公職王歷屆試題 (103 地方政府特考 ) 失其權利, 僅於現受利益之限度內, 負歸還財產之責 本件若甲至法院提起撤銷死亡宣告之訴, 則依上開規定, 乙 A B 繼承之財產僅於現受利益之限度內, 負歸還財產之責, 不當然回復為甲所有 二 甲自其父 A 繼承一古董字畫 X, 經甲花 5,000 元請專

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1 公職王歷屆試題 (103 地方政府特考 ) 103 年特種考試地方政府公務人員考試試題等別 : 三等考試類科 : 一般行政 一般民政 人事行政科目 : 民法總則與刑法總則 一 甲為船員, 民國 ( 以下同 )80 年 10 月 1 日因船難而生死不明 甲與乙為夫妻, 甲行蹤不明時已有 3 歲之 A 子及懷孕 2 個月之 B, 另外尚有登記為甲所有之房地 X 由於甲一直杳無音訊, 基於生活照顧之理由, 乙及 A B 於 82 年 10 月與丙男同居, 甚至在 83 年 10 月 1 日以公開儀式與丙結婚 83 年 12 月 1 日, 乙則向法院提出宣告甲死亡之訴 本案最後在 84 年 5 月 1 日經法院判決確定, 推定甲死亡在案 豈知 85 年 5 月甲竟自漂泊地印尼返國 試問 : 效力? 應回復為甲所有? 公職王 A B 加以繼承之財產是否亦當然 81 年 10 月 1 日 8 條第 1 項規定 : 失蹤人失蹤滿七年後, 法院得因利害關係人或檢察官之聲請, 為死亡之宣告 惟同條第 3 項規定 : 失蹤人為遭遇特別災難者, 得於特別災難終了滿一年後, 為死亡之宣告 災難, 乃別於一般災難, 係指風災 戰爭 海難等自然或外在不可抗力威脅生命之天災人禍而言, 始足當之 依題例, 甲於民國 80 年 10 月 1 日於船難失蹤, 屬上述之特別災難, 殆無疑義 故乙可因此向法院提出死亡宣告之聲請 9 條規定 : 受死亡宣告者, 以判決內所確定死亡之時, 推定其為死亡 本例中, 乙為甲妻, 於民國 83 年 12 月 1 日向法院提起宣告甲死亡之訴, 且法院亦於 84 年 5 月 1 日判決宣告甲死亡 故依上述, 甲因受死亡宣告, 而確定其死亡之時, 為民國 81 年 10 月 1 日 81 年 10 月 1 日消滅, 乙丙之婚姻關係於 83 年 10 月 1 日成立生效, 按配偶一方死亡, 已消滅其人格與權利能力, 自應與生存配偶間消滅夫妻關係, 故甲既於 81 年 10 月 1 日死亡, 則甲乙之婚姻關係溯及至 81 年 10 月 1 日消滅 ; 故乙丙於甲死亡後始結婚, 並無重婚之問題, 依修正前民法第 982 條規定 ( 因本件時點為舊法時期, 故爰引舊法規定 ), 不以登記為必要, 故乙丙於 83 年 10 月 1 日以公開儀式結婚, 其婚姻關係於 83 年 10 月 1 日成立生效 按民事訴訟法第 640 條第 1 項規定規定 ( 因本件時點為舊法時期, 故爰引舊法規定 ): 撤銷死亡宣告或更正死亡之時之判決, 不問對於何人均有效力 但判決確定前之善意行為, 不受影響 本件甲雖實際尚生存, 惟於甲撤銷死亡宣告前, 甲乙仍不當然回復其夫妻關係 然若甲至法院提起撤銷死亡宣告之訴, 則因乙丙乃於甲遭法院宣告死亡後, 始締結婚姻, 故甲之撤銷死亡宣告判決雖對任何人均有效力 ( 對世效 ), 惟若乙丙雙方均為善意, 則其婚姻不受影響, 通說及實務見解認為, 前婚 ( 甲乙之婚姻 ) 應自後婚 ( 乙丙之婚姻 ) 成立之時起視為消滅, 以維一夫一妻制 承上, 若乙丙當事人有一方為惡意者, 則縱使另一方為善意, 前婚即刻復活而為有效, 後婚則屬重婚, 依民法第 985 條第 3 款本文與第 988 條, 乙丙之婚姻應屬重婚而無效 A B 繼承之財產不當然回復為甲所有按修正前民事訴訟法第 640 條第 2 項規定 : 因宣告死亡取得財產者, 如因前項判決 共 5 頁第 1 頁

2 公職王歷屆試題 (103 地方政府特考 ) 失其權利, 僅於現受利益之限度內, 負歸還財產之責 本件若甲至法院提起撤銷死亡宣告之訴, 則依上開規定, 乙 A B 繼承之財產僅於現受利益之限度內, 負歸還財產之責, 不當然回復為甲所有 二 甲自其父 A 繼承一古董字畫 X, 經甲花 5,000 元請專家乙鑑定為並非真跡後, 將之以 10 萬元出賣於丙, 丙受領 X 之交付後花 1 個月的時間仔細推究, 懷疑可能係明代唐寅真跡, 乃花 6,000 請另一明畫鑑賞家丁詳細鑑定, 確信係為唐寅之作無誤,X 乃以 200 萬元出賣於知悉乙 丁鑑定結果之富商戊並交付之 這個時間距甲將 X 出賣 交付於丙之後僅半年而已 甲知丁鑑定 X 係為真跡後, 依民法之規定, 向丙主張因錯誤而撤銷其與丙間之買賣行為, 並欲自戊請求返還該古董字畫 試問 : X? 共 5 頁第 2 頁 公職王 任? 甲對乙是否亦有理由請求損害賠償? X 之行為, 並得請求戊返還系爭字畫 X 88 條規定, 意思表示之內容有錯誤, 或表意人若知其事情即不為意思表示者, 表意人得將其意思表示撤銷之 但以其錯誤或不知事情, 非由表意人自己之過失者為限 當事人之資格或物之性質, 若交易上認為重要者, 其錯誤, 視為意思表示內容之錯誤 次按同法第 90 條規定, 前二條之撤銷權, 自意思表示後, 經過一年而消滅 表示行為錯誤之情, 僅係甲對於系爭字畫之性質 品質有所誤認 易言之, 本件並非民法第 88 條第 1 項內容錯誤及表示錯誤之情形, 而係 動機錯誤, 原則上不得撤銷, 惟若符合民法第 88 條第 2 項對於物之性質, 交易上重要者, 則例外得予以撤銷 是本件因系爭字畫 X 是否為明代唐寅真跡, 至關重要, 亦對於交易價值有重大影響, 故應可認為係屬交易上重要者, 且甲係因信賴專家乙之鑑定, 而認系爭字畫 X 非真跡, 並非出於自己過失所致, 又甲丙之買賣及交付行為尚未逾一年, 並未罹於民法第 90 條之除斥期間, 故甲應得依民法第 88 條第 2 項規定撤銷之 114 條第 1 項規定, 法律行為經撤銷者, 視為自始無效 故甲撤銷系爭買賣行為及交付行為後, 系爭行為視為自始無效, 丙將系爭字畫 X 出賣並交付予戊係無權處分, 依民法第 118 條第 1 項規定, 非經權利人甲承認不生效力 條善意取得之適用, 甲得依民法第 767 條第 1 項規定, 請求戊返還系爭字畫 X 按第 91 條規定, 依第 88 條及第 89 條之規定撤銷意思表示時, 表意人對於信其意思表示為有效而受損害之相對人或第三人, 應負賠償責任 但其撤銷之原因, 受害人明知或可得而知者, 不在此限 查本件丙雖與甲為交易行為時不知系爭字畫 X 為真跡, 然因其於交付後一個月懷疑系爭字畫為真跡, 而再請丁重新鑑定確認為真跡, 丙嗣後已明知系爭字畫 X 為真跡, 仍將系爭字畫 X 以高價出售第三人戊, 故丙係明知或可得而知甲撤銷之原因, 依民法第 91 條但書規定, 不得向甲請求損害賠償 按民法第 349 條規定, 出賣人應擔保第三人就買賣之標的物, 對於買受人不得主張任何權利 次按同法第 351 條規定, 買受人於契約成立時, 知有權利之瑕疵者, 出賣人不負擔保之責 查本件丙戊間訂立系爭字畫 X 之買賣契約, 出賣人丙應負權利瑕疵擔保責任, 惟丙戊於契約成立時, 戊明知知悉乙 丁鑑定結果, 仍買受之, 故戊知悉系爭字畫 X 可能遭甲撤銷而請求返還, 依民法第 351 條之瑕疵相對性, 戊不得對丙主張損害賠償責任 按民法第 535 條規定, 受任人處理委任事務, 應依委任人之指示, 並與處理自己事務為

3 公職王歷屆試題 (103 地方政府特考 ) 同一之注意, 其受有報酬者, 應以善良管理人之注意為之 ; 次按同法第 544 條規定, 受任人因處理委任事務有過失, 或因逾越權限之行為所生之損害, 對於委任人應負賠償之責 本件甲委請乙鑑定系爭字畫 X, 應屬民法第 528 條之委任契約, 受任人乙受有報酬, 負有善良管理人注意義務, 乙身為鑑定專家, 其並未鑑定出系爭字畫為明代唐寅真跡, 然因系爭字畫年代久遠, 亦可能因諸多緣故而有鑑定之障礙或困難, 乙是否確實違反其善良管理人注意義務? 因題意未明, 無以認定, 是若乙確違反其善良管理人注意義務, 則應依民法第 544 條對甲負損害賠償責任, 損害賠償範圍則因甲既已撤銷系爭字畫 X 意思表示, 且請求返還系爭字畫, 則就系爭字畫部分並無損害, 故至多僅能向乙請求返還當初支付之鑑定費用 5,000 元 ; 惟若證實乙鑑定並無違反善良管理人注意義務, 則甲不得請求乙賠償, 自不待言 公三 中年男子甲於某晚以萬能鑰匙侵入一戶民宅行竊, 甫竊得財物欲離去, 正好屋主乙偕同懷孕滿 6 個月妻子丙返家, 甲受困屋內不及逃離, 情急躲入浴室 乙因尿急直衝浴室, 發現浴室門由內擋住推不開, 猛力推出縫隙, 赫見裡面露出一條人腿, 驚覺有人躲在裡面, 因擔心竊賊會危急妻子和胎兒, 硬推開門擠進浴室 不料對方一個右勾拳就打過來, 乙蹲下閃避沒被擊中, 立即撲上前與對方扭打一團 年輕力壯 曾在軍中受過搏擊訓練的乙, 用雙手肘緊緊壓制甲之下顎部直至勒昏, 經報警送醫急救後, 甲仍不治身亡 試分析乙可能涉及之刑事責任 擬答 : 職 321 條之加重竊盜既遂罪 277 條第 2 項之傷害致死罪 : 17 條之規定, 因犯罪致發生依定之結果, 而有加重其刑之規定者, 如行為人不能預見其發生時, 不適用之 客觀上, 乙以雙肘壓制甲之下顎部直至勒昏之行為, 乃對甲實施足以傷害其身體或健康之傷害行為, 又若非乙此之傷害行為, 並不會發生甲送醫不治之死亡結果, 故乙勒昏甲之行為, 乃甲死亡結果發生之原因 ; 主觀上, 乙以雙肘壓制甲之行為, 因僅有傷害甲之意思, 並無致甲死亡之意思王, 是甲死亡之結果, 顯然違反乙之本意, 乙並無致甲死亡之故意, 然依其知識 能力及經驗, 乙對此死亡結果之發生, 具有預見可能性, 故主 客觀構成要件該當 人權利之行為, 不罰, 刑法第 23 條訂有明文, 故正當防衛之行為, 於客觀上須有防衛情狀及適法之防衛行為, 主觀上則須具有防衛意思, 其防衛手段之要求, 須視有助於防衛目的達成之適當手段, 且為最小侵害之必要手段, 否則應成立同法第 23 條但書之防衛過當, 不得阻卻違法, 至多僅寬恕罪責, 得減輕或免除其刑 共 5 頁第 3 頁 在繼續中, 縱認該竊盜之侵害行為業已完成, 而係屬於過去之侵害, 惟甲之隱匿於屋內之行為, 仍可該當刑法第 306 條侵入住居罪之現在不法之侵害, 故甲之行為乃屬 現時 之侵害, 依有效理論, 該當現在不法侵害之防衛情狀 況乙推開浴室門時, 甲出拳擊向乙, 亦為對乙之身體法益造成現時侵害之不法行為 ; 且乙主觀上係為防護妻子及胎兒之意思而為勒昏甲之行為, 主觀防衛意思亦該當 惟有疑問的是, 乙之防衛行為是否過當? 不以出於不得已或唯一的手段為要件, 但若有數個有效而可行之防衛手段同時存在時, 應選擇損害最小之手段為之 亦即, 防衛行為必須是各種方式中, 最溫和 造成損害最輕微的, 但不必考慮不可靠 對於防衛者仍有風險的防衛手段 且無利益極端嚴重失衡之權利濫用之情事 至於如何判斷, 則應以事前判斷之觀點認定之, 即以一

4 公職王歷屆試題 (103 地方政府特考 ) 個理性之第三人處於防衛者所面臨之情況, 是否亦會採取同樣強度之防衛行為為斷, 不得僅以侵害法益與防衛法益之輕重, 作為判斷之標準, 亦不能專以侵害行為的大小及輕重, 作為判斷標準 情況, 應皆會採取此類相同強度之且有效之防衛行為, 且乙為此行為時亦非在濫用其防衛權, 故乙之行為應係未過當之防衛行為 總此, 乙之行為應得主張正當防衛以阻卻違法 罪之構成要件, 惟得主張正當防衛以阻卻違法, 故不構成本罪 共 5 頁第 4 頁 公職王 四 試分析行為人甲在下列案例中的刑事責任 : 3 人受到刑事處罰, 以一狀向地方法院檢察署誣告 3 人犯強盜罪 3 人名義之支票, 面額 1 百萬元各 1 張 3 人受到刑事處罰, 以一狀向地方法院檢察署誣告 3 人犯強盜罪之行為, 依實務見解, 應僅構成 一 個刑法第 169 條第 1 項之誣告罪 : 狀向檢察署誣告乙 丙 丁三人, 乃係向職司犯罪偵查之主管公務員, 申告不實之犯罪事實, 並有使該等三人受刑事制裁之不法意圖, 且無阻卻違法及罪責事由, 故成立本罪 成立一個誣告罪 ( 最高法院 18 年上字第 904 號判例 49 年台上字第 883 號判例參照 ) 視為一體, 故非僅論以一罪, 而應論以想像競合犯 為, 誣告罪所保護之法益應有二, 即一方面係在保護國家司法權之行使, 使其不為虛偽之申告行為所妨害, 而開啟毫無實益之訴訟程序 ; 另一方面則保護個人不因他人之虛偽申告行為而成為司法決定之被害人 因此甲以一狀誣告三人, 並無法將數人視為一體, 應構成三個誣告罪 惟若依上開實務見解, 則甲僅成立一個誣告罪 3 人名義支票之行為, 構成刑法第 201 條第 1 項之偽造有價證券之行為, 應依刑法第 55 條之想像競合犯論處 : 要件 所謂有價證券, 係指足以表彰財產上權利之證書, 只要權利之發生 移轉或行使係以占有證券為要件者均屬之 移轉 行使分別須作成 交付等, 為表彰財產權利之證書, 自屬有價證券 ( 最高法院 26 年滬上字第 53 號判例參照 ), 甲所為偽造乙 丙 丁 3 人名義之支票之行為, 乃偽造有價證券之行為, 甲自構成刑法第 201 條第 1 項之偽造有價證券罪 3 人名義之支票之行為, 究應構成一個或三個偽造有價證券罪? 謂接續犯係指數個密切不可分之同種行為, 基於同一機會而為接續之實施, 適合於同一犯罪構成事實, 應包括的視為一罪者而言 再者, 若認偽造有價證券之保護法益, 為公共交易安全之社會法益時, 此時甲所侵害之法益僅有一個社會法益, 因此, 甲之行為該當接續偽造有價證券之行為, 此時甲係一行為侵害一法益, 應僅構成一個偽造有價證券罪 ( 最高法院 70 年台上字第 2898 號判例參照 ), 偽造有價證券之保護法益, 非僅止於保護交易安全之社會法益, 而係兼及個人權利之法益時 (73 年台上字第 4817 號判例參照 ),

5 公職王歷屆試題 (103 地方政府特考 ) 甲雖同時偽造三人名義之支票, 惟被害法益並非單一, 因此甲之行為乃一行為侵害數法益, 而應論以刑法第 55 條之想像競合犯 ( 最高法院 73 年台上字第 3629 號判例參照 ) 公職王 共 5 頁第 5 頁

