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3 c 2012 年第 3 期 ontents 目录 主办 : 君合律师事务所 卷首语 律师专论 3 酒店管理法律业务分析 章忠敏翁亚军陈心星 12 探讨煤矿托管中的安全责任问题 陈标冲袁家楠 17 新一轮新股发行体制改革几项举措的简要分析 赵吉奎 24 试析刑诉法修改之证人强制出庭制度 王圣哲 28 外商投资印尼矿业的法律问题研究 章晓科 法律动态 32 民事诉讼法修正案研究简讯董明刘佳迪 40 外商投资创业投资企业备案管理新规简述汪亚辉 案例评析 43 欧盟诉美国民用大飞机补贴案 ( 波音案 ) 及其启示周勇王进贾静 编委会主编 : 肖微编辑部 : 刘大力黄湘刘世坚令狐铭何侃张红斌刘洋郑跃杰陈标冲李靖怡崔冰余剑伊向明严妍王一婷肖一马锐张苹阳分所通讯员 : 何俊辉祖颜万晶陈瑜封面设计 : 赵米乐封面题字 : 王之龙 声明 君合 法律评论所刊登的文章仅代表作者本人观点, 不能将其视之为君合律师事务所及其律师出具的正式法律意见或结论 如您有任何法律问题或法律委托事务, 请与本所联系

4 卷首语 迟到的正义不是正义 先裁后审 既当运动员又当裁判员, 这些曾经耳熟能详的用语再次成为话题, 真的令人产生了穿越的感觉 十年以前, 最高人民法院颁布了 关于民事诉讼证据的若干规定 ( 证据规则 ), 改变了民事诉讼法中所体现的追求 客观事实 理念, 在民事诉讼的证据制度中引入了 证据事实 的理念, 以证据能够证明的案件事实作为裁判的事实根据 基于这一精神, 证据规则 要求当事人适时提出证据, 强化了当事人在诉讼活动中的地位, 弱化了法官的调查职能 证据规则完善和巩固了 控辩式 审判方式, 是当时司法审判方式改革中最重要的成果之一 客观事实 的理念有什么问题? 穷尽真相有什么不好? 对于这些曾经激辩过的问题, 我们不得不再次回顾 追求 客观事实 是一个理想化的理念, 从唯物主义认识论角度来说, 在某一个时段对事物的认识是有局限性的 如果贯彻 客观真实 的理念, 则在审理案件过程中, 对任何时段出现的新的事实情况都会对裁决结果产生影响, 这将牺牲司法的效率, 导致裁决结果不稳定, 最终使司法裁决丧失权威性 现行民事诉讼法中二审 再审的程序中, 出现新事实都可能导致案件重新审理 一个案件耗时数年, 来回折腾, 对于当事人而言是精神上的折磨, 而迟来的判决即便代表着正义, 也往往失去了意义, 这就是 迟到的正义不是正义 贯彻 客观事实 的理念, 则要求审判人员亲自进行事实调查, 而在这一过程中审判人员会形成先入为主的判断, 进而使开庭审理流于形式, 即 先裁后审 而审判人员的调查工作自然涉及其个人责任, 如此形成的证据当事人如何质疑和抗辩? 审判人员如何做到公平公正? 这就是 又当运动员又当裁判员 现行民事诉讼法体现的是追求 客观事实 的理念,2012 年 8 月 31 日, 全国人大常委会对 民事诉讼法 进行了修正, 并将于 2013 年 1 月 1 日施行 民事诉讼法修正案吸收了证据规则中举证期限等部分内容, 相对于现行民事诉讼法而言是一个进步, 但相对证据规则而言, 修正后的民事诉讼法在举证期限方面开了个缺口 按照修正后的民事诉讼法第 65 条的规定, 逾期举证的责任只是交点罚款, 人民法院仍然有权决定采纳逾期举证的证据 而第 169 条第 1 款的规定则令人更加不安, 该条规定第二审人民法院审理上诉案件时, 对于 没有提出新的事实 证据或者理由 的案件, 合议庭认为不需要开庭审理的, 可以不开庭审理 重心不是书面审理, 而是该条隐含着在二审阶段居然还可以提出新的事实?! 真心希望我们对上述条款的解读仅仅是过于敏感, 因为我们并不愿意穿越时空

5 2 > 3 酒店管理法律业务分析 章忠敏翁亚军陈心星 一 2011 年外资酒店管理公司在中国市场现状 1 扩张态势中国酒店市场在过去几年间经历过很多起起伏伏, 也经历了很多大事件, 比如金融危机 北京奥运会和上海世博会 2011 年对于中国和全球市场而言都是一个恢复年份, 这一点在中国市场体现的尤为明显 尽管经历了波折和异动, 但是整个中国市场的需求量依然保持不断增长的状态 所有的国际酒店管理公司巨头都开始掉转航向, 在中国市场开足马力, 加速扩张 其中, 希尔顿宣布, 作为在华投资的重点项目, 未来 5 年将在华新开 100 家酒店, 其旗舰品牌 希尔顿酒店及度假村 将新开 40 家, 加速竞争中国高端酒店业市场 以中国第一家外资五星酒店为标志的喜达屋则大力打造 中国专属项目, 利用主动营销手段满足中国客人的胃口, 为更好 际酒店集团今后五年, 会陆续在中国每年大约新开 30 家酒店, 除此之外, 洲际也在中国做了一些新的尝试, 例如 2011 年上半年宣布洲际酒店集团将针对中国市场专门创造出一个新的高端酒店品牌 香格里拉酒店集团在华拥有香格里拉 嘉里和盛贸饭店三大品牌, 这种模式明年将在香格里拉全球进行推广, 今后香格里拉还会与携程在管理和高端旅游方面进行进一步合作, 并计划在未来 5 年内, 将中国大陆地区酒店新增至少 20 家 2011 年中国新开业以及即将开业的五星级酒店如雨后春笋, 各大国际酒店管理集团竞相制定出里程碑式的开业计划, 不是巩固自身在中国的豪华酒店之领先地位, 就是努力使自己比竞争对手占据更大的市场 随着一线城市豪华酒店市场渐趋饱和, 酒店业的重心已从北京 上海 广州转移至更为广阔的中国内地, 包括重庆 合肥 武汉 郑州 成都 西安这类经济迅速发展的二三线城市 争夺中国客人打下坚实基础 同时, 其旗下品牌威斯汀 还将于 2012 年 4 月前使其在中国的酒店数量达到 16 家, 并计划在 2014 年实现中国酒店数量翻一番的目标 雅高集团在大中华区现在拥有 110 家酒店, 计划到 2015 年将其在该地区的酒店数量发展至目前的四倍 在亚太地区, 雅高管理的酒店 25% 在中国, 而每三家在建的酒店项目中, 就有一家在中国 雅高还承诺, 到 2013 年将在中国新开 50 家酒店, 重点扩展在中高端细分市场的布局 洲 2 主流经营模式 (1) 全权委托管理模式全权委托型经营管理, 一般是指酒店管理公司与业主签订酒店委托管理合同派出或选聘以总经理为首的酒店经营管理班子, 发挥管理方专业特长和酒店集团管理优势, 对托管酒店进行酒店全权委托管理, 即对酒店

6 法律评论 律师专论 的经营结果负责, 按照酒店经营业绩定期提取酒店委托管理费, 委托管理费一般由基本管理费和奖励管理费构成 委托管理的特点是通过输出管理, 对属下酒店进行紧密控制和直接经营管理 这类模式在高档涉外酒店中采用比较普遍, 比如我们熟悉的洲际 喜达屋酒店旗下品牌瑞吉 喜来登和希尔顿等酒店, 其特征主要有 : (a) 管理方仅拥有酒店管理营运的主动决策权而不享有投资方面的收益 ;(b) 对于业主而言, 其可借助管理方的专业管理技能 品牌知名度和酒店预定系统信息技术等快速地立足酒店市场 因业主借助的品牌一般市场认可度比较高, 因此其投资风险相对减少, 投资的回报相对有所保障 ;(c) 对于管理方而言, 此模式能帮助酒店品牌进行市场扩张 能主动掌控品牌质量和经营结果 没有资本投资的需要, 而委托管理费及其他收入有所保障并有可预测性 ;(d) 管理方和业主的关系基本上通过合同条款来固定, 其合作基础是基于委托管理合同, 但管理方和业主的最终营运目标能否达成一致在每个项目酒店项目中的最终运行结果不能较为准确地预估 ;(e) 基于所借助的酒店品牌不同, 因此合同的具体内容, 合同条款对双方的优劣性也不一而论 (2) 特许经营模式特许经营是指特许者将自己所拥有的商标 ( 包括服务商标 ) 商号 产品 专利和专有技术 经营模式等以合同的形式授予酒店业主使用, 酒店业主按合同规定, 在特许者统一的业务模式下从事经营活动 特许人通过业主认购特许经营权的方式将管理集团所拥有的具有知识产权性质的品牌名称, 注册商标, 定型技术, 经营方 有洲际 皇冠假日 假日 智选假日等多个知名酒店品牌, 全球范围内约 85% 的洲际酒店集团旗下酒店都采取特许经营模式 不同于全权委托管理模式, 运用特许经营模式的酒店管理公司仅将管理集团所拥有的具有知识产权性质的无形资产出让给业主, 而对酒店的直接日常管理的参与度较低 (3) 带资 / 自营管理经营模式带资 / 自营管理经营模式是指通过独资 控股或参股等直接或间接的投资方式来获取酒店经营管理权, 并对其下属系列酒店实行相同品牌标识 相同服务程序 相同预订网络 相同采购系统 相同组织结构 相同财务制度 相同政策标准 相同企业文化及相同经营理念的管理方式 香格里拉从 1984 年在杭州投资开设第一家香格里拉酒店开始, 就实行带资管理, 香格里拉所到之处, 都成为当地标志性酒店, 在内地成功地打造了香格里拉品牌 相比于前两种管理模式, 带资管理经营模式的特点包括 :(1) 管理方既拥有酒店管理营运的主动决策权又享有投资的所有权 ;(2) 管理方与投资方在合作初期容易达成营运目标和盈利目标的一致性, 合作基础相对稳固 各方利益相连程度更高 ;(3) 对业主而言, 管理方参与投资, 对酒店品牌的重新选择和房地产再投资都将有一定的局限 ;(4) 对管理方而言, 由于需要参与投资, 因此除本身受托进行经营管理的资金 人员和技术投入外, 还需要大量的资金投入, 其自身的发展速度相对受到限制 从这点而言, 这类模式的操作主要是管理方在主要市场中建立品牌旗舰店时才会考虑采用, 因其在管理期限和经营主动权上较其他模式更有优势 式, 操作程序, 预订系统及采购网络等无形资产的使用 权转让给受许酒店, 并一次性收取特许经营权转让费或初始费, 以及每月根据营业收入而浮动的特许经营服务费 ( 包括 : 公关广告费, 网络预订费, 员工培训费, 顾问咨询费等 ) 的管理方式 国际酒店管理公司中, 洲际酒店集团是以特许经营管理模式著称的 洲际集团目前拥 3 酒店管理行业适用法律概览 (1) 外商投资酒店管理公司的限制外商在中国投资设立酒店管理公司首先需要符合 外商投资产业指导目录 的规定 酒店管理公司可能

7 4 > 5 涉及的产业主要包括管理业和房地产业中的酒店建设与经营 根据 2011 年修订的 外商投资产业指导目录, 管理业不属于禁止类项目或限制类项目, 对外商在华设立酒店管理公司的持股比例没有特别规定 因此, 原则上, 外商在中国投资的酒店管理公司可以是外商独资设立的, 也可以是中外合资设立的, 这主要取决于商业上的考量 目前, 希尔顿 洲际 雅高等主要酒店管理集团都选择在上海设立了外商独资酒店管理公司, 而凯宾斯基酒店集团和日航酒店集团则选择和首旅集团分别设立中外合资酒店管理公司 虽然外商投资酒店管理行业不受限制, 但是根据 2011 年修订的 外商投资产业指导目录, 高档宾馆的建设 经营属于限制外商投资的产业 全权委托模式下的酒店管理公司, 往往不涉足 建设 经营 高档宾馆的业务 但是带资 / 自营模式下的酒店管理公司, 由于在一定程度上或者根本就是酒店的所有者, 从事酒店的 建设 经营, 从而需要符合相关部门对外商投资房 其相关合同确立两者之间的委托管理法律关系 国际酒店集团一般均采用自己的标准酒店管理合同范本, 一般不接受业主提供的合同文本 酒店委托管理项目的整个合同体系是数个合同组合而成的, 各大国际酒店集团的委托管理项目合同的框架和体系略有不同, 有的酒店集团合同体系仅包括一个合同文件 ( 即酒店管理合同 ), 而有些酒店集团其合同体系非常复杂, 包括若干个合同文件 ( 例如开业前服务协议 酒店管理协议 品牌许可协议 统筹服务协议等 ) 但是毋庸置疑的是, 酒店管理合同始终是酒店委托管理项目中最重要的合同 酒店管理合同是业主与管理公司签订的书面协议, 业主授权管理公司作为其代理人经营管理酒店, 并由业主承担酒店经营的所有开支及经营风险, 而作为管理公司提供管理服务的回报, 管理公司则会收取一定比例的基本管理费和奖励管理费 业主和管理公司一般会基于管理公司提供的标准酒店管理合同文本进行商谈, 我们将主要的合同条款及谈判要点依次介绍如下 : 地产业的具体要求 (2) 酒店经营相关法律法规除了对外商投资的限制, 酒店管理公司在中国开展业务, 经营酒店, 还必须遵守酒店经营相关的法律法规 这些法律法规范围很广, 涉及酒店日常经营的各个方面, 散见于包括安全 消防 卫生 环保在内的各个领域 此外, 采取特许经营模式的酒店管理公司, 还必须遵守我国关于特许经营的相关法律法规, 包括 商业特许经营管理条例 以及近期修订的关于特许经营企业备 1 授权限制条款为了对管理公司的管理进行控制和监督, 业主通常会在酒店管理合同中与管理公司约定对后者的授权限制 该等限制的具体表现形式可以是在合同中约定 : 管理公司代表业主签署一般的合同和订单, 但是当需要签署的合同和订单的金额达到一定数额 ( 例如五万美金 ) 或者期限较长时 ( 例如合同或订单期限达到一年的 ), 管理公司需要获得业主的事先书面批准 案和信息披露的相关规定 二 酒店管理合同业务实践及谈判要点 酒店业主与管理公司主要是通过签订酒店管理合同及 2 账户管理条款 作为业主控制酒店财务状况的一种主要方式, 业主 和管理公司通常在酒店管理合同中约定酒店账户的设置

