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1 東吳大學法學院法律學系碩士班 碩士論文 指導教授 : 謝易宏教授 非常規交易與洗錢防制之研究 Legal Considerations on the non-arm's length transaction and Anti-Money Laundering 研究生 : 鄭昱仁撰 中華民國九十九年七月

2 致謝辭 碩士論文的謝辭, 這對於一個曾經對於法律完全沒有興趣, 一度在大三時差點就被二一的我來說, 實在是難以想像的一件事, 然而, 從大四下定決心苦讀開始迄今已近八載, 這七年多來從一個法律殿堂門外漢, 到應屆三榜 到補習班教書 進入國內前五大的寰瀛事務所實習 進入司法官訓練所 以司法官訓練所第二名成績分發至臺灣臺北地方法院擔任法官職務 以菜鳥之姿承辦社會重大矚目案件, 這一切全非我天資聰穎, 更非一己之努力可得, 全仰賴於這些年來對我多所提攜的師長, 以及永遠在背後默默支持我的家人, 謹以此篇謝辭, 記錄一路走來之點滴, 並表述我由衷感激之意 大一到大三時, 因逢家道中落, 所以從升大學的暑假開始即在外打工, 做過各式各樣的工作, 泡沫紅茶店店員 郵局約聘工 甚至投入多層次傳銷事業, 一心只想趕快減輕父母負擔, 而對於法律實在也覺索然無味, 難以用心, 然而, 在大四的暑假, 有一天返家看見家中窘況, 才驚覺也許最快能改善家中經濟狀況的路, 就是趕快考上國考, 而這也是我唯一的路, 從那刻起我重新認清自己, 也開始嘗試讓自己愛上法律 因為, 知道自己的環境, 退無可退, 所以, 我用盡一切方式逼使自己只能勇往直前, 即使自己大四 大五在準備考試過程中, 過著很長一段每天的錢只夠吃兩餐 50 元自助餐 三餐不繼的生活, 常常為了是否花五元多點一道菜而猶豫很久的歲月, 我仍然總在偶有親友餽贈金錢或是助學貸款的書籍費下來時, 馬上將之全數用於買書, 如為了逼自己念王澤鑑教授的天龍八部, 硬是到書店買了一套回家研讀, 甚至連大學畢業照的錢, 也捨不得花, 就以這樣的心情 態度, 每日苦讀十二小時至十六小時, 渡過了我人生最艱困的生涯 而首先要先謝謝我的恩師 - 謝易宏老師, 大四準備考試時, 要重新回頭修讀公司法, 當時謝老師甫到東吳任教, 老師風度翩翩, 常使學生將課堂擠得水洩不通, 而我也就躲在台下旁聽, 看到謝老師總是可以在講台上永幽默詼諧的口吻搭配極簡的圖示, 貫通公司法制 金融法規, 特別是能深入淺出的剖析大老闆們以白紙換鈔票的技倆, 讓人如沐春風, 也讓我對於金融法產生極大的興趣, 當時就默默許下心願, 希望有朝一日可以拜入老師們下, 而順理考上研究所後, 因為班上許多同學都相當優秀, 又多是台大 政大的高材生, 而相比之下, 大一到大三幾近荒蕪的我, 遲遲未敢開口求請老師指導, 直到律師 司法官放榜後, 才敢在慈雁學姐暗助下, 邀請老師指導, 而老師就這樣忍受我每每藉故推延畢業時程, 並總在我心血來潮說要完成論文時, 冒著可能在被我欺瞞的風險, 指引我方向, 以及不厭其煩的指導, 每每與老師晤談, 總能愈加發覺自己的不足, 老師的豐富學養 翩翩風度, 都是我崇仰的標竿, 完成這本論文, 只是走入求學的下一階段, 未來也一定會以老師為榜樣, 持續不斷的努力著, 也希望有朝一日老師可以以有 I