6 公職王歷屆試題 (103 高普考 ) 103 年公務人員高等考試三級考試試題類科 : 一般行政 一般民政 人事行政科目 : 民法總則與刑法總則 一 丙受僱於位在臺北市東區由丁經營之個人美髮工作室, 並接受丁之指導學藝 丙 丁約定 丙離職後三年內不得獨立從事美髮工作 如有違反, 丙應賠償丁新臺幣 50 萬元 未料丙學藝完成離職後, 第二年即自行於高雄開設個人美髮工作室, 知悉此情之丁乃以丙違反前述約定, 請求丙賠償 50 萬元 丁之主張是否有理? 丁以丙違反約反雙方約定, 請求丙賠償 50 萬元, 應以丙 丁間之約定為有效為前提, 此涉及丙丁約定有無違反民法第 71 條強制或禁止規定分述如下 : 由於丙丁間之約定限制丙之工作權, 然, 憲法關於基本人權如工作權之規定, 通說認為不具直接規範效力, 憶及民法第 71 條規定所稱強制 禁止規定, 不包括憲法規定, 而應透過民法第 71 條規等概括條款實現其價值理念 又, 受僱人有忠於其職責之義務, 於僱用期間非得僱用人之允許, 固不得為自己或第三人辦理同類之營業事務, 惟為免受僱人因知悉前僱用人之營業資料而作不公平之競爭, 雙方得事先約定於受僱人離職後, 在特定期間內不得從事與僱用人相同或類似之行業, 以免有不公平之競爭, 若此競業禁止之約定期間 內容為合理時, 與憲法工作權之保障無違, 此有高法院 94 年度台上字第 1688 號民事裁判可參 故, 本題丙丁間競業禁止之約定, 若期間 內容合理, 即不得以侵害憲法上之工作權, 而認為無效 綜上所述, 丙丁間之約定應屬有效 雖丙丁間之競業禁止約定有效, 然約定內容稱 丙離職後三年內不得獨立從事美髮工作 之意思, 是否包含丙離職後, 三年內不論任何地點都不得從事美髮工作, 涉及契約解釋之問題, 說明如下 : 按解釋意思表示, 應探求當事人之真意, 不得拘泥於所用之辭句 此觀民法第 98 條規定可知 又, 解釋當事人所立書據之真意, 以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準, 不能拘泥字面或截取書據中一二語, 任意推解致失真意 此有最高法院 19 年上字第 28 號民事判例可稽 本題, 由於丙丁約定之約定, 無非為了保護丁從業時能確保自己之營業秘密 客戶資源不受剝奪, 而丙作為學徒, 無非也是為了習得一技之長以便將來以此專業繼續從事相同職業 故解釋當事人所立書據之真意, 應認為該限制僅侷限於丙於丁美髮工作室地緣上有直接關聯之地點獨立從事美髮工作為限, 且觀諸於丙以此技能謀生, 應無可能同意於三年內, 在丁沒有給予任何補償的情況下, 同意以自己必須於全台各地皆無法從事工作為前提同意該約定之可能 故應認為, 約定內容稱 丙離職後三年內不得獨立從事美髮工作 之意思, 應指丙離職後, 三年內丙於丁美髮工作室地緣上有直接關聯之地點不得獨立從事美髮工作 依題意, 丁於離職後第二年於高雄開設個人美髮工作室, 應無違反丙丁間之約定, 顧定主張丙違反前述約定, 請求丙賠償 50 萬元, 應無理由 二 甲貸與金錢予乙後, 乙非但未於清償期屆至時清償, 甚至該債權之消滅時效即將完成 在此之際, 乙授予甲代其為管理金錢事務之代理權, 甲乃以乙之代理人的地位, 以乙之金錢對自己為部分清償 甲代理乙為部分清償之行為有無中斷時效之效力? 查消滅時效, 因承認而中斷, 此有第 129 條第 1 項第 2 款規定可稽 又, 所謂承認, 指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知而言, 又承認不以明示為限, 默示的承認, 如清償 請求緩期清償 支付利息等, 亦有承認之效力 此觀最高法院 51 年台上字第 1216 號民事判例 最高法院 63 年台上字第 1948 號民事判例即不難知之 共 4 頁第 1 頁

7 公職王歷屆試題 (103 高普考 ) 又, 因當事人之一方, 得為他方之代理人, 而為法律行為, 然使之得為雙方之代理人, 而為法律行為, 則利益衝突, 代理人決不能完全盡其職務, 自為法律所不許 但經本人許諾, 或其法律行為係專履行債務者, 因無利益衝突之弊, 故應作為例外考量, 立法者遂於民法第 106 條規定 代理人非經本人之許諾, 不得為本人與自己之法律行為, 亦不得既為第三人之代理人, 而為本人與第三人之法律行為 但其法律行為, 係專履行債務者, 不在此限 而所謂承認, 指義務人向請求權人表示是認其請求權存在之觀念通知已如前述, 學者稱之為準法律行為, 通說認為可類推適用意思表示之相關規定, 故民法第 106 條關於自己代理及雙方代理之規定, 應有類推適用之餘地 由於履行債務乃清償債務, 使已存在之債務因內容實現而消滅, 並未發生新的權利義務,, 且不影響本人的利益, 故作為雙方及自己代理禁止之例外 然, 本題甲乙間之債權債務關係之消滅時效即將完成, 甲以乙代理人的地位, 以乙之金錢為自己為部分清償, 就使已存在之債務因內容實現而消滅, 並未發生新的權利義務之清償效果固然應肯認其效力 然該清償同時有發生承認債務而中斷時效之效果, 為貫徹民法 106 條保護本人並避免本人與代理人之利益衝突之立法目的, 應認為因甲代理乙承認而欲發生時效中斷之觀念通知之準法律行為, 屬於自己代理之行為, 類推適用民法 106 條規定, 應認為未經本人同意前, 效力未定 綜上, 甲以乙代理人的地位, 以乙之金錢為自己為部分清償, 應認為發生部分債務清償之效果, 但並不生時效中斷之效力 三 某日深夜裡, 船長甲於駕駛 A 客輪時飲酒, 因醉酒不慎使該客輪撞到暗礁, 導致船體裂開 大量海水進入船體 當船體快速傾斜時, 甲除要求乘客留在原地 不要走動外, 並沒有採取任何救援措施 等到救援船舶到達後, 甲放棄客輪及乘客, 自己率先登上救援船舶 很幸運的, 在千鈞一髮之際, 全體乘客均獲救, 僅數人受傷 試就船長甲是否成立刑法第 271 條 殺人者, 處死刑 無期徒刑或十年以上有期徒刑 前項之未遂犯罰之 第 2 項殺人未遂罪加以討論 本題中, 甲身為客輪之船長, 對船難中之乘客卻未能盡力為救助行為, 可能成立不作為犯 ; 分析如下 : 不作為犯之意義 : 原則上, 犯罪行為可能以作為之方式違反構成要件者, 為 作為犯 ; 反之, 若行為人以不作為之方式違反構成要件者, 為 不作為犯 不作為犯, 又可分為 純正不作為犯 與 不純正不作為犯 不純正不作為犯之意義, 乃指行為人以不作為而達成刑法規範以作為之方式規定之不法構成要件該當結果, 方予論罪 不純正不作為犯並非僅是不作為即構成犯罪, 而是必須因不作為, 致發生構成要件該當之結果者, 始足以成罪 故不純正不作為犯屬於結果犯 依據題意, 甲成立故意殺人未遂罪之不作為犯 : 甲之構成要件審查 : 客觀構成要件要素中, 甲有不作為 : 即甲不為法律規範期待, 當船難發生時, 甲所應為之特定救助行為, 或不著手從事被期待之特定行為 由於此等被期待行為不出現, 而導致構成要件該當結果之發生 在準因果關係上, 如甲倘有對乘客為救助作為, 則結果極可能不致發生, 則應認為不作為對結果之發生具有因果關係 不作為與結果之關係顯難與作為與結果之關係相比擬, 此種因果關係不易證明, 充其量為可能性之推測而已, 若行為人做期待之行為, 則將產生可確定地有效排除結果發生 則得認為該不作為與結果間, 具有因果關係 甲有保證人地位 ( 責任義務人地位 ): 所謂 不為消滅既有風險, 即為不純正不作為犯之核心問題 依通說之見解, 僅以保證結果不發生而居於保證人地位, 負有保證人義務之保證人為限 不作為者如不具此等保證人地位, 則其不作為, 即無由構成不純正不作為犯 共 4 頁第 2 頁

8 公職王歷屆試題 (103 高普考 ) 題中, 甲對船上乘客, 有 監督者保證 之保證人地位 : 船長甲於駕駛 A 客輪時飲酒, 因醉酒不慎使該客輪撞到暗礁, 導致船體裂開 大量海水進入船體 此之駕駛船隻之危險前行為, 具備導致結果發生之迫切危險外, 亦具備義務違反性 甲明知若放棄客輪及乘客, 自己率先登上救援船舶時, 全體乘客可能發生死傷之危險, 甲均能防止而不防止, 竟共萌任其溺斃亦可之決意, 不顧而去, 任其死亡, 依同法條第一項規定為不作為犯, 應負刑法第 271 條第一項之殺人罪責 結論 : 船長甲成立刑法第 271 條 : 故意殺人罪 之構成要件; 僅因為船上乘客幸運均為獲救, 僅數人受傷, 甲不因此轉變成故意傷害既遂罪, 仍為刑法第 271 條第 2 項之故意殺人障礙未遂罪之不作為犯 ; 且不因為甲之醉態下, 阻卻違法 或依據 原因自由行為 而減免責任能力 四 某晚, 以打獵為業之原住民甲持土製獵槍打獵時, 乙也正巧戴著頭燈 蹲在近樹林整地 在黑暗中, 甲誤把乙頭燈的光點, 當成是山猪的眼睛, 於是迅速舉槍 瞄準 射擊, 一聲槍響之後, 乙頸部中彈, 後失血過多, 送醫不治死亡 經調查, 乙是甲認識多年的老鄰居, 甲也知悉乙有晚上整地的習慣 試問 : 甲之行為應如何論處? 本題之爭點, 在於行為人甲於打獵行為中, 發生 誤人為獵物 之錯誤認知 ; 亦即, 甲發生刑法上錯誤之問題 分析如下 : 錯誤之意義 : 所謂錯誤, 乃行為人就事實之意思支配與身體動靜下之事實產生主 客觀不一致之現象 刑法上之錯誤, 主要可分為 構成要件錯誤 與 禁止錯誤 所謂構成要件錯誤乃關於構成要件之要素發生錯誤, 而所謂禁止錯誤則為對於行為違法性之錯誤 本題中, 甲即該當構成要件事實之錯誤 題中, 甲發生 不等價之客體錯誤 之行為 : 行為客體錯誤 : 所謂行為客體錯誤, 簡稱客體錯誤 ; 又稱目的錯誤, 即行為人主觀上欲為攻擊之客體, 在客觀上卻發生不如意思支配之預期情形 通俗言之, 對歹徒而言, 發生 我想要 A, 卻發生 B 之慘狀 準此, 此類型又可分為 等價客體錯誤 以及 不等價客體錯誤 等價客體錯誤 : 所謂等價客體錯誤, 乃行為人在主 客觀不一致之錯誤模式下, 雖然發生該等錯誤, 然而所思考及所造成之客體法益侵害之價值是相等的, 稱之 不等價客體錯誤 : 所謂不等價客體錯誤, 又稱為行為客體不同一之錯誤, 或抽象構成要件錯誤 本題中, 行為人甲所思考 ( 山猪 ) 以及所造成之客體 ( 乙 ) 法益侵害之價值產生落差, 即為不等價客體錯誤 此時, 由於主觀之物之法益侵害與客觀之生命法益侵害發生落差, 自然影響行為人之刑責, 處理方式為 : 本欲為之罪未遂, 卻過失犯失誤之罪 是故, 甲之構成要件行為, 應為毀損未遂 ( 毀損不罰未遂 ) 及過失致死罪, 應從一重論以過失致死罪 承前所述, 甲對被害人乙之死亡結果, 仍應成立過失致人於死罪 : 題中強調, 被害人乙為甲之老鄰居, 甲亦知道乙常於該處整地, 說明甲雖然未有致乙於死之故意, 但是違反了注意義務 ; 此時, 甲有過失犯之成立可能 過失犯之不法行為構成要件中, 其行為主體 行為客體 行為 行為手段 情狀等要素, 均同故意犯 惟, 行為人甲可能違反如下要件 : 因果歸責 : 此之不法結果發生, 須導因於行為人甲之過失行為, 即甲創造乙之死亡結果, 乃 可歸責與可避免之不容許風險 ; 共 4 頁第 3 頁

9 公職王歷屆試題 (103 高普考 ) 行為於客觀上必要注意義務之違反 : 甲以 一個有良知 有理性, 而小心且謹慎之人 的立場而言, 其就打獵行為可能造成他人死傷之實害, 具備 結果之客觀上預見可能性及迴避可能性 之違反 ; 行為人甲必然可能預見結果之發生, 且甲就此結果之發生亦未盡必要注意義務之, 甲應成立過失致死罪 是故, 在罪疑惟輕之原則下, 題示中未言甲對乙之死存有故意 ; 但是, 甲若處在與一般人於同一情況下, 必然可能預見結果之發生, 且此結果之發生又未超過一般生活經驗之外者, 則該結果即有客觀預見可能性及迴避可能性, 甲應成立過失致死罪構成要件該當 亦未有阻卻違法事由及減免責任能力事由, 甲成立過失致死罪 共 4 頁第 4 頁

10 公職王歷屆試題 (103 原住民特考 ) 103 年公務人員特種考試外交領事人員及外交行政人員 國際經濟商務人員 民航人員及原住民族考試試題 考試別 : 原住民族特考 等別 : 三等考試 類科組 : 一般行政 一般民政 人事行政 科目 : 民法總則與刑法總則 共 3 頁第 1 頁 公職王 一 甲為年滿 19 歲餘, 外表老成的大學三年級學生, 平日需靠打工賺取生活費用及學費 在年滿 20 歲前一週之某日, 甲偕其女友逛街時, 為博取生日即將到來之女友歡心, 在乙百貨公司珠寶專櫃訂購一只價值 3 萬元之項鍊 乙公司專櫃人員丙見甲老成持重, 未加確認甲之年齡即與甲締結契約, 並約定 15 天後交付項鍊並收取款項 約定拿取訂製商品日期屆至後, 甲因手頭拮据, 遲未前往乙百貨公司拿取商品, 丙乃以電話數次催促甲, 甲皆置之不理 在丙第 1 次催促後經一個半月, 乙認甲無履約誠意, 乃通知甲解除契約, 並請求損害賠償 甲有無抗辯乙之請求無理由的根據?(25 分 ) 擬答 12 條規定, 滿二十歲為成年 同法第 13 條 2 項又規定, 滿七歲以上之未成年人, 有限制行為能力 依本題, 今甲為年滿 19 歲餘, 縱然外表老成, 依法仍為限制行為能力人, 合先敘明 生效力 此有民法第 79 條規定可查 本題甲在年滿 20 歲前一週之某日, 其女友逛街時, 在乙百貨公司珠寶專櫃訂購一只價值 3 萬元之項鍊, 乙公司專櫃人員丙見甲老成持重, 未加確認甲之年齡即與甲締結契約, 甲與乙百貨公司係訂立買賣契約, 依前開規定, 該契約行為, 未經法定代理人事前允許, 效力未定 縱然丙代理乙公司訂約時不知情, 亦不使得該契約因此有效, 蓋限制行為能力人之保護應優先於交易安全 該限制行為能力人, 確答是否承認 此觀民法第 81 條準用 80 條第 1 項規定可知 甲在年滿 20 歲前一週之某日與乙訂約, 乙約定 15 天後交付項鍊之期日, 甲應已成年, 故丙以電話數次催促限制原因消滅後甲, 該催告亦屬有效 而甲皆置之不理 在於前項期限內, 甲不為確答者, 民法第 81 條準用 80 條第 1 項規定, 視為甲拒絕承認, 該契約確定不發生效力 能力人之保護應優先於交易安全之意旨, 故對於甲所為無效法律行為, 乙不得對甲請求賠償 二 甲未受乙之授權, 卻以乙之代理人名義, 於 103 年 8 月 1 日將乙所有之 A 屋以 1 千萬元出售於善意但有過失之丙 為締結該契約, 丙花費 20 萬元 未料, 乙於 103 年 9 月 15 日將 A 屋以 1 千 2 百萬元出售於丁且完成移轉登記 丙得否請求甲賠償損害? 其損害賠償範圍為何? (25 分 ) 擬答 170 條規定, 無代理權人以代理人之名義所為之法律行為, 非經本人承認, 對於本人不生效力 而本人確定不承認時, 依同法第 110 條規定, 無代理權人, 以他人之代理人名義所為之法律行為, 對於善意之相對人, 自應負損害賠償之責 110 條規定之損害賠償範圍究竟為何, 學說及實務上有重大爭議, 分述如下 : : 不論無權代理人的無權狀態是故意或是過失, 其都必須對履行利益及信賴利益為賠償責任 : 如果無權代理人是故意為無權代理行