8 法律评论 律师专论 和账户运作条件 一般情况下, 管理公司会以业主的名义开立一个专门为了酒店经营所使用的营运账户, 业主则需要按照管理合同的约定, 在酒店开业前向该营运账户中存入充足的运营资金, 该等金额一般应当能够满足酒店几个月的日常经营所需的流动资金, 以及支付家具 装置及设备 (FF&E) 储备基金的数额 并且, 在酒店的整个经营期限内, 管理公司都会要求业主保证酒店的营运账户中始终保留有上述金额的足够资金, 否则就会要求业主不时对该账户进行补充, 以确保管理公司有足够的资金运营酒店 在管理公司运作营运账户过程中, 业主也会希望能够监督管理公司的经营和决策 为此, 业主和管理公司通常会在酒店管理合同中约定 双签 条件 业主和管理公司会约定一个金额, 对于超过这个金额以上的对外支付, 即属于大额支出的部分, 应当由业主的一名代表 ( 一般为业主所委派的酒店副总经理或财务副总监中的任意一人 ) 和管理公司的代表 ( 一般为酒店的总经理或财务总监中的任意一人 ) 双方均签字许可才能支出 营的多样性, 在酒店管理合同中对总收入做一个精确的界定往往不太容易, 通常的做法是在管理合同中将可以列为总收入的项目以列举的方式列出作为对总收入定义的补充解释 鉴于这个项目清单的具体内容最终将关系到基本管理费的数额, 管理公司和业主往往会在谈判中讨论得非常详细, 业主会将其认为不应列入总收入的项目尽量从清单中排除, 以减少基本管理费的计算基数, 而管理公司则相反, 会努力将其认为应该列入总收入的项目纳入清单, 从而尽可能增加未来基本管理费的计算基数 奖励管理费是管理公司针对酒店营业毛利润 (GOP) 所收取的费用, 一般以占营业毛利润的一定百分比支付给管理公司, 可用公式表示为 : 奖励管理费 = 营业毛利润 对应百分比 营业毛利的范围和对应的百分比都可以在谈判中商谈确定 在实践中, 计算奖励管理费公示中的百分比通常有两种方式 : 一种为固定百分比 ; 另一种是按照营业毛利率的高低, 将百分比分成不同阶梯累进征收, 营业毛利润在不同范围区间内对应不同的百分比, 毛利润率越高, 百分比也越高 后者旨在更大限度地激 励管理公司尽职工作, 获取更大收益 3 管理费条款管理费条款是业主和管理公司最为关注的商业条款 在实践中, 业主和管理公司在签署酒店管理合同之前, 一般都会在意向书或合作备忘录中首先明确业主需要向管理公司支付的管理费及其他费用的计算方式, 以确保后续细节谈判有开展和继续的必要 管理费通常分为两个部分 : 基本管理费和奖励管理费 基本管理费是管理公司基于酒店总收入所收取的费用, 通常通过确定基本管理费所占总收入 (G O R) 的百分比来确定, 可用公式表示为 : 基本管理费 = 总收入 百分比 总收入, 即 总营业收入 或 毛收入, 是指直接或间接来自酒店经营的所有收入 由于酒店经 4 人事安排条款在酒店委托管理的模式下, 业主委托管理公司来经营和管理酒店, 以及管理公司履行管理合同中规定的管理义务, 最终都是通过委派到酒店里的酒店管理人员来具体实施的 在酒店管理人员中, 酒店总经理位于酒店内部人事组织中的最顶端, 酒店内其他管理人员及其他全部雇员均在其直接或间接控制和管理之下, 贯彻酒店管理公司的管理策略, 同时保障业主的利益都离不开酒店总经理对酒店日常经营的领导和指挥 因此酒店总经理这一职位往往是业主和管理公司在谈判中以及酒店运营过程中争取各自利益最大化的焦点之一

9 6 > 7 酒店管理合同的谈判中, 业主一般都会要求酒店总经理的人选应经过业主批准, 而管理公司则会担心业主滥用其批准之权力, 任意否定管理公司所推荐的酒店总经理人选, 因此一般会要求在管理合同中对业主的批准权有所限制, 例如约定双方确定总经理最终人员的具体程序 ( 包括业主首先提出对总经理的资格要求 管理公司推荐人选的次数限制 业主拒绝的后果等 ) 在人事安排方面, 总经理和其他高级管理人员的薪酬和福利待遇一般也是谈判中需要确定的内容 按照通常做法, 酒店总经理以及其他所有酒店雇员都是直接与业主签订劳动雇佣合同的, 所以这些人员的薪酬和福利都是酒店营运成本的一部分, 需要在每个营业年度的年度预算中列明并交给业主审批 ( 这一预算审批机制将在本文下一节介绍 ) 鉴于总经理等高级管理人员的费用开支一般在管理合同谈判期间确定, 管理公司通常还会要求业主对该笔开支不能任意否决或修改 此外, 关于总经理和其他高级管理人员做出的严重 年度预算提交的时间也会是业主和管理公司在谈判过程中需要约定的问题 一般情况下, 管理公司会要求在上一个营业年度结束前一个月左右提供年度预算 考虑到市场因素瞬息万变, 管理公司往往希望提交年度计划和年度预算的时间距离下一个营业年度开始的时间尽可能短, 从而能够依据更加接近于下一年度的水平的市场数据做出预算 所以, 管理公司一般倾向于比较晚地向业主提交年度计划和年度预算 但是与管理公司的期望相反, 业主往往希望尽可能早地获得下一年度的计划和预算, 从而留出时间审核 ; 一旦发现问题, 还需要再同管理公司反复协商和调整, 这个过程可能需要耗费较长时间 在双方期望的方向相反的背景下, 通常需要业主和管理公司在谈判阶段充分协商, 最终找到一个平衡点 此外, 酒店管理合同中通常还会约定 : 如果无法对年度预算达成一致, 业主和管理公司双方将按照合同约定的争议解决方式解决 ( 酒店管理合同争议解决的特殊方式将在下文中介绍 ) 不当或重大过失行为的责任归属也是酒店管理合同谈判 中通常要面对的一个问题 6 家具 装置和设备 (FF&E) 条款 5 年度预算条款 酒店管理行业对 家具 装置及设备 (FF&E) 有 一个基本统一的定义和标准, 通常是指依据 酒店业统 酒店的年度预算条款是酒店管理合同谈判中的另一个要点 在酒店管理合同中, 双方会约定, 管理公司应每年制定一份年度预算计划供业主审批, 计划事项应该充分详细和广泛, 涵盖酒店运营的方方面面 每家酒店管理公司关于年度预算的格式和内容略有不同, 但通常都会包括收支预算 管理费预算 市场推广费用预算 营运资金数额 客房入住率及房价预算 FF&E 预算 动产购置预算 税费预算等内容 鉴于目前国际酒店管理公司都有较为标准的年度计划及年度预算格式, 业主在签订管理合同之前通常都可以要求管理公司提供该年度计划及预算的格式文本作为参考 一会计制度 在建设和经营酒店方面惯常使用的家具 陈设 固定装置 装置 装饰以及设备等一些资本化的物件,FF&E 通常不包括营运物资 设备和软件 关于这部分资产的支出通常是可以资本化的, 属于业主成本, 而非酒店的营运成本 此外, 为了酒店保持良好运作状态, 符合相应的酒店品牌标准, 管理公司通常会要求业主针对 FF&E 设立一个专门的储备金账户, 并且定期将占营业收入一定比例的资金存入该账户, 以便在必要时利用该账户内资金对酒店内外进行重新装修, 并添加或替换酒店家具 装置及设备 酒店管理合同中不仅会约定设立该等储备金, 业主

10 法律评论 律师专论 和管理公司通常还会就储备金的提取和使用进行争论和谈判 管理公司为了确保在需要时能够有足够的资金对酒店进行维修和维护, 通常坚持保留这个储备金, 并且数额越高保障程度越高 ; 而对于业主来说, 家具 装置及设备储备金是对业主资金的一种占用, 尤其是酒店投入运营的最初五年, 资产损坏的概率较低, 不时需要的维修维护资金也相对较少, 因此很多业主倾向于希望能够根据每年的预算保留一定的储备金之后也能够提取剩余的储备金用于其他用途, 以避免对资金的无谓占用 近些年来, 业主和管理公司已经共同讨论并创造出了一些既能保证当酒店需要进行修缮时有充足的资金可以使用同时又能够兼顾业主对资金的有效支配的机制和方法 到一定的惩罚, 甚至被终止其管理权 这种基于业绩考核的业主终止权的规定不仅将直接导致管理公司预期经济收益严重减少, 而且也将严重损害管理公司的声誉, 因此是管理公司最为关注的条款之一 作为业绩考核的另一种方式, 平均每房收入考核方式是指将平均每房收入作为指标的衡量方式, 具体而言, 平均每房收入 = 客房收入 / 可供出租的客房数 平均每房收入直接反映的是每间客房平均收入的值, 更直观地反映了客房经营的数量和质量 相较于营业毛利考核方式, 平均每房收入考核方式更能精确地反映酒店客房的经营活动, 也能更科学地体现酒店经营情况 在酒店管理合同谈判过程中, 如果双方同意使用平均每房收入方式进行业绩考核, 通常还需要选择几家竞争酒店构成 竞争性组别, 作为 7 业绩考核条款 参照物 双方一般会事先明确约定同一城市的某三家或四 家酒店作为竞争性组别, 每年把管理公司管理的酒店的平 鉴于管理公司将负责酒店的全部经营活动, 其管理水平将决定酒店经营效益并直接影响业主的利益 因此, 业主通常会定期对酒店管理公司进行考核, 一方面以考核结果为标准设置奖励机制, 激励管理公司更好地经营酒店 ; 另一方面也可以把考核结果作为监控 警示 惩罚甚至更换酒店管理公司的依据 因此, 业绩考核条款也是业主和管理公司在酒店管理合同谈判中极为关注的内容 目前, 国际酒店管理公司能够接受并且广泛应用于各大国际品牌酒店中的业绩考核方式主要包括 均每房收入值与竞争性组别酒店的平均每房收入值进行比较, 如果该酒店平均每房收入值低于某一水平 ( 通常为 80% 85% 或 90%), 则说明管理公司的管理水平不够, 会有相应的惩罚措施, 业主甚至可以据此解除合同 但是, 根据我们处理类似项目的经验, 平均每房收入考核方式目前主要存在的问题集中于两个方面, 一方面业主较难取得 竞争性组别 内相关酒店的平均每房收入数据 ; 另一方面平均每房收入考核方式无法客观体现酒店经营过程中的餐饮收入情况 两种 : 一是以实际营业毛利完成预算中营业毛利数额的 百分比考核管理公司是否达标, 二是以平均每房收入 (Revenue Per Available Room, 即 RevPAR) 来考核管理公司的业绩 如果在酒店管理合同中, 双方约定采用营业毛利考核方式, 则主要考核酒店的营业毛利是否完成年度预算中营业毛利预算的百分比 ( 通常为 80% 85% 或 90%), 也就是说, 如果酒店的实际营业毛利除以年度预算中营业毛利预算的百分比低于某一水平, 则管理公司应该受 8 酒店的转让条款业主通常是酒店物业的所有权人, 管理公司通常并不拥有酒店资产, 尤其是在最为常见的全权委托管理模式中, 管理公司仅按照管理合同中约定的义务管理酒店, 而无法支配酒店的所有权归属 鉴于酒店管理合同的期限往往较长 (10 年到 20 年不等 ), 在这个较长的过程中, 业主出于商业策略 投资方向等诸多考虑, 可能

11 8 > 9 需要退出酒店的经营, 将酒店转手或出租 但是另一方面, 酒店管理行业的特点有要求酒店的物业的权属必须保持一个较为稳定的状态, 不能频繁变动 因此, 管理公司一般会对业主转让酒店的所有权进行一定的限制, 要求该等转让的受让人必须具备一定的条件, 并且该等转让必须经过管理公司的事先书面同意 通常各管理公司对业主转让酒店的规定一般都会要求以下几个方面 :(1) 该等酒店的受让人必须成为酒店的合法所有权或租赁权益持有人, 并提供管理公司合理要求的证据以证明其在合同期限内的所有权或租赁权益 ;(2) 该等酒店的受让人必须是一个 合格的受让人, 所谓 合格的受让人, 最重要的条件是 : 受让人不是管理公司的竞争对手 ;(3) 在酒店出售或对业主的控制权变更完成时或之前, 该等酒店的受让人必须与管理公司签署适当的协议, 从控制权变更之日起承继业主在管理合同项下的一切义务与权利 形成彼此稀释市场资源的状况, 对各个酒店的业主的利益都会产生不利影响 因此, 业主通常在酒店管理合同中设置不竞争条款, 要求管理公司在一定期限内, 不在一定范围的区域内拥有 运营 租赁 管理或特许他人在该区域内经营使用在本品牌下的酒店, 确保限制期届满之前, 在这一区域内没有其他的雇佣同一酒店管理公司的酒店运营或对公众开业 与不竞争条款相对应的, 是优先管理条款 管理公司往往在接受业主提出的不竞争要求的同时, 要求如果业主在限制区域内拥有 投资 从事 参与, 或以其他方式涉及一家新开发酒店, 业主应尽快地通知管理公司, 并向其提供新开发酒店的合理细节情况, 管理公司对新开发酒店具有优先管理权和选择权 在酒店管理合同谈判中, 业主和管理公司通常会就不竞争条款和优先管理条款的适用时间和适用的限制区域范围进行谈判 但是, 管理公司对业主转让酒店的限制也通常存在 一项例外, 即, 业主向其关联公司进行转让时, 可以在不经管理公司事先书面同意的情况下进行, 条件是该关联公司书面同意受管理合同条款的约束 这一例外主要是考虑到业主一般都是规模较大的集团公司, 集团内部有资产转移的需要, 特别是当集团考虑上市的时候, 可能需要对内部的资产进行重组和置换, 管理公司通常会为这种情形下的酒店转让留下空间 10 专家解决争议条款酒店管理合同一般都较为复杂 篇幅很长, 内容和语言都较为艰涩难懂 更重要的是, 酒店管理合同的专业化程度很高, 尤其是涉及管理费的计算 财务预算的产生与核准等问题的条款, 往往专业性极强 因此, 酒店管理合同下产生的争议, 尤其是涉及专业问题的争 议, 一般的仲裁员或者法院的法官往往很难有相关的专 9 不竞争条款和优先管理条款 业背景和行业经验, 从而很难公允地解决问题 为了解 决这类争议, 管理合同双方往往约定将某些问题提交专 同一区域内的不同酒店物业的业主在选择管理公司时, 可能会不约而同地选择同一酒店管理公司, 这样就会不可避免地形成在这一区域内同时存在两家或者多家同一品牌的酒店互相竞争的局面 而这些酒店由同一家酒店管理公司管理, 在酒店的经营理念 配套设施 服务特色 客户群体等各个方面都十分相似, 难以避免地 家, 或通过专家组解决程序来处理 双方通常会在管理合同中约定专家或者专家组的选定条件, 例如 : 每一名专家应该独立于合同任一方 ; 专家应该是律师 会计师 酒店咨询顾问或其他有资格的专业人士, 并且与合同任何一方没有利益冲突 ; 专家对处理争议事项具有专业技能 ; 作为酒店行业的专家享有

