基本權 刑法上人格法益保護限制之關聯 95 第三章 民法上人格權保護之義務對象 第一節 人格權保護之義務主體 壹 民法上人格權保護之義務主體 一 自然人 二 法人 貳 憲法上人格尊嚴保護之義務主體 一 國家 二 第三人 參 刑法上人格法益保護之義務主體 一 自然人 二 法人 第二節 人格權保護之義務客體 壹 民法上人格權保護之義務客體 一 無因管理 二 不當得利 三 侵權行為 四 債務不履行之加害給付 貳 憲法上人格尊嚴保護之義務客體 一 基本權對立法權之拘束 二 基本權對行政權之拘束 三 基本權對司法權之拘束 參 刑法上人格法益保護之義務客體 一 因果行為論 二 目的行為論 三 社會行為論 第三節 違反人格權保護義務之法律效果 III

6 壹 違反人格權保護義務之民法上法律效果 一 侵害之排除 二 損害賠償 貳 違反人格尊嚴保護義務之憲法上法律效果 一 規範違憲 二 國家賠償 參 違反人格法益保護義務之刑法上法律效果 一 刑 二 保安處分 第四節 小結 壹 關於人格權保護之義務主體部分 一 關於民法上人格權之保護義務主體部分 二 關於憲法上人格尊嚴之保護義務主體部分 三 關於刑法上人格法益之保護義務主體部分 貳 關於人格權保護之義務客體部分 一 關於民法上人格權保護之義務客體部分 二 關於憲法上人格尊嚴保護之義務客體部分 三 關於刑法上人格法益保護之義務客體部分 參 關於違反人格權保護義務之法律效果部分 一 關於違反民法上人格權保護義務時之法律效果部分 二 關於違反憲法上人格尊嚴保護義務時之法律效果部分 三 違反刑法上人格法益保護義務時之法律效果部分 肆 關於人格權於民法 憲法以及刑法上保護義務對象關連部分 一 二 三 關於人格權保護義務主體關連部分 關於人格權保護義務客體關連部分 關於違反人格權保護義務之法律效果關連部分 第四章 民法上人格權保護之權利對象 第一節 民法上人格權之權利主體 壹 民法上人格權權利主體之權利能力 行為能力與範圍 一 民法上人格權權利主體之權利能力 二 民法上人格權權利主體之行為能力 三 民法上人格權權利主體之範圍 貳 憲法上人格權權利主體之權利能力 行為能力與範圍 一 憲法上基本權權利主體之權利能力 二 憲法上基本權權利主體之行為能力 三 憲法上基本權權利主體之範圍 參 刑法上人格權權利主體之權利能力 行為能力與範圍 一 自然人 IV

7 二 法人 三 非法人團體 第二節 民法上一般人格權暨其保護方式 壹 民法上一般人格權之意義 性質與特徵 一 一般人格權之意義與性質 二 一般人格權之特徵 貳 民法上一般人格權之內容暨侵害之損害賠償 一 一般人格權之內容 二 侵害一般人格權之損害賠償 參 民法上一般人格權與憲法上非列舉基本權之關聯 一 憲法上非列舉基本權之意義與內容 二 與民法上人格權保護有關之憲法上非列舉基本權 肆 比較法上一般人格權之相關規定 一 德國法上關於一般人格權之規定 二 日本法上關於一般人格權之規定 第三節 民法上個別人格權暨其保護方式 壹 生命權 一 生命權之概念 二 生命權之法律特徵 三 生命權之內容 四 侵害生命權之損害賠償 五 憲法上關於生命權保護之規定 六 刑法上關於生命權保護之規定 七 比較法上生命權保護之相關規定 貳 身體權 健康權 一 身體權 健康權之概念 二 身體權 健康權之法律特徵 三 身體權 健康權之內容 四 侵害身體權 健康權之損害賠償 五 憲法上有關身體權 健康權保護之規定 六 刑法上有關身體權 健康權保護之規定 七 比較法上身體權 健康權之相關規定 參 自由權 一 自由權之概念 二 自由權之法律特徵 三 自由權之內容 四 我國民法第 195 條第 1 項所指自由之範疇 五 侵害自由權之損害賠償 V

8 六 憲法上有關自由權保護之規定 七 刑法上有關自由權保護之規定 八 比較法上自由權之相關規定 肆 名譽權 一 名譽權之意義 二 名譽權之法律特徵 三 名譽權之內容 四 侵害名譽權之損害賠償 五 刑法上有關名譽權保護之規定 六 憲法上有關名譽權保護規定之關聯與比較 七 比較法上名譽權之相關規定 伍 信用權 一 信用權之意義 二 信用權之法律特徵 三 信用權之內容 四 侵害信用權之損害賠償 五 憲法上有關信用權保護之規定 六 刑法上有關信用權保護之規定 七 比較法上信用權之相關規定 陸 隱私權 一 隱私權之意義 二 隱私權之法律特徵 三 隱私權之內容 四 侵害隱私權之損害賠償 五 憲法上有關隱私權保護之規定 六 刑法上有關隱私權保護之規定 七 比較法上隱私權之相關規定 柒 貞操權 一 貞操權之意義 二 貞操權之法律特徵 三 貞操權之內容 四 侵害貞操權之損害賠償 五 憲法上有關貞操權保護之規定 六 刑法上有關貞操權保護之規定 七 比較法上貞操權之相關規定 捌 姓名權 一 姓名權之意義 二 姓名權之法律特徵 VI

9 三 侵害姓名權之損害賠償 四 憲法上有關姓名權保護之規定 五 刑法上有關姓名權保護之規定 六 比較法上姓名權之相關規定 第四節 小結 壹 關於人格保護之權利主體部分 一 關於民法上人格權之權利主體部分 二 關於憲法上基本權之權利主體部分 三 關於刑法上人格權之權利主體部分 四 關於民法人格權 憲法基本權及刑法人格權之權利主體關連部分 238 貳 關於人格保護之權利客體暨其保護方式部分 一 關於生命權部分 二 關於身體權 健康權部分 三 關於自由權部分 四 關於名譽權部分 五 關於信用權部分 六 關於隱私權部分 七 關於貞操權部分 八 關於姓名權部分 九 關於民法上一般人格權及憲法上非列舉基本權部分 第五章民法上人格權保護之發展與趨勢 第一節 人格權權利主體範圍之擴展 壹 胎兒 一 列舉主義 二 概括主義 貳 死者 一 否定說 二 肯定說 三 外國法制 四 小結 參 其他 一 法人之設立與解散及非法人團體 二 機器人 三 網路虛擬人物 四 複製人 第二節 人格權保護客體範圍之擴展 壹 人格權義務客體範圍之擴展 VII

10 一 性騷擾 二 死亡 貳 人格權權利客體範圍之擴展 一 個別人格權之擴展 二 其他人格權之擴張 第三節 未來人格權之新趨勢 第六章 結論與建議 壹 結論 一 法理上人格權應具有基本權之性質而具有憲法上位階 二 人格權之強化與保護非民法所得獨立完成 三 人格權財產屬性之發展與確立 四 人格權保護範圍之擴張與展望 五 國際人權公約之內國法化對於我國人格權保護之強化 貳 建議 一 關於人格權立法定義相關問題部分 二 關於民法上人格權保護之限制相關問題部分 三 關於民法上人格權保護之義務對象相關問題部分 四 關於民法上人格權保護之權利對象相關問題部分 參考文獻 判例 大法官解釋 VIII

11 研究動機與目的 一 研究動機 (一)尊重與保障人權思潮之引發 人格保護之研究係從屬於人權保護議題 而與人權保護議題息息相關 本文 之研究首係因受到尊重與保障人權思潮之引發 人權是人類努力奮鬥而獲致 依 據人權演進的歷程 約可將人權劃分為下列三個不同時代 茲分別說明其內容如 後 1 1 第一代人權迄今約有二百餘年的歷史 於 18 世紀下半葉由歐洲的人權運動首 先展開 當時所主張的人權包括以表見自由 宗教自由 信仰自由 集會結 社自由 居住遷徙自由 秘密通訊自由等為主之自由權 法律之前人人平等 之平等權 以及強調財產權之不得侵犯 第一代人權之特性在於要求排除國 家對個人作他自己願意做的事情的干預 簡言之 第一代人權所強調之作用 在於對抗國家權力 希望藉此確保人民之自由與財產免於受到國家之侵犯 此外第一代人權於屬性上係屬於個人權利 尚未涉及群體 民族或國家等集 體 2 第二代人權係濫觴於 19 世紀下半葉 從社會主義的思想開始形成 直至第二 次世界大戰結束 第二代人權的內容集中在關於經濟 社會 文化等方面權 利的伸張 與第一代人權相較 第二代人權係從追求個人的權利轉而要求群 體或階級的權利 其內容與所涉及的範圍也擴大了 除了有關個人人身方面 的權利外 另要求工作權 休息權 醫療保健權 受教育權 維持適度生活 水準權 組織工會權 組織與參與政黨權 民族權等 第二代人權之特性在 於要求國家採取積極的作為即要求國家應提供人民一定之給付與服務 以促 1 參柴松林 人權伸張與人權譜系的擴張 收錄於中國人權協會編 人權法典 (台北 遠流出版社 2001 年) 頁 III-V 1

12 進前開權利之實現 3 第三代人權係第二次世界大戰結束後 亞非國家興起了反殖民主義之民族解 放運動 使人權的焦點由個人而民族 國家 更超越國家而把國內人權延伸 到國際社會 使人權國際化 第三代人權的內容 都是關乎集體的權利 其 主要內容有民族自主權 國際和平與安全權 繼承人類共同遺產權 民族平 等權 人道主義援助權 環境權等 第三代人權的屬性並不是個人權利 而 是由個人組合的集體 所以又稱為集體人權 (二)法律體系理論之法規範位階之啟發 人格保護之研究係一橫跨上位法憲法及下位法如民法 刑法等不同法規範位 階之議題 而因不同位階法規範所衍生之如法規範適用衝突及法規範效力衝突等 問題之解決 在法學方法與法學概念上 得借助法律體系理論所主張之法規範位 階關係來解決 故本文之研究亦因此受到法律體系理論之啟發 實證法主義之力 倡者 Hans Kelsen 主張為追求法學之純粹性 須要排除與法學無關的要素 一方 面為各種類型的自然法論 此包括了作為自然法基礎的倫理學及政治理論 另外 一方面則是社會學與心理學等現實主義或唯實論基礎 排除了這些要素以後 法 僅是法規範的集合 法規範與其他規範如社會規範 宗教規範 道德規範不同 而作為一般法學的純粹法學所能提供的就是對法規範的形式結構分析 此外 法 實證主義之法規範位階理論係指憲法是根本大法 在形如金字塔的國家法制體系 頂端便是憲法 憲法成為國家法人的構成法 也提供法律產生的程序及內容 法 律又提供命令產生的程序和內容 下位規範不得抵觸上位規範 上位規範有擊破 下位規範的效力 惟為何形成這種規範秩序 則非法實證主義者所能解說 2 (三)人格保護議題熱門化之誘發 公元 2002 年 12 月 17 日中共人大常委會一讀通過並引起舉世矚目的中華人 民共和國民法典草案 以有異於現行歐美法制之立法方式 將人格權保護規範獨 2 參吳庚 憲法的解釋與適用 (台北 三民書局 2003 年) 頁 7 2

13 立成編(按 即該草案之第四編) 此種特異的立法定制方式引來了各界之高度關 注 亦引發了筆者對人格保護議題產生了濃厚興趣 故本文之研究實係受到此種 人格保護議題熱門化之誘發 關於中共民法典中應否將人格權獨立成編所引發之 爭議 於法學研究上具有很高價值 茲特將正反立場所採理由簡述如後以供卓 參 3 1 否定論者 主張人格權不宜獨立成編 因人格權實際上是一般權利的前提 包括生命 自由等等 這些權利不是私生活領域的地位問題 這個問題應當 由憲法來加以規定 若人格權獨立成編無異於把人格權私法化 而將人格權 作為一種和物權 債權 身分權並列的一種私權來對待 使人格權的地位不 升反降 此外 人格權獨立成編不可能窮盡所有人格權 在立法時只能拼命 列舉 結果是把本來不是人格權的權利往裡面套 例如實質上為財產權之法 人之名譽權 這樣實際上使人格權性質模糊化了 2 肯定論者 主張能否將大量的人格利益都交由法官來判斷 法官應當享有多 大的自由裁量權 如果不在人格權法裡面列舉過多的人格權類型 僅僅是讓 他成為一般利益 一旦發生糾紛之後 這個問題完全由法官來判斷 有可能 導致法官濫用權力 或如學者所說的向一般條款逃逸 因此 由法律將不確 定的人格利益法定化 公示化 顯有利於人民人格利益之保護 此外 在法 律上對於人格權的類型予以確認 有助於人民了解其究竟享有哪些權利 他 人也應當予以尊重 從而醇化社會風氣 預防不法行為的發生 (四)筆者實務工作經驗所得之引致 迄今為止 在筆者實務工作經驗所得範圍內 不論是先前筆者於高雄地方法 院擔任公設辯護人期間 或現時擔任執業律師職務期間 筆者深深感受到人格保 護議題之重要性與迫切性 尤其每當筆者著手處理由財團法人法律扶助基金會或 犯罪被害人保護協會大量轉介而來之案件時 面對被告或被害人所顯現出之無 3 参郑小敏 两岸学者高峰对话-人格权的民法保护研讨会综述 收录于王利明主编 民法典 人格权 法重大疑难问题研究 (北京 中国法制出版社 2007 年) 页 2-3 3

14 助 無奈 焦慮 恐懼等種種不同心境寫照 在筆者之腦海中經常浮現人民為何 不知如何去保護自己之權利 國家對於保護人民權利之舉措為何仍嫌不足 等 問題意識 復也因此引致筆者會經常性地去思考到因人格保護所衍生之相關議題 之解決方案 故本文之研究實與筆者因實務工作經驗所得之引致密切相關 二 研究目的 本文之研究目的 依據筆者歸納約有下列四項 茲分別舉出並說明如後 (一)順應國際尊重與保障人權之世界潮流 誠如前開所述 翻開一部人類發展的歷史 實際上就是一部艱辛奮鬥爭取人 權的歷史 雖然西元 1762 年盧梭於其所著 民約論 中力倡 天賦人權 但 此種說法仍未能讓人權自然降臨而使人類安享 人類之所以享有某種程度的人 權 仍係諸多先賢先列以拋頭顱 灑熱血方式換取而來 故在此一層面上 反倒 是 國父孫中山先生所主張之 革命民權 即民權不是天生出來而是時勢和潮流 所造就出來的與實際更為相符 4 惟誠如學者所述若就人權實現的過程與形態 看 一個人所享有的人權 實際上是一種 道德人權 若不能落實到 法定人 權 只能存在於道德律中 根本不可能付諸實行 但即使是已完成立法程序 依法應予施行的 法定人權 也大部分僅是具文而已 能讓人真正享受的是 實 際人權 故人權運動主要是拉近 道德人權 法定人權 與 實際人權 三者的距離 最後使其合而為一 5本文亦為基於此種思潮下之產物 (二)釐清人格保護議題於不同位階或相同位階法規範間所衍生之諸如適用 效力 問題 按照前開所述之法規範位階理論 憲法為實定法秩序中位階最高者 其次始 為法律 再次為命令 而人格保護於實定法秩序中亦分別藉由不同位階法規範予 以實現 緣此在不同位階或相同位階法規範間所發生之適用衝突或效力衝突問 4 參周世輔 周陽山著 國父思想 (台北 三民書局 2000 年) 頁 參柴松林 人權伸張與人權譜系的擴張 收錄於中國人權協會編 人權法典 (台北 遠流出版社 2001 年) 頁 III 4