11 公職王歷屆試題 (103 原住民特考 ) 共 3 頁第 2 頁 為, 自應課以較重責任, 所以應負 履行利益 損害賠償責任, 而如果無權代理人是善意 ( 包含因過失或是無過失 ) 而不知其為無權代理, 當然責任就應被滅輕, 而只須負 信賴利益 損害賠償責任, 而且 信賴利益 不應大於 履行利益 相對人依該條規定請求損害賠償, 不得超過相對人因契約有效所得利益之程度, 即只須負 信賴利益 損害賠償責任 管見以為, 第 110 條規定之損害賠償範圍並無限制, 應認為不論無權代理人的無權狀態是故意或是過失, 其都必須對履行利益及信賴利益為賠償責任, 即通說意見為可採 103 年 8 月 1 日將乙所有之 A 屋以 1 千萬元出售於善意但有過失之丙, 係屬無權代理, 依民法第 170 條規定, 該買賣契約效力未定, 後乙於 103 年 9 月 15 日將 A 屋以 1 千 2 百萬元出售於丁且完成移轉登記, 應可認為乙不同意該代理行為, 故買賣契約確定無效 此時, 依同法第 110 條規定, 無代理權人甲, 以乙之代理人名義所為之法律行為, 對於善意之相對人丙, 自應負損害賠償之責 公職王 結該契約, 花費 20 萬元, 自屬因信賴契約有效所為之花費, 屬信賴利益之損害賠償, 亦包含於得請求之範圍內 至於丙亦有過失, 此僅涉及與有過失之問題, 不影響丙依民法第 110 條規定所為之求償權, 併此敘明 三 甲為銀樓警衛, 某夜有竊賊侵入, 引起保全系統啟動, 銀樓大門自動上鎖 甲知悉有竊賊後大驚, 躲在暗處不敢出聲 由於大門上鎖, 竊賊無法逃出, 在店內搜索想解除保全系統 甲怕自己被竊賊發現, 並希望竊賊得手後趕快離開, 竟以遠端遙控器暗自將保全系統解除, 竊賊發現大門得以開啟後, 帶著大量珠寶揚長而去 試問甲的行為, 依刑法應如何論處?(25 分 ) 擬答 甲解除保全系統使竊賊離去的行為, 成立竊盜罪之幫助犯 ( 刑法第 320 條第 1 項 第 30 條 ): 客觀上, 甲解除保全系統之行為, 使得乙得以離去犯罪現場, 讓原本並未穩固建立支持有成為穩固, 換言之, 此行為使原先僅止於未遂之竊盜行為達於既遂, 顯屬幫助行為應無疑義, 且甲之竊盜行為係出於故意並具有不法性, 符合共犯從屬性之要求, 而甲之幫助行為與乙遂行犯罪間亦具有因果關係 ; 主觀上, 甲知悉此舉將導致竊賊離去, 且有意使其發生, 亦對於乙之既遂有所認識及意欲, 具有雙重故意 牲銀樓財產之方式避免此危難之發生, 如此一來是否得成立第 24 條之緊急避難? 分別說明如下 : 須有 急迫 之危難發生, 方能主張緊急避難, 學說上有認為, 所謂 急迫 危難有 迫在眼前者 與 持續性 二種, 然不論是哪一種, 於本題中, 甲之生命 身體顯然均未遭受 急迫 之危難, 因為竊賊根本沒有發現甲, 況且就算發現, 乙也未必會攻擊甲, 故就實際而言, 客觀上並無任何危難存在, 此純屬甲之臆測 急避難 第 24 條之條文已規定, 緊急避難之成立以 不得已 為限, 所謂 不得已 是指, 除了此種手段之外已經別無他法, 然而依照當時情況, 甲應可拿出手機報警, 且甲為警衛, 身上應會配置電擊棒 木棍這類防身器具, 就算遭受乙攻擊, 甲理應有能力將乙擊退, 將乙放走並非避免其生命 身體危難的最後不得以手段 24 條第 2 項規定, 緊急避難之規定於因公務 業務有特別義務者不適用之 甲為銀樓之警衛, 其職責即為保護銀樓內的財產安全, 若遇有竊賊, 即應將

12 公職王歷屆試題 (103 原住民特考 ) 之擊退或逮捕, 而非放任其逃逸, 因此, 縱使認為甲之生命 身體法益遭受急迫危難, 且放走竊賊之手段係出於不得已, 甲仍因其身為警衛之特別義務而不能成立緊急避難 具有違法性 甲無任何阻卻罪責事由 結論 : 甲放走竊賊乙之行為, 成立竊盜罪之幫助犯 ( 第 條 ) 公職王 四 甲因違犯刑法強盜罪, 被法院判決 7 年有期徒刑 執行期間, 甲在監獄中, 又因傷害其他受刑人, 被法院確定判決 1 年有期徒刑 試問甲可能報請假釋之應執行刑期期間如何計算? (25 分 ) 擬答 本案並非數罪併罰, 無限制加重原則適用, 故其執行刑即為八年, 報請假釋之應執行刑期期間即以八年計算, 分述如下 : 同罪名, 而侵害數法益, 並且該數罪能在同一刑事程序中接受裁判的情形 刑法第 50 條規定 : 裁判確定前犯數罪者, 併合處罰之, 此即是數罪併罰的規定 98 號解釋即指出 : 裁判確定後另犯他罪, 不在數罪併罰規定之列, 如此區別的實益在於, 若為數罪併罰, 且數罪之應執刑為有期徒刑 拘役或罰金時, 執行刑受到 限制加重原則 之拘束, 而非直接以宣告刑之累加作為應執行之刑 ( 第 51 條第 5 至 7 款 ); 反之, 若該數罪間並非數罪併罰關係, 則無限制加重之問題, 實際應執行之刑得直接累加 ( 釋字第 202 號解釋參照 ) 告, 此時, 甲應執行之刑即為八年 ( 七年加上一年 ) 定, 因此在過去有二說, 其一為 就各刑分別執行, 個別計算假釋假釋有關的期間, 其二為 分別執行, 合併計算假釋有關的期間 1994 年時立法者透過修法增訂第 79 條之 1 解決此問題, 此條文採取後者之見解, 該條第 1 項規定 : 二以上徒刑併執行者, 第七十七條所定最低應執行之期間, 合併計算之 因此依照本條規定, 甲如欲假釋, 應執行刑期期間即以八年計算, 換言之, 依照第 77 條第 1 項, 有期徒刑逾二分之一得報請假釋, 甲如欲報請假釋, 在具備其他假釋要件的前提下, 須執行逾四年方為合法 共 3 頁第 3 頁

13 公職王歷屆試題 (103 身心障礙特考 ) 103 年公務人員特種考試身心障礙人員考試試題考試別 : 身心障礙人員考試等別 : 三等考試類科 : 一般行政 人事行政科目 : 民法總則與刑法總則 一 A 公司董事長甲, 於 100 年 5 月 1 日吩咐其女秘書乙致函給丙, 表示 A 公司願以新臺幣 2 億元購買其在臺中市臺灣大道上的一大型店面 乙於 5 月 2 日上午發信, 於 5 月 4 日到達丙處 不幸甲於 5 月 3 日心臟病死亡, 設丙致函給 A 公司為承諾時, 買賣契約是否成立? 本件買賣契約已成立, 說明如下 : 關於法人之性質, 多數說採法人實在說, 故本案董事長甲為 A 公司之代表人, 自屬有權代表 A 公司為要約之意思表示 女秘書乙係單純傳達董事長甲已作成之意思表示, 在性質上為傳達機關, 僅為本人手足之延長, 故本案中甲吩咐女秘書乙致函給丙, 傳達 A 公司願以新台幣 2 億元購買店面之意思, 是以乙為甲之 使者, 猶如甲手足之延長, 自可有效傳達甲之要約意思表示, 當丙致函承諾時, 自得成立買賣契約 該要約之意思表示於 5 月 4 日生效 非對話而為意思表示者, 其意思表示, 以通知達到相對人時, 發生效力 表意人於發出通知後死亡或喪失行為能力或其行為能力受限制者, 其意思表示, 不因之失其效力 民法第 95 條定有明文 本案中, 乙為甲之使者, 已如前述, 乙於 5 月 2 日上午發信, 丙於 5 月 3 日死亡, 該函於 5 月 4 日到達丙處, 依民法第 95 條規定, 甲之死亡係於發出通知後, 其意思表示, 不因甲之死亡而失其效力, 且非對話而為意思表示者, 其意思表示以通知達到相對人即丙時, 發生效力, 採到達主義 所謂達到, 係指意思表示達到相對人即丙之支配範圍, 置於相對人即丙隨時可了解其內容之客觀之狀態即可 故本案中該要約之意思表示於 5 月 4 日生效 當丙致函給 A 承諾時, 當事人互相表示意思一致, 依民法第 153 條規定, 契約即為成立 惟須注意, 如丙未於相當期間而為承諾時, 則 A 公司之要約失其拘束力, 民法第 157 條定有明文 二 阿明今年 19 歲是某大學法律系大一學生, 未經父母同意自行至書局購買 1 本六法全書, 請問該買賣契約效力為何? 阿明為上學, 想買 1 部新臺幣 8 萬元機車, 事前未得父母同意, 即與車行老闆簽訂契約, 請問契約效力為何? 阿明如果騙車行老闆已得父母同意, 如果簽下機車買賣契約, 請問該契約效力為何? 本案中阿明 19 歲, 依民法第 13 條第 2 項規定, 為限制行為能力人 原則上, 限制行為能力人為意思表示及受意思表示, 應得法定代理人之允許, 民法第 77 條定有明文 如未得法定代理人之允許所為之契約行為效力未定, 民法第 79 條可資參照 惟如有民法第 77 條但書所列之情形, 則例外不須得法定代理人之允許, 即限制行為能力人如有純獲法律上利益, 或依其年齡及身分 日常生活所必需者之情事, 則所為之契約行為例外有效, 無須得法定代理人之允許 本案中, 就 19 歲之人而言, 買書應屬日常生活所必須, 阿明身分為大學新生, 購買書籍屬該身分上日常生活所必需, 故阿明符合不需法定代理人允許之例外情形, 該買賣契約有效 阿明購買 8 萬元之機車是否屬日常生活所必需, 除考慮限制行為能力人的年齡 身分外, 尚須就現代社會生活, 從寛加以認定, 以促進未成年人個性的自由發展, 如大學生聚餐, 應屬之, 至於購買機車, 尚不屬之 基於保護未成年人, 並參酌機車之價格, 阿明購買 8 共 3 頁第 1 頁

14 公職王歷屆試題 (103 身心障礙特考 ) 萬元之機車顯然已超越民法第 77 條但書所規範, 故回歸本文規定, 應得法定代理人之允許, 如未得法定代理人之允許所為之買賣契約, 則效力未定 限制行為能力人用詐術使人信其為有行為能力人或已得法定代理人之允許者, 其法律行為為有效, 民法第 83 條定有明文 因民法第 77 條本文規定限制行為能力人為法律行為應得法定代理人允許, 其立法目的在保護限制行為能力人, 避免其因思慮不周或經驗不足所為之法律行為使其遭受不利益 但若限制行為能力人已能使用詐術, 足見其智慮不薄, 且法律對使用詐術者亦無加以保護之必要, 故第 83 條規定限制行為能力人用詐術使人信其為有行為能力人或已得法定代理人之允許者, 其法律行為為有效 又所謂詐術行為應從寬解釋, 並不限於積極欺罔行為, 因此對相對人之誤信不加聲辯 故意引起相對人之誤信或加強其誤信等消極行為, 亦屬行使詐術 本案中, 阿明騙車行老闆已得父母同意, 無論係積極欺罔或消極的引起車行老闆之誤信所為買賣契約, 該買賣契約依民法第 83 條規定強制有效 三 甲 乙二人均為印尼國籍之船工, 平日在我國籍的漁船上工作 某日, 漁船於基隆港內進行整補作業時, 甲 乙二人因故發生爭執, 雙方在推打過程中, 乙因站立不穩而跌入海中 由於乙不識水性, 在落水後頻頻掙扎呼救, 甲見到此一情形, 卻仍冷眼旁觀, 乙最終溺斃於海中 試回答以下各問題 : 甲之行為應負何刑事責任? 若甲之行為成立犯罪, 是否可適用我國刑法處罰? 甲之行為可能構成不作為殺人罪 ( 刑法第 271 條 第 15 條 ) 刑法第 271 條殺人罪係以作為方式方可成立之犯罪, 若行為人以不作為的方式觸犯殺人罪時, 基於罪刑法定主義, 恐難以論罪 因此, 刑法第 15 條規定即屬法律上之依據, 使不作為之方式也可能構成刑法分則所規定之各類犯罪, 學說上稱之為 不純正不作為犯 而判斷一個舉止究竟是作為或不作為, 不在於外顯的動作, 而在於是否從事有效的救援行動 不純正不作為犯的成立關鍵是保證人地位, 刑法第 15 條定有明文, 對於犯罪結果之發生, 法律上有防止之義務, 能防止而不防止者, 與因積極行為發生結果者同 因自己行為致有發生犯罪結果之危險者, 負防止其發生之義務 客觀上, 因為甲之推打行為屬一個危險的前行為, 已經製造了一個原本不存在的風險, 甲有義務控制此風險, 甲負有作為義務, 構成保護者義務之保證人地位, 具有作為義務的情形下, 甲不予乙生命之救助, 是一個不作為 且當時甲對於乙之溺水掙扎呼救, 負有救護之義務, 倘甲在客觀上有防果可能性, 當時並無不能救護之情形, 而竟冷眼旁觀, 坐視不救, 能防止而不防止, 致乙終被溺身死, 該不作為實與積極殺害乙行為無異 再依假設的因果流程理論, 若甲採取救助措施, 則具體結果有幾近確定的可能不發生, 故甲的不作為支配了乙死亡結果的因果關係, 該結果係甲違反危險前行為之注意義務, 有義務違反關連性, 可歸責於甲 主觀上, 乙掙扎呼救, 甲卻冷眼旁觀, 依一般經驗法則, 乙應具有生命危險, 甲應能預見卻仍執意不願救助, 是具有使乙死亡的故意 本件無其他阻卻違法事由及阻卻責任事由, 故甲成立不作為殺人罪 本件甲有我國刑法之適用 判斷我國刑法地之效力時, 首要基準為屬地原則, 依刑法第 3 條 第 4 條規定, 只要犯罪地 ( 包含行為地及結果地 ) 在我國領域內 ( 我國船艦及航空器亦視為我國領域 ) 者, 即有我國刑法之適用, 若在我國領域外犯罪者, 則須符合刑法第 5 條至第 8 條規定, 始為我國刑法效力所及 本件甲係違犯刑法第 271 條殺人罪, 其雖屬於印尼籍船工, 惟係在我國籍漁船上對乙實施殺人犯行, 且漁船位於基隆港即我國領域內, 此時即應依刑法第 3 條 第 4 條規定適用我國刑法, 而與行為人 被害人為何國人無涉 四 甲與乙因行車擦撞事故, 二人於路旁發生爭執, 甲在盛怒下, 回到車上拿起其友人 A 所有之球棒, 朝乙用力揮擊, 擊中乙的臉頰, 因而血流如注 乙急忙回到車上拿起自己所有的柺杖 共 3 頁第 2 頁

15 公職王歷屆試題 (103 身心障礙特考 ) 鎖用以防身, 當甲繼續朝乙揮擊球棒時, 乙則以柺杖鎖重擊甲的手臂, 甲因手臂骨折疼痛難當倒地 試回答甲 乙二人之刑事責任為何? 擬答 : 甲之行為 甲拿 A 所有之球棒之行為, 不構成刑法第 335 條之侵占罪 刑法上之侵占罪, 須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思, 始能成立, 如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還, 既缺乏主觀要件, 即難遽以該罪相繩 本案甲為了攻擊乙, 暫時拿 A 所有之球棒使用, 甲主觀上僅因其他原因致球棒一時未能交還, 既缺乏主觀要件, 即難構成刑法第 335 條侵占罪 甲朝乙揮擊並擊中乙臉頰之行為, 可能構成刑法第 277 條普通傷害罪 客觀上, 乙因甲揮擊之行為, 致乙身體或健康受有損害, 主觀上, 甲有傷害乙之意思, 並發生傷害之結果者, 甲符合傷害罪之構成要件, 且無其他阻卻違法事由及阻卻責任事由, 故甲成立傷害罪 又所謂重傷, 依刑法第 10 條規定, 毀敗或嚴重減損視 聽 語 味 嗅能 四肢 生殖之機能或其他於身體或健康, 有重大不治或難治之傷害, 本件擊中臉頰是否造成乙容貌上顯有缺陷而有重大不治之傷害, 或僅外部有瘀血 腫脹, 不得而之, 尚難論以重傷罪 乙之行為 乙以拐杖鎖重擊甲手臂致甲骨折之行為, 是否構成刑法第 277 條普通傷害罪, 說明如下 : 客觀上, 甲因乙揮擊之行為, 致甲身體或健康受有損害, 主觀上, 乙有傷害甲之意思, 並發生傷害之結果者, 乙符合傷害罪之構成要件 又骨頭雖經折斷, 但醫治結果仍能舉動而僅不能照常者, 只可認為減衰機能, 尚與重傷有別 惟乙構成刑法第 23 條正當防衛之阻卻違法事由而不罰 正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之, 侵害業已過去, 即無正當防衛可言 本件係甲繼續朝乙揮擊球棒時, 屬現在正在進行中的違法侵害或攻擊行為, 將破壞乙之身體健康法益, 有防衛情況存在, 且乙之防衛行為係可期待, 且能立即終止或終結侵害行為同時保證排除所受到的侵害行為而有必要性, 乙之防衛行為亦非屬防衛權的濫用, 乙在主觀上亦認知係出於防衛意思而為防衛行為, 符合正當防衛的要件 又防衛過當, 指防衛行為超越必要之程度而言, 防衛行為是否超越必要之程度, 須就實施之情節而為判斷, 即應就不法侵害者之攻擊方法與其緩急情勢, 由客觀上審察防衛權利者之反擊行為, 是否出於必要以定之 就本件情況而言, 乙以拐杖鎖防身之行為尚非超越必要之程度, 應非屬防衛過當 綜上, 乙應符合正當防衛之阻卻違法事由而不罰 共 3 頁第 3 頁