12 法律评论 律师专论 国际声誉等等 市场的发展趋势 国际酒店管理公司都计划加快在中国 市场的扩张速度, 而其自身培养的人才供不应求, 也不 三 2012 年酒店管理业务领域展望在 2011 年, 中国的房地产市场经历了自中国政府实施一系列房价调控措施以来最严重的下降 住宅市场的降温使主要的市场参与者将其重心转移到商业房地产市 一定熟悉国内市场及国内消费者的习惯, 必然将大量启用本土化的管理人员 并且, 随着中国法规政策环境的改善以及市场的发展, 未来将可能会有更多的国际酒店管理集团将其亚洲总部迁至上海 北京等城市, 以达到更接近市场和管理更高效的目的 场上, 商业房地产市场在投资和建设方面的增长速度超 过了住宅市场 在住宅房地产市场的发展可能会进一步放慢速度的同时, 我们预计中国的商业房地产市场在未来 12 个月期间会继续蓬勃发展, 其中, 酒店投资和酒店管理市场在 2012 年也将迎来新的发展机遇 3 国内品牌国际化 激烈的市场竞争已经使得国内酒店集团和酒店管理 公司认识到品牌所能带来的显著的竞争优势, 品牌化发 展已经成为目前和未来发展的主导方向 国内品牌国际 1 独立酒店管理模式的引入 化首先是指品牌标准国际化, 即按照国际通行的标准和 模式来设计国内品牌的各个要素并加以宣传 推广和执 随着资本 品牌和管理要素的日益分离, 酒店管理的模式将不断创新, 国内酒店管理的商业模式将走向多元化 目前国际上较为成熟的以管理要素为核心形成的独立酒店管理公司的运营模式将在更大范围内引进中国酒店市场 这类独立酒店管理公司以锦江国际收购的美国州际集团为代表, 其不拥有自己的酒店品牌, 却拥有一批成熟的酒店管理人才, 通过品牌特许方式获得国际知名酒店品牌的使用权, 为酒店业主提供不同品牌的酒 行, 以保证酒店产品和服务品质的一致性和可复制性 并且, 国内品牌通过输出管理 投资新建或并购等方式走出国门, 为国际社会所认知 熟悉和接受, 最终成为国际知名酒店品牌 例如, 锦江国际收购美国州际的目的之一就是借助州际的平台将锦江的品牌输出到国际市场 可以预见, 未来几年将会有一批国内酒店集团和酒店管理公司的品牌输出到国际酒店市场并逐步为国际市场所认可和接受 店管理服务 其运营模式与普通的酒店管理模式有所不 同, 即酒店业主向品牌持有人支付品牌费, 并依据管理合同向第三方酒店管理公司支付管理费 随着中国酒店市场对上述独立酒店管理新模式的认知度逐步提高, 其将逐渐为中国酒店业主所采纳, 并将为中国酒店产业的发展提供创新的动力 4 酒店集团兼并重组升级兼并重组在未来几年将成为酒店集团扩张的主要方式 一方面, 过去几年国内房地产紧缩政策导致一些房地产公司纷纷投资旅游地产来分散风险, 建造了大批高 端豪华酒店, 但其中众多酒店仅是其他商业项目的附属 2 国际品牌本土化 物, 并不能满足市场需要, 从而使得未来国内酒店行业 充满并购机会 ; 另一方面, 随着国内酒店集团的实力增 国际品牌本土化将是未来几年国际品牌在中国酒店 强, 在欧美等国家尚未走出金融危机阴影, 不动产和酒

13 10 >11 店资产大幅贬值的背景下, 这些国家在未来也存在大量的酒店资产的并购机会 目前, 几大经济性酒店集团在境外上述以及国际酒店集团在境内外的几起大型并购项目也表明国内酒店业的兼并重组已经升级 章忠敏律师是君合律师事务所的合伙人, 目前在君合上海分所执业 章忠敏律师毕业于上海对外贸易学院法学院, 获得法学学士学位和法学硕士学位, 并于 1998 年取得中国律师资格 章忠敏律师于 2001 年初加入君合律师事务所, 并在君合上海分所工作 章忠敏律师主要从事跨境收购和兼并 外商直接投资以及酒店管理相关法律业务 章律师拥有丰富经验, 为众多跨国公司在中国的直接投资及跨境收购提供专业法律服务, 涉及包括房地产和酒店在内的诸多行业 2006 年至 2007 年, 章律师作为访问律师在一家知名的日本跨国公司的东京法务部工作, 并在此期间参与了多个日本 美国和英国的跨境收购项目 翁亚军律师 2004 年毕业于上海对外贸易学院法学院,2007 年加入君合并取得律师执业资格, 现在君合上海办公室执业 翁亚军律师的主要业务领域为兼并收购 外商直接投资和公司事务 在君合, 翁亚军律师为众多跨国公司以及内资公司在兼并收购项目以及新设公司项目中提供了全方位的法律服务, 涉及行业包括汽车 机械 化工 酒店管理 房地产 生物医药 广告 零售等 章律师是目前为数不多的在国际酒店委托管理 酒店投资及并购法律服务领域拥有丰富经验的律师之一 章律师代表喜达屋集团审阅其与多个业主的酒店管理合同, 曾代表香格里拉和丽星邮轮 ( 云顶酒店 ) 审阅其标准版本的酒店管理合同, 也曾代表众多业主与希尔顿 洲际 豪生 雅高 日航 州际 锦江等众多国内外知名酒店管理公司就酒店管理合同进行谈判并提供法律咨询意见 陈心星律师 2011 年自纽约大学法学院获得 LL.M. 学位 此前, 陈心星分别于 2010 年和 2007 年由复旦大学法学院和外文学院获得国际法专业法学硕士学位和英语语言文学学士学位 章忠敏律师是中华全国律师协会以及上海律师协会会员, 工作语言是中文和英文 2011 年 10 月, 陈心星律师加入君合律师事务所上海分所, 主要业务领域为收购兼并 外商直接投资及公司日常业务 陈心星律师参与了一系列酒店管理合同的修订及审阅工作, 在酒店管理法律业务方面积累了一定经验

14 律师专论 法律评论 探讨煤矿托管中的安全责任问题 陈标冲 袁家楠 推进煤矿企业兼并重组 是国家发改委在2012年 安全资格证的 以下简称 五证一照 煤矿不得从 初发布的 煤炭工业发展 十二五 规划 规 事生产 2 无论煤矿资产还是煤矿企业自己作为托管对 划 中列出的第一项重点任务 规划 鼓励各类 象 煤矿托管都面临如何解决生产安全责任主体的问题 所有制煤矿企业以及电力 冶金 化工等行业企业 以 以及相应的对 五证一照 的处理问题 产权为纽带 以股份制为主要形式参与兼并重组 同 在国家法律 行政法规和规章层面 目前并没有针 时 2011年以来 我国较好的经济形势和较快的工业增 对煤矿托管方面的专门规定 只是作为管理小煤矿的补充 长速度 拉动了煤炭市场需求 促进煤炭产销保持了较 方式 在部门规范性文件中有所涉及 例如国家安全监管 1 快增长 也使得煤炭的市场价格持续上涨 煤矿企业 总局 国家煤矿安监局 发展改革委 公安部 监察部 以外的企业或个人对投资煤矿兴趣增加 但囿于经验 财政部 人力资源社会保障部 国土资源部 环境保护 有些投资者因担心煤矿安全责任问题而踌躇不前 煤矿 部 国务院国资委 工商总局 电监会 国家能源局 全 托管作为实践中煤矿资产所有权和经营权分离的一种尝 国总工会 关于深化煤矿整顿关闭工作的指导意见 安 试 可以在一定程度上缓解煤矿投资者对于煤矿安全责 监总煤监 号 以下简称 煤矿整顿指导意 任问题的顾虑 见 提出 大型煤矿企业通过托管 租赁 帮扶等方 式管理的小煤矿 由原企业承担安全生产主体责任 安全 一 煤矿托管的法律政策依据 指标按原企业类型统计考核 总之 在这个层面缺乏对 煤矿托管的具体界定 对安全生产管理责任的归属也语焉 本文中所称煤矿托管 是指煤矿企业或煤矿企业投资 不详 不过 考虑到托管与承包 租赁在所有权与经营权 人 委托方 将煤矿资产或煤矿企业整体或部分有偿委托 分离以及权利义务分配方面的法律关系特点有相同或相似 给他人 承托方 进行经营管理 煤矿企业通常是煤矿的 之处 安全生产法 第四十一条和第八十六条对于生产 生产经营主体和生产安全责任主体 按照国务院的规定 经营项目的承包和租赁经营所作规定的原则要求 应可适 煤矿未依法取得采矿许可证 安全生产许可证 煤炭生 用于煤矿托管的情形 产许可证 营业执照和矿长未依法取得矿长资格证 矿长 1 安全生产法 第四十一条规定 生产经营单 邢雷 2012年煤炭市场稳中偏紧 载 能源评论 2012年第2期 另据2012年一季度中经煤炭产业景气指数报告 一季度与 上季度相比 煤炭产业产品价格总水平涨幅继续收窄 煤炭库存较快攀升 但预计二季度煤炭市场需求将有所回升 煤炭产业 运行状况或将有所改善 2 国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定 2005年9月3日公布施行 煤矿 与 煤矿企业 在此处相互通用 因为所述 的营业执照和三个许可证均是发给符合法定条件的煤矿企业的 本文中除另有说明 煤矿 与 煤矿企业 也可相互通用

15 12 >13 位不得将生产经营项目 场所 设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人 第八十六条规定 : 生产经营单位未与承包单位 承租单位签订专门的安全生产管理协议或者未在承包合同 租赁合同中明确各自的安全生产管理职责, 或者未对承包单位 承租单位的安全生产统一协调 管理的, 责令限期改正 ; 逾期未改正的, 责令停产停业整顿 依据 安全生产法 上述规定, 在煤矿托管项目中, 承托方应为具备安全生产条件和获得相应资质的单位, 委托方与承托方应签署安全生产管理协议 这虽非煤矿托管合法性的充分条件, 但可理解为托管合法的必要条件 尽管法律法规并未直接确定煤矿托管的合法性, 但国内部分省市已经有了煤矿托管的具体规定和实践 以 煤乡 山西省为例, 在 2007 年山西省政府以及若干地市政府出台了一系列有关煤矿托管的政府文件, 将煤矿托管作为一种煤矿整合重组的方式来加以运用 这些文件包括山西省人民政府办公厅 关于印发山西省加快培育和发展大型煤炭集团公司的实施方案的通知 ( 晋政办发 [2007]35 号 ) 山西省煤炭工业局 关于印发 < 推进我省国有重点煤炭企业托管地方煤矿的指导意见 > 的通知 ( 晋煤经发 [2007]10 号 ) 晋城市人民政府关于推进全市地方小煤矿托管工作的指导意见 ( 晋市政发 [2007]47 号 ) 运城市国有煤炭企业托管地方煤矿的指导意见 (2007 年 ) 等 紧邻山西的陕西省在煤矿托管方面规定更为全面, 陕西省煤矿整顿关闭和资源整合 上述 陕西省指导意见 对于煤矿托管的规定较为完整, 具有典型性和参考意义 按 陕西省指导意见, 煤矿托管是指在采矿权 所有权 利税关系和隶属关系不变的前提下, 由具备实力的煤矿企业 ( 承托方 ) 对被托管小煤矿 ( 委托方 ) 的安全 生产 技术等实施全面管理的生产组织模式 在托管方式上要求只能进行整体托管, 不得再次托管 在煤矿托管的程序上, 主要包括 :(1) 委托方与承托方协商有关事项, 制定托管方案和协议 ;(2) 托管方案和协议经市级政府审查同意, 并报省级煤矿安全监管部门和省级煤矿安全监察机构备案 ;(3) 托管方案和协议经市级政府审查同意后, 由县级政府组织托管双方进行交接和托管协议的督促落实工作 目前来看, 法律 法规 规章都未对煤矿托管进行明确规定, 仅仅是在部门规范性文件和个别地方省份的政府规范性文件层面对煤矿托管有所涉及或做了有限的规定, 没有以地方法规进行规范 这表明煤矿托管目前缺乏法律法规依据, 在实践中进行煤矿托管往往难以找到明确的法律规定来指引参与煤矿托管的各方, 即便有部门和地方政府规范性文件的有限的规定, 这些规定也存在法律效力层级较低 政策性强 时效性差等缺陷, 这使得煤矿托管存在法律和政策层面的不确定性, 因而存在某种程度的法律风险 尽管如此, 结合各地煤矿托管的实践经验, 如严格遵守现行法律法规有关煤矿生产经营资质和安全生产监管的要求以及部门规范性文件和地方政府规范性文件有关煤矿托管的规定, 上述法律风险还是可控的 工作领导小组于 2012 年 2 月 24 日出台了 陕西省国有重点 煤矿企业托管小煤矿工作指导意见 ( 以下简称 陕西省指导意见 ), 对煤矿托管的定义 操作程序 托管协议的内容均作了规定 由晋陕两例可见, 目前的煤矿托管主要是在地方政府的推动下, 为达到煤矿集团化重组和资源整合的大目标, 而针对整合重组有困难又缺乏专业化管理的煤矿 ( 特别是小煤矿 ) 采用的非主流的 过渡性的方式, 作为 以产权为纽带 以股份制为主要形式参与兼并重组 的补充, 基本上按照当地政府相关文件的规定在政府的指导下基于托管协议进行 此外, 山东省和安徽省也有关于煤矿托管的相关规定 二 煤矿托管的实践和法律可行性各地关于煤矿托管的实践各有差异, 既有煤矿整体托管, 也有部分托管 ( 例如煤矿井下部分托管 ), 既有承托方大量员工随托管入驻托管煤矿, 也有承托方伴以参股的方式对所托管的煤矿实施质量标准化矿井建设, 但相同之处是煤矿托管大多主要依赖委托方和承托方之间签署的托管合同 例如山东能源临矿集团田庄煤矿和武所屯生建煤矿双方首先签署委托管理合同 ( 井下部分托管 期限十年 ), 然后根据 井下安全生产托管方案, 成立武所屯

16 律师专论 法律评论 工区 并委派部分技术骨干进驻武所屯生建煤矿进行管 政法律责任 民事法律责任和刑事法律责任三种 行政 理 再如 山东能源肥城矿业集团与内蒙古庆华集团签署 法律责任主要包括 对负有责任的生产经营单位 矿山 百灵煤矿 托管经营合同 肥矿集团据此将百灵煤矿委 企业 煤矿企业 事故发生单位 建设单位 这些不同 托内蒙古庆华集团的三和公司管理 另如 山西临汾市的 的名称来自于不同法律规定 在有些时候是相互重合 天润煤化集团与荣鑫煤业公司签署协议 以参股方式对后 的 给予警告 责令限期整改 责令停止施工 责令 者所属五座装备和管理落后 技术和管理人才短缺但发展 停产停业 暂扣采矿许可证 吊销采矿许可证和营业执 潜力较大的煤矿的安全 生产 经营 管理和投资进行托 照 罚款 以及对主要负责人 直接责任人员进行行政 管 在不变更煤矿产权的前提下 由天润煤化集团投资对 处分和罚款4 民事法律责任主要包括违约责任和侵权 这五座煤矿的生产和安全基础设施进行全面改造 使之达 责任 违约责任是合同当事人一方由于不履行合同义务 到省级质量标准化矿井的要求 所投入的资金则作为其在 或者履行合同义务不符合约定所应当承担的民事法律责 所托管煤矿的参股之用 任 承担违约责任的方式主要包括继续履行 采取补救 煤矿托管除依赖完善具体的有效合同外 也依赖必 措施或者赔偿损失等 煤矿企业在建设和运营过程中与 要的法律手续的完备 特别是安监部门以及煤炭主管部 他方 合同对方 签订众多的合同 比如施工合同 煤 3 门 对于煤矿托管是否认可与同意 因为这涉及到一些 炭销售合同等 由于发生煤矿安全生产事故 可能会导 证照的办理和监管要求的满足 需要注意的是 由于煤 致煤矿企业无法按合同的约定履行其合同义务 从而构 矿生产的 五证一照 至为重要 而 五证一照 的要 成违约而需要向合同对方承担相应的违约责任 侵权责 求主要是针对采矿权所有人同时作为煤矿的建设单位和 任此处是指煤矿企业因发生安全事故造成他人人身或财 生产单位来设置的 在煤矿托管的情况下 如何符合上 产受到侵害所应当承担的民事法律责任 在发生安全事 述 五证一照 的监管要求 需与当地监管部门进行沟 故的情况下 煤矿企业作为采矿权人以及煤矿的生产经 通并确定可行的方案 根据 陕西省国有重点煤矿企业 营单位 一般会被认定为侵权行为人 应依照 民法通 托管小煤矿工作指导意见 生产煤矿必须取得有效的 则 侵权责任法 等民事法律法规的规定承担侵权 五证一照 新建煤矿必须取得采矿许可证及准予建 责任 刑事法律责任主要涉及的罪名有重大责任事故罪 设的审批文件 承托方在托管协议获得政府审查同意后 及强令违章冒险作业罪 重大劳动安全事故罪 工程重 应按规定及时变更相关证照 但 陕西省国有重点煤矿 大安全事故罪 不报 谎报安全事故罪 最高人民法 企业托管小煤矿工作指导意见 并未对如何变更相关证 院 最高人民检察院关于办理危害矿山生产安全刑事案 照作出明确规定 在实践中也未见因煤矿托管而将采矿 件具体应用法律若干问题的解释 法释[2007]5号 许可证 安全生产许可证和煤炭生产许可证变更到承托 以下简称 法释[2007]5号司法解释 是检察院和法 人名下的先例 院适用上述罪名的司法解释 从现实情况来看 重大责 任事故罪在煤矿事故中的适用频率较高 三 煤矿托管的法律责任划分 二 关于煤矿建设和生产阶段安全事故的法律 一 煤矿安全事故的法律责任 建设和经营煤矿的安全事故法律责任主要包括行 3 4 责任划分 除 建筑法 矿产资源法 煤炭法 有些省份这两个部门是合二为一的 比如陕西省煤炭生产安全监督管理局 黑龙江省煤炭生产安全管理局 参见 安全生产法 矿山安全法 煤炭法 和 生产安全事故报告和调查处理条例 的有关规定