15 題 即為本文所要鎖定之研究對象與研究目的 關於規範適用及效力之衝突 例 如有關人民言論自由權與名譽權衝突時如何調和之問題 按照釋字第 509 號解釋 係採取對人民言論自由予以最大保護之選擇取向 至於其完整之探討則待本文時 再予以詳究 此外 關於自由權之保護 在不同位階法規範間即憲法 民法 刑 法間亦分別有予規範 惟彼此間如何調何適用 即為本文所要研究與解決之問題 (三)將研究所得應用於實務 學術研究之生命在於運用 由其是解決台灣本土的實務問題更是本文之不二 任務 茲舉一例以說明之 憲法上所例示之諸多自由基本權應如何與民法第 195 條第 1 項所列舉之自由權對應 關此 學理上有採直接適用說者 即無論受侵害 之自由權為憲法上所例示之自由基本權亦或民法上之自由權 均為民法第 195 條第 1 項之自由權所包含 6惟亦有主張過分擴大民法第 195 條第 1 項自由之概 念而及於所謂信教自由 投票自由 言論自由等意思決定自由 使侵害他人自由 成為一個概括條款 其保護範疇將難以確定 故宜將信教自由 投票自由 言論 自由等意思決定自由納入同條項後段之 其他人格法益 範疇 俾作較具彈性適 當的保護 7 本文採直接適用說 理由為憲法上所例示之前開意思決定自由基本 權並無價值上之差異 故於民法上應無予以區別對待之理由存在 此外若將前開 意思決定自由劃入其他人格法益之範疇 因需受到侵害 情節重大 之要件限制 反而不利於人民意思決定自由人格法益之保護 而實務上最高法院 81 年度台上 字第 200 號判決亦採此見解 8 (四)藉由理論與實務之交互研究辯證而勾勒出人格保護學之雛形 6 參史尚寬 債法總論 (台北 自版 1954 年) 頁 143 孫森焱 新版民法債編總論(上冊) (台北 作 者出版 2004 年) 頁 參王澤鑑 侵權行為法(1) (台北 三民書局 2003 年) 頁 最高法院 81 年度台上字第 200 號判決略謂 惟查所謂侵害他人之自由 並不以剝奪他人之行動或限制 其行動自由為限 即以強暴 脅迫之方法 影響他人之意思決定 或對其身心加以威脅 使生為害 亦 包括在內 故於凌晨持槍於理髮廳準備綁架女理髮師 經報警即時趕到未能得逞時 被害人亦得以自由 被侵害而請求慰撫金 5

16 誠如前開所述, 人格保護之研究係一跨越不同法規範領域之議題, 在此等不同法規範間雖任務均屬同為保護人格, 惟其間涉及諸多適用疑義 效力疑義 解釋疑義等問題, 如何將此等問題作一系統性 體系性之建構 分析與比較性之宏觀研究, 甚或提出修法建議, 藉此勾勒出人格保護學之雛形, 實為本文終極之研究目的所在 ( 五 ) 對於民法上人格權保護提出相關立法增修與實務運行建議本文係以民法上人格權之保護為中心, 故研究之最終核心仍在於民法上人格權保護理論與實務相關問題之研析, 故本文希冀藉由相關研究成果據以提出民法上人格權保護相關議題之立法增修與實務運行之建議 6

17 研究方法與範圍 一 研究方法本文之研究方法, 筆者係採文獻歸納 演繹等質性與體系性之研析方式, 從宏觀層面來論述憲法 民法 刑法上人格保護之一致性 差異性與體系性議題, 並輔以從理論層面 實務層面與比較法制層面之研析方式為之, 惟本文係以民法上人格權之保護為中心, 故研究方法上雖有前開所述之憲法 民法 刑法之綜合比較研究方法之採擇, 但研究之最終核心仍在於民法上人格權保護理論與實務之相關問題研析, 並希冀藉由相關研究成果據以提出民法上人格權保護相關議題之立法增修與實務運行之建議, 此合先敘明 此外, 茲將本文研究時所遭遇到的相關困難及克服方式分別說明如後, 亦用以輔助說明本文所採之相關研究方法 : ( 一 ) 本研究首先遭遇到之困難為如何垂直整合憲法 民法 刑法中有關人格保護議題之研究範圍, 筆者透過研讀憲法 民法 刑法等相關專門論著後發現, 民法 刑法有關人格保護之核心所在, 分別為民法中有關人格權以及刑法中有關個人人格法益等相關規定, 於選定研究範圍時較無疑義與困難, 有疑義者係憲法中有關人格保護議題如何選定研究範圍, 確實較無明確標準而產生困難, 惟鑑於憲法所樹立之人格尊嚴保護之基本價值, 主要係透過人格獨立與人格自由之方式予以呈現, 復且自由權亦為貫穿民法 刑法之核心理念所在, 故本文擇定自由基本權作為憲法上之研究範圍, 另將權利屬性兼具自由權與社會權性質之生存權一併列入研究範疇, 以增加本文之研究廣度與深度 ( 二 ) 本研究其次遇到之困難為如何擇定研究主題之問題, 因人格保護之研究面向非常多元, 且其所牽涉到之因素非常複雜, 筆者透過分析與歸納後, 決定以權利與義務之結構面向出發, 將本文之研究主題, 分為民法上人格權保護之義務對象與權利對象, 人格權保護之義務對象包含人格權保護之義務主體 7

18 義務客體與義務主體違反義務時之法律效果等面向, 人格權保護之權利對象則包含權利主體 權利客體與權利保護方式等面向, 另外再論及緒論 民法上人格權保護之功能暨範圍 民法上人格權保護之發展與趨勢 結論與建議等面向, 藉以定出本文之研究主題 ( 三 ) 於定出本文之研究主題後, 接下來所面對之困難係如何決定研究方向之問題, 筆者根據研讀分析相關資料以及前開所定出之研究範圍與研究主題之啟示, 筆者決定以文獻歸納 演繹等質性與體系性之研析方式, 從宏觀層面來論述憲法 民法 刑法上人格保護之一致性 差異性與體系性議題, 並輔以從理論層面 實務層面與比較法制層面之研析方式來完整與豐富本文之研究, 惟本文係以民法上人格權之保護為中心, 故研究方法上雖有前開所述之憲法 民法 刑法之綜合比較研究方法之採擇, 但研究之最終核心仍在於民法上人格權保護理論與實務之相關問題研析, 並藉此貫穿本文之前後始末 ( 四 ) 由於本文之研究涉及比較法制層面之研析, 且內容中提及了德國 日本 美國與中國大陸等不同法體系, 其中關於德文部分, 筆者係透過國內外學者及政府官方網站所提供之相關譯著及資訊作為研析之資料, 以克服筆者閱讀上之障礙 ; 至於日文 英文及中文簡體字部分, 筆者則以直接閱讀相關原文書籍之方式為之 ( 五 ) 最後, 由於筆者手中並未擁有部分之書籍 資料, 致有資料來源之困難, 筆者係透過至相關專業圖書館如台大 政大 文大及國家圖書館等館藏豐富地方以取得所需資料來源, 特別是關於原文書籍如日文 英文書籍以及相關期刊 論文部分 二 研究範圍本文之研究範圍, 筆者先於第一章緒論中, 擇定有關人格與人格權 人格權之性質與特徵 人格權發展之歷史沿革 人格權之類型 人格權之法律保護等相關議題作為研究內容, 希冀透過此一綜論性研究方式明析人格權之意涵 沿革 8

19 類型 法律保護方式並讓讀者能夠對此有具體完整之認識 筆者於第二章民法上人格權保護之功能暨其範圍中, 係擇定有關憲法 民法 刑法上人格權保護之功能暨其範圍等相關議題作為研究內容, 希冀透過此一比較研究方式, 以便吾等能夠明確得知與掌握不同規範間有關人格權保護之功能暨範圍有何關係及異同, 且提供實務運行時之依據而不致有所偏差 筆者於第三章民法上人格權保護之義務對象及第四章民法上人格權保護之權利對象中, 係擇定有關民法 憲法 刑法上人格權保護之義務主體 義務客體 義務主體違反人格權保護義務之法律效果及權利主體 權利客體暨其保護方式等相關議題作為研究內容, 亦希冀透過此一比較研究 - 含比較法制研究方式, 以便吾等能夠明確得知與掌握不同規範間有關人格權保護之義務主體 義務客體 義務主體違反人格權保護義務之法律效果及權利主體 權利客體暨其保護方式等相關議題各有何關係及異同, 且亦提供實務運行時之依據而不致有所偏差 筆者於第五章民法上人格權保護之發展與趨勢中, 擇定人格權權利主體範圍之擴展及人格權保護客體 - 含義務客體及權利客體範圍之擴展, 於此章中筆者係希冀藉由前開諸等議題之研究, 用以瞭解與掌握人格權保護之最新發展與趨勢及其爭議問題之所在, 並藉此增加本文之研究深度與廣度 筆者於第六章結論與建議中, 針對民法上人格權之立法定義 人格權保護之範圍 人格權保護之義務對象及人格權保護之權利對象等相關問題部分, 提出相關修法建議, 希冀藉此對於完善我國民法上人格權保護之研究能夠有所助益, 也提供未來立法與實務運作時之參考 此外, 茲將本文之研究中所提及相關概念之界定說明如後 : ( 一 ) 關於人格保護一詞, 於憲法中, 憲法雖無人格權之相關明文規定, 惟筆者個人認為憲法上之人性 ( 格 ) 尊嚴保障為憲法上基本權利之核心精神所在, 於法理上人格權應具有基本權利之性質而具有憲法之位階, 且此亦屢經司法院大法官會議解釋確認而應無疑義, 故筆者個人認為我國憲法第 8 條人身自由之保障 第 9 條人民不受軍事審判自由 第 10 條居住遷徙自由 第 11 條表現 9

20 意見自由 第 12 條秘密通訊自由 第 13 條信仰宗教自由 第 14 條集會結社自由, 或可認係屬憲法位階之個別人格權性質之基本權利, 而第 22 條非列舉基本權則屬憲法位階之一般人格權性質之基本權利, 至於權利屬性兼具自由權與社會權之生存權 ( 憲法第 15 條 ) 則仍屬於憲法位階之個別人格權性質之基本權利, 故本文所指人格保護一詞, 於憲法上係指具有憲法位階之個別人格權性質之基本權利如自由權 生存權, 以及同屬具有憲法位階之一般人格權性質之基本權利如憲法第 22 條之非列舉基本權 ; 於民法中, 本文所指人格保護一詞係指一般人格權 ( 民法第 18 條 ), 以及個別人格權即生命 身體 健康 自由 信用 隱私 貞操 姓名等權利 ( 民法第 條 ); 於刑法中, 本文所指人格保護一詞係指我國刑法第 16 章妨害性自主罪所保護之性自主權, 第 22 章殺人罪 第 24 章墮胎罪 第 25 章遺棄罪所保護之生命權 第 23 章傷害罪所保護之身體權及健康權 第 26 章妨害自由罪所保護之自由權 第 27 章妨害名譽及信用罪所保護之名譽權及信用權 第 28 章妨害秘密罪所保護之隱私權等人格法益保護罪章 ( 二 ) 人格權保護之功能, 係指憲法 民法 刑法中有關人格權保護規範之功能面向相關議題之研析 ( 三 ) 人格權保護之範圍, 係指憲法 民法 刑法中有關人格權保護規範原則, 但例外予以之限制或保護界線面向相關議題之研析 ( 四 ) 人格權保護之義務對象, 係一上位集合概念, 係指人格權保護議題中有關義務層面論述對象之統稱總括 於本文中, 筆者係分就憲法 民法 刑法等人格權保護中之義務主體, 義務客體, 義務主體違反人格權保護義務時之法律效果等不同層面之研析 ( 五 ) 人格權保護之權利對象, 同人格權保護之義務對象, 係一上位集合概念, 係指人格權保護議題中有關權利層面論述對象之統稱總括 於本文中, 筆者係分就憲法 民法 刑法等人格權保護規範中之權利主體, 權利客體, 權利保 10

21 護方式等不同層面加以研析 11

22 12

23 第一章 第一節 緒 論 人格與人格權 壹 人格之概念 一 何謂人格 人格即 personality 係起源於拉丁語 persona 於拉丁語上 persona 係指戲劇 中的假面具 並引申為一個人在生命舞臺上所扮演的各種行為 或指面具之後的 真實自我 9在羅馬法上 persona 有多種含意 如聲望和尊嚴 自由民或享有法 律地位的任何人 10此外 在羅馬法上 凡享有權利能力的人 也就具有法律上 的人格 至於在中國歷史上 傳統的中國語境中並沒有現代法學意義的人格概 念 如章炳麟所著 諸子略說 記載 孔子平居教人 多修己治人之言 不求 超出人格 而此處所指人格意含 係指以人事為範圍也 11人格作為 personality 的意譯而具有現代法學意義上的人格概念 係我國近代法學家在宣揚大陸法系的 法學理論過程中 從日文中引入的 12而法學意義上的人格概念 約略有下列幾 層含意 13 一 人格係指一種抽象與平等的法律地位 即權利取得之基本資格 法律上 這種人格觀念意味著 人格與人 主體的含意是相同的 二 人格係指作為權利主體者所必備的權利能力 即如黑格爾所指出的人格 一般包含著權利能力 並且構成抽象的從而是形成的法的概念 法律上 9 參朱道俊 人格心理學 臺北 商務印書館 1947 年 頁 1 参陈仲庚等 人格心理学 沈阳 辽宁出版社 1987 年 页 參 辭海 北京 中華書局 1936 年 頁 参曲炜 人格之谜 北京 中国人民大学出版社 1991 年 页 7 13 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页