16 公職王歷屆試題 (102 地方政府特考 ) 102 年特種考試地方特考公務人員考試試題等別 : 三等考試類科 : 一般行政 一般民政 人事行政科目 : 民法總則與刑法總則 一 甲財團法人之董事會由 7 人組成, 乙擔任其董事, 為無給職 如乙為甲財團法人僱用丙為員工, 疏未辦理丙的勞工保險, 致丙受傷時無法請求勞保給付, 丙請求甲財團法人賠償其損害, 有無理由? 甲財團法人董事的行為或董事會的決議, 倘違反捐助章程或強行規定時, 其效力如何? 丙得請求甲財團法人賠償其損害 按財團法人應設董事, 且於登記後應記載得代表法人董事之姓名, 如無特別規定, 則各董事均得代表法人, 民法第 61 條及第 27 條第 2 項揭示甚詳 次按各投保單位應為其所屬勞工, 辦理投保手續及其他有關保險事務, 並備僱用員工或會員名冊, 如投保單位違反前揭規定, 勞工因此所受之損失, 並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之 此有勞工保險條第 10 條及第 72 條規定可資參照 依題意, 甲財團法人之董事會縱由 7 人組成, 惟未明示章程是否有董事應如何行使職權之特別規定, 依前揭規定, 乙既擔任董事, 即得依法代表甲財團法人, 至乙是否為有給職, 亦不影響乙之法定職權, 是乙固為無給職之董事, 亦得代表甲財團法人, 先予敘明 次依題旨, 甲財團法人並無不須設置投保單位之情形, 是乙為甲財團法人僱用丙為員工, 即係由甲財團法人與丙訂立有效之僱傭契約, 而甲財團法人依前揭規定應為丙投保而未投保, 致丙受傷時受有無法請求勞保給付之損害時, 丙即得依勞工保險條第 72 條規定請求甲財團法人賠償其所受之損害 甲財團法人董事的行為或董事會的決議, 倘違反捐助章程或強行規定時之效力依民法第 64 條及第 71 條規定, 財團董事, 有違反捐助章程之行為時, 法院得因主管機關 檢察官或利害關係人之聲請, 宣告其行為為無效 如其代表法人之行為違反強行規定時, 如法律另有規定外, 應屬無效 依題旨, 甲財團法人董事之行為或董事會之決議, 如已違反捐助章程時, 法院得因主管機關 檢察官或利害關係人之聲請, 宣告其行為為無效, 故於法院判決宣告其行為為無效前, 該等行為仍屬有效 惟如係違反強行規定時, 應視甲財團法人董事之行為或董事會之決議所違反者為 效力規定 或 取締規定, 如係違反效力規定者, 依民法第 71 條本文之規定無效, 且屬自始 當然 確定無效, 而無待法院之宣告 又如係違反取締規定者, 依民法第 71 條但書之規定, 仍不影響該法律行為之效力 二 甲有 A 地, 出租給乙, 後來乙因故遲付租金, 尚未給付的租金已達 2 年, 甲乃數度以存證信函催促乙於 1 週內給付租金, 否則將終止租賃契約, 但均被郵局以 空屋 或 查無此人 為由予以退回 甲後來親自到乙的住處, 並以言詞向乙之妻丙催收乙所欠的租金, 並表示乙如未於 1 週內給付租金, 即終止租賃契約 如丙未向乙轉達甲口頭表示的內容, 乙也沒有任何表示, 試問 : 甲是否已完成對乙終止租賃契約的催告? 按承租人承租土地而租金支付有遲延者, 出租人得定相當期限, 催告承租人支付租金, 承租人於其期限內不為支付, 出租人得終止契約, 民法第 440 條定有明文 次按對話為意思表示者, 其意思表示, 以相對人了解時, 發生效力 又非對話而為意思表示者, 其意思表示, 以通知達到相對人時, 發生效力, 此亦有民法第 94 條及第 96 條可資參照 甲有權催告乙給付遲付之租金, 惟未完成對乙終止租賃契約之催告 依題意, 甲出租 A 地予乙後, 乙因故遲付 2 年以上之租金, 甲自得依法催告乙於相當期限內給付租金 又甲先定 1 週為催告履行期限, 亦與一般租賃實務之相當期限相符, 且 共 3 頁第 1 頁

17 公職王歷屆試題 (102 地方政府特考 ) 甲係以存證信函為催告之意思通知, 顯係以非對話之方式為之, 自應類推適用民法第 95 條規定, 以存證信函到達相對人乙時, 方生效力 惟查, 前揭存證信函均被郵局以 空屋 或 查無此人 為由予以退回, 是前揭非對話之意思通知均未到達乙, 自不生合法催告之效力 次依題意, 甲遂轉向向乙之妻丙, 以言詞方式催收乙所欠的租金, 核其性質為對話之意思通知, 應以相對人了解時方生效力, 又乙並未授權其妻丙得代為及代受他人之意思表示或意思通知, 是縱甲業已向丙表示乙如未於 1 週內給付租金, 即終止租賃契約等語, 而丙未經乙之授權, 亦未向乙轉達甲口頭表示的內容, 而乙亦無任何表示, 均難認該催告對於乙已生效力, 故甲尚未完成對乙終止租賃契約之催告, 末予敘明. 三 中華民國國籍之甲乙夫婦到馬來西亞旅遊, 於下榻的飯店遭到馬來西亞籍之丙男夥同其他不知名的匪徒挾持 甲於反抗中遭丙持槍射殺身亡, 乙則遭丙等人的綁架, 丙再向乙家屬要求 500 萬美元贖金 乙家屬與中華民國警方及馬來西亞警方合作, 假意與丙約好支付贖金, 於丙取贖金時將丙逮捕 試問 : 丙之殺人及擄人勒贖行為, 能否依我國刑法加以處罰? 丙之殺人及擄人勒贖行為, 均得依我國刑法處罰, 分述如下 : 本來, 依照屬地原則, 我國刑法的適用範圍僅止於我國領域內的犯罪, 對於領域外的犯罪, 基本上與我國無關, 並不需要適用我國刑法 但有時在我國領域外的犯罪仍與我國有關, 例如我國人民是被害人, 或是外國人於外國偽造我國貨幣等等, 因此, 我國刑法 ( 下同 ) 在第 5 8 條規定, 在一定情形下, 縱使犯罪者非我國籍, 且犯罪地點亦在我國領域之外, 亦有我國刑法適用 本題所涉者為第 8 條, 該條規定, 第 7 條之規定 ( 本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條以外之罪, 而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者亦適用我國刑法 ) 於在中華民國領域外對於中華民國人民犯罪之外國人, 準用之 本條之立法目的應係在於保護本國人民之重要法益 按刑法第 271 條第 1 項殺人罪之法定刑為 死刑 無期徒刑或十年以上有期徒刑, 符合第 8 條準用第 7 條之 最輕本刑為三年以上有期徒刑, 故丙於馬來西亞殺死甲的行為有我國刑法之適用 按刑法第 347 條第 1 項擄人樂書罪之法定刑為 死刑 無期徒刑或七年以上有期徒刑 符合第 8 條準用第 7 條之 最輕本刑為三年以上有期徒刑, 故丙於馬來西亞對乙擄人勒贖的行為, 同樣有我國刑法之適用 結論 : 丙之殺人及擄人勒贖行為, 均得依我國刑法處罰 四 甲與乙結仇, 於某日遭乙持棍棒追打 甲在逃跑中, 見路人丙手握名牌雨傘, 於是奪丙的雨傘, 向乙用力反擊, 乙被甲打得頭破血流, 但丙的雨傘也因而折斷 試問 : 乙可否對甲指控傷害罪? 丙可否對甲指控搶奪與毀損罪? 甲是否有阻卻違法事由? 甲對乙不成立刑法 ( 下同 ) 第 277 條第 1 項之傷害罪, 分述如下 ; 客觀上, 甲拿雨傘攻擊乙的行為造成乙受傷的結果, 期間具備相當因果關係 ; 主觀上, 甲具有傷害故意 在違法性, 應檢討正當防衛 第 23 條前段規定 : 對於現在不法之侵害, 而出於防衛自己或他人權利之行為, 不罰 在本題, 客觀上乙持棍棒追打甲, 顯為現在之不法侵害, 且甲之反擊行為符合適當性與必要性, 因此, 應依正當防衛而阻卻違法, 甲不成立本罪 甲對丙不成立搶奪罪及毀損罪 : 就搶奪罪而言 : 客觀上, 甲公然趁人不備掠取丙之動產 ; 主觀上, 甲具有搶奪故意與不法所有意圖 在違法性, 應依正當防衛或緊急避難阻卻違法? 於此 防衛者以第三人之物作為防衛的工具 之情形, 防衛者對該第三人應討論何種阻卻違法事由, 有不同見解 : 共 3 頁第 2 頁

18 公職王歷屆試題 (102 地方政府特考 ) 主張 正當防衛說 者認為, 防衛行為實施時無法避免不波及第三人, 因此對第三人法益受損部分亦可主張正當防衛 但多數學說採 緊急避難說, 理由在於, 防衛者用來防衛的工具為第三人所有, 就防衛者與第三人間的關係來看, 屬於合法對合法的關係, 因此無從成立正當防衛, 只能論以緊急避難, 本文亦採此說 而就緊急避難而言, 第 24 條第 1 項前段規定 : 因避免自己或他人生命 身體 自由 財產之緊急危難而出於不得已之行為, 不罰, 甲被乙持棍棒毆打, 其身體正遭受急迫危難, 且犧牲他人財產以保全自己生命之行為也符合法益衡平原則, 因此, 甲依照緊急避難而阻卻違法, 不成立搶奪罪 就毀損罪而言 : 甲對丙不成立毀損罪, 理由同上所述, 雖然具構成要件該當性, 但依緊急變難而阻卻違法, 故不成立毀損罪 甲對乙可能構成之傷害罪, 依照正當防衛而阻卻違法 ; 甲對丙可能構成之搶奪及毀損罪, 依照緊急避難而阻卻違法, 故甲均有阻卻違法事由 共 3 頁第 3 頁

19 公職王歷屆試題 (102 高普考 ) 102 年公務人員高等考試三級考試試題類科 : 一般行政 一般民政 人事行政科目 : 民法總則與刑法總則 一 監護宣告應具備什麼要件? 設甲為受監護宣告之人, 某日, 精神狀態回復正常, 惟尚未依法定程序徹銷監護宣告, 即自行與乙訂立土地買賣契約, 該契約之效力如何? 保護精神能力有欠缺之人及交易安全, 故對於因精神障礙或其他心智缺陷, 致不能為意思表示或受意思表示, 或不能辨識其意思表示之效果者, 法院得因本人 配偶 四親等內之親屬 最近一年有同居事實之其他親屬 檢察官 主管機關或社會福利機構之聲請, 為監護之宣告 此有民法第 14 條第 1 項規定可稽 故, 依上開規定, 監護宣告應具備下列實體及程序要件 : 實體要件受監護宣告之人需精神障礙或其他心智缺陷致不能為意思表示或受意思表示, 或不能辨識其意思表示之效果 程序要件聲請權人即本人 配偶 四親等內之親屬 最近一年有同居事實之其他親屬 檢察官 主管機關或社會福利機構向法院聲請 又, 受監護宣告之人, 無行為能力, 其所為之法律行為皆屬無效, 此有民法第 15 條及同法第 75 條規定可參 且受監護宣告之人, 尚未依法定程序撤銷監護宣告以前, 即便精神狀態回復正常, 仍屬無行為能力之人, 故行為人當時是否意識正常, 並非所問 且即使交易相對人並不知行為人為 受宣告監護 之人, 在民法第 75 條中, 亦不加以考量, 因為就立法者的價值判斷上, 對行為能力的保護, 優先於交易安全 故, 依題意, 甲為受監護宣告之人, 其所為之法律行為皆屬無效, 此有民法第 15 條及同法第 75 條規定可參 且既然尚未依法定程序撤銷監護宣告之前, 即便精神狀態回復正常, 仍屬無行為能力之人 故甲自行與乙訂立土地買賣契約, 該買賣契約, 依前開說明, 無效 二 甲 19 歲, 高職剛畢業, 未得法定代理人允許, 受僱為乙建設公司之職員, 奉公司之命, 代理公司與丙簽訂房屋買賣契約, 請問 : 甲 乙間之法律關係如何?(13 分 ) 乙 丙間買賣契約之效力如何?(12 分 ) 查滿七歲以上未結婚之未成年人, 為限制行為能力人 而限制行為能力人所為為意思表示及受意思表示, 應得法定代理人之允許 若未能法定代理人之事前允許, 除非係純獲法律上利益, 或依其年齡及身分 日常生活所必需之行為以外, 所為之單獨行為, 無效 契約行為, 效力未定, 此有民法第 13 條 2 項 3 項 同法第 77 條至 79 條規定可資參照 又, 學者通說更認為, 限制行為能力人所為或所受之意思表示, 所屬無損益之中性行為, 既然對限制行為能力人並無不利, 則應類推適用民法第 77 條但書, 肯定限制行為能力人亦得單獨為之, 例如限制行為能力人被授與代理權, 即為適例 又, 代理權之授與行為與該授與之原因關係, 係屬不同之法律行為, 前者為有相對人之單獨行為, 後者, 例如委任 僱傭關係, 屬契約行為 通說並認為, 為了保護交易安全, 尊重本人之意見及保護代理人之權益, 代理權授與行為不因原因關係無效 不成立 被撤銷而受影響, 其效力應就代理權授與行為本身判斷, 一般稱為代理行為之無因性 承上所述, 甲乙間之法律關係說明如下 : 甲 乙間之僱傭契約 : 依題意, 甲 19 歲, 依民法第 13 條 2 項 3 項規定, 屬限制行為能力人 其未經法定代理人之允許, 受僱為乙建設公司之職員, 其與乙公司定有僱傭契約 依民法第 79 條規 共 3 頁第 1 頁

20 公職王歷屆試題 (102 高普考 ) 定, 甲與乙所訂立之僱傭契約, 因未得法定代理人事前同意, 故效力未定, 若法定代理人不承認, 即確定不生效力 乙授與甲代理權之授權行為 : 查, 甲奉公司之命, 代理公司為法律行為, 該代理權之授與, 屬無損益之中性行為, 類推適用民法第 77 條代書規定, 應屬有效, 該有效之代理權之授與行為, 不因原因關係無效而受影響 乙 丙間買賣契約之效力 : 按代理人於代理權限內, 以本人名義所為之意思表示, 直接對本人而非對代理人發生效力, 此觀民法第 103 條規定不難知之 故代理人為限制行為能力人時, 既不影響限制行為能力人之權益, 自無禁止之理 故民法第 104 條即規定, 代理人所為或所受意思表示之效力, 不因其為限制行為能力人而受影響, 即斯所指 依題意, 甲奉乙公司之命, 代理公司與丙簽定房屋買賣契約, 甲雖為限制行為能力人, 但其所為或所受意思表示之效力, 仍不受影響而直接對本人即乙公司發生效力, 故乙 丙間之買賣契約有效 鑽石大盜甲探聽到富商 A 坐落於某鄉間的別墅內藏有剛進口的鑽石ㄧ批, 於是向乙說明詳情, 尋找乙合作一起竊盜, 乙應允 甲載著乙到別墅附近, 甲在外把風, 乙進入別墅 乙進入兩分鐘後, 在外把風的甲見有雙 B 名車駛近停在別墅隔壁不遠處另一棟綠色小屋前, 赫然又發現下車進入綠色小屋者正是富商 A, 甲始知乙所進入者根本不是富商的別墅, 於是趕緊打手機聯絡乙放棄行動 在別墅裡翻箱倒櫃兩分鐘的乙根本找不到鑽石, 卻發現金錶ㄧ隻, 於是於接到甲的緊急通知後隨即帶著金錶退出別墅, 不過乙事後獨吞金錶, 根本沒有讓甲知道竊得金錶的事情 請就刑法第 320 條所規定的竊盜罪論述甲的刑事責任 參考法條 : 刑法第 320 條第 1 項 : 意圖為自己或第三人不法之所有, 而竊取他人之動產者, 為竊盜罪, 處五年以下有期徒刑 拘役或五百元以下罰金 刑法第 320 條第 3 項 : 前二項之未遂犯罰之 解題思維 甲乙共謀行竊, 屬於典型之竊盜罪共同正犯 惟本題之爭點在於, 行竊對象發生客體錯誤時, 應如何處理? 竊得之財物逾越共同犯罪決意之範圍, 又應如何處理? 甲邀同乙共謀行竊富商 A 之鑽石一批, 可能成立刑法第 320 條第 3 項加重竊盜未遂罪之共同正犯 : 依刑法第 28 條之規定 : 二人以上共同實行犯罪之行為者, 皆為正犯 本題甲 乙二人共謀行竊富商 A, 由甲把風, 乙下手行竊, 二人間具有 行為分擔 犯意聯絡, 且彼此間具有不可或缺之功能性支配關係, 自應論以共同正犯 主觀上而言, 甲 乙共謀行竊, 均具有竊盜犯意及不法所有之意圖 ; 惟本題乙所進入之別墅, 根本非富商 A 之別墅, 此行竊對象誤認所生之客體錯誤, 屬於 等價之客體錯誤, 依法定符合說之見解, 不影響行為人構成要件故意之成立, 故甲之主觀構成要件具備 客觀上而言, 甲 乙二人分工, 依主客觀混合理論之觀點, 就其整體犯罪計畫觀察, 其行為業已密切合致於竊盜罪構成要件行為, 應認已達 著手 之階段 惟最終所竊得之財物, 乃係金錶乙只, 而為甲 乙原初謀議行竊之鑽石一批, 甲應否負擔 既遂 罪責, 容有爭議 : 否定說 : 所竊得之金錶, 應已逾越甲 乙共同犯罪決意之範圍, 乙竊得金錶後予以獨吞, 顯示金錶遭竊係乙個人行為所生之犯罪結果, 故甲毋庸承擔竊盜既遂之罪責 肯定說 : 竊得之財物, 無論係金錶或鑽石, 均屬針對 財產法益 之侵害, 且若無甲之把風行為, 乙應不可能獨自行竊得手, 故甲仍應負擔竊盜既遂罪責 小結 : 上開二說, 管見認為 肯定說 無視共同正犯 犯意聯絡 之要件, 過度擴大甲承擔罪責之範圍, 故應以 否定說 為可採 共 3 頁第 2 頁