17 14 >15 安全生产法 矿山安全法 等法律法规的有关规定外, 目前有关煤矿建设阶段法律责任划分的主要依据为国家发展改革委 国家能源局 国家安全监管总局 国家煤矿安监局 关于进一步加强煤矿建设项目安全管理的通知 ( 发改能源 号 ) 该通知对建设单位 施工单位 监理单位在煤矿建设阶段的安全责任作了明确划分, 其中建设单位 ( 即煤矿建设项目业主单位 采矿权人 ) 对煤矿建设施工安全负相应的管理责任, 包括必须为施工单位提供必要的施工安全条件和有关技术资料 ( 或由总承包单位提供 ), 加强施工过程日常安全监督管理, 协助施工单位做好高瓦斯 突出矿井瓦斯抽采与安全监测监控工作, 及时协调解决存在的安全问题 ; 不得随意压减设计周期 施工工期和工程造价 ; 向省级煤炭行业管理部门和煤矿安全监察机构每半年报送一次工程进展情况, 对施工期间发生的安全事故应按规定及时上报项目所在地的煤矿安全监管 监察机构, 事故在建设单位统计上报 煤矿安全主要与煤炭生产紧密相联, 而且煤矿托管也多在煤炭生产阶段 关于煤矿生产安全事故的责任主体, 安全生产法 规定为生产经营单位, 矿山安全法 规定为矿山企业, 煤炭法 和 国务院关于预防煤矿生产安全事故的特别规定 规定为煤矿企业 法律法规对煤矿安全事故责任主体的含义和范围缺少统一 具体的界定, 但基本集中于煤矿企业 当然, 行政执法机关和司法机关在责任追究过程中对于安全事故责任主体的认定有一定的裁量权 见 规定 被托管小煤矿承担安全生产主体责任, 承托方承担企业安全管理责任, 可以作为地方政府部门对煤矿托管下安全责任划分的一种态度作为约定责任划分的参考 煤矿整顿指导意见未划分托管情况下的安全生产主体责任和管理责任, 但对大型煤矿企业兼并 收购或控股小煤矿的情况则提出类似的责任划分原则, 即, 保留原企业法人或新设立企业法人的, 由原企业法人或新设立的企业法人 ( 相当于委托人 ) 承担安全生产主体责任, 大型煤矿企业 ( 相当于承托人 ) 承担安全生产管理责任 不过, 从 国务院办公厅转发发展改革委关于加快推进煤矿企业兼并重组若干意见的通知 ( 国办发 号 ) 对落实安全生产责任措施的规定看, 煤矿安全生产主体责任包含了管理责任的内容 在实践中, 承托方往往倾向于保有采矿许可证 安全生产许可证和煤炭生产许可证, 不因托管而变更 法释 [2007]5 号司法解释对重大责任事故罪犯罪主体的界定, 则涵盖了对矿山生产 作业负有组织 指挥或者管理职责的负责人 管理人员 实际控制人 投资人等人员, 以及直接从事矿山生产 作业的人员 ; 重大劳动安全事故罪犯罪主体, 则包括对矿山安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定负有直接责任的矿山生产经营单位负责人 管理人员 实际控制人 投资人, 以及对安全生产设施或者安全生产条件负有管理 维护职责的电工 瓦斯检查工等人员 上述对重大事故或安全事故罪犯罪主体的界定强调 对矿山生产 作业负有组织 指挥或者管理职责 或对矿山安全生产设施或安 全生产条件不合规 负有直接责任的生产经营单位, ( 三 ) 委托方和承托方的法律责任划分 这些界定如果在托管合同委托方和承托方权责分工上明 确体现, 对委托方控制刑事法律责任风险会有所帮助 由于现行法律法规缺乏对煤矿托管的明确性规定, 煤矿托管有关安全责任的划分只能依据法律法规关于煤矿生产安全责任的界定, 参考规范性文件关于煤矿安全生产主体责任和管理责任的区分, 通过签订相对完善的托管合同来约定各自职责和违反约定时的赔偿责任, 并尽可能取得煤炭管理机构和安监机构的认可并备案 陕西省国有重点煤矿企业托管小煤矿工作指导意 综上而言, 即使委托方和承托方在托管合同中对煤矿在托管期间发生安全事故的法律责任做出约定,(1) 就行政法律责任和刑事法律责任而言, 双方对煤矿托管安全事故法律责任的划分并不能改变煤矿安全事故法律责任的相关法律规定, 委托方按其实际情况仍应依法承担煤矿安全事故的相应法律责任, 但委托方承担的法律责任可能会因煤矿由承托方受托管理而得到减轻 ( 安监

18 法律评论 律师专论 部门可能会考虑煤矿安全事故是否由于承托方的管理不当以及委托方的各项手续齐备而对委托方从轻处罚 ) (2) 就民事法律责任而言, 主要针对的是矿山工作人员 如煤矿在托管期间发生安全事故造成矿山工作人员 达到控制煤矿安全责任风险的目的, 取决于完善具体的有效托管合同, 完备的必要法律手续, 煤炭主管部门和安监部门的认可与同意 这些条件的落实, 虽不能完全消除煤矿托管的法律风险, 但有助于煤矿投资者减少风险 人身损害, 倘该等矿山工作人员是与承托方建立劳动关系的人员, 则该等矿山工作人员发生的人身损害应被认定为工伤, 按 工伤保险条例 的规定处理, 而不应由煤矿托管中的委托方承担索赔责任 ; 倘该等矿山工作人员是由承托方雇佣来为承托方提供劳务的人员, 则应认定承托方为雇主, 根据 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 ( 法释 号 ) 第十一条的规定, 该等矿山工作人员发生的人身损害, 应由作为雇主的承托方承担民事赔偿责任, 而不应由煤矿托管中的委托方承担赔偿责任 此外, 委托方可在其与承托方签订的托管合同中约定, 煤矿在托管期间如发生安全事故, 导致委托方被罚款 被判令承担赔偿责任或遭受经济损失, 则应由承托 陈标冲律师 2003 年毕业于武汉大学法学院, 获法学学士学位 ; 2006 年毕业于北京大学法学院, 获法学硕士学位 他具有中国律师执业资格 陈标冲律师于 2007 年起加入君合律师事务所, 从事律师业务 加入君合前, 陈标冲律师曾于 2006 年至 2007 年就职于广东省政府办公厅 陈标冲律师的主要业务领域包括外商直接投资及并购 政府特许经营 基础设施投资和政府法律服务等 方对委托方作出等额的补偿, 以免委托方遭受任何损失及支出 煤矿托管由于缺乏法律上的确定性, 其实施实际上是基于委托方和承托方的合意而达成的煤矿托管合同 在煤矿托管合同中, 煤矿的日常经营安排 煤矿的资产归属 各方资质和许可保持有效 煤矿安全生产责 任的划分 托管费用的确定与支付 煤矿生产相关审批的办理 煤矿用工安排 煤炭的销售安排 ( 包括销售收入归属 ) 等都需要作出详细而周全的安排 也正是由于法律上的不确定性, 在煤矿托管中, 政府监管部门的态度也至为重要 这里所涉及的主要政府部门有煤矿安监部门 煤炭主管部门 国土资源部门 煤矿所在地的地方政府 作为煤矿托管的委托方和承托方取得上述相关政府部门对煤矿托管的同意和认可 ( 例如以函复或备案的形式 ) 非常重要, 否则煤矿可能由于不符合政府监管要求而无法正常生产 发生事故时则影响托管合同效力的认定和合同约定的落实 因此, 与相关政府部门有步骤 有针对性的协商 讨论 申请从而获得同意和认可, 是十分必要的 综上所述, 对于煤矿投资者而言, 能否通过煤矿托管 袁家楠律师毕业于北京大学法律系和加利福尼亚大学伯克利法学院, 获法学学士 (1987), 法学硕士 ( ) 袁家楠律师在基础设施和公用事业项目投融资 特许经营 招标投标及相关的并购方面有 10 年的专业经验, 尤其是在电力 水务 垃圾处理和其它基础设施项目领域 他最近负责的项目包括 : 供水和污水处理 ; 城市燃气 ; 城市垃圾处理特许经营项目 ; 核电项目建设 运营 融资, 化工项目 电厂项目的并购 目前受聘担任北京市发展和改革委员会法律咨询专家 他也在合资及国际商业交易及扩展方面有丰富的经验 他的业务曾涉及的行业包括化工 医药 地产 信息技术行业等 最近, 他负责的外资项目包括 2 亿美元水务项目重组和 1 亿欧元新建海水淡化项目合资和工程建设 袁家楠律师曾在中信律师事务所工作, 之后担任君屹律师事务所合伙人, 并曾在高伟绅律师事务所伦敦 香港办公室工作,2007 年 5 月加入君合, 现在君合北京分所执业 袁家楠律师的工作语言为中文和英文

19 16 >17 新一轮新股发行体制改革几项举措的简要分析 赵吉奎 为了健全新股发行机制 提高发行效率, 中国证监会分别于 2009 年 6 月 10 日发布 关于进一步改革和完善新股发行体制的指导意见 推出第一轮新股发行改革措施, 于 2010 年 10 月 11 日发布 关于深化新股发行体制改革的指导意见 推出第二轮新股发行改革措施 年 4 月 28 日, 中国证监会发布了 关于进一步深化新股发行体制改革的指导意见 ( 以下简称 指导意见 ), 新一轮新股发行制度改革就此正式拉开了帷幕 随后中国证监会紧锣密鼓的推出一系列配套规定, 包括 :5 月 18 日修订并公布了 证券发行与承销管理办法 ( 以下简称 新承销办法 ),5 月 23 日发布了 关于进一步提高首次公开发行股票公司财务信息披露质量有关问题的意见 和 关于新股发行定价相关问题的通知 ( 指导意见 及其配套规定在本文中又泛称 新规 ) 本轮改革对现行新股发行 承销规定做出了多处修改和补充 本文在此主要对其中涉及的提高网下配售比例 取消网下配售锁定期 发行市盈率 25% 规则 存量股份转让等几项改革举措进行简要分析 一 提高网下配售比例 取消网下配售锁定期 1 提高网下配售比例 网下配售主要由报价和配售两个环节构成, 并且具备对整个发行定价的功能 在 1 第一阶段改革措施包括 :(1) 完善询价和申购的报价约束机制, 形成进一步市场化的价格形成机制 ;(2) 优化网上发行机制, 将网下网上申购参与对象分开 ;(3) 对网上单个申购账户设定上限 ;(4) 加强新股认购风险提示, 提示所有参与人明晰市场风险 第二阶段改革措施包括 :(1) 进一步完善报价申购和配售约束机制 ;(2) 扩大询价对象范围, 充实网下机构投资者 ;(3) 增强定价信息透明度 ;(4) 完善回拨机制和中止发行机制

20 律师专论 法律评论 海外成熟市场里 新股发行时大部分筹码通过网下配售 和相应的资金会大幅增加 加大了定价者的责任 促进 给机构 只有少量筹码在网上公开发行 这固然与相关 报价更加审慎和真实 2 市场投资者主要由机构投资者构成的实际情况有关 本轮改革 中国证监会在原有基础上大幅度提高了 但其背后的逻辑也比较容易理解 较之于一般个人投资 网下配售比例5 规定向网下投资者配售股份的比例原则 者 机构投资者在价格发现以及与发行人议价方面具有 上不低于本次公开发行与转让股份的50% 同时 为平 无可比拟的优势 通过增加机构投资者获配筹码将报价 衡网上 网下投资者的投资需求 新规同时规定 当网 环节与配售环节衔接起来 有助于增强机构投资者报价 下中签率为网上中签率的2至4倍时 本次发售股份中的 的责任心 从而实现发行定价的合理化 10%将从网下向网上回拨 4倍以上的应将本次发售股份 自2009年新股发行体制改革启动以来 境内A股市 中的20%从网下向网上回拨 场改革也大体遵循了增加机构投资者获配筹码这样一个 新规定通过提高网下配售比例 让网下机构投资者 轨迹 2009年第一轮新股发行改革时 中国证监会在报 持有更多新股 冀望因此提升机构投资者在新股定价时的 价环节提出了最低申购量的要求 机构投资者在参与询 积极性 进而实现发行价格合理回归 从现阶段新股发行 3 价时需同时申报价格及对应的申购数量 基本杜绝了高 情况看 已经在一定程度上达到了调低发行价格的效果 报不买和低报高买的情况 但由于网下配售采用的是对 根据深圳证券交易所6月13日发布的统计结果 机构投资 全部有效申购进行同比例配售 所有有效报价机构均可 者参与网下认购的积极性提高 截至6月8日 改革后发行 获配股份 在认购踊跃的情况下 单个机构获配股份数 的18只新股 平均每只股票获得118家配售对象的报价 量较少 询价对象认真研究上市公司的基本面并审慎报 较改革前的70家提高了69% 每家配售对象的平均报价申 价动力就比较薄弱 不同程度地存在随意报价的情况 购数量增至650万股 较改革前的378万股增加了72% 此 也有人为抬高报价水平的倾向 为此 2010年第二轮新 外 新股定价水平渐趋合理 高市盈率 高发行价以及超 股发行体制改革时 中国证监会不再要求对全部有效申 募资金过多的现象有所缓解 改革后发行的18只新股发行 购进行同比例配售 而是由券商和发行人事前对网下配 市盈率平均为30.61倍 仅高于行业市盈率的4.23% 显著 售确定配售数量 再通过随机摇号的方式确定一定数量 低于改革前的22.56% 改革后每只新股平均超募资金为 4 的可获配机构 这样单个询价机构需要购买的股份数量 亿元 较改革前的2.17亿元下降了38%6 根据东方网报道 在2012年6月26日举行的上海市政府发布会上 中国证监会办公厅副巡视员江向阳指出 在成熟市场 机构投 资者占比一般能达到70% 但是我国的机构投资者比较小 散户占到市场交易量80%以上 中国证监会2009年6月发布的 关于进一步改革和完善新股发行体制的指导意见 规定 询价对象应真实报价 询价报价与申购 报价应当具有逻辑一致性 主承销商应当采取措施杜绝高报不买和低报高买 发行人及其主承销商应当根据发行规模和市场情 况 合理设定每笔申购的最低申购量 中国证监会2010年10月发布的 关于深化新股发行体制改革的指导意见 规定 在中小型公司新股发行中 发行人及其主承销 商应当根据发行规模和市场情况 合理设定每笔网下配售的配售量 以促进询价对象认真定价 根据每笔配售量确定可获配机 构的数量 再对发行价格以上的入围报价进行配售 如果入围机构较多应进行随机摇号 根据摇号结果进行配售 根据2010年修订的 证券发行与承销管理办法 以下简称 原承销办法 公开发行股票数量少于4亿股的 网下配售数量不 超过本次发行总量的20% 公开发行股票数量在4亿股以上的 网下配售数量不超过向战略投资者配售后剩余发行数量的50% 深圳证券交易所网站 新股发行体制改革后新股发行及交易特点分析 2012年6月13日