24 這種人格觀念意味著 人格是自然人或法人享有權利能力的基礎 三 人格係指一種受法律保護的利益 即從權利客體的角度來理解人格概 念 法律上這種人格觀念意味著人格是自然人或法人所享有而受法律保 護的利益 此外 人格亦為哲學 社會學 心理學等不同學科的研究對象而有不同含意 惟究實而言 渠等研究目的皆旨在探討人的價值 尊嚴和地位問題 例如在哲學 意義上 人格係起源於有關身分地位的思考 即人之所以為人 與物相異的獨特 品性 換言之 人格係指具有自我意識和自我控制能力 也就是具有感覺 情感 意志等機能的全體 是一切其他存在的基礎 在社會學意義上 人格係指人之特 質與品格 即人格為個人的尊嚴 價值和道德品質的總和 是人在一定的社會中 的地位和作用的統一 在心理學意義上 人格是指外界對個體自我所產生的各種 影響 或者體現為個體針對外在環境所表現出的各種特性即個性 14故哲學 社 會學 心理學雖分從不同角度探究人格之意含 惟殊途同歸的是渠等均旨在探討 人的價值 尊嚴和地位問題 二 為何要保護人格 從前開所述有關何謂人格之論述中可以得知 不論本文所擬採之法學角度 亦或哲學 社會學 心理學等不同角度 人格問題之探究 其目的皆在於探討人 的價值 尊嚴和地位問題 故人格問題研究之核心即在於保護人格以維護人的價 值 尊嚴和地位 換言之 若問為何要保護人格 答案其實很簡單 很明確 即 為為了要維護人的價值 尊嚴和地位 在法學領域中 保護人格即保護人的價值 尊嚴和地位問題 業已演化為最高實定法規範即憲法價值秩序中之根本原則 甚 至不可侵犯的人格尊嚴的價值觀 此已經成為憲法價值體系之基礎 15於法學領 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页 4-5 參李震山 人性尊嚴之憲法意義 人性尊嚴與人權保障 臺北 元照出版社 2002 年 頁

25 域中之所以有如此人格尊嚴議題之進展 根據學理上之探究應係根源於下列二大 因素所致 16 一 人本身即是目的 關此 德儒康德(Immanuel Kant)把人當作目的而非手 段之人性觀 無疑的對人格尊嚴觀念之發展產生了深遠地影響 康德係從 人類理性本質之角度對人格尊嚴進行深化 並以道德上自治為重要之準 則 康德進一步認為自治是人性和一切有理性事務的尊嚴之基礎 對這種 尊嚴的尊重 基本上即是要求不要把人看作只是一種工具 物體 或手段 而是永遠的目的本身 二 自治與自決係憲法人格尊嚴之核心內涵 自治與自決係相對於被操控下 的他治與他決 自治與自決與個人本身即為目的之概念 互為表裏而構成 人格尊嚴之本質或核心內容 換言之 每個人自治與自決的機會受到充分 保障與尊重即為憲法上保護人格尊嚴之最佳體現 故憲法上之每項人民基 本權利實都隱含著自治與自決之要素 人格尊嚴則是抽離出來之概括性原 則 貳 人格權之概念 一 人格權之定義方式 依前開所述 自古羅馬產生人格一詞以來 人格在法學 哲學 心理學等領 域中皆有其各自所指涉之概念內涵 惟人格權作為一項獨立的制度是在 20 世紀 才逐步形成 故人格權並不是一個古老的概念 根據學理上的研究 人格權概念 約有以下幾種不同觀點 一 從專屬性角度對人格權下定義 德國學者基爾克(O. Gierke)主張 人格權是指對人格利益支配的權利 換言 16 參李震山 人性尊嚴之憲法意義 人性尊嚴與人權保障 臺北 元照出版社 2002 年 頁

26 之 存在於自我的權利 由於其權利客體的特殊性 而與其他權利不同 法國學 者菲利浦(Philippe Malinvaud)則認為 人格權是指作為人而具有主體資格所必須 具備的權利 17我國學者梅仲協主張 人格權即凡保證吾人能力所及 對於第三 人得以享受之權利 無論為精神的 道德的或經濟的關係 其與吾人生存上不可 分離者均屬之 18採此觀點者 突出了人格權與財產權於專屬性有無上之差異 亦即人格權具有專屬性 財產權則否 二 從人格權客體角度對人格權下定義 德國學者柯勒(Kohler)認為 人格權是一切法律的出發點 人格權的客體為 其自身之人格 故主體與客體同屬一人 且隨著人格利益的擴張 人格權保護範 圍越來越廣 19日本學者鳩山秀夫主張 人格權是以自己的人格範圍的構成因素 如生命 身體 健康 名譽 自由 姓名 肖像等為客體的權利 20採此觀點者 說明了人格權的客體即人格利益受到法律保護的結果 三 從人格權與人格關係的角度對人格權下定義 德國學者艾爾茲巴赫(Eltzbacher)主張 人格權是保障個人人格並與人格不 能分離的法益為目的的排他權 21我國學者王伯琦認為 人格權為構成人格不可 或缺的權利 如生命 身體 名譽 自由 姓名等是 另學者鄭玉波認為 人格 權者 乃存在於權利人自己人格之權利 即吾人與其人格之不分離的關係上所享 有之社會利益 而受法律保護者是也 例如生命 身體 自由 貞操 名譽 肖 像 姓名 信用等權利均屬之 22採此觀點者 說明了人格權之權利來源以及存 在目的 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页 12 参梅仲协 民法要义 北京 中国人民大学出版社 1998 年 页 42 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页 12 參鳩山秀夫 日本債法各論 東京 岩波書店 1918 年 頁 869 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页 13 參王伯琦 民法總則 臺北 自版 1994 年 頁 57 鄭玉波 民法總則 臺北 自版 1979 年 頁 6 16

27 二 人格權概念之內容 綜上所述 人格權是指專屬於權利主體 以受法律保護之人格利益為權利客 體 並以實現人格尊嚴 平等 自由為目標之權利 此外 根據學理之研究 另 可將人格權之概念析述如後 23 一 人格權是民事主體依法享有之權利 人格權主要是通過法律確認及判例累積所形成的權利 不是天賦的 也不是 自然產生的 人格權作為一項民事權利 可以為自然人所享有 也可以為法人所 享有 惟與自然人具有不可分離性之人格權(按 有學者稱為物質性人格權) 如 身體 健康 貞操等權利 僅能由自然人享有 至於公法人之人格權雖受較多限 制 但仍得成為人格權的主體 二 人格權是民事主體固有之權利 人格權係與民事主體之人格不能分離且專屬於民事主體的權利 故人格權不 能轉讓 拋棄 繼承 固有性是人格權與其他權利的重要區別 一旦自然人出生 法人成立 就得享有人格權 不論個人是否有意識到這些權利存在 人格權都是 客觀存在的 24 三 人格權是以民事主體所享有之人格利益為客體 人格利益 可分為一般人格利益與個別人格利益 一般人格利益 係指人之 所以為人所應享有的尊嚴 自由與平等 個別人格利益 包括了人之生命 身體 健康 姓名 名譽 隱私 肖像等利益 四 人格權以維護和實現身體完整 人格尊嚴 人身自由為目標 人格權存在的目的 就是要維護作為法律上的人所必須具有的權利 保障主 體的依法獨立 一方面 主體不享有人格權 就不可能實現人格的獨立與自由 甚至根本不能作為主體而存在 另一方面 人格權的享有與實現對於培養獨立的 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页 参杨立新 人身权法论 北京 人民法院出版社 2002 年 页 66 17

28 人格意識以塑造個人的健全人格是十分必要的 人的尊嚴 價值和人身自由等受 到應有的尊重, 則會形成和諧的人際關係, 個人的自由和潛力也能夠得到充分發 揮, 從而也能夠實現個人的獨立人格 18

29 第二節 人格權之性質與特徵 壹 人格權之性質 一 人格權是一種法定權利 人格權在發展過程中 雖深受自然法理論的影響 自然法理論將生命 健康 等作為一種自然權利對待 從而使得人格權作為一種權利被人們接受 惟人格權 在性質上應屬於法定權利而非自然權利 因為若無法律的確認與保護 人格利益 是不能成為主體享有的民事權利 例如 奴隸社會的奴隸儘管有自然產生的人 格 但法律不賦予他們權利能力 所以不能享有人格權 直到 19 世紀 在美國 仍然將黑人視為財產 根本上不存在與生俱來的人格權 這些都表明了不存在著 所謂天賦的人格權 而只存在著具體的 法定的人格權 故人格權不是抽象地 自然地產生 而是透過法律確認的 25人格權的法定化 即人格權的種類也要受 到法律的約束 若某種人格利益尚未為法律所確認 就不能被作為人格權來加以 保護 惟人格權的法定化與物權法定主義仍有程度上的差別 而不像物權法定那 樣嚴格要求 26關此在人格權的內容會隨著人民權利意識與社會經濟的變遷而有 所增長 以及一般人格權可為個別人格權之創設預留空間等現象 獲得佐證 二 人格權是一種民事權利 惟人格權非僅以民事權利性質為限 人格權具有民事權利之性質 並無太大爭議 此觀我國民法第 18 條明定人 格權為受民法保護之權利 即可資為明證 茲有爭議者 係人格權究竟應由憲法 保障具有憲法地位而為基本權利之一種 還是由民法規定僅具有民法地位而為民 参谢哲胜等 中国民法典立法研究 北京 北京大学出版社 2005 年 页 82 王利明 人 格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页 参杨立新等 中国民法典 人格权编 王利明主编 中国民法典草案建议稿及说明 北 京 中国法制出版社 2004 年 页

30 事權利之一種 對此有學者主張因人格權與人格不能分離 而羅馬法上的人格是 人的一種憲法地位而非私法資格 民法的任務僅在於用產生損害賠償債權的方式 給予私法領域以法律保護 因此人格權不是來源於民法的授予 若由民法確認與 賦予人格權 將導致人格權的重要性降低 所以私權化人格權應當向憲法性權利 回歸 27另有學者主張從憲法角度看 人格權是涉及政府對人民的自由造成侵害 時 在民事權利之外通過憲法予以保護 是針對國家行為採取的保護方法 人格 尊嚴本身不是人格權 只是人格權的基礎而已 28如在美國 隱私權既是一種普 通法上的權利 也是一種憲法權利 美國法院係通過一系列案例將隱私權解釋為 憲法上權利 29緣此 人格權於性質上應具有民事權利性質 惟非僅以民事權利 性質為限 即人格權亦具有憲法基本權利性質 本文個人以為 前開學理上之不 同論點 主要在於人格權規範位階應然層面之爭議 即人格權究應由憲法或民法 予以規範或確認 惟就實然層面而言 人格權實已分別於憲法及民法中經規範或 確認 故若論及人格權之權利性質 人格權應具有民事權利性質 惟非僅以民事 權利性質為限 即人格權亦具有憲法基本權利性質 三 人格權非財產權 惟人格權與財產關係具有關聯性 現代各國判例 學說普遍認為 人格權係獨立於財產權以外之權利 即人格 權在性質上主要是一種非財產權 人格關係本身不以財產為客體 也不以財產為 內容 人格關係於本質上不能用金錢加以度量 評價 另一方面 人格關係受到 侵害時也無法採取等價補償的方式 主要採用的是一種精神上的慰撫和對加害人 的懲戒 以及對加害行為的排除等方式 30人格權雖非財產權 惟人格權與財產 關係具有關聯性 例如某些人格權可以轉讓 最典型的是法人的名稱權及自然人 参尹田 论人格权及其在我国民法典中的应有地位 人民法院报 2003 年 7 月 11 日 See Harry D. Krouse, The Right to Privacy in Germany - Pointers for American Legislation, Duke Law Journal, 1965, pp 参阿丽塔 L 艾伦等着 冯建妹等编译 美国隐私法 学说 判例与立法 北京 中国民 主法治出版社 2004 年 页 参杨立新 人身权法论 北京 人民法院出版社 2002 年 页 63 20

31 的肖像權 而從肖像權分離出來的形象權也為許多國家所確認 人格權在近年來 出現了商品化的趨勢 在加拿大 美國以及其他一些英美法系國家 將一些人格 權稱為公開權(publicity rights) 此種權利常被界定為具有財產權性質的權利 31綜 上所述 儘管除了生命 健康 自由 貞操等以外之人格權具有商品化現象 以 及人格權受到侵害時常採用金錢賠償方法 本文個人以為人格權於性質上仍非財 產權 因人格權之核心在於權利人人格利益而非財產利益之保護 故不因人格權 與財產關係具有關聯性 即改變了人格權非財產權之屬性 貳 人格權之特徵 人格權約有下列特徵 茲分別舉出並說明如後 一 固有性 所謂固有性 係指人格權是權利主體所固有的權利 惟強調固有性 不意味 著與超階級 超社會的天賦人權劃上等號 人格權的固有性 具體表現為 一 自動產生性 即只需權利主體存在 人格權就自動取得 不需實施某種 行為 亦不以其他事實和行為為條件 二 與權利主體相伴隨性 即人格權伴隨權利主體始 終 為權利主體存在 所必備的權利 三 不可剝奪性 即任何權利主體所享有的人格權 都不受他人非法剝奪 二 專屬性 所謂專屬性 係指人格權僅能為特定的權利主體所享有 與該特定的權利主 體不可分離 而不能透過轉讓或繼承方式改由他人享有 專屬性之有無 係人格 權與財產權之重要區別 財產權可與權利主體分離 人格權則否 人格權的專屬 31 See Michael Henry ed., International Privacy, Publicity and Personality Laws (UK: Reed Elsevier, 2001), p

32 性 具體表現為 一 人格權與權利主體相伴始 終 即權利主體消滅 人格權也不復存在 二 人格權不可轉讓 即除非法律有明文規定 如法人之名稱權在法律明文 規定之情況下得予以轉讓外 人格權不得轉讓 三 人格權不得拋棄 即禁止權利主體任意拋棄人格權 我國民法即規定 權利能力 行為能力 自由等 不得拋棄 參民法第 條 禁止 拋棄人格權 也構成私法上自由處分原則之例外 32 四 人格權不得繼承 即人格權因權利主體死亡而消滅 惟權利主體死亡後 所產生的經濟利益能否繼承 法律上存有爭議 對此 我民法原則上採 否定見解 但於以金額賠償之請求權而已依契約承諾 或已起訴者 則 例外地採肯定見解(參民法第 195 條第 2 項) 三 對世性 所謂對世性 係指人格權無須通過義務人實施一定的行為即可實現 並可以 對抗不特定人 由於權利主體可以禁止任何人實施侵害其權利的行為 所以人格 權也被稱為絕對權 並受到侵權行為法的保護 四 支配性 所謂支配性 係指權利主體對於權利客體得以直接支配之權利作用 故支配 權之行使係依其對客體之支配予以現實化而為 33惟人格權支配性之有無 非無 爭議 採否定見解者認為 如果承認人格權具有支配性 則權利主體得以任意支 配 處分自己之生命 健康 此無異同意人們自殺 使安樂死合法化 顯然與公 序良俗有違 採肯定見解者認為 人格權具有排除他人干涉而自由支配自己人格 參施啟揚 民法總則 臺北 作者出版 2010 年 頁 134 杨立新 人身权法论 (北京 人民法院出版 2002 年) 页 85 參楊與齡主編 民法總則爭議問題研究 (臺北 五南出版社 1998 年) 頁 64 22