21 公職王歷屆試題 (102 高普考 ) 補充說明 : 甲 乙所行竊之別墅應屬 有人居住之住宅, 應有刑法第 321 條第 1 項第 1 款加重要件之適用 結論 : 甲欠缺阻卻違法事由且具備罪責, 應論以成立刑法第 321 條第 2 項加重竊盜未遂罪之共同正犯 四 A 積欠黑道大哥甲新臺幣千餘萬元的債務, 屢經催促而事隔經年, 不但未見償還, 還放話批評甲不夠義氣 甲盛怒, 決定殺 A, 某日持進口制式手槍於 A 在夜市逛街時堵住 A, 貼近對 A 的頭部開槍, 子彈穿過 A 的頭部後又射中夜市遊客 B,B 當場死亡,A 則經送醫搶救後並無大礙 請就刑法第 271 條 ( 殺人罪 ) 第 276 條 ( 過失致人於死罪 ), 以及第 186 條 ( 危險物品罪 ) 規定, 討論甲的刑事責任如何? 參考法條 : 刑法第 186 條 : 未受允准, 而製造 販賣 運輸或持有炸藥 棉花藥 雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍砲 子彈而無正當理由者, 處二年以下有期徒刑 拘役或五百元以下罰金 解題思維 本題係有名的社會真實案件 ( 馬面神猪案 ) 改編, 主要考點有二, 打擊錯誤 及 犯罪競合之處理 關於本題甲之刑事責任, 討論如下 : 甲持有制式手槍之行為, 可能構成刑法第 187 條之加重危險物品罪 : 客觀上, 甲有持有制式手槍之行為 主觀上, 甲係為殺人之用而持有槍械, 具備故意及供自己犯罪用之意圖 甲欠缺阻卻違法事由且具備罪責, 故甲成立本罪 甲貼近 A 頭部開槍之行為, 可能成立刑法第 271 條第 2 項之殺人未遂罪 : 未遂前置審查 :A 送醫搶救後並無大礙, 死亡之結果未發生 ; 且刑法第 271 條第 2 項有處罰未遂之明文規定 主觀上, 行為人甲盛怒之下決定殺 A, 具有殺人之知與欲, 具備殺人故意 客觀上, 依主客觀混合理論之標準判斷, 就甲之整體犯罪計畫觀察, 甲之開槍行為與殺人罪之構成要件實已密切合致, 且足以造成 A 生命法益之直接危險, 足資認定甲 已著手 於殺人犯行 甲欠缺阻卻違法事由且具備罪責, 故甲成立本罪 甲開搶殺 A 之子彈穿過頭部後導致夜市遊客 B 死亡, 可能成立刑法 276 條第 1 項過失致人於死罪 : 客觀上,B 因槍傷不治死亡之結果, 乃甲開槍行為直接導致, 依條件理論, 二者間具有因果關係 依客觀歸責理論, 甲開槍乃是製造法律上所不允許的風險, 而此風險亦於 B 之死亡結果中實現, 故 B 之死亡應可客觀歸責於甲的開槍行為 惟本案情形, 學理上稱為 打擊錯誤, 即係指行為人依其主觀犯意著手攻擊本欲攻擊之客體, 卻因行為失誤導致偏差, 致與實際造成侵害之客體不一致之結果 亦即, 甲於行為時所欲攻擊之客體乃是 A, 甲也正確朝 A 之頭部開槍, 卻因子彈穿透而誤擊夜市遊客 B, 甲於行為當時並無客體辨識之錯誤,B 之死亡係超乎甲主觀原初想像之結果 通說認為打擊錯誤在刑法上之評價, 應不區分客體之等價或不等價, 直接採取 具體符合說 處理 亦即, 行為人對於目標客體成立故意未遂, 就實害客體成立過失犯罪, 兩者因係一行為觸犯數罪名而依想像競合, 從一重處斷 甲之行為欠缺阻卻違法事由且具備罪責, 故成立過失致死罪 競合處理 : 甲成立加重危險物品罪與殺人未遂罪, 因持有槍械行為屬於繼續犯, 故兩罪應依想像競合從一重處斷 甲對 A 頭部開槍卻導致 B 死亡, 應依 打擊錯誤 處理, 而分別成立殺人未遂罪與過失致死罪, 二者亦依想像競合從一重處罰 共 3 頁第 3 頁

22 公職王歷屆試題 (102 退除役特考 ) 102 年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試試題 等別 : 三等退除役軍人轉任考試類 ( 科 ) 別 : 一般行政 人事行政科目 : 民法總則與刑法總則 一 甲對乙有新臺幣 500 萬元之債權, 乙為逃避甲之強制執行, 與丙通謀虛偽買賣, 將自己所有之土地出售與丙, 並完成土地所有權移轉登記 嗣後丙將該土地轉賣給不知情之丁, 並辦妥所有權移轉登記 丁又將該土地出賣並移轉登記與惡意之戊, 請問 : 甲得否向戊請求返還該土地? 乙與丙間法律關係 : 民法第 87 條第一項規定, 表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示, 其意思表示無效 但不得以其無效, 對抗善意第三人 所謂無效, 係指絕對 當然 自始確定無效 即不待當事人主張, 法律行為對任何人均不發生效力 此外, 無效除債權行為外, 亦包括與物權行為在內 依題意, 乙為逃避甲之強制執行, 與丙通謀虛偽買賣, 將自己所有之土地出售與丙, 並完成土地所有權移轉登記, 故丙不因移轉登記而取得其土地所有權 丙與丁間法律關係 : 民法第 118 條第一項規定, 無權利人就權利標的物所為之處分, 經有權利人之承認始生效力 依題意, 丙將該土地轉賣給不知情之丁, 係屬無權權分, 債權行為有效而物權行為則效力未定 惟丁不知情係屬善意第三人, 依民法第 759 條之 1 規定受善意受讓制度之保護, 故丁取得該土地之所有權 甲與丁間法律關係 : 表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者, 依民法第 87 條第一項規定, 其意思表示無效, 此種行為有害於債權人之權利時, 債權人衹須主張其無效, 以保全自己之權利, 因非同法第 244 條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為, 故無聲請法院撤銷之必要 (69 台上 3920 裁判 ) 民法第 87 條規定所謂善意第三人, 係指新取得之財產上權利, 因虛偽之意思表示而必受變動之人而言 如上述, 丁為善意第三人已取得其土地所有權, 不因戊明知乙與丙通謀虛偽意思表示, 而受其影響, 故甲不得向戊請求返還其土地 二 某大學生甲 18 歲, 尚未結婚 某日甲以其父親乙所給與之零用錢購買彩券, 中獎新臺幣 ( 下同 )200 萬元 甲領得獎金後, 以 50 萬元向丙購買汽車 1 部 請問 : 甲丙之汽車買賣契約效力如何? 購買彩劵, 有效 : 民法第 13 條地二項規定, 滿七歲之未成年人, 有限制行為能力 依題意, 甲現年 18 歲, 係屬限制行為能力人 民法第 84 條規定, 法定代理人允許限制行為能力人處分之財產, 限制行為能力人, 就該財產有處分之能力 所謂允許, 僅得對特定財產為之, 不得為概括允許, 且限制行為能力人僅得以該財產完成其法律行為, 更不得就該財產所為之行為進而負擔其他債務 所謂處分, 除債權行為外, 尚包括物權行為與準物權行為 依題意, 甲以其父親乙所給與之零用金購買彩卷, 所為債權行為與物權行為, 均為有效 故甲與彩卷商店成立之買賣契約及物權移轉 ( 價金 ) 均有效 買賣汽車, 效力未定 : 甲以乙父給予之零用金購買彩券, 中獎 200 萬元, 該獎金為代替物 惟代替物之價額超過允許處分財產範圍甚鉅, 不為法定代理人允許處分 依題意, 甲領得獎金後, 以 50 萬元向丙購買汽車一部, 該買賣契約效力未定 民法第 77 條但書規定, 純獲法律上之利益, 或依其年齡及身份, 日常生活所需, 不在此限 依客觀標準判斷, 甲年齡 18 歲購買汽車, 並非日常生活所需, 故該買賣契約, 效力 共 3 頁第 1 頁

23 公職王歷屆試題 (102 退除役特考 ) 未定 三 海釣船因海上風浪太大而傾斜, 致釣客甲 乙落入海中, 雖船員迅速拋下一個救生圈, 被距離較近的乙抓住, 因甲見救生圈只有一個, 遂擊打乙的頭部搶走救生圈 最後甲 乙雖都被救上船, 但乙因吸入過多海水死亡 請問甲是否須對乙死亡的結果負刑事責任? 甲擊打乙頭部搶走救生圈的行為, 不構成刑法第 271 條第 1 項之殺人罪 : 客觀上, 乙的死亡與甲的擊打頭部並搶走救生圈的行為具有條件關係乙之行為製造了法所不容許之風險, 就風險實現而言, 雖然乙後來是被救起後因吸入海水過多死亡, 而非當場溺斃, 但此因果歷程並非欠缺常態關連, 故具備常則性, 並符合其他要件, 具有客觀可歸責性 ; 主觀上, 甲應知悉在此情況下搶走乙的救生圈會造成乙溺斃而仍為之, 至少具有間接故意 在違法性, 甲為了保全自己的生命所遭遇的急迫危難而犧牲乙的生命, 可否依照第 24 條緊急避難而阻卻違法? 有不同見解 : 多數學說認為這種情形下由於不符合利益優越原則, 蓋生命法益之間不可量化比較, 因此仍屬避難過當, 僅能依照第 24 條第 1 項但書減免其刑 實務見解對此問題看法寬鬆, 認為仍然可以成立緊急避難阻卻違法, 見最高法院 25 年上字第 337 號判例 : 上訴人殺傷某甲後, 背負某乙涉江而逃, 行至中流, 水深流急, 將某乙棄置江中溺斃, 其遭遇危險之來源, 固係上訴人所自召, 但當時如因被追捕情急, 以為涉水可以避免, 不意行至中流, 水急之地, 行將自身溺斃, 不得已而將某乙棄置, 以自救其生命, 核與法定緊急避難之要件, 究無不合, 原審認為不生緊急避難問題, 尚有未洽 亦有學者認為, 如果在這種被保全的法益與被犧牲的法益相等或無法判斷何者為重時, 固然不能阻卻違法, 但是當行為人欠缺期待可能性時, 可以援引期待可能性的原理, 阻卻罪責 本文認為此說為較為可採, 因此此行為仍不得阻卻違法 在罪責, 依上所述, 甲應依期待可能性之法理阻卻罪責而不成立犯罪 四 甲父乙氣憤丙帶壞甲, 拿了甲房內的槍去殺丙, 因拿到的只是一把酷似真槍但無撞針的玩具槍, 即使已瞄準丙, 根本無法擊發 隔日乙又到好友丁所開的道館請其做法, 讓丙不得好死 3 日後丙在家門口被車撞死, 請問乙 丁是否成立殺人罪? 丁不成立殺人罪 依題所示, 丙雖於丁作法後死亡, 但並無法證明丙的死亡與丁的作法間具有因果關係, 故故犯罪未既遂, 且殺人罪有處罰未遂, 應檢討未遂犯 主觀上, 丁是否具有殺人故意? 若丁並不認為作法可以殺死人, 而僅虛應故事, 當然不具備犯罪故意 ; 但若丁確信法術有此效果, 仍具備殺人故意, 依題所示, 丁應具有故意 丁無阻卻違法及阻卻罪責事由, 但在三階層外, 應檢討是否屬於刑法第 26 條之不能未遂? 此種以科學無法證明之手段欲遂行犯罪者, 學說上稱之為 迷信犯, 依照現今多數學說見解, 迷信犯即為嚴重的不能未遂, 因此, 丁即為 不能發生犯罪之結果又無危險 的不能未遂, 依照第 26 條規定不成立犯罪 乙對丙開槍的行為成立殺人罪 : 依題所示, 被害人並未因此死亡, 故犯罪未既遂, 且殺人罪有處罰未遂, 應檢討未遂犯 主觀上, 乙具有殺人故意, 客觀上, 乙業已著手應無疑問 乙無阻卻違法及阻卻罪責事由 但在三階層外, 應檢討是否屬於刑法第 26 條之不能未遂? 在此情形, 甲所使用之槍枝根本無法擊發, 屬於 手段不能 之不能發生犯罪之結果, 但是否無危險? 有下列不同的學說見解 : 構成事實欠缺理論 : 認為若在構成要件該當性欠缺 結果 或 因果關係 者為可罰的未遂, 欠缺 結果 以外之要素者為構成要件不該當, 不會構成犯罪 共 3 頁第 2 頁

24 公職王歷屆試題 (102 退除役特考 ) 客觀危險理論 : 認為危險有無是事實問題, 因此應從事後客觀的角度來看是否具有危險, 若是自始無法達於既遂者為不能未遂, 若為偶然之因素所致者為普通未遂 具體危險理論 : 此說認為, 危險是一種價值判斷, 應以客觀事實作為判斷對象, 但並非如上述見解事後判斷, 而是應該從行為當時一般人的觀點來判斷此行為是否能發生犯罪結果或有無危險 抽象危險理論 : 有學者認為解釋我國法 26 條 無危險 應參考德國法不能未遂條文中的 出於重大無知, 亦即, 以 行為人是否出於重大無知 來區別普通未遂與不能未遂 上述不同見解, 本文認為參酌修法意旨, 應採取具體危險說, 而依照具體危險說之看法, 旁觀者並無法得知該槍枝是否具有擊發功能, 因此依照此說, 並非無危險 故乙之行為成立殺人罪之未遂犯, 並不得依照第 26 條不能未遂之規定不罰 乙唆使丁作法不成立殺人罪 : 如上所述, 丁作法殺人的行為屬於第 26 條之不能未遂而不罰, 而乙唆使丁做此作法的行為, 依照學說見解, 亦應依照第 26 條之規定不罰 共 3 頁第 3 頁