21 18 >19 2 取消网下配售锁定期 二 推行行业市盈率 25% 规则 根据 2010 年修订的 证券发行与承销管理办法 ( 以下简称 原承销办法 ), 网下配售的股票持有期限不少于 3 个月 本轮改革取消了网下配售股份锁定期的要求 ( 发行人 承销商与投资者仍可自主约定锁定期 ), 借以提高新上市公司股票的流通性 取消锁定期后, 机构投资者在第一时间内即有抛售股票机会, 可能会促使机构投资者尽量压低新股定价为上市后最短时间内抛售股票获利留有余地 同时, 对于一般中小投资者而言, 没有网下配售锁定期相当于没有了网下机构投资者的保护, 有助于加强参与新股认购的一般中小投资者的风险意识 根据深圳证券交易所 6 月 13 日发布的统计结果, 网下配售股份锁定期的取消, 促进了新股买卖双方充分博弈, 新股上市首日定价更趋合理 截至 6 月 8 日, 改革后上市的 12 只新股, 平均开盘 收盘涨幅分别为 7.48% 7.62%, 而改革前新股平均开盘 收盘涨幅则分别为 26.03% 24.15% 此外,12 家公司上市首日有 6 家破发, 改革前 48 家公司上市首日有 7 家公司破发, 改革后的破发比例为 50%, 涨跌互现, 新股申购风险有所加大 7 但同时我们也注意到, 增加网下配售比例 取消网下配售锁定期虽然重新点燃了机构投资者打新的热情, 但目前还很难得出 A 股市场已经进入长期持有 价值投资阶段的结论 根据深圳证券交易所 6 月 13 日发布的统计结果, 改革后上市的 12 只新股, 网下配售机构首日卖出比例平均为 52.41% 8, 按该数据, 一定程度上讲, 获配巨量股份的部分机构投资者依然秉承了此前 打新一日游 的风格, 在新股上市首日便大举抛售, 价值投机的色彩仍重于价值投资 结合国内证券市场监管实践, 指导意见 推出了 25% 规则 的改革措施, 即 : 根据询价结果确定的发行价格市盈率高于同行业上市公司平均市盈率 25% 的, 发行人须补充披露相关信息, 而证监会可要求重新询价, 或要求未提供盈利预测的发行人补充提供经会计师事务所审核的盈利预测报告并公告, 并在盈利预测公告后重新询价 为使 25% 规则 更具操作性,5 月 23 日, 中国证监会推出 关于新股发行定价相关问题的通知 ( 以下简称 发行定价通知 ) 从以下四方面对 25% 规则 进行了明确 9 : 一是明确了行业市盈率比较口径 发行定价通知 要求发行人在进行行业市盈率比较分析时, 应选取中证指数有限公司发布的 按中国证监会行业分类指引进行分类的行业市盈率, 具体应选择发行人所属行业最近一个月平均滚动市盈率进行比较 在发行人计算发行市盈率时, 可采用两套计算方法 : 按发行人经审计的最近会计年度经营业绩计算 ; 或按发行人最近一期经审计的财务报告基准日前 12 个月的经营业绩计算 按后者计算的, 需由申报会计师出具审阅意见 二是明确发行人 保荐机构需对发行定价合理性及风险性因素进行深入分析和披露 发行人根据询价结果拟定的发行价格 ( 或发行价格区间上限 ) 市盈率高于同行业上市公司平均市盈率 25% 的, 发行人需召开董事会对发行定价进行讨论确认, 分析并披露定价的风险性因素及其相关影响, 主承销商需对发行定价的合理性以及风险因素进行分析披露 三是明确了重新提交发审会审核的会后重大事项情 7 同上注 8 同上注 9 中国证监会网站 : 证监会发行监管部门下发 < 关于新股发行定价相关问题的通知 >,2012 年 5 月 30 日

22 法律评论 律师专论 形 发行市盈率超过同行业上市公司平均市盈率25%的 的新股发行情况也印证了这一点 我们就改革后发行的 公司 如果存在如下三种情形之一的 发行监管部门将 26只新股发行市盈率进行了统计 简要如下 按会后重大事项的监管规定重新提交发审会审核 1 从上表可以看出 截至目前 虽有几家公司发行市 发行人按确定的发行价计算的募集资金量大幅超过募投 盈率已经非常接近25% 但尚未有任何一只新股突破25% 项目拟以本次募集资金投入的资金需要量 导致发行人 这个触发点 如宏大爆破发行市盈率在24.91% 凯利泰 的基本情况发生重大变化 发行人需要补充披露相关情 和黄海机械的发行市盈率在24.96% 而津膜科技发行 况并分析揭示风险 可能影响投资者判断的 2 发行 市盈率在24.99% 因此 尽管监管层一再强调 25%规 人按确定的发行价计算的募集资金量大幅超过按预估发 则 并非定价天花板 但在实际应用中 25%规则 一 行价计算的募集资金量 导致发行人的基本情况发生重 定程度上已经成为定价天花板 究其原因 我们理解 大变化 发行人需要补充披露募集资金相关情况并分析 一方面可能是发行人和承销商不愿因触发25%规则而承 揭示风险 可能影响投资者判断的 3 发行人存在 担盈利预测的风险 另一方面 由于新规则刚出台不 股票发行审核标准备忘录第5号 关于已通过发审 久 发行人和承销商可能对于触发25%规则后的补充信 会拟发行证券的公司会后事项监管及封卷工作的操作规 息披露如果操作仍无把握 因此仍采取观望态度 程 中规定的需要重新提交发审会审核的事项 从另一个角度讲 目前许多中小板 创业板上市 四是明确了需提供盈利预测的情形 发行定价通 公司所处行业都是细分行业 有些甚至是新兴行业的第 知 明确 发行市盈率高于同行业上市公司平均市盈率 一股 如上表所列的珠江钢琴为乐器行业第一股 天壕 25%的 原则上发行人需补充盈利预测并重新询价 发 节能为合同能源管理第一股 与现有行业很大程度上 行人申报时已提供盈利预测报告 但对定价的合理性解 不具有可比性 而即便行业性质相近 已经成熟的龙头 释不充分的 同样需要重新询价 公司估值也不能直接套用在高成长 高风险中小企业的 关于 25%规则 一直有怀疑声音认为 25%规 I P O发行定价头上 这种情况下 拿同行业上市公司平 则 意味着新股发行价格监管倒退到了2009年改革前的 均市盈率来指导发行价格市盈率有欠妥当 因此 我们 窗口指导价时代 就此 中国证监会相关负责人在答记 理解 25%规则 作为降温 三高 现象的方案 现 者问时明确表示 25%规则 是补充信息披露的触发 阶段可能能够发挥实际效用 但从长远来看似不符合新 点 而非定价天花板 其目的不是管制价格 而是强化 股发行体制改革的大方向 新股发行改革最终仍需实行 信息披露和风险揭示 并让投资者有更多的时间分析 市场化定价 中国证券业协会投资银行专业委员会在就 消化相关信息 理性做出投资决策10 25%规则 进行讨论时 相关代表也明确建议完善上 虽然监管层并未将行业平均市盈率的25%设定为发 市公司行业分类标准 逐步引入其他估值标准 例如行 行价格的上限 但在发行核准制的大背景下 在发行监 业平均市净率 行业平均股息率等 体现估值方式的多 管部门信号十分强烈的监管导向下 估计很少会有发行 样性 适应各类发行人新股估值与定价的需要11 人和承销商标新立异 突破25%这个触发点 目前阶段 10 中国证监会网站 中国证监会有关负责人就发布<关于进一步深化新股发行体制改革的指导意见>答记者问 2012年4月28日 11 证券时报 证券业协会召集投行共商新股发行改革 2012年4月18日

23 20 >21 表一 : 改革后新股发行市盈率情况统计 序号股票简称股票代码招股时间上市时间 行业市盈率 ( 倍 ) 发行市盈率 ( 倍 ) 发行市盈率高于行业市盈率比例 1 东诚生化 % 2 顺威股份 % 3 浙江美大 % 4 珠江钢琴 % 5 福建金森 % 6 黄海机械 % 7 奋达科技 % 8 龙洲股份 % 9 宏大爆破 % 10 猛狮科技 % 11 华东重机 % 12 亿利达 % 13 海达股份 % 14 硕贝德 % 15 华灿光电 % 16 旋极信息 % 17 德威新材 % 18 凯利泰 % 19 中颖电子 % 20 宜安科技 % 21 海伦钢琴 % 22 华虹计通 % 23 苏大维格 % 24 天壕节能 % 25 兆日科技 % 26 津膜科技 %

24 法律评论 律师专论 三 允许存量股转让 于 公司法 有关股份有限公司同股同权的规定 网下 投资者无论是取得新股 还是受让存量股 其取得股份 根据 指导意见 和新承销办法 持股期满3年的股 的价格都是相同的 如果对存量股施加锁定期限制 那 东可将部分老股向网下投资者转让 同时 为降低老股 么存量股相对新股就具有了天然的劣势 其最后的结果 转让可能带来的负面影响 指导意见 也设定了针对 很可能是网下投资者无人问津存量股 性的措施12 1 资格限定 要求持股期满3年的股东 与前述分析相关 如存量股转让属于 公开发 才具备转让老股资格 防止为以快速套现为目的的私募 行 则投资者受让的存量股也将占用公开发行25%的 投资提供便利 2 数量限定 要求转让老股后 发行 份额13 人的实际控制人不得发生变更 避免因老股转让导致发 行人公司治理结构发生重大变化 影响公司经营的稳定 可能与存量股份转让尚缺乏操作细则有关 新规发 布后还未有公司在IPO中采取存量转让 性 3 资金锁定 老股转让所得资金需参照老股东所 中国证监会相关负责人在就 指导意见 答记者问 持股票的锁定义务进行锁定 转让老股后 股东并非立 时 曾明确表示 推动老股转让的改革措施市场关注度 即取得可以自由支配的现金 高 牵涉市场主体多 利益复杂 中国证监会将在 指 根据 公司法 第142条 公司公开发行股份前已 导意见 公布实施后 尽快出台相关操作细则和监管细 发行的股份 自公司股票在证券交易所上市交易之日起 则 推动这一改革举措稳步实施 希望在证监会发布的 一年内不得转让 就 指导意见 有关存量股转让的规 操作细则中能够看到对前述问题的进一步明确说明 定是否违反 公司法 142条规定 投资者受让的存量股 是否仍需锁定一年问题 目前仍无定论 我们理解 回 四 允许符合条件的个人参与网下询价配售 答这个问题前需要明确界定 存量股转让是否属于公开 发行或发行 如存量股转让属于公开发行 那么投资 指导意见 扩大了询价对象范围 除了原 承销 者受让的存量股应不属于 公开发行股份前已发行的股 办法 规定的7类机构14外 指导意见 还允许主承销 份 自然不受 公司法 第142条的限制 如存量股份 商自主推荐5-10名投资经验比较丰富的个人投资者参与 转让不属于发行行为 鉴于 公司法 规定的是 上市 网下询价配售 不过 虽有前述规定 但鉴于实践中发 之后 不能转让 而存量股转让是上市之前进行的 因 行人 承销商设定的 每笔网下配售的配售量 通常数 此 单纯从语义上讲 存量股转让并未违反 公司法 额都比较大 动辄几十万 中小投资者很难有资金实 的明确规定 但因投资者受让的存量股份仍属于 公开 力参与新股网下询价配售 同时 由于新规施行时间较 发行股份前已发行的股份 需受 公司法 有关 上 短 目前尚未看到有个人投资者参与网下询价配售的案 市交易之日起一年内不得转让 的限制 不过 对存量 例 交易所组织的个人投资者模拟询价除外 股份施加一年锁定期在实际操作中仍有不合理性 受限 本文以上对新一轮新股发行改革的几项技术性革新 12 中国证监会网站 中国证监会有关负责人就发布<关于进一步深化新股发行体制改革的指导意见>答记者问 2012年4月28日 13 根据 证券法 第50条 股份有限公司申请股票上市的 公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上 公司股本总 额超过人民币四亿元的 公开发行股份的比例为百分之十以上 14 原承销办法规定的7类询价对象包括 证券投资基金管理公司 证券公司 信托投资公司 财务公司 保险机构投资者 合格境外 机构投资者以及主承销商自主推荐的具有较高定价能力和长期投资取向的机构投资者

25 22 >23 措施所作的分析, 主要是从证券从业人员的视角提出了 一些个人见解, 希望对关注新股发行体制改革的读者能 够有些许参考意义 因施行时间尚短, 上述相关改革举 进, 证券时报网,2012 年 4 月 12 日 13. 钱大治, 引入存量发行是前瞻性创举, 中国 证券报,2012 年 4 月 24 日 措能否最终收到成效, 我们还需拭目以待 参考文献 : 1. 中国证监会网站 : 中国证监会新闻发言人就 关于深化新股发行体制改革的指导意见 ( 征求意见稿 ) 和 关于修改 < 证券发行与承销管理办法 > 的决定 ( 征求意见稿 ) 答记者问,2010 年 8 月 24 日 2. 中国证监会网站 : 中国证监会有关负责人就发布 关于进一步深化新股发行体制改革的指导意见 答记者问,2012 年 4 月 28 日 3. 中国证监会网站 : 近期投资者关注热点 50 问, 2012 年 5 月 29 日 4. 中国证监会网站 : 证监会发行监管部门下发 关于新股发行定价相关问题的通知,2012 年 5 月 30 日 5. 深圳证券交易所网站 : 新股发行体制改革后新股发行及交易特点分析,2012 年 6 月 13 日 6. 申屠青南蔡宗琦, 华生: 新股发审制度改革将重造中国股市, 中国证券报,2012 年 3 月 8 日 7. 谷东, 25% 红色警戒 新兴业态第一股或存低估之忧, 第一财经日报,2012 年 6 月 27 日 8. 付彦 邓子欣, 浅论深化我国新股发行体制改革的法制路径 以注册制与核准制之辨析为视角, 深圳证券交易所网站,2012 年 5 月 24 日 9. 杨小蕾, 新股发行体制改革中存量发行刍议, 证券时报网,2012 年 4 月 26 日 10. 唐应茂, 从美国实践看首发中的存量发行, 证券时报网,2012 年 4 月 26 日 11. 曹咏, 25% 规则溯源当中国 A 股遇上美国红鲱鱼字号,21 世纪经济报道,2012 年 5 月 8 日 12. 曹攀峰, 存量发行遏制超募实施细则尚待跟 赵吉奎律师 2005 年毕业于北京大学法学院, 获得法学硕士学位, 同年加入君合, 目前就职于君合北京办公室 赵吉奎律师主要致力于企业改制 上市 兼并收购 上市公司重组等方面的法律服务, 并先后参与了多家企业重组 改制 私募及境内外股票的发行与上市 再融资 并购工作