33 利益的特點 本文個人以為肯定見解可採 理由為人格權之支配性係著重于人格 權 本質屬性 層面之觀察 而非著重於 法律效果 層面之觀察 換言之 人 格權在其本質屬性層面實有支配性之存在 即人對於包括生命在內的所有人格利 益都存在事實上的支配狀態 惟在法律效果層面 某些人格利益因為價值衡量或 立法政策取向因素 致人對於某些人格利益之支配權受到限制或剝奪 例如自 殺 安樂死或重傷害 按 輕傷害除外 之禁止 有學者主張 人格權支配性反 應的是權利主體對權利客體的關係 即絕對權的權利人在其權利範圍內可以按照 自己的意志依法對其權利客體管領和處理 無須得到他人的同意或他人積極行為 的輔助 即為基於此種思考角度下所得之結論 34 五 防禦性 所謂防禦性 係指人格權在通常情況下 其內容不表現為積極的利用和處 分 而是消極的保有和維護 人格權的核心是確認並保障民事主體的人格利益免 受他人的侵擾 這是一種對消極自由的確認和保障 在這個意義上 人格權也可 以稱為禁止權 緣此 當人格權在即將受到或已經受到侵害或妨害時 權利人可 以通過人格權的請求權來進行防禦 35 六 開放性 所謂開放性 係指人格權係不斷發展的制度 目前 各國民法中的人格權往 往是通過侵權判例來確認的 此種過程不會因為立法對典型人格權的確認而終 止 儘管人格權需要法定 但人格權的列舉難以窮盡 嚴格的法定主義必然妨礙 人格利益的發展 事實上人格權和人格利益是一個開放的體系 隨著人類社會的 進步和科技的發達 人格權的類型以及人格利益的範圍將不斷擴大 36正如有學 参尹飞 人身损害赔偿概述 王利明主编 人身损害赔偿疑难问题 (北京 中国社会科 学出版社 2004 年) 页 4 参王利明 人格权法研究 (北京 中国人民大学出版社 2005 年) 页 参王利明 人格权法研究 (北京 中国人民大学出版社 2005 年) 页

34 者指出 人類社會歷史 特別是近現代歷史表明 人類社會越發展 法治國家越 成熟 人們對人格權的理解越充分 豐富 人格權實際上是與人類社會文明發展 進程相應 並與一定文化傳統密切相關的法律概念 是文明程度 文化傳統 倫 理道德與價值取向的法律表述 是一個永遠開放 不能窮盡的觀念和價值範疇 参米健 民法编纂 人格权不宜独立成编 人民法院报 2004 年 10 月 15 日 24

35 第三節 人格權發展之歷史沿革 壹 古代至羅馬法時期 一 古代法中之人格權 在原始的古代中 並沒有人格權法的概念存在 存在的是野蠻的復仇制度即 以牙還牙 以眼還眼的應報思想 惟隨著人類社會文明的演進 漸漸出現了以損 害賠償方式來代替野蠻的復仇制度 如西元前 20 世紀的蘇美爾法典中就有毆打 自由民之女 致墮其身內之物者 贏賠償銀 10 舍克勒之規定 另西元前 18 世紀 的漢摩拉比法典第 20 條規定 倘自由民在爭執中毆打自由民而使之受傷 則此 自由民應發誓云吾非故意致之 並賠償醫藥費 同法第 207 條規定 倘此人因被 毆而死 則彼應宣誓如死者為自由民之子 則應賠償二分之一明那 是以 古代 法中有關人格權規範 約有以下幾個重要特徵 其一 主要限於對生命 健康的 保護 沒有承認其他人格權利 其二 採實行結果責任 即不管行為人有無故意 或過失 只要造成損害 行為人就要承擔損害賠償責任 其三 在賠償數額上實 行法定主義 二 羅馬法時期 在羅馬法時期 已有關於人格利益保護之規範 如姓名 名譽等人格利益 如在十二銅表法中 其第八表第 1 條 b 規定 假如有人歌唱或編造含有誹謗或侮 辱他人的歌詞時 則認為必須執行死刑 此外 對身體 自由 名譽的侵害則有 不法之訴(actio injuriarum)之藉由訴訟形式保護人格權之制度 惟隨著羅馬社會 從原始社會向奴隸社會過渡 十二銅表法已無法滿足社會現實需要 而裁判官 (praetor)的敕令(edict)則逐漸改變了十二銅表法中規定 並逐漸形成侵害人格的 25

36 事實構成 例如公然侮辱他人人格的侵權行為 包括直接或間接侮辱他人 受害 人可以提起侵害之訴 38由於各種具體侵害人格的行為日益增多 羅馬法學家遂 將各種具體侵害人格的行為統一歸入到不法的單一要件下 形成了不法之訴 39 (actio injuriarum) 提起該訴訟則以故意(dolus)為必要要件 至西元前 3 世紀之 阿奎利亞法 不法之訴之主觀要件則不再局限於故意 過失(culpa)侵權行為亦 在保護範圍內 並得以援引正當防衛 緊急避難作為抗辯事由 但於羅馬法時期 內仍未發展出一個完整的人格權理論 且對人格權的保護方式仍屬民刑不分之模 式 40 貳 中世紀至近代時期 一 中世紀 中世紀之法學家繼承了羅馬法學家關於有體物與無體物區分的觀點 將對人 格利益的侵害與對財產利益的侵害分開 此外 中世紀法學家大多是從基督教教 義的觀點來討論人格利益 認為對名譽等人格利益的侵害係構成一種罪惡 在教 會法中 誹謗 傷害 違背貞操等侵害人格利益行為 非單純的民事侵權行為而 為犯罪行為 且教會法庭對婚姻家庭等案件享有獨立的管轄權 41在歐洲中世紀 已經用損害賠償取代同態復仇 例如盎格魯 薩克遜法典即有 殺死貴族賠償 600 先令 殺死自由人賠償 200 先令 殺死半自由人賠償 40 至 80 先令等有關侵 害生命權之民事損害賠償規定 另英國中世紀也於普通法中逐漸形成了誹謗法 即將普通法中原僅限於對生命 財產侵害提供救濟 擴張及於對名譽侵害提供救 参黄风编 罗马法辞典 北京 法律出版社 2002 年 页 129 See Eric H. Reiter, Personality and Patrimony: Comparative Perspectives on the Right to One s Image,76 Tul. L. Rev.673. 参王利明 人格权法研究 (北京 中国人民大学出版社 2005) 页 See Eric H. Reiter, Personality and Patrimony: Comparative Perspectives on the Right to One s Image,76 Tul. L. Rev

37 濟 故於 1348 年至 1349 年間出現了誹謗方面的民事訴訟 42 二 近代民法中之人格權 近代民法 係指經過 世紀的發展 並經 19 世紀歐陸國家編纂民法典 所獲得的有關民法理論 原則 制度之成文法體系 於歐洲中世紀後期 興起了 文藝復興運動 人們開始思考什麼是人的問題 因此引發人格尊嚴和自由越來越 受到重視 而人與人格以及人格權的概念遂逐漸形成 荷蘭法學家胡果(Hugo) 首先將整個私法體系視為由各種實體之主觀權利所構成之體系 由於受到神法的 影響 胡果將人的地位和人的尊嚴歸於上帝神授 胡果在其著述中闡述了人自身 之權利如生命 身體完整 自由和名譽方面的價值 並主張這些都是法律應當保 護的權利 當這些權利受到侵害時 可單獨起訴 胡果也被後世學者認為係現代 人格權理論之創始人 另一啟蒙運動鼻祖及自然法學派創始人荷蘭學者格勞秀斯 (Hugo Grotius)主張 人為目的而非手段 此種人權理論為人權的起源作了極具 說服力的道德論證 進而成為指導人權立法 人權實踐的根本依據 43自然法學 派所提出之天賦人權理念 主張生命 身體 自由等係個人與生俱來的權利 基 於人類的本性而發生 因而是人類的基本權和人權且在人類形成國家之前即已存 在 性質上為一種自然權利 不僅在刑法上加以保護 在民法上也有保護的必要 緣此 人格權觀念在法律上的確立實與格勞秀斯的天賦人權理論有著密切關係 世紀 德國學者普芬道夫(Samuel Pufendorf)將自然法的義務體系區分為 對神義務 對己義務及對他人義務 人格權則屬對他人義務部分 普芬道夫從絕 對的義務中推導出禁止侵害他人的戒律 即禁止侵害他人與生俱來的自然法上的 權利 該權利包括生命 身體 名譽和自由 此外 普芬道夫認為在故意侵權的 See Louis Nizer, The Right of Privacy, A Half Century s Developments, Mic. Law Rev., Vol.39, 並参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页 参徐亚文 以人为本的法哲学解读 中国法学 2004 年 4 月 參朱昭勳 論人格權 臺北 臺灣大學法律研究所博士論文 1966 年 頁 2 27

38 情況下 損害賠償應考慮到被害人的精神痛苦 出現了現代人格權法中精神損害 賠償的主張 18 世紀德國學者沃爾夫(Christian Wolff)在其所著自然法導論一書 中 具體列舉了生命權 身體權 名譽權 價值評定權等具體人格權 以及餐飲 藥物 著裝 使用器官 獲得保持和擴大愉悅及所有令身體舒適的權利 沃爾夫 的人格權理論影響了奧地利民法典的起草工作 奧地利民法典的起草者馬爾蒂尼 (Carl Antonvon Martini)全盤接受了沃爾夫的人格權理論 並羅列了沃爾夫所舉 出的具體人格權 45 在近代民法中 雖然法學家已就人格權保護提出了相關論述 但近代民法典 並沒有有系統的 全面的人格權規範內容 如 1794 年的普魯世一般邦法 該法 第 1 編第 6 章第 1 條以下規定了身體 自由 名譽等具體人格權 雖不夠全面但 可說是第一部正式規範人格權的法典 儘管 1789 年的人權宣言已經規定了生 命 健康 自由等權利 但 1804 年的法國民法典並沒有有關人格權的規定 惟 法院仍透過判例對人格權進行了保護 如在 1858 年一個有關肖像權的案例中 法院認為肖像權是一個人的絕對權利 禁止他人未經本人及家庭成員的同意複製 和出版某人的相片 且在以後的判例中採用法國民法典第 1382 條以對一種無形 財產的損害進行補救 但該法並沒有一般人格權的概念 也未規定各類具體人格 權 1811 年的奧地利民法典確認了部分人格權 如該法第 1325 條至第 1330 條 列出了生命 身體 自由 名譽等人格權 惟該等規定僅屬綱領性條款 不具備 可操作性 1900 年的德國民法典由於其起草者受到歷史法學派學者薩維尼 (Savingy)的影響 並不承認生命 身體 健康等為人格權 且不承認一般人格 權的存在 其主要理由為 不可能承認一項對於自身的原始權利 因為權利是人 支配物的關係而不是人支配人的關係 人無法就自身的精神利益享有所有權且也 無法支配自己的身體和肢體 46惟該法中仍有相關人格權保護規定 如第 823 條 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页 参霍尔斯特.埃曼 邵建东等译 德国民法中的ㄧ般人格权制度-论从非道德行为到侵权行为 的转变 梁慧星主编 民商法论丛(第 23 卷) 香港 金桥文化出版有限公司 2002 年 页

39 第 1 項有關生命 身體 健康 自由 第 825 條有關貞操 及第 826 條有關信用 等規定 但德國民法典此種未對人格權予以全面 系統規定的立法定制方式 遭 來了不同聲音的批判 如權威學者耶林(Rudolf von Jhering)表示 僅有形財產為 法律保護之對象乎 自來之裁判官只保護錢包之利益 即可認為脫離法律之保 護 47此外 另一德國學者基爾克(Otto von Gierke)於 1895 年出版的德國私法一 書中 詳細論述了人格權此一權利類型 此一著作即被歐洲法學界喻為人格權基 礎理論研究之奠基之作 48 參 現代 一 現代人格權之發展 現代民法 係指 19 世紀末 20 世紀初期 現代民法時期是人格權制度產生 和發展的時期 現代民法在人格權方面經歷了從僅規定個別人格權發展至既對人 格權作出抽象規定又對人格權進行具體列舉的過程 從民法僅在侵權行為法範圍 內對人格權保護進行消極規定發展至民法在人法部分對人格權作出積極正面規 定 49世界各國於其民法典內就人格權設有明文規定者 以 1907 年 12 月 10 日 完成立法 1912 年 1 月 1 日施行之瑞士民法為濫觴 瑞士民法典雖係借鑒德國 民法之基礎上予以制定 惟該法第 1 編第 1 章第 1 節第 27 條以下即對人格權保 護作出了明確規定 其主要內容為 權利能力 行為能力 親屬(包含血親及姻 親) 本籍及住所 權利能力及行為能力不得拋棄 自由不得拋棄 人格權受侵 害者 得訴求除去其侵害 關於損害賠償或給付賠罪金(我國民法譯為慰撫金) 之請求 僅於法律有規定時 始得以訴提起之 姓名之使用有爭執時 得提起權 利確認之訴 因被盜用姓名致受損害者 得訴求法院禁止之 有過咎時 得請求 參龍顯銘 私法上人格權之保護 上海 中華書局 1948 年 頁 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页 参张新宝 人格权法的内部体系 法学评论 2003 年 6 月 29

40 損害賠償 如認為給付一定金額為正當者 並得請求慰撫金 50此種立法方式顯 異於德國民法典有關人格權保護之立法制定方式 1970 年法國民法修正時 特 於該法第 9 條規定 一切人擁有要求其私生活受到尊重的權利 此即為有關隱私 權保護之明文化規定 至於德國民法未有關人格權制度規定 其民法第 823 條第 1 項規定 因故意或過失 不法侵害他人之生命 身體 健康 自由 所有權 及其他之權利者 對於他人因此所生的損害 負賠償責任 此處所謂 其他權 利 依立法意旨 係指與所有權相當的絕對權而言 51 惟於第二次世界大戰之 後 德國聯邦法院及憲法法院透過判例援引德國基本法第 1 條 第 2 條解釋德國 民法第 823 條第 1 項中之其他權利 以資作為一般人格權之保護依據 1940 年 制定的希臘民法典 則是大陸法系國家第一部系統規定人格權制度的法典 該法 第 57 條至第 60 條專門規定了人格權保護 另埃塞俄比亞民法典 於第 1 編人 第 1 章人格與內在於人格的權利中設立了人格權一節 其中詳細列舉了居住自 由 住所不受侵犯 思想自由 宗教自由 行動自由 結婚與離婚自由 人身完 整 姓名權 肖像權 通訊自由等個別人格權 就人格權保護之發展而言 更具 有積極 全面 系統之象徵意義 52 二 未來人格權之新趨勢 根據學理上之研究分析 為因應現代社會 經濟 文化 科技發展上之需要 現代民法人格權制度約有下列新的發展趨勢 一 人格權保護與財產權保護於民法上應具有相同之地位 儘管傳統民法係以財產權之保護為核心 但隨著社會經濟的發展和對人權 保護的重視 那種把人的存在歸結為財產權益的拜物教觀念已經過時 重視個人 參姚瑞光 論人格權 法令月刊第 第 43 卷第 9 期 1992 年 5 月 頁 177 參王澤鑑 人格權 慰撫金與法院造法 法令月刊 第 44 卷第 12 期 1993 年 12 月 頁 489 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页