3 這樣一位學生, 稍感欣慰 其次, 也要感謝林仁光老師與莊永丞老師, 以往都只能從拜讀兩位老師著作的字裡行間中仰慕老師風采, 幸得兩位老師在百忙之中仍能夠願意檢閱昱仁不成熟的論文, 並允予口試 指導, 特別是林仁光老師多次提及金融控股公司與上市櫃公司之區別 定性 論文體系架構之完整性 KYC 原則與內控制度之區辨, 以及莊永城老師提到的問題意識 外國立法例及有關商業判斷法則之運作等, 都給予昱仁許多的啟發, 俾益良多, 學生未來也一定會再充實學養, 必不辜負兩位老師之期勉 研究所得以順利畢業, 植基於我在東吳多年的求學歲月, 而在準備考試的過程中, 我最要感謝的就是鄭雅萍老師, 在我大四修讀老師的民事訴訟法課程, 算是我第一門有認真修習的法律課, 但老師給予我極高的評價與分數, 這給予正下定決心苦讀的我極大的鼓舞, 讓我覺得也許自己真的可以一搏, 所以, 後來我到補習班教授民事訴訟法, 也是希望讓自己永遠記得這段從民事訴訟法念回民法的歲月 當然, 也要在此感謝東吳的許多老師包括成永裕老師 潘維大老師 林誠二老師 黃朝義老師 吳博文老師 洪家殷老師 鄭冠宇老師 謝在全老師 楊仁壽老師在昱仁的東吳歲月中給予鼓勵與教導, 我想有各位老師對於學生的期許與教誨, 我們東吳一定可以成為最頂尖的法律學院 此外, 還有研究所時, 毫無架子且對昱仁多所關心 指導的吳從周老師, 謝謝您給與昱仁許多的鼓勵與機會, 也許昱仁在那當下因種種緣由未能把握, 但將永銘於心 此外, 還有我最喜歡的陳忠五老師, 老師教學不倦, 且充滿人文關懷的風範, 永遠是昱仁最為推崇 敬仰的典範 而求學過程中, 除了東吳的各位師長外, 到臺大旁聽的歲月, 臺大詹森林老師 陳聰富老師 陳忠五老師 黃茂榮老師 黃榮堅老師 邱聯恭老師 駱永家老師 曾宛如老師 等, 老師們學養深厚, 在講台上微言大義, 特別是對於學生的鼓勵話語, 昱仁都默默筆記, 也成為砥礪昱仁發憤向上的動力, 想必也因此奠立日後考試攻無不克之基石, 昱仁也都銘記於心 另外, 要在此特別感謝 寰瀛法律事務所 的葉大殷律師 古嘉諄律師 陳錦隆律師 劉志鵬律師, 能讓昱仁可以在研究所就讀期間即前往 寰瀛法律事務所 實習, 以前看著古律師帶著俐宇來學校教授工程法課程時, 都在心裡默默覺得 好羨慕可以在這麼大的事務所工作 這麼大的事務所的律師都長什麼樣子呀!, 沒想到自己竟然也可以到事務所實習, 真是有種難以置信 美夢成真的感覺 而實習期間, 葉律師總是提供許多不一樣的觀點, 並讓人思索人生的價值, 更每每給予許多充滿人生智慧的言語 ; 古律師則像個望子成龍的父親, 看似嚴厲, 其實是因內心對於同仁的關愛與期許, 還記得我第一份律師函就被古律師退了五次, 雖然是個震撼教育, 但是經由那一次的經驗, 讓我明白的形塑了 律師 印象, 當然, 還有古律師背後的女人, 古媽媽, 謝謝古媽媽總是給我許多的鼓勵 II