25 公職王歷屆試題 (102 退除役特考 ) 102 年特種考試退除役軍人轉任公務人員考試試題 等別 : 三等退除役軍人轉任考試類 ( 科 ) 別 : 一般行政 人事行政科目 : 民法總則與刑法總則 一 甲對乙有新臺幣 500 萬元之債權, 乙為逃避甲之強制執行, 與丙通謀虛偽買賣, 將自己所有之土地出售與丙, 並完成土地所有權移轉登記 嗣後丙將該土地轉賣給不知情之丁, 並辦妥所有權移轉登記 丁又將該土地出賣並移轉登記與惡意之戊, 請問 : 甲得否向戊請求返還該土地? 乙與丙間法律關係 : 民法第 87 條第一項規定, 表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示, 其意思表示無效 但不得以其無效, 對抗善意第三人 所謂無效, 係指絕對 當然 自始確定無效 即不待當事人主張, 法律行為對任何人均不發生效力 此外, 無效除債權行為外, 亦包括與物權行為在內 依題意, 乙為逃避甲之強制執行, 與丙通謀虛偽買賣, 將自己所有之土地出售與丙, 並完成土地所有權移轉登記, 故丙不因移轉登記而取得其土地所有權 丙與丁間法律關係 : 民法第 118 條第一項規定, 無權利人就權利標的物所為之處分, 經有權利人之承認始生效力 依題意, 丙將該土地轉賣給不知情之丁, 係屬無權權分, 債權行為有效而物權行為則效力未定 惟丁不知情係屬善意第三人, 依民法第 759 條之 1 規定受善意受讓制度之保護, 故丁取得該土地之所有權 甲與丁間法律關係 : 表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者, 依民法第 87 條第一項規定, 其意思表示無效, 此種行為有害於債權人之權利時, 債權人衹須主張其無效, 以保全自己之權利, 因非同法第 244 條所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為, 故無聲請法院撤銷之必要 (69 台上 3920 裁判 ) 民法第 87 條規定所謂善意第三人, 係指新取得之財產上權利, 因虛偽之意思表示而必受變動之人而言 如上述, 丁為善意第三人已取得其土地所有權, 不因戊明知乙與丙通謀虛偽意思表示, 而受其影響, 故甲不得向戊請求返還其土地 二 某大學生甲 18 歲, 尚未結婚 某日甲以其父親乙所給與之零用錢購買彩券, 中獎新臺幣 ( 下同 )200 萬元 甲領得獎金後, 以 50 萬元向丙購買汽車 1 部 請問 : 甲丙之汽車買賣契約效力如何? 購買彩劵, 有效 : 民法第 13 條地二項規定, 滿七歲之未成年人, 有限制行為能力 依題意, 甲現年 18 歲, 係屬限制行為能力人 民法第 84 條規定, 法定代理人允許限制行為能力人處分之財產, 限制行為能力人, 就該財產有處分之能力 所謂允許, 僅得對特定財產為之, 不得為概括允許, 且限制行為能力人僅得以該財產完成其法律行為, 更不得就該財產所為之行為進而負擔其他債務 所謂處分, 除債權行為外, 尚包括物權行為與準物權行為 依題意, 甲以其父親乙所給與之零用金購買彩卷, 所為債權行為與物權行為, 均為有效 故甲與彩卷商店成立之買賣契約及物權移轉 ( 價金 ) 均有效 買賣汽車, 效力未定 : 甲以乙父給予之零用金購買彩券, 中獎 200 萬元, 該獎金為代替物 惟代替物之價額超過允許處分財產範圍甚鉅, 不為法定代理人允許處分 依題意, 甲領得獎金後, 以 50 萬元向丙購買汽車一部, 該買賣契約效力未定 民法第 77 條但書規定, 純獲法律上之利益, 或依其年齡及身份, 日常生活所需, 不在此限 依客觀標準判斷, 甲年齡 18 歲購買汽車, 並非日常生活所需, 故該買賣契約, 效力 共 3 頁第 1 頁

26 公職王歷屆試題 (102 退除役特考 ) 未定 三 海釣船因海上風浪太大而傾斜, 致釣客甲 乙落入海中, 雖船員迅速拋下一個救生圈, 被距離較近的乙抓住, 因甲見救生圈只有一個, 遂擊打乙的頭部搶走救生圈 最後甲 乙雖都被救上船, 但乙因吸入過多海水死亡 請問甲是否須對乙死亡的結果負刑事責任? 甲擊打乙頭部搶走救生圈的行為, 不構成刑法第 271 條第 1 項之殺人罪 : 客觀上, 乙的死亡與甲的擊打頭部並搶走救生圈的行為具有條件關係乙之行為製造了法所不容許之風險, 就風險實現而言, 雖然乙後來是被救起後因吸入海水過多死亡, 而非當場溺斃, 但此因果歷程並非欠缺常態關連, 故具備常則性, 並符合其他要件, 具有客觀可歸責性 ; 主觀上, 甲應知悉在此情況下搶走乙的救生圈會造成乙溺斃而仍為之, 至少具有間接故意 在違法性, 甲為了保全自己的生命所遭遇的急迫危難而犧牲乙的生命, 可否依照第 24 條緊急避難而阻卻違法? 有不同見解 : 多數學說認為這種情形下由於不符合利益優越原則, 蓋生命法益之間不可量化比較, 因此仍屬避難過當, 僅能依照第 24 條第 1 項但書減免其刑 實務見解對此問題看法寬鬆, 認為仍然可以成立緊急避難阻卻違法, 見最高法院 25 年上字第 337 號判例 : 上訴人殺傷某甲後, 背負某乙涉江而逃, 行至中流, 水深流急, 將某乙棄置江中溺斃, 其遭遇危險之來源, 固係上訴人所自召, 但當時如因被追捕情急, 以為涉水可以避免, 不意行至中流, 水急之地, 行將自身溺斃, 不得已而將某乙棄置, 以自救其生命, 核與法定緊急避難之要件, 究無不合, 原審認為不生緊急避難問題, 尚有未洽 亦有學者認為, 如果在這種被保全的法益與被犧牲的法益相等或無法判斷何者為重時, 固然不能阻卻違法, 但是當行為人欠缺期待可能性時, 可以援引期待可能性的原理, 阻卻罪責 本文認為此說為較為可採, 因此此行為仍不得阻卻違法 在罪責, 依上所述, 甲應依期待可能性之法理阻卻罪責而不成立犯罪 四 甲父乙氣憤丙帶壞甲, 拿了甲房內的槍去殺丙, 因拿到的只是一把酷似真槍但無撞針的玩具槍, 即使已瞄準丙, 根本無法擊發 隔日乙又到好友丁所開的道館請其做法, 讓丙不得好死 3 日後丙在家門口被車撞死, 請問乙 丁是否成立殺人罪? 丁不成立殺人罪 依題所示, 丙雖於丁作法後死亡, 但並無法證明丙的死亡與丁的作法間具有因果關係, 故故犯罪未既遂, 且殺人罪有處罰未遂, 應檢討未遂犯 主觀上, 丁是否具有殺人故意? 若丁並不認為作法可以殺死人, 而僅虛應故事, 當然不具備犯罪故意 ; 但若丁確信法術有此效果, 仍具備殺人故意, 依題所示, 丁應具有故意 丁無阻卻違法及阻卻罪責事由, 但在三階層外, 應檢討是否屬於刑法第 26 條之不能未遂? 此種以科學無法證明之手段欲遂行犯罪者, 學說上稱之為 迷信犯, 依照現今多數學說見解, 迷信犯即為嚴重的不能未遂, 因此, 丁即為 不能發生犯罪之結果又無危險 的不能未遂, 依照第 26 條規定不成立犯罪 乙對丙開槍的行為成立殺人罪 : 依題所示, 被害人並未因此死亡, 故犯罪未既遂, 且殺人罪有處罰未遂, 應檢討未遂犯 主觀上, 乙具有殺人故意, 客觀上, 乙業已著手應無疑問 乙無阻卻違法及阻卻罪責事由 但在三階層外, 應檢討是否屬於刑法第 26 條之不能未遂? 在此情形, 甲所使用之槍枝根本無法擊發, 屬於 手段不能 之不能發生犯罪之結果, 但是否無危險? 有下列不同的學說見解 : 構成事實欠缺理論 : 認為若在構成要件該當性欠缺 結果 或 因果關係 者為可罰的未遂, 欠缺 結果 以外之要素者為構成要件不該當, 不會構成犯罪 共 3 頁第 2 頁

27 公職王歷屆試題 (102 退除役特考 ) 客觀危險理論 : 認為危險有無是事實問題, 因此應從事後客觀的角度來看是否具有危險, 若是自始無法達於既遂者為不能未遂, 若為偶然之因素所致者為普通未遂 具體危險理論 : 此說認為, 危險是一種價值判斷, 應以客觀事實作為判斷對象, 但並非如上述見解事後判斷, 而是應該從行為當時一般人的觀點來判斷此行為是否能發生犯罪結果或有無危險 抽象危險理論 : 有學者認為解釋我國法 26 條 無危險 應參考德國法不能未遂條文中的 出於重大無知, 亦即, 以 行為人是否出於重大無知 來區別普通未遂與不能未遂 上述不同見解, 本文認為參酌修法意旨, 應採取具體危險說, 而依照具體危險說之看法, 旁觀者並無法得知該槍枝是否具有擊發功能, 因此依照此說, 並非無危險 故乙之行為成立殺人罪之未遂犯, 並不得依照第 26 條不能未遂之規定不罰 乙唆使丁作法不成立殺人罪 : 如上所述, 丁作法殺人的行為屬於第 26 條之不能未遂而不罰, 而乙唆使丁做此作法的行為, 依照學說見解, 亦應依照第 26 條之規定不罰 共 3 頁第 3 頁

28 公職王歷屆試題 (102 原住民特考 ) 102 年公務人員特種考試原住民族考試試題等別 : 三等考試類科 : 一般行政 一般民政 人事行政科目 : 民法總則與刑法總則 一 甲為某社團法人之董事, 某日甲代表該社團向乙銀行貸款新臺幣 5000 萬元 嗣後, 甲又因該社團欠缺資金運用, 向丙詐財作為該社團之週轉資金 清償期屆至, 該社團無法償還借款, 請問 : 乙得否請求甲返還借款? 丙得如何主張權利? 乙不得請求甲返還借款 : 民法第 27 條第一項規定, 法人應設董事 董事有數人者, 法人事務之執行, 除章程另有規定外, 取決於全體董事過半數之同意 民法第 27 條第二項規定, 董事就法人一切事務, 對外代表法人 所謂代表權, 係指董事所為行為, 視為法人的行為而言 民法第 478 條規定, 借用人應於約定期限內, 返還與借用物種類 品質 數量相同之物 未定返還期限者, 借用人得隨時返還, 貸與人亦得定一個月以上之相當期限, 催告返還 依題意, 甲代表社團法人向銀行貸款 5000 萬元, 係屬社團之一切事務, 董事有其代表權 故貸款之期限屆滿時, 乙銀行得向社團法人請求返還數量相同之物 丙得如何主張權利 : 丙行使撤銷權 : 民法第 92 條規定, 因被詐欺或被脅迫, 而為意思表示, 表意人得撤銷其意思表示 但詐欺係由第三人所為者, 以相對人明知其事實或可得而知為限, 始得撤銷之 本條所謂第三人, 應為限制解釋, 不包括締約行為的代理人或輔助人 換言之, 代表人與代理人之情形相類似, 有本條之適用 依題意, 善意之相對人丙並未參與, 不應使其蒙受不利, 為合理分配當事人承擔之危險 故甲為某社團法人之董事, 代表法人詐欺相對人丙而訂立買賣契約, 縱社團法人不知其事, 丙仍得向法人意思表示撤銷其買賣契約 丙行使侵權行為損害賠償 : 民法第 28 條規定, 法人對於董事因執行職務所加於他人之損害, 與該行為人連帶負賠償責任 所謂執行職務, 係指在外觀上足以使人認為在執行職務或與職務有牽連 依題意, 甲因該社團欠缺資金運用, 向丙詐財作為該社團之週轉資金, 係屬執行職務且故意不法侵害丙的債權, 故丙得向社團法人請求侵權行為之損害賠償 (48 台上 1501 判例 ) 二 消滅時效與除斥期間之意義各為何, 請附理由說明其異同 請附理由說明下列權利是否會罹於時效? 物上請求權 夫妻剩餘財產分配請求權 遺產分割請求權 人格權被侵害之非財產上損害賠償請求權 兩者之區別 : 意義 : 消滅時效 : 係指由於權利不行使所形成之權利狀態, 繼續達一定期間, 而發生請求權效力減損之效果 除斥期間 : 係指法律規定某種權利之存續, 僅限於一定期間, 此期間經過後, 權利當然消滅, 無論期間是否有任何情事發生, 仍不得行使之 共 3 頁第 1 頁

29 公職王歷屆試題 (102 原住民特考 ) 區別 : 立法理由 : 消滅時效乃維持新建立的秩序 ; 除斥期間乃維持存在的秩序 客體不同 : 消滅時效乃請求權 ; 除斥期間乃形成權 期間計算 : 消滅時效自請求權可行使起算 ; 除斥期間除法律有特別規定外, 自權利發生變動時起算 效力不同 : 消滅時效不因時效完成而喪失權利, 但義務人得行使抗辯權 ; 除斥期間經過後當然消滅, 無待當事人主張 中斷情形 : 消滅時效有中斷或不完成之適用 ; 除斥期間則無 時間長短 : 消滅時效最長 15 年 ; 除斥期間最長 10 年 利益拋棄 : 消滅時效完成後, 當事人得拋棄時效利益 ; 除斥期間經過後當然消滅, 無拋棄利益之問題 是否罹於消滅時效, 如下所示 : 物上請求權 : 民法第 767 條規定, 所有人對於無權占有或侵奪其所有物, 得請求返還之 對於妨害其所有權者, 得請求除去之 有妨害其所有權之虞者, 得請求防止之 大法官釋字第 107 號解釋, 要旨對於占有他人未登記之不動產者許其得請求登記為所有人, 而關於已登記之不動產, 則無相同之規定, 足見已登記之不動產, 不適用關於取得時效之規定, 為適應此項規定, 其回復請求權, 應無民法第 125 條消滅時效之適用 本院院字第 1833 號解釋, 係對未登記不動產所有人之回復請求權而發 至已登記不動產所有人回復請求權, 無消滅時效規定之適用 夫妻剩餘財產分配請求權 : 請求權因 15 年間不行使而消滅, 固為民法第 125 條所明定, 然其請求權若著重於身分關係者, 即無該條之適用 依題意, 夫妻剩餘財產分配請求權, 係基於身份法益所生之財產上分配請求權, 故有非純粹的身分關係, 有消滅時效之適用 遺產分割請求權 : 民法第 1151 條規定, 分割遺產前, 各繼承人對於遺產全部為共同共有 惟共有物分割請求權為分割共有物之權利, 非請求他共有人同為分割行為之權利, 其性質為形成權之一種並非請求權, 民法第 125 條所謂請求權, 自不包含共有物分割請求權在內 (29 上 1529 判例 ) 人格權被侵害之非財產上損害賠償請求權 : 請求權因 15 年間不行使而消滅, 固為民法第 125 條所明定, 然其請求權若著重於身分關係者, 即無該條之適用 依題意, 人格權被侵害之非財產上損害賠償請求權, 係基於身份法益所生之損害賠償請求權, 故有非純粹的身分關係, 有消滅時效之適用 三 甲看到不認識的乙開走隔壁鄰居的貨車, 覺得可疑, 便開車尾隨, 途中打電話報警 乙將車子開至偏僻小徑暫停, 甲及時趕至, 下車向乙詢問身分, 乙見事跡敗露, 便開車門準備逃逸, 甲見狀立即把車門壓回, 將乙的一手一腳壓在門縫裡, 導致乙手腳均骨折 甲在開車尾隨期間, 為跟緊目標, 一度跨越雙黃線超車, 對向騎車的丙受到驚嚇, 本能做出閃避動作, 撞及路旁電線桿而身亡, 但甲對此渾然未覺 問 : 甲的刑責如何? 甲將乙的手腳壓在門縫的行為, 不構成刑法 ( 下同 ) 第 277 條第 1 之普通傷害罪 : 客觀上, 甲壓回車門的行為造成乙的手腳骨折, 其間具備因果關係與客觀規則, 雖於行為當下嚴重減損了乙手腳的機能, 但依照實務及多數學說見解, 重傷必須是永久性的損害, 但骨折應可回復, 故此並非重傷, 僅為普通傷害 ; 主觀上, 甲具有本罪故意 在違法性應討論正當防衛 鄰居的財產正遭受乙之現在不法侵害, 且甲壓斷乙手腳的防衛行為可以有效阻止該侵害的繼續, 並屬於同等有效的手段中損害最小者, 符合必要性原則, 因此該行為得依照第 23 條之正當防衛阻卻違法而不構成犯罪 甲跨越雙黃線超車的行為, 構成第 276 條第 1 項之普通業務過失致死罪 : 甲超車的行為與乙死亡結果間具備相當因果關係, 且甲的此行為製造了法所不容許的風險, 風險也已經實現, 並且在構成要件效力範圍之內, 乙之死亡結果客觀上可歸責於甲, 因此甲至少具有過失 共 3 頁第 2 頁

30 公職王歷屆試題 (102 原住民特考 ) 在違法性應討論緊急避難 客觀上, 鄰居的財產正遭受急迫危難, 甲為了避免此急迫危難而犧牲第三人丙之利益, 且主觀上對此危難之存在也有所認識, 然而, 緊急避難必須符合法益衡平原則, 甲為了保護財產而犧牲他人生命, 顯然不符合此原則, 因此屬於避難過當而不得阻卻違法 依照第 24 條第 1 項但書, 避難過當得減免其刑, 因此甲雖無阻卻罪責事由, 但得依此規定減免其刑 四 甲懷疑其妻乙有外遇, 兩人為此爭吵無結果 甲出門買了一桶汽油, 返家後將汽油從乙頭上淋下, 隨即在乙頭上點火 乙著火瞬間, 甲持棉被將乙推倒在床上, 並將棉被覆蓋在乙身上, 轉身離去 乙身上火勢受到棉被阻擋, 但並未熄去 在廚房的兒子丙覺得有異, 及時前來搶救 乙身上百分之七十受三度以上灼傷, 右眼失明, 所幸未死 問 : 甲的刑責如何? 甲在乙身上潑汽油點火的行為, 構成刑法 ( 下同 ) 第 271 條第 2 項之殺人未遂罪 : 依題所示, 被害人並未死亡, 而本罪又有處罰未遂犯之明文, 故以下檢討未遂犯 主觀上, 依題所示, 甲於被害人身上潑汽油並點火, 顯然具有殺人故意 ; 客觀上, 甲已經著手 甲無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪 甲點火後又在乙身上蓋棉被, 後來乙也沒有死亡, 得否成立中止未遂? 在此, 甲有防果行為, 結果亦未發生, 然結果之不發生並非防果行為所致, 因就算甲未有此行為, 丙應該也會前來搶救, 於此情形, 得否依照第 27 條第 1 項後段之 準中止 規定減免其刑? 按, 準中止之防果行為須達於 真摯 之程度, 高於一般中止未遂, 而在本題, 甲蓋上棉被後即離去, 並未確實察看火勢是否撲滅, 因此, 難認為其防果行為符合法條之真摯性要求, 故甲不得依照準中止未遂之規定減免其刑 甲的上述行為, 構成第 278 條第 1 項之重傷罪 : 客觀上, 甲的行為造成乙身上百分之七十受三度以上灼傷 右眼失明, 分別屬於第 10 條第 4 項第 6 款 第 1 款之重傷害, 且行為與結果間具備因果關係及客觀歸責 ; 主觀上, 甲具有故意 甲無阻卻違法及阻卻罪責事由, 故成立本罪 競合甲所構成的殺人未遂與重傷既遂二罪應如何競合? 有不同見解 : 傳統見解認為此二罪之侵害方向相同, 故依照法條競合, 論以殺人未遂即可 但近來有力見解認為, 若捨棄重傷不論, 將使得被害人有受傷及被害人未受傷之殺人未遂均得到相同的結論, 並無法充分評價身體法益侵害之部分, 因此, 此二罪應依第 55 條想像競合從一重處斷, 均列於判決主文中, 方能充分評價此行為之不法及罪責內涵 共 3 頁第 3 頁