41 感情和感受對於人存在的價值 重視精神創傷 精神痛苦對人格利益的損害 53此 外 亦有學者主張 當代民法 人格權保護之地位已經越來越重要 形成了與財 產權相對立的權利體系和制度 甚至在現代民法 人格權與財產權相較下 可說 是更重視人格權的保護 54 二 個別人格權的類型化與多樣化 現代民法中 隨著人格權發展的深化 呈現出了個別人格權之類型化與多樣 化 簡言之 個別人格權不斷的透過學說或實務得到確認 如德國民法中原僅規 定了姓名 身體 健康 自由等人格權 但藉由學說與判例之積累 逐漸承認了 名譽權 肖像權 隱私權 尊重私人領域的權利和尊重私人感情的權利 儘管這 些個別人格權原係透過一般人格權之解釋始得以產生 惟如今亦均已脫離一般人 格權之範疇而成為具有獨立而非補充地位之個別人格權 55 三 隱私權的發展日益擴張與受到重視 自美國學者沃倫(Samuel D. Warren)與布蘭迪斯(Louis D. Brandeis)於百年 前首度提出隱私權概念 迄今已逾百年時間 而隱私權的概念也由最初的強調個 人私生活秘密的保護 擴張及於有關個人信息資料 通信 個人私人空間或虛擬 空間 甚至在公共場所或工作場所亦都存在著個人隱私 56現代社會隱私權發展 之所以日益蓬勃與受到重視 主要原因係來自於個人人權之日益高漲與科技發展 之日新月異 於現代社會生活中 由於科技的高度發展使得個人隱私受到侵犯的 可能性大幅增加 例如公共場所中無所不在的監視系統 電話竊聽設備 衛星定 位系統 網際網路互聯系統 網路監控系統 人體掃描系統等等 讓人幾乎無處 藏身 故有學者感嘆於現代社會生活中的個人隱私權是否已經死亡 57惟也因此 参张晓军 侵害物质性人格权的精神损害赔偿之救济与目的性扩张 梁慧星主编 民商法 论丛 第 10 卷 香港 金桥文化出版有限公司 2002 年 页 617 參施啟揚 民法總則 台北 作者出版 2010 年 頁 131 See Basil S. Marksinis, Protecting Privacy, Oxford University Press, 1999, pp 另參施啟揚 從個 別人格權到一般人格權 臺大法學論叢 第 4 卷第 1 期 See Samuel D. Warren Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4Harv. L. Rev. 193(1890). See Michael Roomkin,The Death of Privacy 52Stan. L. Rev.1461( ). 31

42 促進了隱私權概念的內涵與外沿不斷擴張 並凸顯出了隱私權保護的重要性 四 一般人格權概念的形成與法制化 一般人格權概念的創立及法律上受到確認 係起自於德國聯邦憲法法院於 1954 年 5 月 25 日讀者來信(Leserbrief-Urteil)一案中 依據德國基本法第 1 2 條規定 解釋德國民法第 823 條第 1 項中之其他權利 承認並建立一般人格權概 念 58德國聯邦憲法法院認為 一般人格權的承認賦予了個人請求政府和法院保 護的權利 且民事法院應在判決形成過程中遵循憲法以在法律適用中確保價值合 理 而隨著社會發展所不斷出現的新型態人格利益 透過一般人格權的承認與建 立 即可為此提供了發展的空間並擴大人格權保護範圍 59 五 精神損害賠償與懲罰性賠償的日益發展 人格權受侵害 精神損害亦納入賠償範圍 於 20 世紀得到了普遍性的發展 這種發展趨勢使得人格權的保護到達了更完善的境界 另在英美法系國家所發展 出的懲罰性賠償制度 亦使人格權的保護獲得了更大的充實 我國消費者保護法 第 51 條有關懲罰性賠償金規定即為適例 六 人格權商品化趨勢的展現 除生命 身體 健康等人格權外 於市場經濟之社會生活中 人格權已漸漸 商業化而兼具有財產權之性質 此在姓名 肖像等人格權範疇更見顯著 關此 日本法制所承認的商業形象權 以及英美法制所承認的公開權 都確認了保護姓 名 肖像等人格權於商業上利用而具有財產權性質之事實 60 七 國際公約日益重視人格權保護 於近世紀 許多國際性宣言或公約都極力闡明人權保護的觀念 而這些宣言 或公約也進一步成為人格權保護的法源上依據 例如世界人權宣言第 122 節規 See Basil S. Marksinis, Protecting Privacy, Oxford University Press, 1999, pp 此外 1907 年瑞士 債務法第 49 條中雖有人格利益受到侵害時 受害人有請求損害賠償權利之規定 惟此規定是 否可視為一般人格權規定的法律確認 或僅得視為一般人格利益的規定 於學理上仍有爭議 参王利明 人格权法研究 北京 中国人民大学出版社 2005 年 页 151 See Michael Henry ed., International Privacy, Publicity and Personality Laws, Reed Elsevier(UK), 2001, p

43 定 任何人之私生活 住所 家庭 信件與通訊 或是名譽或榮譽 都不應受到 任意毀謗 任何人皆有要求法律保護以免受到侮辱或毀謗之權利 此外 公民權 利與政治權利公約第 17 節 美洲人權宣言第 5 部分 美洲人權協定第 11 節 皆 有與世界人權宣言第 122 節相同之規定 肆 我國人格權制度之歷史沿革 於古代法律中 我國並未有民事上人格權保護之觀念 對於侵害他人生命 身體 名譽 貞操者 主要係以刑罰制裁方式來保護受害人 另僅對於殺人 重 傷等有限項目例外再予以民事賠償懲罰之 此外 中國固有法系之特色 深受儒 家文化影響 將傳統之倫常禮教作為化民成俗之行為規範 維持家屬生活以倫常 為本 因此國家制定法之功用 常限於刑罰上之威嚇作用 所謂出禮入刑 即國 家應以禮教來勸善人民 如感化無效時 始能以刑法加以制裁 惟個別適用法律 時 如動機合於禮教 儘管其行為觸法 仍得免於處罰 此即儒家春秋治獄之精 神 如鹽鐵論刑德篇所載 春秋之治獄 論心定罪 志善而違於法者免 志惡而 合於法者誅 此等偏重於道德的規範 其內容重視個人主觀之修養與人格之感 受 法官據以審判訴訟時 因主觀之見解 難有統一之解釋 致使有同罪數罰之 情形發生 61 清朝末年 由於受到變法圖存思潮之影響 光緒皇帝於 1902 年下詔指示參 酌各國法律 改定律例 另指派沈家本 伍廷芳為修律大臣 並於隔年設立修訂 法律館從事法規編纂工作 宣統 3 年即 1911 年大清民律草案 第 1 次民律草案 出爐 該草案總則編設有人格保護一節 仿瑞士民法第 28 條第 1 項於該草案第 51 條規定 人格關係受侵害者 得請求屏除其侵害及請求法定的損害賠償或慰 撫金 於第 50 條規定自由權 第 52 至第 55 條規定姓名權 此外 該草案債編 第 957 條規定了身體權 第 860 條規定了身體權 自由權 名譽權之非財產上損 61 參戴東雄 中世紀義大利法學與德國的繼受羅馬法 台北 元照出版社 1999 年 前言頁

44 害賠償 第 968 條則規定了生命權 至辛亥革命後之民國政府時期 1925 年民 國民律草案 第 2 次民律草案 中 該草案第 18 條第 1 項規定 人格權受侵害 者 得請求屏除其侵害 以人格權取代人格關係作為規範用語 人格權之概念用 語第 1 次顯明地出現於實定法上 直至南京國民政府時期 1930 年施行之現行 民法總則編第 18 條規定了人格權保護之救濟方法 包含了除去侵害 防止侵害 以及於法律有特別規定時得請求損害賠償或慰撫金 此外 該法第 19 條有關姓 名權保護之規定 該法債編於第 192 條至第 195 條則有有關生命 身體 健康 自由 名譽等人格權保護之規定 故至此時期 我國民法有關人格權保護之實定 法制已漸趨成熟而完備 另於大陸地區 1986 年頒行之民法通則民事權利章中 亦就人格權保護定有相關規定 惟此法應屬大陸地區有關民事規範之過渡法 近 來於民法典立法定制討論中 人格權應否獨立成編立法保護 62引起了極大爭議 與討論 但此也凸顯了大陸地區對於人格權保護研究之高度集中與關注 其結果 如何除了值得期待外 相關研究成果如人格商品化(或謂商事人格權)之因應與保 護 63亦值得作為我們參考之依據與借鑑 參马俊驹 关于人格 人格权问题的讨论)(三) 資料來源為中國民商法律網 網址為 參马俊驹 关于人格 人格权问题的讨论)(二) 資料來源為中國民商法律網 網址為 34

45 第四節 人格權之類型 人格權的類型 係指根據不同的觀點或標準來對人格權進行分類 對於人格 權進行分類 其目的主要在於對不同人格權間性質上之差異予以辨異而助於各該 不同人格權之研究與認識 以及利於新型人格權之生成而擴大與強化人格權保 護 關於人格權的分類方法 有採用人權的分類方式來劃分人格權者 即 對身 體安全的權利 如對自身活體或遺體之全部或一部之權利 對他人活體或遺體之 全部或一部之權利 對智力完善之權利 如思想自由之權利 科學或藝術等發明 創作之權利 對道德完善的權利 如政治或宗教自由 隱私權 名譽權 肖像權 身分權等權利 64亦有跳脫人權分類方式 分就不同標準或觀點予以分類者 茲 分別析述如後 壹 一般人格權與個別人格權 如從抽象與具體 本源與派生 既定與補充 一般與個別之關係予以觀之 人格權得分為一般人格權與個別人格權等不同類型 質言之 一般人格權具有抽 象性 本源性 既定性與一般性等特質 即一般人格權係性質抽象概括 個別人 格權之本源母體 雖非法定列舉但亦不能自由創設 適用上以個別人格權優先一 般人格權居於補充地位之權利 反之 個別人格權係性質具體特定 一般人格權 之派生子體 法所例示但非列舉 原則優先適用但例外再透過一般人格權予以補 充之權利 此種分類方式 不論於學理與實務上皆得到承認與採用 可以說是最 無爭議與普遍的分類方式 於此分類方式下 一般人格權係指一種有關人格尊 嚴 平等 自由之抽象 一般人格利益之權利 個別人格權即指有關生命 肖像 名譽等之具體 個別人格利益之權利 64 See Michael Henry, International Privacy, Publicity and Personality Laws, London, Butterworth, 2001, p

46 貳 物質性人格權與精神性人格權 如從精神與物質之關係予以觀之 人格權得分為物質性人格權與精神性人格 權等不同類型 精神性層面之人格權利 係指抽象而非實體之不可轉讓之人格要 素 除姓名權外 尚有隱私權 肖像權 自由權及名譽權等人格利益 物質性層 面之人格權利 係指自然人對其生命 身體 健康等實體而非抽象之物質性人格 要素之不可轉讓之支配權 若進一步分析 二者之區別約尚可區分如後 一 主體不同 精神性人格權之主體 包括自然人與法人 物質性人格權之主體 因該權利 之載體僅限於自然人人身上 故僅限於自然人始得為其主體而不包括法人 二 客體不同 精神性人格權之客體 係指自然人或法人所有之不可轉讓之抽象人格利益 即生命 身體 健康等具體人格利益以外之其他非具體人格利益 如隱私權 肖 像權 自由權及名譽權等權利 物質性人格權之客體 則僅限於自然人所有之不 可轉讓之具體人格利益 即生命 身體 健康等權利 三 損害方式不同 精神性人格權之損害 並不涉及權利主體生理上之損傷 所遭受者係權利主 體精神上之損傷 物質性人格權之損害 除涉及權利主體生理上之損傷外 亦兼 及精神上之損傷 四 救濟方式不同 精神性人格權之救濟方式 主要係透過非財產上損害賠償之方式予以救濟 至於非財產上損害賠償之內容 除慰撫金外 尚包括回復名譽 消除影響等非金 錢賠償之救濟方式 類型顯較為多元 物質性人格權之救濟方式 主要透過財產 上損害賠償及非財產上損害賠償之方式予以救濟 財產上損害賠償之內容 如醫 療費 誤工費 因損害增加之生活費 勞動能力減少損害等項目 至於非財產上 36

47 損害賠償之內容 則僅以慰撫金為限 關於非財產上損害賠償部分 精神性人格 權與物質性人格權亦有不同之要件限制 如在英國或奧地利原則上限於加害人出 於故意或重大過失者始得請求慰撫金 但侵害生命 身體 健康等物質性人格權 時 加害人雖非出於故意或重大過失 被害人亦得請求慰撫金賠償 65 此外 針對精神性人格權 亦有學者進一步將其區分為自由型 尊嚴型 標 表型等不同型別 自由型精神性人格權 係指自然人所享有 以人身自由與精神 自由為內容 如人身自由 言論自由 信仰自由等權利 尊嚴型精神性人格權 係指自然人或法人所享有 以特定評價之保護為內容 如名譽權 信用權 榮譽 權等權利 標表型精神性人格權 係指自然人或法人所享有 以權利主體之標誌 或表徵之保護為內容 如姓名權 名稱權 肖像權等權利 66 參 商品化人格權與非商品化人格權 如從得否商品化之觀點予以觀之 人格權得分為商品化人格權與非商品化人 格權 顧名思義 商品化人格權係指具有商業交易價值之人格權 反之則否 而 具有商業交易價值之人格權 首應排除物質性人格權即自然人之生命 身體 健 康等人格權 至於精神性人格權中之姓名 肖像等得以商品化而具有商業交易價 值之人格權 則得作為商品化人格權之代表 肆 自然人人格權與法人人格權 如從權利主體不同之觀點予以觀之 人格權得分為自然人人格權與法人人格 權 換言之 權利主體為自然人者為自然人人格權 為法人者則為法人人格權 此種區分方式與前開述及之諸多區分方式之不同處 係此處係從權利主體之類別 予以區分 而前開係從權利客體本身之屬性或特徵之差異予以區分 See W. V. Horton Rogers ed., Damages for Non-Pecuniary loss in a Comparative Perspective, Springer Wien New York, 2001, p.3. 参张俊浩主编 民法学原理 (北京 中国政法大学出版社 1997 年) 页

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49 第五節 人格權之法律保護 壹 人格權之憲法保護 我國憲法上並未有關人格權保護之明文規定 實務上係透過大法官個案解釋 之方式來闡明我國憲法保護人格權之規範意旨 茲分別舉例說明如後 一 姓名權 釋字第 399 號解釋文 姓名權為人格權之一種 人之姓名為其人格之表現 故如何命名為人民之自由 應為憲法第二十二條所保障 姓名條例第六條第一項 第六款規定命名文字字義粗俗不雅或有特殊原因經主管機關認定者 得申請改 名 是有無申請改名之特殊原因 由主管機關於受理個別案件 就具體事實認定 之 姓名文字與讀音會意有不可分之關係 讀音會意不雅 自屬上開法條所稱得 申請改名之特殊原因之一 內政部中華民國六十五年四月十九日臺內戶字第六八 二二六六號函釋 姓名不雅 不能以讀音會意擴大解釋 與上開意旨不符 有 違憲法保障人格權之本旨 應不予援用 二 無權利能力團體亦得享有人格權 釋字第 486 號解釋文 憲法上所保障之權利或法律上之利益受侵害者 其 主體均得依法請求救濟 中華民國七十八年五月二十六日修正公布之商標法第三 十七條第一項第十一款 現行法為第三十七條第十一款 前段所稱 其他團體 係指自然人及法人以外其他無權利能力之團體而言 其立法目的係在一定限度內 保護該團體之人格權及財產上利益 自然人及法人為權利義務之主體 固均為憲 法保護之對象 惟為貫徹憲法對人格權及財產權之保障 非具有權利能力之 團 體 如有一定之名稱 組織而有自主意思 以其團體名稱對外為一定商業行為 39