4 與關愛 ; 陳律師, 擁有豐厚的金融法學養, 且熟稔實務的運作, 總讓對於金融法本就興致盎然的我, 心生嚮往, 不過實習前幾個月總是很怕去叨擾陳律師, 一直到後來才鼓起勇氣, 雖然時間短暫, 但已經讓人頓開眼界 ; 劉律師, 總是那樣帄易近人 和藹可親, 即使只是實習律師, 劉律師一樣會給予許多的關懷與照顧, 也在實習期間給昱仁許多的指導 當然, 更要謝謝當時寰瀛的各位學長, 世芳律師 郭律師 文靜律師 中強律師 貞儀律師 希佳律師 元德律師 怡芳律師 馨慧律師 秋華律師 泰毅律師 世宗律師 雪娟律師 俊凱律師 凱正律師 志朋律師 佳瑩律師 華歆律師等諸位律師給與我的指導與照顧, 當然, 還有與我一同實習, 現在已經各自擁有一片天地的羽凡 光洲 志麟 朝琮, 我也永遠不會忘記那段因為熱愛事務所, 而酷愛加班, 以及一同到 J 漂亮 的橙色歲月! 再者, 要感謝司訓所時各位講座 老師給予的指導與照顧, 特別是宋松璟法官 黃書苑法官, 書苑導師陪伴了我們二年, 忍受我們許多的不成熟與無知, 言不及義的週記, 還有慘不忍睹的民事書類寫作, 但仍然從旁給予我們許多的關懷與鼓勵, 真的要謝謝書苑導師的辛勞 而宋導雖然只有來家訪, 但是卻迄今仍然在我遇到問題時, 不吝給予建議 指導, 在學養上宋導就像是讓人永遠望其項背 無法契及的標竿, 而相處上宋導就像是個願為你分憂解勞的鄰家哥哥, 總是給予最多的支持與協助 還有要謝謝院檢實習期間, 指導我的各位老師, 陳興邦庭長 賴剣毅庭長 林振芳法官 薛維帄主任 劉承武主任 李嘉明主任 周慶華檢察官 郭麗娟檢察官 鄭麗燕法官 朱孟蘋法官 李慈惠法官 蘇嘉豐法官 雷淑雯法官 劉素如法官, 給予我的指點與教導, 特別是陳興邦老師, 總是對我充滿無比信賴, 實習期間, 每天到老師辦公室與老師晤談的時光, 是我人生中最美好的時光, 您對我的鼓勵與期許, 我也會永遠惕勵自己! 當然, 還有司訓所時司一組同學, 司訓八卦會的各位成員以及一起實習的各位同學睦涵 沛文 俊杰 一書 俊明 立儒 淑蓉 永浩 國朝 建良 等, 一起不知道為何要住在所內到離去時依依不捨的日子, 我想我們在談論八卦的過程中, 也增進了不少法學功力才是 此外, 還有分發到臺北地院後, 在這段期間內對我多所包容的黃程暉審判長以及各位學長姐, 宜娟學姐 素如學姐 俏美學姐 顏毓學姐 勇如學長 晏如學姐 芳華學姐 勇毅學長 煜仁學長 力旗學長 君鳳學姐 等, 以及四十七期一同到北院奮鬥的戰友 : 詩芸 昀璉 千慧 呈樵 蕙芬 玉琦 書雯 雯珊, 以及東吳民商法組的同學 : 惠雯 惠琪 天慶 國榮 依蓉 燕妮 友貿 陳瑜 先雅, 還有從大三開始就一起從事許多社會服務的中原扶青團的各位夥伴, 相信沒有你們, 就不會有今天的我, 也不會有今天的這本論文, 謝謝你們一同在我人生的畫布上, 妝點色彩 最後, 我要感謝我爸爸 媽媽, 雖然他們沒有很傲人的學歷, 從小只會很概 括的說要我好好念書, 長大後就不用像他們這麼辛苦, 雖然, 家道中落後, 他們 III

5 無法為我繳學費, 讓我從大一開始就以助學貸款支應大學 研究所的學費及開銷, 但是, 他們仍讓我順利完成了學業, 雖然, 他們也許生活困頓, 需要我多賺一點錢拿回家, 但他們仍從不影響我的決定, 讓我自己選擇我人生的道路, 讓我可以 很自私 的當一位臺北地方法院的法官, 嚷著要實踐一個也許連他們也不太清楚的理想, 這就是我的父母, 我由衷的感謝他們, 感謝他們默默為我所作的一切 此外, 我也要在此謝謝我最親愛的老婆思合, 謝謝妳這一路來對我的包容與諒解, 陪伴我渡過我人生一道又一道的關卡與考驗, 我想如果沒有你在身旁, 我一定無法完成這麼多事情, 也無法寫完這份論文, 也許我不太會花言巧語或悉心呵護, 但我想要在此告訴你, 我真的很愛妳, 我所追求的理想未來, 是一個充滿妳的未來! 謹識 二 0 一 0 年仲夏 臺北地方法院刑十二辦公室 IV