26 法律评论 律师专论 试析刑诉法修改之证人强制出庭制度 王圣哲 新修订的 刑事诉讼法 第 187 条 第 188 条规定了刑事诉讼证人强制出庭制度, 这一制度的确立是我国审判方式改革的逻辑结果, 也是解决刑事诉讼证人出庭难的现实需要, 势必对各方诉讼参与人 ( 包括辩护律师 ) 的庭审活动产生重大影响 本文就此进行简要分析 一 修改的法理基础及现实意义 一般认为, 我国传统上遵循的是大陆法系的 纠问式 审判方式,20 多年以来, 在社会发展的推动和世界司法文明的影响下, 纠问式 审判方式因其本身存在不合理 不公正的因素而受到了广泛的质疑, 并引发了审判方式的改革 这一改革使得审判方式从原来以间接和书面审理为主的 纠问式 逐渐转向以直接和口头 ( 言词 ) 为主的 抗辩式 从追求实体正义而言, 证人出庭作证是保证证言真实性和法官正确查明事实的基础 由于诸多因素的影响, 证人证言可能会出现不真实或不完全真实的情况, 而其原因, 有时是证人无意的记忆错误, 而有时却是证人的故意 而且证人如果不出庭而仅做书面证言, 其常常会抱有轻率而不负责任的态度, 证言内容也可能含混不清 如果使证人出庭作证, 能使被告与其当面对质, 一方面可以有效的遏制证人作伪证, 另一方面通过被告的反问, 可以使作伪证的证人不能自圆其说 同时, 庄严的法庭, 可对证人造成心理压力, 而证人的宣誓保证, 亦可唤醒其内心的正义感 此外, 作伪证应负的责任和严重后果更能打消证人侥幸作伪证的念头, 使其不得不根据事实作出其证言 通过面对面的对质, 由控辩双方对证人进行交叉询问, 可以使法官从众多的证人证言和其他证据中明辨真伪, 形成对案件更为全面 客观 直观的认识, 并对各证据证明力作出更为理性而科学的判断 证人出庭作证给法官带来的感性认识会比法官仅

27 24 >25 通过书面审查所得出的结论更加贴近事实 所以, 通过对证人出庭作证的逐步推广和完善, 能更加充分地保障被告享有的质证和受辩护的权利, 并能使法官更加准确地认识案件事实 此外, 证人出庭作证制度还彰显了刑事诉讼法在保障和实现程序正义方面的多重价值 纵观各国, 无论是大陆法系的 直接和言词原则 还是英美法系的立法和司法实践, 都明确规定刑事诉讼的证人必须出庭作证, 并接受控辩双方的交叉询问, 以体现刑事审判的 平等参与 公开辩论 的程序正义 因为各方一旦能够参与到程序过程中来, 就更易于接受裁判结果 ; 尽管他们有可能不赞成判断的内容, 但他们更有可能服从它们 1 我国刑事诉讼法对于证人出庭作证的规定互相矛盾, 为司法实践中证人不出庭作证制造了条件 如 1996 年修订的 刑事诉讼法 第 47 条规定 : 证人证言必须在法庭上经过公诉人 被害人和被告人 辩护人双方询问 质证, 听取各方证人的证言并且经过查实以后, 才能作为定案的根据 根据该条规定, 如果证人不出庭, 其提供的书面证言或者证言笔录, 是不能够作为定案的根据的 但是该法第 157 条以及 最高人民法院关于执行 < 中华人民共和国刑事诉讼法 > 若干问题的解释 第 58 条又分别规定, 公诉人 辩护人对未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣读 未出庭的证人的证言宣读后经当庭查证属实的, 可以作为定案的根据 这些规定实际上意味着法律为证人提供了两种选择 : 出庭作证或者书面证言作证 显然与上述第 47 条要求证人必须出庭作证的基本精神相矛盾, 直接造成了实践中刑事诉讼证人出庭率极低 ( 据统计不到 10%), 尤其是控方证人出庭极为罕见, 因此, 完善证人出庭的立法势在必行 证的证人范围 出庭通知 作证豁免 处罚措施作了明确规定 1 出庭证人范围新刑诉法第 187 条规定 : 公诉人 当事人或者辩护人 诉讼代理人对证人证言有异议, 且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响, 人民法院认为证人有必要出庭作证的, 证人应当出庭作证 根据该条的规定, 证人出庭作证应满足三个条件 :(1) 公诉人 当事人或者辩护人 诉讼代理人对证人证言有异议 ;(2) 该证人证言对案件定罪量刑有重大影响 ;(3) 人民法院认为证人有必要出庭作证 上述规定在最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部 国家安全部联合作出的 关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定 的基础上, 进一步缩小了应当出庭作证的证人的范围 只有兼具上述三项条件, 证人才有必要出庭作证 同时也意味着若不出庭作证则书面证言不得作为定案的根据 那么, 如何理解该法条中的 有重大影响? 具体言之, 如果特定的证人证言关系到能否对被告定罪, 或者关系到特定的量刑情节尤其是不利于被告的量刑情节能否认定时, 则可以认定为具有 重大影响 但如果特定的证人证言只是证明一些辅助性的事实, 或者只是作为佐证使用, 通常作出该证言的证人就没有出庭作证的必要 作为司法改革的应然目标, 所有证人都应出庭作证, 但在目前社会条件和司法环境下, 强制要求所有涉案证人出庭作证显然是不现实的 上述规定, 既考虑了证言标准, 即需对于案件定罪量刑有重大影响 ; 又考虑了案件的标准, 即公诉人 当事人或者辩护人 诉讼代理人有异议 该规定从司法实践的要求出发, 有助于将 有限的司法资源运用到存在争议的案件之中, 进一步优 二 强制出庭作证制度简析 新刑诉法的第 187 条及第 188 条, 分别对强制出庭作 化司法资源配置, 既确保证人在必要的情况下出庭作 证, 也能够提高案件的审理质量和效率 可以说上述规 定是我国刑事司法改革进程中的现实选择 1 迈克尔 D 贝勒斯 (MichaelD Bayles) 著 : 法律的原则, 中国大百科全书出版社

28 法律评论 律师专论 2 出庭通知基于上述原因, 申请证人出庭作证由控辩各方分别提出, 证人是否应出庭作证是人民法院的审判职权, 由人民法院决定并通知 3 作证豁免新修改的刑诉法第 188 条规定了作证豁免的证人范围, 即包括被告人的配偶 父母 子女 这一规定体现了我国 亲亲相隐 的伦理观念 但本次修改的刑诉法对世界各国普遍认可的证人特殊权利未作规定, 这些特殊权利主要包括 :(1) 拒绝自陷于罪的作证特权 如果证人回答某个问题会自陷于罪, 就有权拒绝回答该问题, 此时, 不能强迫该人作证 (2) 职业秘密上的证方特免权, 如律师 医师 神职人员基于职业上的秘密, 有拒绝作证权 (3) 公务秘密上的证言特免权, 证人有权就有关公务秘密的问题拒绝回答 4 拒绝出庭或作证的处罚措施根据新刑诉法第 188 条规定, 证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的, 予以训诫, 情节严重的, 经 ( 人民法院 ) 院长批准, 处以十日以下的拘留 遗憾的是该法未对 正当理由 作出明确规定 虽然此前最高人民法院 关于执行 中华人民共和国刑事诉讼法 若干问题的解释 第 141 条对 正当理由 作出了一些规定, 即 : 证人应当出庭作证 符合下列情形, 经人民法院准许的, 证人可以不出庭作证 :( 一 ) 未成年人 ;( 二 ) 庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的 ;( 三 ) 其证言对案件的审判不起直接决定作用的 ;( 四 ) 有其他原因的 但上述规定略显粗疏, 尤其是 有其它原因的 规定过于笼统, 为执法留下了很大的空白, 实践中可以由法官自由掌握尺度, 从而使 证人应当出庭作证 的规定流于形式 人既然有出庭作证义务, 根据权利义务相一致的原则, 就应该享有相应的权利 值得肯定的是, 新刑诉法为此确立了 证人保护制度 和 证人补偿制度, 该法第 61 条 第 62 条 第 63 条分别就证人保护和证人补偿方面作出了具体而规范的措施规定, 但不足之处也是明显的 1 明确了保护证人及其近亲属的责任主体 根据刑事案件的程序, 公安机关 人民检察院 人民法院都负有保护证人及其近亲属的责任 2 设置了 区别对待 的具体保护措施 具体体现在以下方面 : 1) 根据该法第 62 条, 对于危害国家安全犯罪 恐怖活动犯罪 黑社会性质的组织犯罪 毒品犯罪等案件的证人保护上, 公 检 法等责任主体是 应当 的, 即必须积极主动采取相应的保护措施 而除此之外的其他案件则是由证人申请, 公 检 法等责任主体 可以 采取保护措施 保护措施的前提条件都是 本人或者其近亲属的人身安全面临危险的 这一规定对于除危害国家安全犯罪 恐怖活动犯罪 黑社会性质的组织犯罪 毒品犯罪等案件之外的其他案件的证人保护显然是不利的 首先, 在申请保护的前提条件上, 普通的证人很难判断本人或者其近亲属的人身安全是否面临危险 其次, 在作出保护措施的准许标准上, 法律缺乏明确的 审批 标准 可以或不可以往往在不同的机关有不同的判断 最后, 如果证人申请保护得不到有关机关的准许, 证人可否以此为由不出庭作证? 2) 该法第 62 条明确规定了可以 采取不暴露外貌 真实声音等出庭作证措施 对于确有需要的证人, 以录像询问取代出庭作证不仅是可能的, 而且也是必要的 这一措施有利于司法 机关对证人提供适当的事前保护, 也更大程度减少了证 三 证人出庭作证保障措施 没有无义务的权利, 也没有无权利的义务 证 人合法权益遭受侵害的可能性 在网络技术和多媒体技 术高度发达的今天, 录像询问技术确保了证人即便不出 庭, 其证言同样发挥作用, 这是刑事诉讼走向现代化

29 26 >27 科学化的一个重要标志 3 保护措施的完善 认真分析第 62 条的保护措施, 我们可以得知, 该法保护对象针对的是 控方证人, 也就是其证言不利于犯罪嫌疑人或被告人的证人 这是不公正的! 难道证言有利于犯罪嫌疑人或被告人的证人 ( 辩方证人 ) 其本人或者其近亲属的人身安全就完全不可能面临危险了吗? 现阶段在我国的司法实践中, 执法人员对证人特别是 辩方证人 采用刑讯 威胁 拘禁等非法手段获得证人证言时有发生, 甚至 辩方证人 在执法机关的压力下改变证言引发辩护人 假证罪 的案例屡见不鲜, 这对 辩方证人 不敢 不愿作证的心理形成也起着很大的影响作用 因此, 有专家指出, 现阶段我国的证人保护还应当包括保护证人免受执法人员的威胁和压力 因此, 我国在制定证人保护措施时, 应当建立证人申诉机制, 赋予证人在受到执法人员侵害后的有效救济渠道, 比如规定证人及其近亲属有权对执法人员的非法行为向人民检察院或人民法院提出控诉的权利 4 在证人补偿上明确了支付主体 根据规定, 证人作证的补助 ( 包括因履行作证义务而支出的交通 住宿 就餐等费用 ) 列入司法机关业务经费, 由同级政府财政予以保障 四 结语证人出庭作证制度所包含的内容是具体而丰富的, 而且该制度本身涉及到社会的方方面面, 新修改的刑诉法尽管在完善证人作证制度上取得了进步, 也确实存在不少未尽如人意之处, 但证人出庭作证制度绝非刑事诉讼法领域内一个孤立的环节, 其与社会的政治 经济 文化条件以及科学技术的发展水平息息相关 至于今后新法规定的证人出庭制度可操作性及其实践效果如何, 恐怕得留待时间来作出评判 王圣哲律师 1992 年毕业于吉林大学法学院国际法学系, 获法学学士学位, 2004 年获吉林大学法学硕士学位 王圣哲律师 2011 年 1 月加入君合律师事务所, 现在君合海南分所执业 王圣哲律师主要从事公司 证券 并购 外商投资 房地产及建筑工程 诉讼等方面的法律实务, 曾任检察官, 从事律师职业以来已为多家企业的重组 并购 在境内外公开发行股票及上市 上市公司再融资等提供相关法律服务, 并担任多家公司常年法律顾问为公司处理日常法律事务, 亦曾代理过多宗海事海商 民商事以及行政诉讼案件 王圣哲律师 1997 年通过全国律师资格考试,1999 年取得中华人民共和国律师执业证, 现为中华全国律师协会和海南省律师协会会员, 兼任海南仲裁委员会仲裁员及海南省律师协会青年与文体工作委员会委员

30 法律评论 律师专论 外商投资印尼矿业的法律问题研究 章晓科 自 1999 年中国政府首次正式提出 走出去 的海外投资战略至今, 对外投资合作已经成为我国开放型经济的重要组成部分 特别是在最近一次的全球性金融危机中, 中国经济继续保持持续稳定增长, 使得其在 走出去 时显得格外稳健而从容 据商务部统计,2010 年我国对外直接投资 688 亿美元, 对外承包工程实现营业额 922 亿美元 在众多的海外投资中, 能源和自然资源类项目受到国内众多投资者, 特别是财力雄厚的国有企业的青睐 印度尼西亚自然资源丰富, 石油 天然气和锡的储量在世界上占有重要地位 当地的煤矿多数为露天矿, 开采条件很好, 煤炭热值高, 灰分低, 已成为我国煤炭进口重要来源国之一 笔者曾在 2010 和 2011 年代表两家国有的电力企业赴印尼, 因业务需要走访了印尼能源和矿产资源部的条法司 其间恰逢印尼新矿业法开始实施不久, 遂在工作中对印尼外商投资矿业方面的法规政策做了一些调研, 现将调研成果在此与大家分享 一 相关印尼法律 / 法规 印尼的大多法律 (Laws) 本身操作性并不强, 而是需要通过政府或职能部门制定相关的实施细则 (Decrees, Regulations 等 ) 才能真正地实施 这样就造成大量根据老法律制定的实施细则在新法律颁布后将继续适用, 直至出台新实施细则才将老实施细则替代 以下是外商投资矿业领域的主要法律和法规 : 矿业法通则 ( Principal Provisions of Mining,Law No. 11/1967)( 以下简称 旧矿业法 )( 现已失效 ); 矿产和煤矿开采法 ( Mineral and Coal Mining Law,Law No. 4/2009), 2008 年 12 月 16 日国会通过,2009 年 1 月实施 ( 以下简称 新矿业法 ); 外国投资法 ( Law on Foreign Investment,Law No.1/1967)( 以下简称 旧投资法 )( 现已失效 );