50 或從事事務有年 已有相當之知名度 為一般人所知悉或熟識 且有受保護之利 益者 不論其是否從事公益 均為商標法保護之對象 而受憲法之保障 商標法 上開規定 商標圖樣 有其他團體之名稱 未得其承諾者 不得申請註冊 目的 在於保護各該團體之名稱不受侵害 並兼有保護消費者之作用 與憲法第二十二 條規定之意旨尚無牴觸 三 婚姻家庭權 釋字第 552 號解釋理由書節錄 一夫一妻婚姻制度係為維護配偶間之人格 倫理關係 實現男女平等原則 及維持社會秩序 應受憲法保障 民法第九百八 十八條第二款關於重婚無效之規定 即本此意旨而制定 婚姻自由雖為憲法上所 保障之自由權 惟應受一夫一妻婚姻制度之限制 四 性行為自由權 釋字第 554 號解釋文 婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎 受憲法制度 性保障 參照本院釋字第三六二號 第五五二號解釋 婚姻制度植基於人格自 由 具有維護人倫秩序 男女平等 養育子女等社會性功能 國家為確保婚姻制 度之存續與圓滿 自得制定相關規範 約束夫妻雙方互負忠誠義務 性行為自由 與個人之人格有不可分離之關係 固得自主決定是否及與何人發生性行為 惟依 憲法第二十二條規定 於不妨害社會秩序公共利益之前提下 始受保障 是性行 為之自由 自應受婚姻與家庭制度之制約 婚姻關係存續中 配偶之一方與第三 人間之性行為應為如何之限制 以及違反此項限制 應否以罪刑相加 各國國情 不同 應由立法機關衡酌定之 刑法第二百三十九條對於通姦者 相姦者處一年 以下有期徒刑之規定 固對人民之性行為自由有所限制 惟此為維護婚姻 家庭 制度及社會生活秩序所必要 為免此項限制過嚴 同法第二百四十五條第一項規 定通姦罪為告訴乃論 以及同條第二項經配偶縱容或宥恕者 不得告訴 對於通 40

51 姦罪附加訴追條件 此乃立法者就婚姻 家庭制度之維護與性行為自由間所為價 值判斷 並未逾越立法形成自由之空間 與憲法第二十三條比例原則之規定尚無 違背 五 資訊隱私權 釋字第 603 號解釋文 維護人性尊嚴與尊重人格自由發展 乃自由民主憲 政秩序之核心價值 隱私權雖非憲法明文列舉之權利 惟基於人性尊嚴與個人主 體性之維護及人格發展之完整 並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人 資料之自主控制 隱私權乃為不可或缺之基本權利 而受憲法第二十二條所保障 (本院釋字第五八五號解釋參照) 其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而 言 乃保障人民決定是否揭露其個人資料 及在何種範圍內 於何時 以何種方 式 向何人揭露之決定權 並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資 料記載錯誤之更正權 惟憲法對資訊隱私權之保障並非絕對 國家得於符合憲法 第二十三條規定意旨之範圍內 以法律明確規定對之予以適當之限制 指紋乃重要之個人資訊 個人對其指紋資訊之自主控制 受資訊隱私權之保 障 而國民身分證發給與否 則直接影響人民基本權利之行使 戶籍法第八條第 二項規定 依前項請領國民身分證 應捺指紋並錄存 但未滿十四歲請領者 不 予捺指紋 俟年滿十四歲時 應補捺指紋並錄存 第三項規定 請領國民身分證 不依前項規定捺指紋者 不予發給 對於未依規定捺指紋者 拒絕發給國民身分 證 形同強制按捺並錄存指紋 以作為核發國民身分證之要件 其目的為何 戶 籍法未設明文規定 於憲法保障人民資訊隱私權之意旨已有未合 縱用以達到國 民身分證之防偽 防止冒領 冒用 辨識路倒病人 迷途失智者 無名屍體等目 的而言 亦屬損益失衡 手段過當 不符比例原則之要求 戶籍法第八條第二項 第三項強制人民按捺指紋並予錄存否則不予發給國民身分證之規定 與憲法第二 十二條 第二十三條規定之意旨不符 應自本解釋公布之日起不再適用 至依據 41

52 戶籍法其他相關規定換發國民身分證之作業 仍得繼續進行 自不待言 國家基於特定重大公益之目的而有大規模蒐集 錄存人民指紋 並有建立資 料庫儲存之必要者 則應以法律明定其蒐集之目的 其蒐集應與重大公益目的之 達成 具有密切之必要性與關聯性 並應明文禁止法定目的外之使用 主管機關 尤應配合當代科技發展 運用足以確保資訊正確及安全之方式為之 並對所蒐集 之指紋檔案採取組織上與程序上必要之防護措施 以符憲法保障人民資訊隱私權 之本旨 六 名譽權 釋字第 656 號解釋理由書節錄 名譽權旨在維護個人主體性及人格之完 整 為實現人性尊嚴所必要 受憲法第二十二條所保障 (本院釋字第三九九號 第四八六號 第五八七號及第六０三號解釋參照) 民法第一百九十五條第一項 規定 不法侵害他人之身體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操 或不法 侵害其他人格法益而情節重大者 被害人雖非財產上之損害 亦得請求賠償相當 之金額 其名譽被侵害者 並得請求回復名譽之適當處分 其後段之規定 (下 稱系爭規定) 即在使名譽被侵害者除金錢賠償外 尚得請求法院於裁判中權衡 個案具體情形 藉適當處分以回復其名譽 至於回復名譽之方法 民事審判實務 上不乏以判命登報道歉作為回復名譽之適當處分 且著有判決先例 憲法第十一條保障人民之言論自由 依本院釋字第五七七號解釋意旨 除保 障積極之表意自由外 尚保障消極之不表意自由 系爭規定既包含以判決命加害 人登報道歉 即涉及憲法第十一條言論自由所保障之不表意自由 國家對不表意 自由 雖非不得依法限制之 惟因不表意之理由多端 其涉及道德 倫理 正義 良心 信仰等內心之信念與價值者 攸關人民內在精神活動及自主決定權 乃個 人主體性維護及人格自由完整發展所不可或缺 亦與維護人性尊嚴關係密切 (本 院釋字第六０三號解釋參照) 故於侵害名譽事件 若為回復受害人之名譽 有 42

53 限制加害人不表意自由之必要 自應就不法侵害人格法益情節之輕重與強制表意 之內容等 審慎斟酌而為適當之決定 以符合憲法第二十三條所定之比例原則 查系爭規定旨在維護被害人名譽 以保障被害人之人格權 鑒於名譽權遭侵 害之個案情狀不一 金錢賠償未必能填補或回復 因而授權法院決定適當處分 目的洵屬正當 而法院在原告聲明之範圍內 權衡侵害名譽情節之輕重 當事人 身分及加害人之經濟狀況等情形 認為諸如在合理範圍內由加害人負擔費用刊載 澄清事實之聲明 登載被害人判決勝訴之啟事或將判決書全部或一部登報等手 段 仍不足以回復被害人之名譽者 法院以判決命加害人公開道歉 作為回復名 譽之適當處分 尚未逾越必要之程度 惟如要求加害人公開道歉 涉及加害人自 我羞辱等損及人性尊嚴之情事者 即屬逾越回復名譽之必要程度 而過度限制人 民之不表意自由 依據上開解釋意旨 系爭規定即與憲法維護人性尊嚴與尊重人 格自由發展之意旨無違 貳 人格權之民法保護 民法上人格權的保護 主要包括人格權請求權及侵權請求權二個體系 所謂 人格權請求權 係指權利人於其權利之圓滿狀態受到侵害或有受到侵害之虞時 得請求加害人為一定作為或不作為 以回復人格權的圓滿狀態之權利 人格權請 求權於我國實定法上之依據 係指民法第 18 條第 1 項有關人格權受侵害時 得 請求法院除去其侵害 有受侵害之虞時 得請求防止之之規定 人格權請求權的 確立 使得人格權於尚未受到侵害而僅有受到侵害之虞時 仍然能夠得到保護 完整及完善了人格權保護系統 此外 確立人格權請求權為獨立的請求權基礎 即將人格權之侵害除去或侵害防止請求權獨立於侵權請求權體系外 不適用侵權 行為法原則上以過失為基礎所建構之歸責原則和責任構成體系 67換言之 人格 權請求權與侵權請求權為二種不同之請求權 68另一保護人格權之侵權請求權體 參曾世雄 損害賠償法原理 台北 學林出版社 2002 年 頁 4-5 参杨立新 人格权法 北京 中国法制出版社 2006 年 页

54 系, 係指權利人於其權利之圓滿狀態受到侵害時, 得請求加害人賠償其所受之財產上損害或非財產上損害之權利 我國實定法上之依據, 係指民法第 184 條 第 192 條至第 195 條有關侵害他人生命 身體 健康等人格權時, 加害人應負財產上損害或非財產上損害賠償責任之相關規定 於比較法上, 大多成文法國家, 係於民法總則編處對人格權請求權作出一般規定, 復於債編處對侵權請求權予以規定, 我國即屬此種立法模式 ; 至於不成文法國家, 則專設侵權行為法部門, 加強對人格權的保護, 美國之侵權行為法整編, 即屬此種立法模式之代表 參 人格權之刑法保護 刑法上人格權的保護, 主要包括刑罰及刑事附帶民事賠償等二種方式 刑罰方式, 係指以確認侵害人格利益之違法有責行為為刑法上犯罪行為, 並處以所犯罪名及相當刑罰者而言 我國實定法上之依據, 係指刑法第 16 章妨害性自主罪章 第 22 章至第 28 章有關殺人罪 傷害罪 墮胎罪等人格法益保護罪章之相關規定 至於刑事附帶民事賠償方式, 係指刑事法院於追究被告侵害他人人格法益之刑事責任同時, 責令被告對被害人賠償其民事上所受損害之制度設計 此種制度設計係考量到當一個行為同時該當於刑法上之犯罪行為及民法上之侵權行為時, 為避免裁判矛盾及減少訟累之訴訟經濟, 使刑事法院得根據被害人之聲請, 於同一刑事訴訟程序中, 同時判定被告之刑法上刑責以及民法上之賠償責任 我國實定法上之依據, 為刑事訴訟法第 9 編附帶民事訴訟上之相關規定 肆 人格權之行政法保護 行政法上的人格權保護, 主要包括行政處罰及國家賠償等二種方式 行政處罰, 係指因公務員違法或失職行為致人民人格權受侵害時, 對該違法失職人員所科處之懲處或懲戒處分 於我國實定法上, 公務員懲處之法律依據為公務人員考績法及公務人員考績法施行細則, 其內容包括免職 記大過 記過 申誡 ; 公務 44

55 員懲戒處分之法律依據為公務員懲戒法, 其內容包括撤職 休職 降級 減俸 記過 申誡 國家賠償, 係指公務員於執行職務行使公權力時, 因故意或過失不法侵害人民自由或權利者, 或公有公共設施因設置或管理有欠缺, 致人民生命 身體 財產受損害者, 國家應負損害賠償責任之制度設計 我國實定法上之依據, 係指國家賠償法上之相關規定 此外, 得否於行政訴訟程序中附帶提起民事賠償, 即所謂的行政附帶民事賠償, 我國行政訴訟法及國家賠償法上亦有此法制設計, 行政訴訟法第 7 條規定 : 提起行政訴訟, 得於同一程序中, 合併請求損害賠償或其他財產上給付 國家賠償法第 11 條規定 : 賠償義務機關拒絕賠償, 或自提出請求之日起逾 30 日不開始協議, 或自開始協議之日起逾 60 日協議不成立時, 請求權人得提起損害賠償之訴 但已依行政訴訟法規定, 附帶請求損害賠償者, 就同一原因事實, 不得更行起訴 就如同刑事附帶民事賠償一般, 於行政訴訟程序附帶提起民事賠償, 得避免裁判矛盾及減少訟累之訴訟經濟, 使行政法院得根據被害人之聲請, 於同一行政訴訟程序中, 同時判定被告之行政法上行政責任以及民法上之賠償責任 45

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57 第二章 民法上人格權保護之功能暨其範圍 我國憲法並未對人格尊嚴加以明文規定 惟憲法本文中 基本國策章第五節 教育文化部分 實已蘊含保障人格尊嚴之精神 86 年憲法增修條文第 10 條第 6 項則明定 國家應維護婦女之人格尊嚴 消除性別歧視 促進兩性地位之實質 平等 我國釋憲實務中 司法院釋字第 365 號 第 372 號 第 603 號解釋均明 確表示維護人格尊嚴 尊重人格自由乃自由民主憲政秩序之核心價值之意旨 此 次憲法修正以及前揭司法院大法官解釋 使人格尊嚴之概念產生憲法化之現象 成為我國法秩序中之最高價值 而可作為解釋各種基本權之準繩 具有指導之作 用 能夠充實民法上人格權之內涵 並對其範圍作出明確之限制 因此在闡述民 法上人格權之意含時 均應嚴守此項意旨 確認人格權於民法上之功能及其範 圍 進而維護人的尊嚴價值 69 第一節 民法上人格權保護之功能 壹 憲法上基本權保護之功能面向 人格尊嚴是歷經長久演變而來之概念 其內涵包括了宗教 神學及哲學等 因而以自然法之型態成為人類之最高價值 我國釋憲實務雖未就人格尊嚴之概念 加以明文闡釋 惟德國學者 Dürig 教授曾提出客體公式之說法 當具體的個人 被貶抑為客體 僅是一種手段或可代替的數值時 人之尊嚴即受侵害 70此項 公式已為德國聯邦憲法法院所採納 並在就人的主體性及自主性予以闡述時廣為 使用 茲可作為我國涵攝人格尊嚴內容時之指標 人格尊嚴既為我國法秩序中之最高價值 在我國憲法體系上 人格尊嚴雖未 參王澤鑑 人格權保護的課題與展望(一) 人格權 人格尊嚴與私法上的保護 台灣法學 雜誌 第 80 期 2006 年 3 月 頁 108 參王澤鑑 人格權保護的課題與展望(一) 人格權 人格尊嚴與私法上的保護 台灣法學 雜誌 第 80 期 2006 年 3 月 頁