31 公職王歷屆試題 (101 地方政府特考 ) 101 年特種考試地方特考公務人員考試試題 等別 : 三等類科 : 一般行政 一般民政 人事行政科目 : 民法總則與刑法總則 常揚 / 柳震解題 一 甲上週到郵局匯新臺幣二萬元借乙, 但隔天乙說沒收到錢, 兩人核對帳號, 才發現匯款時寫錯一個帳號數字, 新臺幣兩萬多元匯到另一個帳號裡 甲趕緊到郵局要求帮忙追錢, 郵局發現甲匯入的帳號開戶者已死亡 請問 : 甲可否追回此款項? 請附具理由說明之 按繼承人自繼承開始時, 除本法另有規定外, 承受被繼承人財產上之一切權利 義務 又動產與他人之動產混合, 不能識別, 或識別需費過鉅者, 由主物所有人, 取得合成物之所有權, 如為金錢與金錢混合者, 則應由被混合動產之所有人取得所有權 又因動產與動產混合而受損害者, 得依關於不當得利之規定, 請求償還價額 民法第 1148 條 第 813 條準用第 812 條及第 816 條分別定有明文 查本件中, 甲所匯入之帳戶原所有人業已死亡, 有關該存款契約所生之權利義務自應由其繼承人承受 又甲與原所有人其繼承人素不相識, 自無從合意為金錢所有權移轉之讓與合意, 惟甲匯入金錢後, 甲有關二萬多元之金錢即與該帳戶內之金錢混合, 性質上即難以明確區分, 且如欲分離須費過鉅, 依第 813 條準用第 812 條規定, 應由其繼承人取得該筆二萬多元金錢之所有權 復依題示, 甲所欲貸與金錢之相對人為乙, 並非該帳戶之繼承人, 從而原所有人之繼承人並無任何得保有其金錢所有權之法律上原因, 且因受有該金錢所有權之利益致甲受有損害, 依第 816 條及第 179 條規定, 甲自得請求其繼承人返還相當該筆金錢之價額即二萬多元之金錢, 末予敘明 二 甲為資深公務員, 從未買過股票, 因聽信財政部長乙在報上公開作信心喊話, 主張股票已經跌深可以進場購買, 及前往丙證券公司開戶, 以新臺幣五百多萬元購入丁公司股票五萬股 不料數日後該檔股票連日跌停, 甲損失逾半 請問 : 甲可否依據民法第 74 條第 1 項 法律行為, 係乘他人之急迫 輕率或無經驗, 使其為財產上之給付, 或為給付之約定, 依當時情形顯失公平者, 法院得因利害關係人之聲請, 撤銷其法律行為, 或減輕其給付 之規定而為主張? 或者可以依據其他法律撤銷其意思表示? 甲得否依民法第 74 條之規定撤銷其買賣股票之法律行為 按法律行為, 係乘他人急迫 輕率或無經驗, 使其為財產上之給付, 或為給付之約定, 依當時情形顯失公平者, 法院得依利害關係人之聲請, 撤銷其法律行為, 或減輕其給付 民法第 74 條定有明文 本件中, 甲欲購買股票時, 係因相信財政部長之信心喊話, 縱甲無買賣股票之經驗, 惟甲為資深之公務員, 從事公務已久, 對於公事處理尚屬嫻熟, 且非從未聽聞股票市場之人, 則甲對於股票市場交易之風險自應有所見聞 復依題示, 甲並無任何急迫投資之必要, 縱甲投資五百萬並以給付股款以交割股票, 股票交易損益均可能伴隨相生, 是本項投資涉及投資風險之判斷, 投資損益理應由投資人自行承擔, 尚無顯失公平之情事, 且財政部長亦非股票交易之相對人, 是上揭情形均與第 74 條規定有間, 甲自不得依第 74 條規定主張撤銷該買賣股票之法律行為 甲得否依民法第 88 條之規定撤銷其應買股票之意思表示 按意思表示之內容有錯誤, 或表意人若知其事情即不為意思表示者, 表意人得於意思表示後一年內將其意思表示撤銷之 但以其錯誤或不知事情, 非由表意人自己之過失者為限 又當事人之資格或物之性質, 若交易上認為重要者, 其錯誤視為意思表示內容之錯誤 民法第 88 條 第 90 條分別定有明文 本件中甲所欲購買之股票, 與表示行為所指涉之股票標的相符, 故非內容錯誤 惟甲係 共 4 頁第 1 頁

32 公職王歷屆試題 (101 地方政府特考 ) 因財政部長信心喊話而為應買之意思表示, 涉及投資意願及風險, 純屬投資動機之判斷, 尚與物之使用與其價值之事實或法律關係無涉, 縱股票價值波動依一般經驗法則及交易習慣, 應認屬交易上重大事項, 依第 88 條規定, 甲亦不得主張將該投資動機錯誤主張應視為物之性質錯誤, 進而主張得撤銷該應買之意思表示 是以, 甲既不得依第 88 條規定主張撤銷該應買之意思表示, 自無庸審酌是否於法定除斥期間內撤銷之必要, 附予敘明 甲得否依民法第 92 條之規定撤銷其應買股票之意思表示 按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者, 表意人得於發見詐欺後一年內撤銷其意思表示 但詐欺係由第三人所為者, 以相對人明知其事實或可得而知者為限, 始得撤銷之 民法第 92 條 第 93 條分別定有明文 本件中甲係因相信財政部長信心喊話而購買丙公司之股票, 又財政部長之發言僅表示股票跌深可進場購買, 並未明確指涉何一股票, 且財政部並非金融市場之主管機關, 應認上揭談話僅係政府團隊為強化民眾對於股市信心之一般談話內容, 依一般經驗法則, 尚無足使一般人民陷於所有股票均得購買錯誤之可能, 是依上揭談話內容, 民眾仍應依個別股票投資價值分別判斷之 是以, 財政部長之談話, 縱事後證明與股市波動不符, 亦難認有施以詐術致甲陷於錯誤之情形 據此, 財政部長既非以積極告知不實情事之詐術行為, 致甲陷於錯誤, 自不成立詐欺行為, 本件即無區分係買賣股票交易之相對人丙公司詐欺或第三人財政部長詐欺, 或審酌是否於法定除斥期間內撤銷之必要, 是表意人甲亦不得依民法 92 條之規定撤銷其應買之意思表示, 末此敘明 三 甲 乙兩兄弟與朋友數人前往 KTV 唱歌, 乙因故與隔壁包廂的丙發生嚴重爭吵, 乙打了丙一個巴掌 丙要大打出手時, 被丙的女友和其他人架開 丙覺得面子受辱, 事後越想越氣, 回家帶了一把槍回頭想要置乙於死地 其間乙還在 KTV 門口和友人喝得半醉, 橫倒在包廂沙發上 甲則在上廁所時聽到 KTV 門口櫃檯有人大聲擾攘和怒罵, 出了廁所一看, 原來是丙不顧櫃檯勸阻, 要進入行兇 由於丙身材壯碩, 櫃檯人員攔不住 甲見情況不對, 從廁所工具間拿了一把小木椅, 緊隨在後 就在丙進入乙的包廂時, 甲持木椅從後面攻擊丙的頭部和身體, 丙受傷倒地 KTV 的人員利用丙來不及反應, 將丙壓制在地 甲 丙二人刑事如何?( 不必檢討危險物品罪的問題 ) 丙攜帶槍枝欲殺乙之行為成立刑法第 271 條第二項殺人未遂罪, 理由分析如下 : 按刑法第 271 條規定 : 殺人者, 處死刑 無期徒刑或十年以上有期徒刑 ( 第一項 ) 前項之未遂犯罰之 ( 第二項 ) 預備犯第一項之罪者, 處二年以下有期徒刑 ( 第三項 ) 然本案中未產生死亡結果, 故不成立既遂, 然丙主觀如題所示, 具有殺人故意, 本題爭點在於丙之行為是否屬於未遂或是預備行為, 則涉及著手判斷, 關於著手理論學說分析如下 : 客觀理論 形式客觀說此說認為以行為人所為的客觀事實為觀察對象, 主張為有行為人開始實行嚴格意義的構成要件行為, 始為著手 實質客觀說此說以為行為人之行為對於法益之侵害具有直接危險密切關聯, 即為著手 主觀理論此說認為行為人是否已經達到著手階段, 應以行為人之主觀意思為斷, 如依行為人之主觀犯意或其犯罪計畫, 即可認為開始著手實行者, 即為著手實行 主客觀混合理論 ( 折衷說 ) 所謂折衷說, 乃是綜合客觀說與主觀說之觀點而來, 此說以為行為人直接依其對行為之認識, 而開始實行足以實現構成要件之行為, 即可以認定行為已達著手實行階段 換言之, 以行為人主觀想像為基礎, 混合實質客觀說之觀點 ( 對構成要件所保護之客體直接危險 ) 共 4 頁第 2 頁

33 公職王歷屆試題 (101 地方政府特考 ) 管見以為若採主客觀混合說之標準, 即以行為人主觀想像為基礎, 混合實質客觀說之觀點 ( 對構成要件所保護之客體直接危險 ), 則該行為對於法益侵害應具有直接危險密切關連, 故丙之行為應屬著手, 故構成要件該當 然由於乙打丙之行為已屬於過去侵害, 故丙無法主張刑法第 23 條正當防衛, 又其具有罪責, 故丙攜帶槍枝欲殺乙之行為成立刑法第 271 條第二項殺人未遂罪 甲持木椅攻擊丙的頭部行為不成立刑法第 277 條傷害罪, 理由分析如下 : 按刑法第 277 條第一項規定 : 傷害人之身體或健康者, 處三年以下有期徒刑 拘役或一千元以下罰金 本題中, 甲之行為確實造成丙之受傷之結果, 兩者具有相當因果關係 ( 參照最高法院 76 年台上 192 號判例 ), 主觀上, 甲應屬於傷害故意 違法性部分, 按刑法第 23 條規定 : 對於現在不法之侵害, 而出於防衛自己或他人權利之行為, 不罰 但防衛行為過當者, 得減輕或免除其刑 由此可知, 正當防衛要件, 客觀上需有現在不法侵害存在, 主觀上需有防衛意思, 而行為不得過當, 本題中, 如上所述, 丙之行為成立殺人未遂, 故屬現在不法侵害, 而如題所示, 甲為了保全乙之生命或身體, 故其具有防衛意思, 而正當防衛係屬權利行為, 故不要求衡平性, 故甲得主張刑法第 23 條正當防衛阻卻違法, 故甲持木椅攻擊丙的頭部行為不成立刑法第 277 條傷害罪 四 甲在山上務農, 基於農事上的需要, 自己教十八歲的兒子乙開車幫忙載貨 經過長期的開車送貨, 乙也擅長於駕駛, 不過也因為如此, 父子兩人根本不管應該要去考駕駛執照的事情 有一天晚上, 甲吩咐乙, 隔一天清早要送一車高麗菜到山下交貨給盤商 乙應允, 不過乙整個晚上沉迷於新的電玩遊戲, 直到半夜三點多才上床睡覺 乙早上五點多被鬧鐘叫醒, 開車載貨上路, 由於精神不濟, 幾乎進入昏睡狀態, 在山下路口處根本沒發現紅綠燈號為紅燈, 直接駛過路口, 撞倒行人, 行人死亡 甲 乙兩人刑事責任如何? 乙未注意交通號誌, 致造成撞死行人之行為構成刑法第 276 條第二項業務過失致死罪, 理由分析如下 : 構成要件部份, 依刑法第 276 條規定 : 因過失致人於死者, 處二年以下有期徒刑 拘役或二千元以下罰金 從事業務之人, 因業務上之過失犯前項之罪者, 處五年以下有期徒刑或拘役, 得併科三千元以下罰金 而成立過失, 學說上以為需具有預見可能性及注意義務之違反, 本案中, 如題所示, 乙未充分休息即開車上路及其未注意交通號誌, 係屬違反道路交通規範所要求之注意義務, 又一般人應可預見該違規行為會造成他人傷亡, 故乙之行為該屬過失, 而業務概念, 依最高法院 89 年台上字第 8075 號判例以為, 刑法上所謂業務, 係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務, 包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內 此項附隨之事務, 並非漫無限制, 必須與其主要業務有直接 密切之關係者, 始可包含在業務概念中, 而認其屬業務之範圍, 本案中乙之主要業務是送菜, 而其附隨之事務開車與主要業務有密切關係, 係屬業務範圍無疑, 然而依實務見解最高法院 24 年度總會決議 決議 : 業務 兩字採事實業務說, 以事實上執行業務為標準, 不以曾經官廳許可之業務為限, 故乙雖無駕照, 仍屬於業務 亦有進者, 因果關係判斷上, 實務見解採相當因果關係, 按最高法院 76 年台上字第 192 號判例 : 所謂相當因果關係, 係指依經驗法則, 綜合行為當時所存在之一切事實, 為客觀之事後審查, 認為在一般情形下, 有此環境 有此行為之同一條件, 均可發生同一之結果者, 則該條件即為發生結果之相當條件, 行為與結果即有相當之因果關係 反之, 若在一般情形下, 有此同一條件存在, 而依客觀之審查, 認為不必皆發生此結果者, 則該條件與結果不相當, 不過為偶然之事實而已, 其行為與結果間即無相當因果關係 故本題中, 應具有相當因果關係 又乙無阻卻違法事由且具罪責, 故乙未注意交通號誌, 致造成撞死行人之行為構成刑法第 276 條第二項業務過失致死罪 甲明知乙未具有駕照而唆使乙開車送貨之行為不成立刑法第 276 條第一項過失致死罪, 理由分析如下 : 構成要件部份, 甲唆使無照駕駛的乙開車送貨, 係屬注意義務的違反, 應屬於製造法所不 共 4 頁第 3 頁

34 公職王歷屆試題 (101 地方政府特考 ) 容許的風險, 然而甲對於乙前天晚上未充分休息之事實未有認識, 況且乙撞死行人之之結果是由於乙前天未充分休息, 故該死亡結果並非在無照駕駛之風險範圍內, 甲亦無所預見, 故甲明知乙未具有駕照而唆使乙開車送貨之行為不成立刑法第 276 條第一項過失致死罪 共 4 頁第 4 頁