31 28 > 29 投资法 I n v e s t m e n t s L a w, L a w No.25/ 年4月26日颁布 以下简称 新投资 年实施的新矿业法为界 印尼的矿业投资分为新旧矿业 投资两种体制 法 1996年第75号总统令 President Decree 一 2009年前的矿业投资制度 No.75/ 年9月25日颁布 以下简称 总统 令75/1996 关于处理外商投资框架中申请矿业特许权合同 旧矿业法将印尼的矿产资源大致分为A B C三 类 和煤矿权特许合同的指引 2004年由能源和矿产资 A类矿产资源是对国家安全具有重要意义的战略矿 源部颁布 Decree of the Minister of Energy and Mineral 产 包括石油 天然气 煤 铀等放射性矿产 镍 Resources No of 2004 and Coal Contracts of Work in 钴 锡 the framework of Foreign Investment 以下简称 能矿 部1614号文 关于矿产及煤炭资源优先满足境内需求的管理 规定 Government Regulation No.34/ 年12月31日颁布 以下简称 34号文 B类矿产资源是经济发展中不可或缺的重要矿产 包 括铁 锰 铝土矿 铜 金 银等34种矿产 C类矿产资源为战略和重要矿产之外的矿产 根据1967年旧矿业法的规定 印尼境内的一切矿产 资源都属于国有资产 除国家外其他主体只有在获取了 关于矿区的管理规定 G o v e r n m e n t 矿业权准证后 才能进行矿业开发活动 在旧矿业法体 Regulation No.22/ 年2月1日颁布 以下简 系下 印尼的矿业权准证根据矿产资源的类别和申请主 称 22号文 体的不同而区分为以下三种 关于矿业行为的管理规定 G o v e r n m e n t 1 第一种矿业权准证是KP Kuasa Regulation No.23/ 年2月1日颁布 以下简 Pertambangan 只能由印尼境内企业 不包括外商投 称 23号文 资企业 Perusahaan Penanaman Modal Asing-PMA 申 关于矿业实践的指导和管理 Government Regulation No.55/ 年7月颁布 以下简称 55号文 关于矿藏的复垦和善后 G o v e r n m e n t Regulation No.78/ 年12月20日颁布 以下 简称 78号文 请 且针对的是A类和B类矿产 2 第二种矿业权准证是矿业特许权合同C O W Contract of Work 和煤矿特许权合同CCOW Coal Contract of Work 1 只能由外商投资企业申请 针对的 也是A类和B类矿产 3 第三种矿业权准证是SIPD 印尼境内企业和外 国企业都可以申请 针对的是C类矿产 二 外国投资者投资印尼矿业概况 这里着重讲一下外商投资印尼煤矿的一些特殊规定 在印尼总统令75/1996出台之前 外国投资者参与煤矿项目 印度尼西亚新矿业法于2005年7月4日首次提出后 的方式为开采合作模式 由1981年第48号总统令和1993年 直至2008年12月16日由国会正式批准 2009年1月12日由 第21号总统令确立 即由外商投资企业 PMA 与印尼 总统签署生效 以替代1967年第11号旧矿业法 以2009 国有煤炭公司签署煤矿合作合同 并由外商投资企业向该 1 根据能矿部1614号文的规定 COW与CCOW除了适用矿藏的对象不同外 主要区别在于两者开采区域的面积 缴纳的特许权费 等方面

32 法律评论 律师专论 国有煤矿公司支付相当于煤矿产值 15% 的费用 但在印尼总统令 75/1996 出台后, 外国投资者参与煤矿项目的方式转变为 CCOW(Coal Contracts of Work) 方式, 即只能由外商投资企业和印尼政府直接签署特许权合同, 由外商投资企业向政府支付相当于煤矿产值 15% 作为特许费 2007 年的新投资法对于矿产资源对外国投资者开放程度问题虽未明确规定, 但该法规定的原则是 : 除法律禁止或限制开放的行业外, 所有行业均可对投资者开放 ; 禁止或限制开发行业清单和条件由总统令确定 鉴于该法并未明确废止印尼总统令 75/1996, 该总统令关于外国投资者取得 CCOW 的规定与新投资法也不冲突, 因此直至新矿业法颁发之前外国投资者虽然被允许投资印尼的煤矿, 但并不能通过直接参股的方式投资印尼煤矿, 而仍须以 CCOW 形式间接使用矿业开采权 Izin Usaha Pertambangan Eksplorasi IUPE) 和矿业生产运营许可证 ( 即采矿证,Izin Usaha Pertambangan Operasi Produksi IUPOP) 以煤矿许可证为例, 煤矿勘探阶段的最大许可面积是 50,000 公顷, 最长许可时间是 7 年 ; 煤矿开采运营阶段的最大许可面积是 15,000 公顷, 最长许可时间是 20 年, 并可申请续展两次, 每次 10 年 跨省 / 大区矿藏的矿业许可证由印尼能源和矿产资源部授予, 其他地区的矿业许可证由矿藏所在地区的地方行政长官根据相关的法律和法规授予 新矿业法明确禁止转让或交易探矿证和采矿证, 但这其实可以通过转让持有矿业许可证公司的股权实现, 不过必须满足一定的条件和程序 首先, 持有矿业许可证的目标公司对其拥有的矿藏必须进行一定程度的勘探 其次, 该等矿业公司的股权交易必须通过印尼证券交易所 ( IDX ) 进行 因此与旧矿业法体系不同的是, 新矿 ( 二 )2009 年后的矿业投资制度 业法并不禁止外国投资者持有探矿证和采矿证, 但其必须 在印尼设立一家外商投资企业 (PMA), 通过该企业参与 与旧法相比新法在如下几个方面有明显改变 : 1 矿区的分类根据 2 2 号文的规定, 全国矿区被分为商业矿区 (Wilayah Usaha Pertambangan,- WUPs) 国家储备矿区 (Wilayah Pencadangan Nasional- WPNs) 和人民矿区 (Wilayah Pertambangan Rakyat, WPRs) 其中, 国家储备矿区是为了国家战略利益所设, 一般不接受外界的投资 ; 人民矿区只适合小规模的勘探和开采 ; 只有商业矿区才适用于矿业的商业投资和开采 2 对商业矿区矿产资源重新分类新法将可开采的商业矿产资源划分为 : 放射性 金属矿 非金属矿 煤矿 和 岩石 五类 增加了两个新的领域和规范条例 : 地热 和 地下水, 而这两个方面在以前并没有列为矿产资源 3 全面引入矿业许可证制度在确定了矿区和矿产资源类别后, 金属矿和煤矿可以通过招标的方式授予矿业许可证 (Izin Usaha Petambangan- IUPs) 矿业许可证有规模和期限的限制, 进一步分为勘探和生产运营两个阶段的矿业勘探许可证 ( 即探矿证, 印尼境内目标矿出售的招投标程序 ; 或者外国投资者可通过印尼证券交易所, 直接收购已经拥有目标矿藏的公司来实现间接拥有或控制目标矿藏 另根据 23 号文的规定, 在新矿业法生效前已经签发的 KPs 和签订的 COWs 或 CCOWs 将继续有效直至有效期届满, 但是必须在 2010 年 5 月 1 日前申请转换成 IUPs 4 外资股权的限制根据 2007 年新投资法的规定, 只要不属于法律明文禁止投资的行业, 理论上外国投资者可以在印尼设立 100% 的外商独资公司 结合新矿业法允许外商投资企业申请矿业权许可证的规定, 从目前掌握的信息来看, 在新的制度下外国投资者不必通过 COW 或 CCOW 的方式投资印尼矿藏, 而可以通过设立外商投资企业或收购印尼矿业公司股权的方式直接控制矿藏 但外资到底可以持股印尼煤矿的比例一直没有明确而一致的法律规定, 新矿业法及 23 号文通过限定外资撤资 ( 转股 ) 的期限这一方法使该问题得以明确 新矿业法第 112 条要求外国股东必须在煤矿开始运营 5 年内将其在矿藏中的股权转让给印尼当地的一个或多个

33 30 >31 合作伙伴 (Divestment),23 号文进一步明确通过该撤资 ( 转让 ) 后, 最终矿藏的至少 20% 股权必须由印尼股东持有 ; 换言之, 矿藏在经过 5 年的运营后, 外资的最大持股比例只能是 80% 如果煤矿一开始运营时, 外资股东的持股比例即不超过 80%, 则不再受 Divestment 要求的限制 受让外资股权的印尼股东将按如下顺序依次优先受偿 : 先中央政府和相关的地方政府, 后国企和地方企业, 最后是私营企业 其中对国企 地方企业和私营企业的股权转让必须通过招投标方式进行 5 满足国内市场的义务(DMO) 34 号文要求矿业公司 ( 包括外商投资的煤矿企业 ) 每年有义务安排其一定比例的矿产量满足印尼境内市场 (Domestic Market Obligation, DMO), 当年的 DMO 比例 2 外国投资者可以通过在印尼设立外商投资企业 (PMA), 直接申请获得矿业权许可证 (IUPs), 这对印尼提升外商投资的安全性有积极的促进作用 3 对于已通过 COW 或 CCOW 方式投资印尼矿产的外国投资者, 必须按照新矿业法及相关法规的要求及时申办许可证 (IUPs), 否则可能面临处罚 4 外商投资的矿业公司必须履行 DMO 义务, 因此在每年开采的矿产量中必须预留一定量供给印尼境内, 否则将被处罚 5 新规定要求矿业公司在对矿藏进行勘探和开采之前, 必须制定相应的复垦计划和方案, 且需经过相关主管部门的审批 至于计划和方案应涵盖哪些内容, 目前尚不得知, 这无形中增加了矿业投资的不确定性和成本 由印尼能源矿产部在前一年的 6 月份根据该矿业公司的实际情况来确定 矿业公司必须严格履行该 DMO 的义务, 否则将面临包括削减 50% 矿产量配额等严厉处罚 6 矿藏的复垦和善后处理根据 78 号文的要求, 矿业公司有义务进行矿藏复垦和善后事宜 其中复垦是必须在勘探和开采阶段同步进行, 在启动勘探或开采之前矿业公司必须准备书面的一个复垦计划, 在经过相关主管机关的审批后才可以开始采取行动 在正式投产前, 矿业公司还必须准备和提交一个开采矿藏之后的善后处理方案 此外, 矿业公司必须向政府指定的银行账户预存一定数量的保证金, 用来保证其将履行上述的复垦和善后处理方案 三 新法对外商投资印尼矿业可能产生的影响 新矿业法的出台表面上加大了对印尼国内矿产资源的保护, 但却澄清了部分外商投资矿产资源领域的关键法律问题, 可能对外国投资者产生以下重要影响 : 1 直接入股印尼矿业公司( 及其控制的矿藏 ) 成为外商投资印尼矿产的一种投资方式, 但外国投资者必须履行按期按比例撤资 / 转股 (Divestment) 的义务 因此, 外国投资者在入股印尼矿业公司初时即应事先选好将来 5 年内转股的对象 章晓科律师拥有浙江大学经济法学学士学位 英国诺丁汉大学国际商法硕士学位及英国埃克塞特大学英国法研究生文凭 具有中华人民共和国律师执业证 章晓科律师主要从事境外投资 能源及大型基础设施 项目融资 外商直接投资等方面的法律事务 他在电力 新能源项目 矿产 清洁能源机制 (CDM) 等领域积累了广泛的经验, 并参与了大量境内外的电力能源基础设施的融资 建设 运营维护及海外争议解决的项目 章晓科律师的工作语言为中文和英文

34 法律评论 法律动态 民事诉讼法修正案研究简讯 董明刘佳迪 2012 年 8 月 31 日, 第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议以 140 票赞成 2 票反对 1 票弃权, 表决通过了 全国人民代表大会常务委员会关于修改 < 中华人民共和国民事诉讼法 > 的决定 ( 下称 决定 ) 根据 决定 的内容, 修订后的 民事诉讼法 ( 下称 修订后的民诉法 ) 将于 2013 年 1 月 1 日起施行 本次修订是立法机关自 2007 年以来对现行 民事诉讼法 ( 下称 原民诉法 ) 的又一次全面修改, 涉及对诉讼保全 检查监督 管辖 专家证人 仲裁裁决不予执行司法审查 再审程序 简易程序 执行程序等制度的调整和修改, 并新设了恶意诉讼 公益诉讼 小额诉讼 诉前调解 调解协议司法确认和实现担保物权案件制度 下文对修订后的民诉法较原民诉法的重大变化和显著变化作出说明, 并对重大变化进行简要评述 一 修订后的民诉法较原民诉法的重大变化 1 财产保全变更为保全 由于增加了行为保全的内容, 修订后的民诉法将 财产保全 修改为 保全 (1) 新设行为保全制度所谓行为保全, 是指在民事诉讼中, 为了避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害, 法院有权根据他们的申请对相关当事人的行为采取强制措施 行为保全制度在英美法系中体现为 诉讼禁令 而广为运用 但在中国, 原民诉法未对行为保全制度予以规定, 仅在 著作权法 商标法 和 专利法 中有所体现, 利害关系人的利益往往得不到有效地保护 修订后的民诉法则将第九章的标题 财产保全与先予执行 改为 保全与先予执行, 将行为保全制度贯穿于所有类型民事诉讼案件的诉讼前和诉讼过程中, 为案件当事人提供了更为全面的救济手段

35 32 >33 根据修订后的民诉法第 100 条的规定, 除财产保全外, 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因, 使判决难以执行或者造成当事人其它损害的案件, 可以依当事人的申请或者在其认为必要时自行裁定采取行为保全措施, 即责令一方作出一定行为或者禁止其作出一定行为 此外, 修订后的民诉法还在第 101 条明确规定了利害关系人在申请仲裁前有权向有管辖权的法院申请保全措 诉法第 101 条的规定, 被保全财产所在地 被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院均可以受理当事人的保全申请 此外, 修订后的民诉法还将采取诉前保全措施后当事人提起诉讼或仲裁的最长时间由原来的 15 日延长至 30 日 尽管目前 著作权法 商标法 和 专利法 中对这一期间的规定仍为 15 日, 但鉴于 民事诉讼法 中对诉讼程序的规定为新规定, 因此, 笔者认为, 这一期间应当以 民事诉讼法 的最新规定为准 施 但值得注意的是, 在仲裁案件审理过程中, 由于当 事人只能依据 仲裁法 第 28 条的规定向仲裁机构申请财产保全, 再由仲裁机构将当事人的申请依据民事诉讼法的相关规定提交至法院, 而该 财产保全 显然并未包括行为保全, 因此在 仲裁法 未经修改或者最高人民法院未作出相应的司法解释之前, 可能会出现提出仲裁申请前可以向法院申请行为保全, 而仲裁案件审理过程中却不能申请行为保全的怪象 从立法精神来看, 既然申请仲裁前可以申请行为保全措施, 在仲裁过程中也理应允许仲裁当事人行使该权利, 因而在仲裁案件审理过程中申请行为保全是可以期待的 需要说明的是, 虽然行为保全在知识产权相关立法中已经早有规定, 但在司法实践中, 该制度并未得到有效运用, 法院往往倾向于尽量选择不作出行为保全的裁定 因此, 本次修订新设的行为保全制度在司法实践中的实际执行情况和效果仍有待观察 (2) 明确申请仲裁前保全制度原民诉法仅赋予诉讼案件当事人在诉前向有关法院申请进行诉前财产保全的权利, 但无论是原民诉法还是 仲裁法 均未对仲裁案件当事人是否有权在提起仲裁之前向有管辖权的人民法院申请保全的权利作出规定 修订后的民诉法第 101 条则规定, 利害关系人因情况紧急, 不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的, 可以在提起诉讼或者申请仲裁前向相关人民法院申请财产保全或行为保全 这一规定是明显的进步, 使仲裁案件利害关系人在紧急情况下能够寻求诉前救济 此外, 修订后的民诉法还明确了哪些法院有权受理诉讼前 仲裁前财产保全和行为保全申请 根据修订后的民 2 扩大检察机关的监督权本次民诉法修改过程中, 从多方面扩大了检察机关的监督权 对此, 全国人大常委会法制工作委员会 ( 下称 人大法工委 ) 副主任王胜明表示, 加强监督的主要原因在于在审判实践中, 确实存在司法不公, 司法权威不高, 并且最高人民法院 最高人民检察院对加强监督的必要性以及怎么加强意见基本一致 所以, 本次民诉法修改对检察院的法律监督, 在监督的范围 监督的方式, 以及监督的手段上, 都存在较大修改, 主要体现在以下几个方面 : 第一, 扩大检察监督的范围 原民诉法仅规定人民检察院 ( 下称 检察院 ) 有权对民事审判活动实行法律监督, 但根据修订后的民诉法第 14 条的规定, 检察院对民事诉讼活动进行法律监督的范围由 民事审判活动 扩大至 民事诉讼活动, 并在第 235 条明确检察院有权对民事执行活动实行法律监督的权力 由此, 在理论上一切民事诉讼活动都将纳入检察监督的范围 同时, 根据修订后的民诉法第 208 条和第 212 条的规定, 对于损害国家利益 社会公共利益的调解书, 有权的检察院也应以提出检察建议或以抗诉方式实施检察监督 第二, 新增检察院的检察建议权 根据修订后的民诉法第 187 条的规定, 地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决 裁定或调解书, 可以向同级人民法院提出检察建议 ; 各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为, 有权向同级人民法院提出检察建议 根据第 209 条的规定, 当事人在符合法律规定之条件的情况下, 也可向检察院申