58 有明文規定 惟仍係所有基本權的根本 可作為解釋各種基本權之標準 大法官 就各基本權之內容為解釋時 亦同時充實了人格尊嚴之內涵 彼此間具有相輔相 成之功能 以下茲就憲法上基本權之功能予以說明 一 憲法上基本權功能之雙重性質 從人權發展史觀察 特別是以自由權及平等權為主的古典權利清單而言 基 本權最初之功能在於對抗國家公權力 即本於個人權利起始處就是國家權力終止 處之思想 以國家不作為即國家不要為我作什麼為主要訴求目標 希望藉此確保 人民之自由與財產免於受到國家的侵犯 學說稱為基本權的防禦功能 惟隨著政 經社會的發展與變化 人民在經濟及物質條件方面遭遇許多問題 對於人民而 言 重要的已不是對於本身自由之防禦 反而是要求國家經濟與物質給付的提 供 因此就有來自於社會主義陣營的學者批評 防禦權只是保障人民在巴黎橋下 睡覺的自由罷了 它基本上只對一小部分無需求助於國家 憑一己之財力就能生 存的富人有意義而已 因此人權理論轉而要求國家應提供人民一定之給付與服 務 即作為基本權主體的人民得直接根據基本權規定 請求國家提供特定經濟與 社會之給付 故基本權之作用擴張及於得要求國家之積極作為 此即基本權之請 求給付功能 由於基本權之防禦功能與請求給付功能皆需有權利主體以資附麗 固有學者通稱為基本權之主觀權利功能 至二次大戰後 憲法學界對於基本權功能之觀察 除著重於主觀性之權利面 向外 另從保護基本權之理念 抽繹基本權所蘊含之客觀價值決定 即基本權之 功能不再只是一種權利 而是一種價值體系 為國家權力乃至於全體人類所應共 同追求之目標 因此從基本權利中所抽繹出之客觀價值秩序 應使之放射至所有 領域 進而成為立法者 行政機關及司法機關行使職權時所應遵循的重要準繩 故有學者通稱為基本權之客觀規範功能 強調基本權客觀功能面向之用意在於補 強主觀功能 即藉此強調國家不僅應尊重人民之自由而不能任意干預 更應積極 48

59 採取不同的措施 用以創設並確保人民行使自由之客觀條件 以達到保護人民權 利之目的 依目前學界之多數意見 基本權之客觀規範功能其內容約包含保護義 務功能 程序保障功能 制度性保障功能 71 緣此 憲法上之基本權保護規範 不論是列舉基本權或非列舉基本權 均具 有主觀權利功能面向及客觀規範功能面向 主觀權利功能面向即指基本權對於國 家消極之防禦功能及積極之請求給付功能 客觀規範功能面向係指基本權所蘊含 之保護義務功能 程序保障功能及制度性保障功能之客觀價值秩序 二 憲法上基本權之主觀權利功能 一 憲法上基本權之防禦功能 防禦功能行使之對象包括抽象之法規 具體之行政處分 司法裁判及事實行 為等 具體而言 1. 對於侵害人民基本權之法律或命令 人民得請求宣告無效 2. 無效行政處分或司法裁判 人民得訴請撤銷或廢棄 並請求除去違法之結果 基本權如因國家之行為而受有損害時 得向國家請求賠償或回復原狀 二 憲法上基本權之請求給付功能 請求給付之類型約可區分為後述三類 1. 程序性給付 (1) 權利保護途徑 即我國憲法第 16 條所保障之人民訴願與訴訟權 (2) 請願權 即國家機關應受理人民之陳情 並予以處理 答覆 (3) 程序權 即國家為使人民得以實現其基本權 而提供其他種可能的組織與程 序 2. 物質性給付 71 參吳庚 憲法的解釋與適用 (台北 三民書局 2003 年) 頁 李建良 基本權利 理論體系之構成及其思考層次 李建良主編 憲法理論與實踐 一 (台北 中研院 1999 年) 頁 Alexy, Robert 著 程明修譯 作為主觀權利與客觀規範之基本權 憲政時代 (台北 中國憲法學會 1999 年) 頁

60 (1) 人民得使用國家之公共設施的權利 (2) 人民得請求國家為一定之給付或補助 3. 資訊性給付 國家必須提供人民一定之資訊 並確保人民得以平等接近國家資訊及媒體之 程序 釋字第 485 號解釋理由書 節錄 鑑於國家資源有限 有關社會政策 之立法 必須考量國家之經濟及財政狀況 依資源有效利用之原則 注意與一般 國民間之平等關係 就福利資源為妥適之分配 並應斟酌受益人之財力 收入 家計負擔及須照顧之必要性妥為規定 不得僅以受益人之特定職位或身分作為區 別對待之唯一依據 關於給付方式及額度之規定 亦應力求與受益人之基本生活 需求相當 不得超過達成目的所需必要限度而給予明顯過度之照顧 三 憲法上基本權之客觀規範功能 一 憲法上基本權之保護義務功能 保護措施的內容與範圍 應符合後述的要求 始為合憲 國家所採取的保護手段必須足以有效達到保護的目的 因此國家選擇保護的 手段時 負有 不足之禁止 之義務 2. 國家保護基本權主體使其免受第三人侵害 該保護手段免不了以限制或干預 該第三人即加害人的基本權利為必要 因此國家選擇干預手段時 負有 過 度之禁止 之義務 國家保護義務之目的並非在使人民之基本權利絕對地不 72 對於基本權的侵害不一定僅來自於國家 亦有可能來自於國家以外之第三人或自然現象 如天 災 惟根據國家契約理論 處於前國家階段之自然狀態的人民 係靠自己之實力保護自己 當其願意放下武器 共同組成國家 自應放棄自力救濟 轉向獨占實力之國家尋求安全的保 障 即以公力救濟取代原始的自力救濟 緣此 為落實基本權的保障 進一步要求國家採取 積極措施 包括行政 立法 司法等措施 以保護人民之基本權利免於遭受來自於國家以外 第三人或自然現象之侵犯 此即基本權客觀規範功能之保護義務功能之意義 釋字第三六四 號解釋文 以廣播及電視方式表達意見 屬於憲法第十一條所保障言論自由之範圍 為保障 此項自由 國家應對電波頻率之使用為公平合理之分配 對於人民平等 接近使用傳播媒體 之權利 亦應在兼顧傳播媒體編輯自由原則下 予以尊重 並均應以法律定之 即為基本 權客觀規範功能之保護義務功能之例證 另參李建良 基本權利與國家保護義務 李建良 主編 憲法解釋之理論與實務 二 台北 中研院 2000 年 頁 351 以下 許宗力 基 本權的功能 月旦法學教室 第 2 期 2002 年 12 月 頁

61 受侵害 須視侵害之種類與程度 作不同程度之保護措施 釋字第 445 號解 釋文 節錄 憲法第十四條規定人民有集會之自由 此與憲法第十一條 規定之言論 講學 著作及出版之自由 同屬表現自由之範疇 為實施民主 政治最重要之基本人權 國家為保障人民之集會自由 應提供適當集會場 所 並保護集會 遊行之安全 使其得以順利進行 以法律限制集會 遊行 之權利 必須符合明確性原則與憲法第二十三條之規定 集會遊行法第八條 第一項規定室外集會 遊行除同條項但書所定各款情形外 應向主管機關申 請許可 同法第十一條則規定申請室外集會 遊行除有同條所列情形之一者 外 應予許可 其中有關時間 地點及方式等未涉及集會 遊行之目的或內 容之事項 為維持社會秩序或公共利益所必要 屬立法自由形成之範圍 於 表現自由之訴求不致有所侵害 與憲法保障集會自由之意旨尚無抵觸 二 憲法上基本權之程序保障功能 基本權客觀規範功能之程序保障功能包含積極面向功能及消極面向功能 積 極面向功能係指課予國家提供適當組織與程序的義務 積極營造一個適合基本權 利實踐的環境 以助人民基本權利落實的功能 釋字第 364 號解釋理由書 節 錄 廣播電視之電波頻率為有限性之公共資源 為免被壟斷與獨占 國家應 制訂法律 使主管機關對於開放電波頻率之規劃與分配 能依公平合理之原則審 慎決定 藉此謀求廣播電視之均衡發展 民眾亦得有更多利用媒體之機會 綜 上所述 以廣播及電視方式表達意見 屬於憲法第十一條所保障言論自由之範 圍 為保障此項自由 國家應對電波頻率之使用為公平合理之分配 對於人民平 等接近使用傳播媒體之權利 亦應在兼顧傳播媒體編輯自由原則下 予以尊重 並均應以法律定之 消極面向功能係指在基本權實害尚未造成前 事先透過適 當程序的採用 或予以防止 或將損害發生的機率降至最低 釋字第 491 號解釋 文 節錄 對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利 自應踐行正當法律程序 諸如做成處分前應經機關內部組成立場公正之委員會決 51

62 議 處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會 處分書應附記理由 並表明救 濟方法 期間及受理機關等 設立相關制度予以保障 73 三 憲法上基本權之制度性保障功能 按憲法所保障的基本權 國家負有使之實現之任務 為達成此項任務 國家 自應就各個基本權之性質 依照社會生活之事實及國家整體之發展狀況 提供適 當之制度保障 釋字第 368 號吳庚大法官協同意見書中即就此提出了說明 節 錄 憲法所保障之各種基本權利 無論屬於消極性防止公權力侵害之防衛權 各類自由權屬之 或積極性要求國家提供服務或給付之受益權 社會權為其中 之典型 國家均負有使之實現之任務 為達成此項任務 國家自應就各個權利之 性質 依照社會生活之事實及國家整體之發展狀況 提供適當之制度的保障 經 由制度保障功能之確認及對憲法人民權利條款作體系論之解釋 當可建立各個基 本權利之保障範圍 在範圍內受保障之事項 可稱之為基本權利構成事實 受理 具體案件 對相關之基本權利建構明確之保障範圍 乃釋憲機關無所旁貸之責 任 74 貳 民法上人格權保護之功能面向 為了維護人類之生存及發展 國家對於個人之利益自負有保護之責任 個人 基本權客觀規範功能之程序保障功能 係指國家有積極提供適當組織與程序的義務 積極營造 一個適合基本權實踐的環境 或消極地減少基本權實害之發生 即在基本權實害未造成前 事先透過適當程序的採用 或予以防止 或至少將實害的發生機率減至最低 以幫助人民基 本權利的實現 以上所述 參許宗力 基本權的功能 月旦法學教室 第 2 期 2002 年 12 月 頁 基本權客觀規範功能之制度性保障功能 係指國家必須建立某些 法 制度 並確保其存在 以保障基本權利的實現 易言之 現代意義的制度性保障功能已非如當初始創者所主張只是 消極的現狀擔保 如婚姻制度 私有財產制度 職業文官制度 地方自治制度等 而是同時 課予立法者積極地去形成 保護之義務 釋字第三八０號解釋理由書 節錄 憲法第十一 條關於講學自由之規定 以保障學術自由為目的 學術自由之保障 應自大學組織及其他建 制方面 加以確保 亦即為制度性之保障 為保障大學之學術自由 應承認大學自治之制度 對於研究 教學及學習等活動 擔保其不受不當之干涉 使大學享有組織經營之自治權能 個人享有學術自由 即為基本權客觀規範功能之制度性保障功能之例證 另參陳春生 司法院大法官解釋中關於制度性保障概念意涵之探討 李建良主編 憲法解釋之理論與 實務 二 台北 中研院 2000 年 頁 273 以下 許宗力 基本權的功能 月旦法學 教室 第 2 期 2002 年 12 月 頁

63 之利益即包括個人人格與財產上之利益 相關保護制度因應而生 就國家對於個 人權利之限制 有前述憲法上基本權之功能予以規範 另就其他人民對於個人利 益之侵害 我國民法亦設有相關損害賠償之規定 在人格權方面 並非以如此籠 統之概念作為保護之客體 仍須待歷史演變而逐漸具體化 並經過法律肯認為權 利者 方為我國民法第 18 條保障之範圍 易言之 我國現行法就人格權之保障 並非採 有損害 即應賠償 之立場 而係採列舉主義 須法律明文列舉之個別 人格權方受保護 民法第 18 條第 2 項規定 前項情形 以法律有特別規定者為 限 得請求損害賠償或慰撫金 即為明證 惟在列舉主義下 立法速度經常無 法及時因應社會之變遷 而發生保護不周之情形 因此仍需要一般人格權之概念 予以涵蓋 並藉由司法者於個案中之闡釋 以補充列舉主義所形成之漏洞 我國 實務上多用民法第 184 條第 1 項後段及同條第 2 項之規定 作為保障一般人格權 之法律依據 75此外 民國 88 年民法債編修正第 195 條第 1 項規定 不法侵害身 體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操以外之 其他人格法益而其情節重大 者 被害人就非財產上損害 亦得請求相當金額的賠償 條文中所謂之其他人 格法益 即指屬於一般人格權但未經法律明定為個別人格權之部分 茲就一般人 格權與個別人格權之功能 分述如下 一 一般人格權與個別人格權之共同功能 一 預防之功能 在民事責任中 排除侵害具有預防之功能 排除侵害 依法律規定之設計 幾乎侷限於絕對權被侵害之情形 而人格權即屬於絕對權之一種 人格權之權利 人 面對一切之人得主張權利 並不需要任何他人之協助即可享有權利所表彰之 利益 本於人格權之斯此特性 權利人對於有侵害或妨害其主張權利 享有利益 之虞者 當可請求防止之 此可由民法第 18 條第 1 項之規定獲得印證 75 參黃茂榮 一般人格權及其保護 軍法專刊 第 45 卷第 3 期 1999 年 53

64 二 復原之功能 所謂復原之功能 係指損害賠償之功能 即在於使被害人重新處於如同損害 事故未發生時之處境 此可由民法第 18 條第 2 項 第 19 條 第 192 條至第 195 條 第 227 條之 1 等規定獲得印證 三 懲罰之功能 關於損害賠償所具之懲罰功能 有反對說 可從下列事項獲得印證 1.法律上之主體有因他人之行為而負責者 包括國家就公務員之行為負責 法人 就法人代表人之行為負責 法定代理人就未成年子女之行為負責 僱用人就受 僱人之行為負責及債務人就使用人或代理人之行為負責等 就他人之行為而負 責者 難免寓有懲罰之意 2.危險責任下 行為人之行為縱使不違法亦無過失 只要損害已經發生 仍須負 責 就合法又無過失之行為所造成之損害負責 難脫懲罰之色彩 76 二 一般人格權之個別功能 一 解釋功能 由於一般人格權之高度概括性及抽象性 使其成為個別人格權之權源或母 權 並成為對各項個別人格權具有指導意義之基本權利 決定了各項個別人格權 之基本性質 具體內容 以及與其他個別人格權的區分界線 爰此 一般人格權 對於個別人格權而言具有解釋功能 除了在學理解釋上一般人格權所具有之解釋 功能外 其並具有司法適用上之解釋功能 即對於個別人格權之立法應如何適 用 應依一般人格權之基本原理進行解釋 且在個別人格權之法律適用上 也不 得違背一般人格權基本原理之要求 二 創造功能 人格權是一個不斷在發展的權利 且一般人格權是個別人格權之原權 即基 76 參曾世雄 損害賠償法原理 台北 學林出版社 2002 年 頁