6 中文摘要 非常規交易與洗錢防制之研究 重大金融犯罪中, 證券交易法第一百七十一條第一項第二款之非常規交易, 在實務的運作下, 經法院判決有罪之比率極低, 而其往往伴隨 衍生的洗錢問題, 更成了現行法所殘留的監理缺漏, 有關機關根本難以防堵公司資金經由非常規交易的網絡, 源源不絕的流向大亨們在海外租稅天堂的帳戶內, 更遑論事後以洗錢防制罪名相繩 非常規交易, 係指就交易為不正常之安排, 而洗錢, 則是將髒錢洗淨為合法金錢的過程, 非常規交易本身並非目的, 傴是套取資金之手段, 亦即以不正常之交易安排套取資金, 故非常規交易與洗錢實有密不可分之關係, 蓋非常規交易需仰賴複雜之洗錢網絡的安排 掩飾, 將資金層層轉移, 以將不法所得安穩的放入自己的口袋內, 而洗錢也需依附非常規交易之外衣, 才能閃避洗錢防制網絡之層層查緝 本文欲透過國內著名金融弊案之介紹, 以探討 分析我國是否能有效防制非常規交易 洗錢, 以及法院所面臨困境與難題, 並進而歸納 提出非常規交易伴隨洗錢的之模式, 再探究我國非常規交易之法律佈局與洗錢防制之監理網路, 從中發覺我國非常規交易法制之缺漏及洗錢防制網路有所不全之處, 繼而簡介外國法上有關非常規交易洗錢之法制建構, 以尋求比較法上解決之道, 並提出本文之結論與建議 V

7 關鍵字 非常規交易 洗錢 不合營業常規 認識你的客戶原則 最終受益人 商業判斷 原則 交易洗錢 初步洗錢牽連 暫時凍結非常規款項之支付 重大金融犯罪 VI

8 ABSTRACT Legal Considerations on the non-arm's length transaction and Anti-Money Laundering The rate of guilty which convicted by the court is very low of the non-arm's length transaction in Securities and Exchange Act under practical operation. Also it often accompany by the problems of money laundering, and it becomes the residual supervisory gaps in existing law, the relevant authorities is hard to defend to block up a company of executive company funds through the non-arm's length transaction to their accounts in overseas tax heaven. It not to mention the courts will convict the crime of money laundering. The non-arm's length transaction is the alchemy which the related parties trade beyond the regular commercial activities. money-laundering is the process that the offenders choose to transform dirty money to clean money.though The non-arm's length transaction and money-laundering seem irrelevant to each other, while the non-arm's length transaction is only the taking of a means of funding which the directors obtain the illegal money from the company by trading cross countries to hide the dirty money and let the dirty money flow into the foreign bank accounts in overseas tax heaven. The complex trading schemes are ties The non-arm's length transaction with Money Laundering. This article will delineate several widely known Financial cases in Taiwan to concentrate on the issue of whether our framework can effectively work to deter non-arm's length transaction and Anti-Money Laundering and the difficulties and challenges for the court, and to introduce the regulative framework of monitoring non-arm's length transaction and Money Laundering. Knowing the fact that our non-arm's length transaction and Anti-Money Laundering rules are so weak to dealing the trade based Money Laundering, we should probe into the foreign regulation and policy to find the solution of fighting non-arm's length transaction and the trade based Money Laundering, then raise some suggestion and conclusion. VII

9 Key Words non-arm's length transaction Irregular Cross-border Transaction not in the normal course of operation Money Laundering Know Your Customer Rule Beneficial Owner Business Judgement Rule Primary money laundering concern Temporary freeze authority for the securities and exchange commission VIII

10 非常規交易與洗錢防制之研究 Legal Considerations on the non-arm's length transaction and Anti-Money Laundering. 簡目 第一章緒論...1 第一節研究動機與目的...1 第一項研究動機...1 第二項研究目的...2 第二節研究方法與研究限制...3 第一項研究方法...3 第二項研究限制...4 第三節研究範圍與研究架構...5 第一項研究範圍...5 第二項研究架構...5 第四節文獻探討與預期結果...11 第一項文獻探討...11 第二項預期結果...11 第五節研究計畫進度...13 第二章非常規交易洗錢案例演進與實務上難解的習題...14 第一節前言與問題意識...14 第二節非常規交易之目的與洗錢防制...15 第三節非常規交易之類型 ( 手法 ) 與實務案例...16 第一項傳統案例類型...17 第二項新型態類型...47 第四節實務上的困境與難題 第五節非常規交易之洗錢模式之提出 第六節問題之提出與本文期待解決之問題 第三章我國現行法上有關非常規交易與洗錢防制之法律佈局 第一節前言 第二節非常規交易 第一項所得稅法領域 第二項公司法領域 第三項證券交易法領域 第四項銀行法領域 第五項小結 - 讓各法規各司其職? 第三節洗錢防制 IX