36 法律评论 法律动态 请检察建议 此外, 第 210 条也赋予检察院因履行法律监督职责, 为提出检察建议或者抗诉的需要而向当事人或者案外人调查核实有关情况的权力 但是, 本次修订并未对检察院出具检察建议书的法律后果予以明确, 法院收到检察建议书后是否应当作出回应, 对于诉讼程序能够造成何种影响, 产生何种法律效果均没有规定 另外, 鉴于当前司法实践中, 检察院法律监督权的实施情况并不尽如人意, 本次修订对检察监督权的扩张能否在实践中起到积极的效果, 也有待于观察 定, 删除原民诉法第 243 条, 统一了国内案件与涉外案件的规定 (2) 明确公司相关诉讼应由公司住所地法院专属管辖原民诉法并未对公司相关诉讼的管辖法院做出特别规定 而由于公司诉讼种类多样 纷繁复杂, 较一般的合同 侵权等诉讼案件更复杂艰难, 简单适用 原告就被告 原则可能会给诉讼带来意想不到的困难, 因而实践中早有学者呼吁立法机关对公司相关诉讼的管辖法院做出具体而详细的规定 修订后的民诉法对公司相关诉讼的管辖法院予以明 确 根据修订后的民诉法第 26 条的规定 : 因公司设立 3 对管辖权规定的修改 确认股东资格 分配利润 解散等纠纷提起的诉讼, 由公 司住所地人民法院管辖 以公司住所地法院作为公司诉 修订后的民诉法在管辖权方面的变化主要体现在以下两个方面 : (1) 统一国内案件和涉外案件协议管辖的适用范围根据原民诉法, 协议管辖在国内案件中仅适用于合同纠纷, 且当事人只能选择 被告所在地 合同履行地 合同签订地 原告住所地 标的物所在地 的法院管辖案件 ; 而在涉外案件中, 协议管辖也适用于合同纠 讼的专属管辖法院, 更有利于纠纷解决的效率 但修订后的民诉法第 26 条表述的 公司设立 确认股东资格 分配利润 解散等纠纷 是否包含其他类型的公司相关纠纷, 如股东知情权纠纷 股份收购请求权纠纷等, 在修订后的民诉法生效后的实践中可能会存在分歧, 将来有可能还需要最高人民法院通过司法解释的方式解决 纷之外的其他财产权益纠纷, 并且所有与争议有实际 联系的地点的法院均可以被当事人选择为解决争议的法院 本次修订则统一了国内案件和涉外案件协议管辖的适用范围, 删除原民诉法第 242 条的规定, 在修订后的民诉法第 34 条规定合同或者其他财产权益纠纷的当事人均可以书面选择与争议有实际联系的地点的人民法院管辖 由此扩大了当事人可协议选择法院的范围, 也使当事人意思自治原则在民事诉讼中得到更好地适用 另外, 原民诉法仅在第 243 条涉外案件程序中规定被告未提出管辖异议且应诉答辩的, 视为受诉法院有管辖权, 对于国内案件则没有相同或类似的规定 修订后的民诉法在第 127 条增加应诉答辩视为接受管辖的相关规 4 新设恶意诉讼制度及救济制度恶意诉讼指诉讼参加人 被执行人恶意串通, 虚构民事法律关系或法律事实, 通过符合程序的诉讼形式, 使法院作出错误判决, 从而达到损害他人利益 谋取非法利益的目的的违法行为 恶意诉讼也是整个社会大环境丧失诚信的体现 因此, 修订后的民诉法在第 13 条增加了一款, 民事诉讼应当遵循诚实信用原则, 不排除在以后的审判过程中, 法院直接援引该条作为判决依据的可能性 在诚实信用原则的基础上, 当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利

37 34 >35 根据修订后的民诉法第 112 条和第 113 条的规定, 当事人之间恶意串通, 企图通过诉讼 调解等方式侵害他人合法权益, 或者被执行人与他人恶意串通, 通过诉讼 仲裁 调解等方式逃避履行法律文书确定的义务的, 人民法院有权根据情节轻重予以罚款 拘留, 或对构成犯罪的当事人依法追究刑事责任 恶意诉讼制度的建立旨在寻求尊重当事人诉权和防止滥诉之间的平衡, 也有利于节约司法资源, 保护当事人的合法诉讼权利 根据修订后的民诉法第 56 条的规定, 对案件有独立请求权第三人或无独立请求权但与案件有法律上利害关系的第三人在因不能归责于本人的事由未参加诉讼, 且有证据证明发生法律效力的判决 裁定 调解书的部分或者全部 体 我们注意到, 与之前的三审稿相比, 有权提起民事诉讼的主体已由原来的 法律规定的机关和社会团体 变为 法律规定的机关和有关组织 对此, 人大法工委副主任王胜明在全国人大关于民事诉讼法修改新闻发布会中解释, 有关组织 的概念较 社会团体 更为广泛 另外, 具体哪些机关和组织能够成为有权提起公益诉讼的主体, 还可以在司法实践中逐步探索, 具体将在制定相关法律时进一步明确规定 例如人大法工委民法室正在抓紧修改 消费者权益保护法, 其中就在研究当消费者权益受到侵害时, 哪些涉及保护消费者的组织有权提起或适宜提起公益诉讼 但稍有不足的是, 提起公益诉讼的主体范围仍然比较狭窄 内容错误, 损害其民事权益的情况下, 自知道或者应当知 道其民事权益受到损害之日起六个月内, 向作出该判决 裁定 调解书的人民法院提起诉讼, 要求改变或者撤销原判决 裁定 调解书 该制度设立不失为抵制恶意诉讼的有效方式, 同时也是受害者的救济手段 6 对证据规则的 扬弃? 2002 年 4 月 1 日起施行的 最高人民法院关于民事诉 讼证据的若干规定 ( 下称 证据规则 ) 对民事 诉讼证据进行了很多积极有效的规定, 并对司法实践起 5 新设公益诉讼制度 到了很好的指导作用 修订后的民诉法在举证期限 证 人出庭作证 专家证人等方面有限地接受了证据规则的 现代意义的公益诉讼始于美国的布朗诉教育委员会案 (Brown v. Board of Education), 它是伴随着二十世纪中期美国民权运动而兴起的一种新型诉讼形式, 旨在救助诸如妇孺病残 少数种族等社会弱势群体, 推进制度及社会的变革 目前, 公益诉讼制度已在世界多国建立 近年来, 随着环境污染事件和食品安全事故在中国的频繁发生, 公益诉讼越来越多地受到人们关注 修订后的民诉法则首次在中国建立公益诉讼制度, 是中国民事诉讼制度的一大突破 根据修订后的民诉法, 公益诉讼制度适用于 污染环境 侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为, 有权提起公益诉讼的主体为 法律规定的机关和有关组织, 公民个人不能成为提起公益诉讼的主 部分内容 根据修订后的民诉法第 65 条的规定, 当事人逾期提供证据且不按照人民法院的要求说明理由或者理由不成立的, 人民法院有权根据不同情形不予采纳该证据, 或者采纳该证据但对当事人予以训诫 罚款, 实则将是否采纳逾期提供证据的权力留给了法院 根据修订后的民诉法第 169 条第 1 款的规定, 第二审人民法院审理上诉案件时, 对于 没有提出新的事实 证据或者理由 的案件, 合议庭认为不需要开庭审理的, 可以不开庭审理, 将原民诉法中的表述 事实核对清楚 改变为 没有提出新的事实 证据或者理由 对于 新的事实 如果按照字面含义理解, 则 : 如果当事人在二审阶段可以提出新的事实, 为证明这些新的事

38 法律评论 法律动态 实, 必然需要向二审法院提供新的证据 证据规则 所定义的 新的证据 是指一审审理阶段在举证期限内因客观原因未能举证或申请法院调查而未获准许的证据, 而为证明新的事实而提供的新证据显然不符合上述定义 如果上述理解成立的话, 这一修订实则是对 证据规则 中 新的证据 定义的否定 同样基于上述理解, 逾期举证的证据法院可以决定采纳, 二审审理阶段可以举出新的事实, 这两个貌似细微的修改实际体现的是追求 客观事实 的理念, 而未接受 证据规则 所体现的 证据事实 的理念 证据规则 的效力是否会因本次民诉法的修订而受到影响? 证据规则 会否就此废弃? 希望最高人民法院后续的司法解释给出答案 不希望看到的是, 由于 客观事实 的理念的进一步扩展, 而动摇现行的 控辩式 审判方式, 并导致 大大缩小了法院对国内仲裁裁决的司法审查范围, 且与 仲裁法 第 58 条申请撤销仲裁裁决基本保持了一致, 统一了申请撤销仲裁裁决和申请不予执行仲裁裁决的司法审查标准 尽管修订后的民诉法仍保留了对仲裁裁决的实体审查, 但对实体审查的范围进行了严格的限制, 即仅限于伪造证据和足以影响公正裁决的证据, 排除了法院对适用法律错误的审查 上述两点修改顺应了各国仲裁立法改革趋势, 支持仲裁 约束司法审查范围, 进一步与国际接轨, 同时也做到民诉法与相关仲裁规定协调, 使涉及仲裁的司法审查得以进一步规范 但需要指出, 对不予执行仲裁裁决申请的司法审查存在的问题是没有一个明确的操作程序, 在司法实践中有的法院仅由承办执行员决定, 有的组成合议庭审查 有的则通过听证程序处理, 本次修订并未解决这一问题 纠问式 审判方式的回归 7 缩小国内仲裁裁决不予执行司法审查范围 在对仲裁裁决的不予执行的司法审查问题上, 中 二 修订后的民诉法较原民诉法的其它显著变化 著变化 : 除上述重大变化外, 修订后的民诉法还存在以下显 国对国内仲裁裁决 涉外仲裁裁决和外国的仲裁裁决, 一直以来存在双重司法审查标准 因而, 我国对涉外仲裁裁决和外国仲裁裁决只进行程序审查, 不进行实体审查, 对国内仲裁裁决则进行实体审查, 除审查程序事项外, 还要严格审查认定事实的主要证据和适用法律等实体内容 同时, 法院对当事人申请撤销与不予执行国内的仲裁裁决也实行不同的审查标准 本次修订虽未改变双重司法审查标准的状况, 但从一定程度上缩小了两者之间的差异, 将原民诉法第 213 条第 2 款第 4 项规定的 认定事实的主要证据不足 修改为 裁决所根据的证据是伪造的, 将第 5 项规定的 适用法律确有错误 修改 对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的 可见, 修订后的民诉法 1 调解制度的变化 (1) 新设诉前调解制度根据修订后的民诉法第 122 条的规定 : 当事人起诉到人民法院的民事纠纷, 适宜调解的, 先行调解, 但当事人拒绝调解的除外 由此明确了民事诉讼诉前调解机制, 即法院可以在受理案件之前以先行调解的方式解决当事人之间的纠纷, 除非当事人拒绝调解 这一机制的建立与已在中国建立良久的人民调解制度相辅相成, 更有利于定纷止争, 推动当事人在诉前以和平方式解决纠纷, 由此也将节省司法资源 (2) 明确庭前调解制度

39 36 >37 根据修订后的民诉法第 133 条的规定, 人们法院对于其 受理的案件, 开庭前可以调解的, 采取调解方式及时解决 纠纷 由此通过立法方式明确了民事案件庭前调解程序 以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地 被申请人住 所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据 此前, 只有知识产权立法中对诉前证据保全进行了规 定, 本次修订将诉前保全扩大至所有类型的民事诉讼和仲 2 证据制度方面的变化 裁案件, 为利害关系人提供了更为全面的救济手段 (1) 将电子数据增加为新的证据类型 2012 年修订的 刑事诉讼法 首先将电子数据明确为刑事诉讼法证据类型之一, 修订后的民诉法也在第 63 条明确电子证据为新的证据类型, 是司法进步的体现 但修订后的民诉法并未解决电子数据认证难的问题 (2) 证人出庭作证和专家证人修订后的民诉法第 73 条增加了对于证人因客观原因无法出庭作证, 经人民法院准许后可以通过书面证言 视听传输技术或者视听资料等方式作证的规定 同时, 第 74 条还规定对于证人因履行出庭作证义务而支出的交通 住宿 就餐等必要费用以及误工损失, 由败诉一方当事人负担 这一规定有利于证人出庭作证制度的推进 另外, 修订后的民诉法第 79 条还明确规定当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭, 就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见 本次修订对 证据规则 第 61 条规定的专家证人制度在法律层面予以了明确 (3) 鉴定人根据修改后的民诉法第 76 条的规定, 双方当事人可以协商确定具备资格的鉴定人, 协商不成的, 则由法院指定 第 78 条还明确规定, 鉴定人在当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的情况下应当出庭作证, 鉴定人拒不出庭作证将导致其鉴定意见无法作为认定事实的依据, 支付鉴定费用的当事人也可以 3 特别程序中增加两个案件类型 (1) 确认调解协议案件特别程序根据 2010 年修订的 人民调解法 第 33 条的规定, 双方当事人可以向法院申请司法确认调解协议的效力 修订后的民诉法在第 194 条和第 195 条对 人民调解法 的上述规定予以回应, 允许当事人依据人民调解法等法律, 自调解协议生效之日起三十日内, 共同向调解组织所在地基层人民法院提出司法确认请求 人民法院经审查, 可视案件实际情况裁定调解协议有效或驳回申请 对于经司法确认为有效的调解协议, 可以作为执行依据由当事人向人民法院申请强制执行 ; 对于未被确认为有效的调解协议, 当事人可通过调解方式变更调解协议 达成新调解协议或向人民法院提起诉讼 (2) 实现担保物权案件特别程序根据修订后的民诉法第 196 条和第 197 条的规定, 担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人可依照物权法等法律, 向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出实现担保物权的申请 人民法院经审查符合法律规定应裁定拍卖 变卖担保财产, 当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行 ; 经审查不符合法律规定的, 人民法院应裁定驳回申请, 当事人可以向人民法院提起诉讼 要求返还鉴定费用 (4) 增加诉前证据保全制度 根据修订后的民诉法第 81 条的规定, 因情况紧急, 在 证据可能灭失或者以后难以取得的情况下, 利害关系人可 4 新设小额诉讼制度, 实行一审终审 为了缓解法院的压力, 修订后的民诉法新设了小