65 於一般人格權才創造出了眾多之個別人格權 爰此 一般人格權具有創造功能 在成文法國家 一般人格權所具有之創造功能面向更為明顯 因成文法國家規定 任何權利 必須依法律明文規定 無法律之明文規定則無權利 惟這種成文立法 之侷限性 對於新生之個別人格權之確認和保護 恐形成障礙 三 補充功能 一般人格權是一種彈性的權利 具有高度的包容性 既可概括現有的個別人 格權 也可創造新的人格權 還可對尚未被個別人格權確認保護之其他人格利 益 發揮其補充之功能 將這些人格利益概括在一般人格利益之中 以一般人格 權進行法律保護 如名譽權之客體是社會之評價而不包括名譽感 當侮辱行為沒 有使受害人之社會評價降低 僅使受害人之名譽感受到嚴重損害時 受害人不能 依侵害名譽權得到救濟 但名譽感關係到人格尊嚴 當名譽感的傷害實際上為人 格尊嚴之損害時 就是侵害了一般人格利益 侵害了一般人格權 得依侵害一般 人格權請求損害救濟 77 參 民法上人格權保護之功能與刑法之比較 刑法上侵害人格權 刑法上稱為人格法益 之犯罪行為 原則上均構成民法 上之侵權行為 惟刑法上侵害人格權之犯罪行為 係由國家主動予以訴追審究 此與民法上講求私法自治之原則有異 且違反刑法之法律效果亦較民法更為強 烈 故刑法有其最後手段性 釋字第 646 號解釋理由書 及謙抑性 再者 刑法 就侵害人格法益行為之作用在於刑罰所帶來之效應 與民法就侵害人格權行為之 作用在於損害填補 兩者目的顯有不同 爰此 就人格權之保護而言 在侵害人 格權之犯罪行為與侵害人格權之侵權行為兩者交集範圍內 刑法有著不同於民法 之功能 以下先就刑法保障人格法益之功能予以說明 一 77 刑法上人格法益之實體功能 参王利明主编 民法学 上海 复旦大学出版社 2004 年 页

66 一 保護法益 按凡以法律手段保護之生活利益稱為法益 由於犯罪係對較為重要法益之破 壞 或對於一般法益為較重大之破壞 將足以減低個人之安全感 並危及社會之 安寧秩序 故以刑罰作為制裁法益破壞行為之法律手段 爰此 刑法上人格法益 之功能乃在於法益保護 亦即保護人格法益不受他人非法之侵害 二 制壓與預防犯罪 犯罪為最嚴重之不法行為 國家係以最嚴厲之法律效果加以處罰 藉刑罰之 威嚇力 產生壓制與嚇阻犯罪之功能 三 保障人權 刑法明定應予刑事制裁之犯罪行為及其法律效果 一方面保證凡是未違反刑 法規範者 均不受國家權力機關之干涉 侵犯或處罰 另一方面則保證行為人不 受超出法律規定以外之處罰 基於上述保證 刑法上人格法益進而達到保障人權 之功能 四 矯治行為人 刑法對於犯罪行為人科以一定之法律效果 刑罰與保安處分 並利用執行 刑法法律效果之機會矯治犯罪行為人 促使犯罪行為人再社會化後復歸社會 五 予行為人贖罪之機會 對於良心未泯 尚知懺悔之犯人而言 刑法之制裁無異給予一個贖罪之管 道 但對於少數之習慣犯或常業犯而言 因犯罪已成習慣或以犯罪為業 對其所 為之犯行已無悔悟之心 對被害人亦無愧疚之感 刑法對於此等罪犯即無贖罪功 能 78 二 刑法上人格法益之程序功能 一 發現實體真實 發現實體真實 蘊含著正反兩種含意 對於無辜的被告 只當裁判結果確認 並開釋無辜時 才是發現了實體真實 才是實體正確 反之 對於真正的犯人 只當裁判確認其犯罪事實並依照刑法施加處罰時 才是實體真實與正確 所以 78 參林山田 刑法通論 上 台北 台大法學院圖書部 2000 年 頁

67 發現實體真實的完整意義是毋枉毋縱 開釋無辜 懲罰罪犯 不能將之片面理解 為有罪必罰 二 踐行法治程序 法治程序 rule of law 的價值 係伴隨著個人權利的價值以及刑事追訴過 程中對個人權利可能造成的干預而來 為了澄清犯罪事實的真相 國家必須使用 諸多的強制手段 而這些手段不可避免地將會嚴重干預可能的嫌疑人乃至於其他 第三人的生活及權利 爰此 法治國家中刑事訴訟法責無旁貸的任務 便是以一 套訴訟規則來規制並釐清追訴程序中國家與個人之間權利與義務的界線 一方面 便利國家完成其追訴處罰的功能 另一方面則提供個人有效的權利保護 三 維護法和平性 犯罪固然是對於社會和平共同生活的損害 但刑事訴訟經由法定程序之踐行 與終結來處罰犯人釋放無辜 並藉此回復原來因為犯罪而受損的法和平性 其 次 裁判結果是否合乎實體法上的刑罰目的 也是訴訟法上能否達成法和平性的 指標 如果裁判結果能夠滿足被害人以及社會大眾的應報心裡 並且兼顧一般預 防與特別預防的需求 才能期待各方不要再起爭端 另外 偏離法治程序的重大 瑕疵 也會損及法和平性的目的 如通常難以期待被刑求的被告對於採納其經由 不正方法取得之自白的裁判心悅誠服 79 肆 小結 一 關於憲法上基本權功能部分 一 憲法上基本權功能理論層面之評析 79 參林鈺雄 刑事訴訟法 上冊 台北 作者出版 2000 年 頁 7-11 我國學者通說認為刑 事訴訟有二大目的 即發現真實與保障人權 保障人權目的之達成即需藉由法治程序之踐行 以及法和平性之維護等手段來達成 由此可知 刑事訴訟法所追求者 有實體面的正義與程 序面的正義 實體面的正義 係藉由刑事訴訟以實現實體的刑罰權 程序面的正義 係藉由 合法刑事訴訟程序過程本身來實現 惟從刑事訴訟實務之演變及經驗得知 發現實體之真實 與保障人權往往顧此失彼 甚難兼全 以上所述 參林國賢 李春福合著 刑事訴訟法論 上 冊 台北 三民書局 2002 年 頁 10 57

68 於理論層面 憲法上基本權功能係分成主觀權利功能面向及客觀規範功能面 向 主觀權利功能面向係從權利主體之角度出發 並根據人權發展史 政經社會 的演變以及人民之實際需求為基礎 推導出基本權具有消極之防禦國家恣意侵害 人民自由 權利以達維護人民人格尊嚴之防禦功能 以及積極之請求國家提供特 定之經濟社會生活上之給付以增進人民自由 權利而達促進人民人格尊嚴之請求 給付功能 80客觀規範功能面向係從權利客體即基本權本體之角度出發 基於保 護人民基本權即維護並促進人民人格尊嚴之理念 抽繹基本權所蘊含之客觀價值 決定 視基本權不再只是一種權利而是一種價值體系 為國家權力乃至於全體人 類所應共同追求之目標 因此從基本權利中所抽繹出之客觀價值秩序 應使之放 射至所有領域 進而成為立法者 行政機關及司法機關行使職權時所應遵循的重 要準繩 並藉此強調國家不僅應尊重人民之自由而不能任意干預 更應積極採取 不同的措施 用以創設並確保人民行使自由之客觀條件 以達到保護人民權利之 目的 而學術界就基本權之客觀規範功能之具體內容為何 見解仍未達一致 有 主張筆者所從之保護義務功能 程序保障功能 制度性保障功能者 81亦有採程 序保障功能 制度性保障功能 合法性功能者 82不一而足 承上所述 就如同我國憲法係繼受法一般 我國憲法上基本權功能之研究與 分析多繼受於外國之理論 這或許有其因果上之關係而為現實上所必然 然此並 非重點且無傷大雅 由於我國已屬憲政民主之自由法治社會 與世界先進民主國 家之憲政理念相符且於施政目標上已以維護並促進人民人格尊嚴之政策理念為 鵠的 故來自於歐美國家有關法上基本權功能理論之挹注與植入 對於我國完善 與發展基本權功能理論是有極大助益的 惟透過憲法上基本權以達維護並促進人 吳庚大法官則另提出 分享功能 之用語 惟其內涵仍屬請求給付功能之範疇 氏謂 分 享除分享各種自由權之外 也有對給付義務之受益性質 給付義務包括物質的 如社會福利 社會救助 及精神的 如教育 文化 訓練等設施 的作為 分享功能其來源自由權與社會 權間而有之 以上所述 參吳庚 憲法的解釋與適用 台北 三民書局 2003 年 頁 119 參許宗力 基本權的功能與司法審查 國科會研究彙刊 人文與社會科學 台北 行政院 國科會出版 1996 年 頁 24 參吳庚 憲法的解釋與適用 台北 三民書局 2003 年 頁

69 民人格尊嚴之目標雖屬一致 但因國情 政經社會情勢之差異 我國於移植注入 外國之相關理論時 仍須抱持去蕪存菁 慎思明辨之審慎心態而不可囫圇吞棗 全盤接收 如基本權之程序保障功能與制度性保障功能有高度重疊之處 此外制 度性保障功能似乎相當於請求給付功能 保護義務功能 程序保障功能之總和 故制度性保障功能概念之建立與釐清 非無疑義 二 憲法上基本權功能實務層面之評析 兼評釋字第 號解釋 於實務層面 從我國司法院大法官歷年所做之解釋中 可以明顯看出深受基 本權功能理論之影響 其所呈現出之特色與風貌 茲析述如後 1. 大法官解釋中傳達出一個訊息 基本權所具有最重要的一項功能就是防禦功 能 任何基本權無論其保護的法益為何 都具有此種防禦功能 而大法官有關 基本權之解釋中 絕大部分所涉及的均為基本權之防禦功能 緣此 無論憲政 民主思想與自由民主社會如何與時俱進 基本權之防禦功能始終擔當著維護人 民人格尊嚴或人格權之最重要角色 畢竟誰也無法保證為人民而存在之政府是 否會忘了其存在之目的而反過頭來侵害人民 2. 司法院大法官於釋字第 485 號解釋理由書中釋示 憲法係以促進民生福祉 為一項基本原則 此觀憲法前言 第一條 基本國策章及憲法增修條文第十條 之規定自明 本此原則國家應提供各種給付 以保障人民得維持合乎人性尊嚴 之基本生活需求 扶助並照顧經濟上弱勢之人民 推行社會安全等民生福利措 施 本號解釋中明確提及憲法係以促進民生福祉為一項基本原則 本此原則 國家應提供各種給付 以保障人民得維持合乎人性尊嚴之基本生活需求 承認 做為憲法組成部分之基本權保護規範具有請求給付功能 而目前承擔此種最低 生存給付功能者即為憲法上之生存權 83惟基本權雖賦予人民得向國家請求提 83 憲法上生存權所承擔之請求給付功能 現實上已為社會救助法上之社會救助請求權所取代 所 以直接根據生存權請求國家給付之情形 殆不可能發生 以上所述 參許宗力 基本權的功 能 月旦法學教室 第 2 期 2002 年 12 月 頁 74 註 5 59

70 供給付, 因涉及國家資源之分配且國家資源有限, 故大法官於該號解釋理由書中復釋示 : 前述措施既涉及國家資源之分配, 立法機關就各種社會給付之優先順序 規範目的 受益人範圍 給付方式及額度等項之有關規定, 自享有充分之形成自由, 斟酌對人民保護照顧之需求及國家財政等社會政策考量, 制定法律, 將福利資源為限定性之分配 3. 基本權之保護義務功能, 強調課予國家採取一定措施之義務, 以保護人民之基本權免於遭受來自第三人之侵害 大法官於釋字第 364 號解釋中首次提及基本權之保護義務功能, 即 : 以廣播及電視方式表達意見, 屬於憲法第十一條所保障言論自由之範圍 為保障此項自由, 國家應對電波頻率之使用為公平合理之分配, 對於人民 平等接近使用傳播媒體 之權利, 亦應在兼顧傳播媒體編輯自由原則下, 予以尊重, 並均應以法律定之 ( 參釋字第 364 號解釋理由書 ) 此外, 大法官於釋字第 440 號 第 445 號解釋中提及基本權之保護義務功能, 釋字第 445 號解釋文 ( 節錄 ): 國家為保障人民之集會自由, 應提供適當集會場所, 並保護集會 遊行之安全, 使其得以順利進行 為保護集會遊行之安全, 使其得以順利進行, 國家即須採取相應措施使集會遊行不受第三人之不當干擾 故基本權若有遭受到來自第三人侵害之可能者, 該基本權即具有保護義務功能 4. 至於基本權之程序保障功能與制度性保障功能雖有前揭概念內涵之重疊與重複之疑義, 惟於實務上常出現於大法官解釋中, 如釋字第 380 號解釋理由書釋示 ( 節錄 ): 學術自由之保障, 應自大學組織及其他建制方面, 加以確保, 亦即為制度性之保障 為保障大學之學術自由, 應承認大學自治之制度, 對於研究 教學及學習等活動, 擔保其不受不當之干涉, 使大學享有組織經營之自治權能, 個人享有學術自由 至於制度性保障功能此一概念之存廢非無斟酌餘地, 畢竟透過請求給付功能 保護義務功能 程序保障功能等概念內涵之確認, 實已可涵蓋制度性保障功能所可提供之效用 60

71 5. 基本權之主觀權利功能與客觀規範功能間 以及基本權之客觀規範功能間 各 該功能面向係可並存 而共同達成基本權維護並促進人民人格尊嚴與人格權之 任務 二 關於民法上人格權功能部分 一 民法上人格權功能理論層面之評析 於理論層面 由於將民法上人格權區分為一般人格權與個別人格權 故論及 人格權功能時 本文係分成一般人格權與個別人格權之共同功能面向以及一般人 格權之個別功能面向加以探討 此合先敘明 一般人格權與個別人格權所具有之共同功能面向中 無異議的是預防功能與 復原功能 預防功能指的是 權利人對於有侵害或妨害其主張 享有利益之虞者 可請求防止之 即透過事先預防之手段來達到保護人格權之目的 復原功能指的 是 權利人於權利受侵害之時起可請求損害賠償 即透過事後治療之手段來達到 保護人格權之目的 民法上人格權保護規範具有預防與復原之功能 此對於人格 權保護強化之需求而言係屬正確且有助於保護完整性之達成 惟強調人格權保護 規範之預防功能時 須同時強調比例原則之要求 即所採之手段應能有助於目的 之達成 須採取侵害最小之預防方式 所採預防手段所維護之權益應大於所造成 之損害 以免造成預防不足 預防過度之負面現象發生而妨礙到預防功能之作 用 至於強調人格權保護規範之復原功能時 除須注意復原目的之達成外 亦應 同時注意類如復原不足或復原過度之負面現象發生 之所以須如此考量係基於損 害填補及禁止因損害而獲利之法理 84此外 一般人格權與個別人格權是否具有 懲罰功能 此牽涉到人格權保護規範之客觀價值秩序問題 與人格權主體透過人 格權保護規範所具有之預防及復原功能而得到保護而言 係屬不同面向之問題 也由於牽涉到價值判斷之問題容易產生人云亦云之現象 故本文個人以為民法上 84 參王澤鑑 民法總則 台北 三民書局 2004 年 頁