11 第一項 洗錢的定義與程序 第二項 我國現行洗錢防制之法制架構 第三項 由前章案例看實務處理洗錢犯罪之窘境與新思維 第四項 現行洗錢防制制度之缺失與檢討 - 查核最終受益人概念與金融機 構角色之強化 第四章 比較法上有關防制非常規交易洗錢之法制建構 第一節 美國法上對非常規交易之法制建構 第一項 前言 第二項 董事之地位與義務 第三項 商業判斷原則在非常規交易之運用 第四項 沙賓法案與白領犯罪 第五項 公司犯罪歸責模式初探 第二節 外國法上對防制非常規交易洗錢之法制建構 第一項 前言 第二項 金融機構防制洗錢的義務 第五章 結論與建議 第一節 法院面臨金融犯罪之挑戰與機會 第二節 法律架構與商業判斷模式之接軌 第三節 立法芻議 : 對一個因想像而生的制度, 是任其崩潰或賦予新生命?..313 X

12 詳目 第一章緒論...1 第一節研究動機與目的...1 第一項 研究動機...1 第二項 研究目的...2 第二節研究方法與研究限制...3 第一項 研究方法...3 第二項 研究限制...4 第三節研究範圍與研究架構...5 第一項 研究範圍...5 第二項 研究架構...5 第四節文獻探討與預期結果...11 第一項 文獻探討...11 第二項 預期結果...11 第五節研究計畫進度...13 第二章非常規交易洗錢案例演進與實務上難解的習題...14 第一節前言與問題意識...14 第二節非常規交易之目的與洗錢防制...15 第三節非常規交易之類型 ( 手法 ) 與實務案例...16 第一項傳統案例類型...17 第一款資產高估或低估 ( 有形資產與無形資產 )...17 第一目從華隆臺中購地案與竹南購地案談起...17 第二目太平洋證券股份有限公司收購花蓮企銀案...22 第二款挪用公司資金...35 第一目國揚汽車案...35 第二目東隆五金案...36 第三款有價證券買賣...40 第一目從嘉新畜產股票買賣案談起...40 第二目茂矽案...40 第二項新型態類型...47 第一款輸送利益至其他公司...47 第一目從聯電和艦案談起...47 第二目寶成建設股份有限公司低價讓售旗下公司股權案...57 第三目磐英公司大陸三角交易案...64 第四目千興不銹鋼股份有限公司地下匯兌案...74 XI

13 第五目雅新實業股份有限公司財報舞弊案...77 第六目遠東航空公司中飽私囊掏空案...82 第七目瑞智精密公司轉投資瑞萬中國案...86 第二款設立紙上公司假交易...89 第一目千煒通訊股份有限公司假債權案...89 第二目協和國際多媒體股份有限公司假銷貨案...93 第三目漢昌科技股份有限公司案層層交易案 第四目陞技公司購買海外通路假交易 虛增營收案 第五目博達公司假交易虛增營收 虛列限制性存款案 第三款運用衍生性金融商品 第一目中信金控紅火案 第二目元大金控結構債案 第四款新近創新手法 第一目資產證券化掏空資產 - 勤美 太子建設臺中金典酒店案 第二目利用監理套利掏空資產? 中信金控 中策瓜分南山人壽案.205 第四節實務上的困境與難題 第五節非常規交易之洗錢模式之提出 第六節問題之提出與本文期待解決之問題 第三章我國現行法上有關非常規交易與洗錢防制之法律佈局 第一節前言 第二節非常規交易 第一項所得稅法領域 第一款所得稅法第四十三條之一之規定 第二款營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則 第三款其他相似規定 第一目金融控股公司法第五十條規定 第二目企業併購法第四十二條規定 第四款所得稅法上非常規交易之類型與調整方法 第二項公司法領域 第一款公司法第三百六十九條之四之規定 第二款公司法第三百六十九條之七之規定 第三款針對存款保險的特別規定 第三項證券交易法領域 第一款證券交易法非常規交易之立法背景及沿革 第二款保護法益 第三款構成要件分析 第一目適用範圍 XII