35 公職王歷屆試題 (101 高普考 ) 101 年公務人員高考考試三級考試試題 類科 : 一般行政 一般民政 人事行政科目 : 民法總則與刑法總則 常揚橙穆老師解題 一 甲與乙通謀虛偽意思表示, 由甲將其所有之凶宅辦理所有權移轉登記於乙 不久, 乙經法院為監護之宣告, 並由其配偶丙擔任監護人 丙不知甲 乙之通謀虛偽意思表示, 但知系爭房屋為凶宅 嗣後, 丙以乙之代理人名義, 將系爭房屋出賣並移轉所有權登記於丁 丁就甲 乙之通謀虛偽意思表示及系爭房屋為凶宅, 均不知情, 且丁就其不知並無過失, 乙 丙亦皆未對丁為任何告知 請問 : 甲就系爭房屋, 對乙 丁二人, 各有無可以主張之權利? 丁就系爭房屋得對乙為如何之主張? 破題解析 通謀虛偽意思表示 無權處分 善意受讓 相對人之代理人詐欺 命中特區 本班教材命中 / 正規班講義書 / 編號 :B1J03/ 頁 122~124/ 編著 命中率 100% ( 因考試範圍為民法總則, 故以下多以民法總則相關規定為擬答之依據 ) 甲得否對乙 丁二人主張之權利 甲不得向丁主張任何權利 按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者, 其意思表示無效 但不得以其無效對抗善意第三人 次按, 無權利人受監護宣告後, 即為無行為能力人, 應由其法定代理人即監護人代為及代受意思表示, 其監護人就登記予無權利人名下不動產所為之處分, 經有權利人之承認始生效力 倘因信賴不動產登記之善意第三人, 已依法律行為為物權變動之登記者, 其變動之效力, 亦不因原登記物權之不實而受影響, 此有民法第 87 條 第 15 條 第 75 條 第 76 條 第 118 條 第 條及第 103 條之規定可資參照 又所有人對於無權占有其所有物者, 得請求返還之, 此亦為民法第 767 條所明揭 本題中, 甲與乙通謀虛偽意思表示, 就甲所有之凶宅辦理所有權移轉登記之物權行為, 依第 87 條之規定即屬無效, 故甲仍為該凶宅之所有權人 嗣乙經監護宣告後, 依前揭規定即應由其監護人即配偶丙代為及代受意思表示, 是丙以乙之代理人名義, 將系爭房屋出賣並移轉所有權登記於丁之債權行為及物權行為之效力應及於乙 又乙並非該凶宅之所有權人, 依題示亦無任何處分之權限, 故乙丁間之物權行為即屬無權處分, 依第 118 條之規定, 於甲承認前效力未定 復依題示, 丁就甲乙間之通謀虛偽意思表示及系爭房屋為凶宅, 均不知情, 核屬無過失之善意第三人, 丁得依前揭民法第 87 條第 1 項之規定, 主張甲乙間物權行為為有效, 從而乙為有權處分, 丁自得取得 A 地所有權 又丁亦得依民法第 條之規定, 主張因信賴登記而取得 A 地之所有權不因登記不實而受影響, 又論者以為, 民法第 條為民法第 87 條之特別規定, 故應優先適用, 附予敘明 承前所述, 丁善意受讓該凶宅之所有權後, 於丁依法行使撤銷權前 ( 詳如後述 ), 即屬有法律上原因而終局取得該凶宅之所有權, 甲即喪失該凶宅之所有權, 從而甲不得依第 767 條規定請求丁返還該凶宅, 亦不得依第 179 條請求返還該凶宅所有權, 或依第 184 條規定請求損害賠償 甲得依民法第 179 條請求乙返還所受領之價金 按無法律上原因而受有利益者, 無法律上之原因而受利益, 致他人受損害者, 應返還其利益, 民法第 179 條定有明文 據上所述, 因乙之監護人代為無權處分甲之凶宅並代為受領價金後, 致甲喪失該凶宅所有權, 顯見乙受有價金之利益, 且甲受有喪失該凶宅所有權之損害, 且乙並無任何法律上原因而受領前揭價金之利益, 依前揭規定自應復返還之義務, 是甲得請求乙返 共 4 頁第 1 頁

36 公職王歷屆試題 (101 高普考 ) 還所受領之價金 丁得主張撤銷買受 移轉價金及凶宅所有權之意思表示, 並請求乙返還所受領之價金 按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者, 表意人得於發見詐欺後一年內撤銷其意思表示 又如就重要交易事項負有告知義務而未告知者, 亦得成立不作為詐欺, 但詐欺係由第三人所為者, 則應以相對人明知其事實或可得而知者為限, 始得撤銷之, 民法第 92 條 第 93 條分別定有明文 本件中丁係因相對人乙之代理人丙故意隱瞞該屋為凶宅之事實, 而為應買之意思表示, 又凶宅足致該屋之交易價值嚴重減損, 故交易之相對人乙自應就此重要交易事項負告知之義務, 又依題意, 乙 丙均未告知, 顯見乙 丙係應告知凶宅事實而未告知, 致丁陷於錯誤, 業已成立詐欺行為 唯有問題者, 係本件由相對人乙之代理人丙代為並代受意思表示, 則應認係相對人或第三人詐欺, 論者有謂代理人擴張本人之社會生活範圍, 本人受有其行為所生之利益, 亦應承擔其行為所生之風險, 故類推適用第 105 條之規定, 及參酌第 224 條規定之立法意旨, 應認係相對人詐欺, 管見從之 承前所述, 本件為相對人詐欺, 故表意人丁不以相對人所明知或可得而知為限, 均得撤銷其意思表示, 且表意人丁自發見詐欺後, 迄今尚未逾一年, 且為意思表示後尚未逾十年, 依前揭規定, 故丁得依民法 92 條之規定撤銷其應買 移轉價金及凶宅所有權之意思表示 據上, 丁撤銷意思表示後, 乙即屬無法律上原因而受有價金之利益, 丁自得依第 179 條之規定請求乙返還所受領之價金 二 甲同意其弟乙無償在甲之已登記之 A 地上蓋屋自住,13 年後, 甲之兒子丙想在 A 地蓋工廠, 甲先不置可否, 丙乃一直爭吵 又過 3 年, 甲不耐煩丙之爭吵, 乃同意由丙出面以甲之名義請求乙拆屋還地, 但乙以時效完成為理由拒絕之 再過 1 年, 甲以贈與為原因, 將該地所有權移轉登記於丙 丙遂以所有人身分請求乙拆屋還地, 乙仍拒絕之 請問 : 丙出面以甲之名義請求乙拆屋還地時, 乙以時效完成為抗辯, 有無理由? 丙以所有人身分, 請求乙拆屋還地, 有無理由? 破題解析 使用借貸契約, 貸與人之返還請求權 所有物返還請求權 命中特區 本班教材命中 / 正規班講義書 / 編號 :B1J03/ 頁 17~19/ 編著 命中率 100% 乙之抗辯無理由 按使用借貸契約, 係指謂當事人一方以物交付他方, 而約定他方於無償使用後返還其物之契約 且借貸未定期限者, 應於依借貸之目的使用完畢時返還之 但經過相當時期, 可推定借用人已使用完畢者, 貸與人亦得為返還之請求 惟如借貸未定期限, 亦不能依借貸之目的而定其期限者, 貸與人得隨時請求返還借用物, 又所有人就無權占有其所有物者, 得請求返還之, 民法第 464 條 第 470 條及第 767 條分別定有明文 又消滅時效, 自請求權可行使時起算, 且返還貸與物之請求權於 15 年間不行使而消滅, 惟已登記不動產所有人之所有物返還暨除去妨害請求權則無適用消滅時效之餘地, 此亦有第 125 條及司法院大法官釋字第 107 號及第 164 號解釋可資參照 本題中, 甲同意乙無償在甲之已登記之 A 地上蓋屋自住, 顯係合意訂立使用借貸契約, 且依題意, 甲乙間並無任何使用期限之約定, 亦無依使用目而定其期限之情形, 故甲得依前揭規定得隨時請求乙返還 A 地, 惟甲之貸與物返還請求權應自得行使時即契約成立時起算 15 年, 且依題意, 甲先於訂約 13 年後未予請求, 復經 3 年再行請求時, 依前揭規定, 甲依第 470 條主張之貸與物返還請求權自已罹於時效, 而乙得主張時效抗辯而拒絕返還 惟查, 甲授權丙以甲之名義請求乙拆屋還地時, 即係以甲之名義終止甲乙間之使用借貸 共 4 頁第 2 頁

37 公職王歷屆試題 (101 高普考 ) 契約, 是甲乙間之使用借貸契約既已終止, 乙即為無權占有甲已登記之不動產, 故甲自得授權丙代為主張第 767 條之所有物返還請求權, 且該請求權依前揭釋字第 107 號及第 164 號解釋, 並不適用消滅時效制度, 而無罹於時效之虞, 故甲仍得依第 767 條請求乙返還 A 地, 從而乙之抗辯即屬無理由 丙之主張有理由 依第 758 條規定, 不動產物權, 依法律行為而取得 設定 喪失及變更者, 非經登記, 不生效力 依題意, 甲將該地所有權移轉登記於丙後, 丙自得取得 A 地之所有權 承上所述, 丙已取得 A 地所有權, 且甲乙間之使用借貸契約業已終止, 乙占有 A 地本屬無權占有, 縱甲乙間之使用借貸契約仍為存續, 則基於債之相對性, 乙亦不得對丙主張有權占有 A 地, 故丙主張乙應拆屋還地應為有理由 三 甲年七十有餘, 患有失智症, 數度在同一便利商店拿取價值微薄的物品, 不付帳離去, 皆未被發覺 某一日甲再度進入便利商店取物, 不付帳離開, 被店員發現攔截, 報警處理 案經檢察官起訴 法院審理中, 鑑定發現甲的失智症嚴重, 無法自我控制, 有反覆竊取他人物品的高度可能性 試問, 甲的竊盜行為有無阻卻罪責事由? 法官得宣告何種保安處分? 甲的竊盜行為可依刑法第 19 條第 1 項, 因精神障礙或其他心智缺陷致欠缺依其辨識而行為之能力而阻缺罪責 : 甲基於不法所有意圖, 未經同意, 破壞便利商店對商品之持有並對其建立自己之持有, 該當竊盜罪之客觀 主觀不法構成要件, 且無阻卻違法事由, 合先敘明 惟依題意, 甲罹患了嚴重的失智症, 且已經無法控制自己的行為, 則有可能主張阻卻責任事由 依照修正過後的刑法第 19 條第 1 項之規定, 依照學說乃係 生理學及心理學混合模式, 亦即必須行為人基於生理上的疾病 ( 即 精神障礙或其他心智缺陷 ), 導致其 無法辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力 的心理結果, 行為人方可基此主張阻卻責任能力 因此, 甲既然已經罹患了嚴重的失智症, 已經該當上述的生理病因, 且也的確基於此一生理病因導致無法依其辨識控制其行為的心理結果, 應可主張上開條文而阻卻罪責 甲雖可阻卻罪責, 但因為仍有反覆竊取他人物品的高度可能性, 法官可依刑法第 87 條第 1 項宣告監護處分, 或按情形依刑法第 92 條第 1 項以保護管束代之 : 刑法第 87 條第 1 項規定, 因第 19 條第 1 項之原因而不罰者, 其情狀足認有再犯或危害公共安全之虞時, 可令入相當處所, 施以監護 甲雖因其罹患嚴重失智症致無法依其辨識而控制其行為, 而可基於第 19 條第 1 項阻卻罪責, 已如上述 惟依題意, 經法官鑑定後因甲仍有反覆竊取他人物品 ( 亦即再犯 ) 的高度可能性, 應已該當第 87 條第 1 項 其情狀足認有再犯之虞 的要件, 故法官可對甲宣告監護處分 另外又依刑法第 92 條第 1 項之規定, 第 87 條 ( 即監護 ) 之處分得按其情形以保護管束代之 所謂以保護管束代之, 係指已經先諭知了監護處分, 然後始得斟酌情形代以保護管束 如果判決並未諭知保安處分, 即逕行諭知保護管束, 即屬違法 (38 年台上字第 14 號判例參照 ) 四 乙在私人企業擔任出納工作, 當發生財務困境時, 其妻甲向乙建議, 可將乙經手的錢財作為應急之用, 再設法回補 乙正擬侵占經手的錢財時, 適逢公司連日稽查業務, 不敢妄動 數日後, 甲再向乙提議, 業務稽查後是最佳的下手時機, 乙於是布局侵占 甲獻計後, 卻心生不安, 在乙尚未得手前, 勸乙打消侵占念頭, 但沒有積極的阻止行動 乙後來因職務調動, 而無法遂行侵占 試問 : 甲前後兩次建議乙侵占, 是否有罪? 甲第一次建議乙侵占公司財物之行為, 不該當教唆業務侵占罪 : 甲惹起原無侵占意思的乙之犯意, 該當教唆行為 惟在 94 年刑法修正過後, 修法理由以 共 4 頁第 3 頁

38 公職王歷屆試題 (101 高普考 ) 及通說對於教唆 幫助犯之成立係採 共犯限制從屬性理論, 亦即甲是否成立教唆業務侵占罪之教唆犯, 係以正犯 ( 即乙 ) 已經實行不法行為 ( 即正犯已經著手 ) 為前提 雖有少數見解認為教唆犯 ( 及幫助犯 ) 之成立與否和正犯著手與否無關, 亦有見解認為可把刑法第 29 條第 1 項中 實行犯罪行為 相對化, 而可包含正犯僅達預備階段之情形, 但立法者既然已經把舊法第 29 條第 3 項予以刪除, 基於罪刑法定主義, 且立法理由也已明示正犯需達著手之階段方可論以教唆犯, 故修法過後教唆犯之成立仍應以正犯之著手為前提 由於乙雖已經擬侵占經手之公司財物, 但適逢公司連日稽查業務而無法下手, 依照通說所採的主客觀混合理論, 乙尚未達著手之程度 ( 尚未實施和侵占罪構成要件之實現有時空密接性的行為 ) 頂多達到刑法所不法的預備侵占行為 而基於上述, 正犯乙既未著手, 教唆犯甲自然無所附麗, 故不該當教唆業務侵占罪 甲第二次建議乙侵占公司財物之行為, 仍不該當教唆業務侵占罪 : 基於上面所述的共犯限制從屬性原則, 乙在公司調動其職務後仍無機會實行侵占行為 ( 光是 布局侵占, 仍然未達和侵占罪構成要件之實現有時空密接性之行為 ), 故甲惹起乙侵占犯意之行為, 依然無法該當教唆業務侵占罪 附帶一提, 甲雖然在教唆完後因為後悔而勸乙打消犯意, 似乎有討論刑法第 27 條第 2 項犯罪中止之可能, 惟討論中止犯的前提在於正犯已經達到未遂的程度, 且依照實務見解預備犯是無從成立中止的 由於本案中正犯乙根本沒有實行侵占行為, 依照限制從屬性原則教唆犯甲根本不成立犯罪, 既然未達未遂, 自然也無須討論本案屬既了還是未了未遂 甲無積極阻止乙犯罪之行為是否該當中止行為等問題之必要 共 4 頁第 4 頁

39 公職王歷屆試題 (101 原住民特考 ) 101 年公務人員特種考試原住民族考試試題等別 : 三等考試類科 : 一般行政 一般民政 人事行政科目 : 民法總則與刑法總則 一 原告為 太和股份有限公司, 主張被告 臺北太和汽車有限公司 侵害其公司名稱的權利, 使其公司遭受財產上及非財產上損害, 原告在法律上如何主張權利? 人格權之請求權 : 民法第 18 條第一項, 人格權受侵害時, 得請求法院除去其侵害 ; 有受侵害之虞時, 得請求防止之 同法第 19 條規定, 姓名權受侵害者, 得請求法院除去其侵害, 並得請求損害賠償 所謂人格權, 包括姓名權在內, 參酌大法官釋字第 399 號解釋, 姓名權存在於人的主體上, 為人格權之一種 故姓名權被侵害時, 得請求損害賠償, 亦包括財產上與非財產上之損害賠償 所謂侵害, 不以故意或過失為要件 依題意, 被告台北太和汽車有限公司, 未經原告太和股份有限公司之同意或授權, 對於他公司姓名之冒用或不當使用, 係屬侵害他公司之姓名權, 受侵害之公司得請求除去其侵害 故原告得類推適用民法第 19 條規定, 姓名權被侵害遭被告不當使用, 得請求除去其侵害, 亦得請求防止妨害 侵權行為之請求權 : 民法第 184 條第一項規定, 因故意或過失不法侵害他人之權利, 負損害賠償責任 本條所稱損害賠償, 亦包括精神慰撫金在內 依題意, 被告侵害原告之姓名權, 然而, 姓名權為人格權之一種, 且與權利人有密切不可分之關係 故姓名權即為權利人之代替, 其不當使用, 對權利人所造成精神上之痛苦, 實不可忽視, 故通說認為原告得向被告請求財產上與非財產上之損害賠償 二 甲為 A 地所有人, 於民國 100 年 8 月 5 日受監護宣告, 在同年 8 月 8 日與乙訂立 A 地買賣契約, 出售 A 地 甲的監護宣告於 10 月 5 日被撤銷, 而於 10 月 8 日辦理 A 地所有權移轉登記於乙 試以本例說明物權行為獨立性及無因性理論 甲與乙間各個法律行為的效力 及甲如何向乙主張權利 債權行為, 無效 : 民法第 15 條規定, 受監護宣告之人, 無行為能力 同法第 75 條前段規定, 無行為能力人之意思表示, 無效 所謂無效, 係指債權行為與物權行為均為無效而言 民法第 345 條規定, 當事人約定一方移轉財產權於他方, 他方支付價金之契約 當事人就標的物及其價金互相同意時, 買賣契約即為成立 所謂互相同意, 依民法第 153 條第一項規定, 當事人互相表示意思一致, 無論其明示或默示, 契約即為成立 依題意, 甲為 A 地所有人, 於 100 年 8 月 5 日受監護宣告, 同年 8 月 8 日與乙訂立買賣契約 惟甲受監護宣告其意思能表示, 無效 故甲與乙簽定之買賣契約, 係屬無效 物權行為, 有效 : 民法第 14 條第二項規定, 受監護之原因消滅時, 法院應依前項聲請權人之聲請, 撤銷其宣告 所謂聲請權人, 係指本人 配偶 四親等內之親屬 最近一年有同居事實之其他親屬 檢察官 主管機關或社會福利機構而言 同法第 114 條第一項規定, 法律行為經撤銷者, 視為自始無效 依題意, 甲因受監護宣告之原因消滅, 得向法院撤銷其宣告, 視為自始無效 民法第 758 條規定, 不動產物權, 依法律行為而取得, 非經登記, 不生效力 依題意, 甲與乙成立買賣契約, 係屬法律行為 同時甲監護宣告於 10 月 5 日撤銷, 而於 10 月 8 日辦理 A 地所有權移轉登記於乙 故甲將 A 地移轉於乙, 物權行為有效, 故乙取得 A 地所有權 甲對乙之請求權 : 共 2 頁第 1 頁