14 第二目規範對象 - 行為主體 : 公開發行有價證券公司之董事 監察人 經理人及受僱人 第三目使公司為不利益之交易, 且不合營業常規 第四目致公司遭受重大損害者 第四項銀行法領域 第五項小結 - 讓各法規各司其職? 第三節洗錢防制 第一項洗錢的定義與程序 第一款傳統定義下之洗錢行為與程序 第二款洗錢行為之新觀念 - 交易洗錢 第二項我國現行洗錢防制之法制架構 第一款概述 第二款金融機構防制洗錢之規定 第一目確認客戶身分 第二目留存交易紀錄憑證 第三目申報大額通貨交易或疑似洗錢交易報告 第三款主管機關之監理網路及實務上防制洗錢之成效 第一目我國金融情報中心 - 法務部調查局洗錢防制處 第二目其他配套網絡 第三目實務上洗錢防制之成效 第三項由前章案例看實務處理洗錢犯罪之窘境與新思維 第四項現行洗錢防制制度之缺失與檢討 - 查核最終受益人概念與金融機構角色之強化 第四章比較法上有關防制非常規交易洗錢之法制建構 第一節 美國法上對非常規交易之法制建構 第一項 前言 第二項 董事之地位與義務 第一款 董事之地位 第二款 董事之受託人義務 (Fiduciary Duty) 第三款 董事受託人義務與商業判斷法則之關連 第三項 商業判斷原則在非常規交易之運用 第一款 商業判斷法則之概念 第一目商業判斷法則之意義 第二目商業判斷法則之起源與法理 第二款 商業判斷法則之要件及效力 第一目商業判斷法則之要件 第二目商業判斷法則之效力 XIII

15 第三款小結 第四項沙賓法案與白領犯罪 第一款白領犯罪 第二款沙賓法案之新規範 第一目強化管理階層之責任及提高白領犯罪之刑罰 第二目內部吹哨者保護條款 第三目暫時凍結非常規款項之支付 第四目轉任其他公司董事或經理人之禁止規定 第五項公司犯罪歸責模式初探 第二節外國法上對防制非常規交易洗錢之法制建構 第一項前言 第二項金融機構防制洗錢的義務 第一款國際間對金融機構防制洗錢的義務之趨勢 第一目 FATF 2003 四十項 ( 加九項 ) 建議 第二目巴塞爾銀行監理委員會 KYC(Know-Your Customer) 原則 第三目小結 第二款美國法制 第一目前言 - 美國法制沿革 第二目銀行秘密法 (Bank Secrecy Act of 1970,BSA) 第三目洗錢防制法 (Money Laundering Control Act of 1986) 第四目愛國者法案 (USA Patriot Act of 2001) 第五目美國金融監理機關防制交易洗錢之相關行政管制措施 第六目新近立法趨勢 第五章結論與建議 第一節 法院面臨金融犯罪之挑戰與機會 第二節 法律架構與商業判斷模式之接軌 第三節 立法芻議 : 對一個因想像而生的制度, 是任其崩潰或賦予新生命?..313 XIV

16 圖目次 圖 1-1 本文研究架構.10 圖 2.1 太證收購花蓮企銀非常規交易圖.34 圖 2.2 胡洪九茂矽非常規交易圖.46 圖 2.3 聯電和艦案非常規交易圖.55 圖 2.4 雅新實業公司非常規交易流程圖.81 圖 2.5 遠航公司轉投資遠邦投顧關係圖.84 圖 2.6 瑞智公司轉投資瑞萬中國( 東莞 ) 圖.88 圖 2.7 陞技公司虛偽 循環交易物流圖..113 圖 2.8 陞技公司虛偽 循環交易資金流程圖..114 圖 2.9 陞技公司高估股權價值併購套利流程圖..117 圖 2.10 陞技公司轉投資 BVI 公司套利流程圖 122 圖 2.11 陞技公司虛偽銷貨製造應收帳款套利流程圖.123 圖 2.12 博達公司為求上市國內假交易虛增營收流程圖.131 圖 2.13 博達公司設立海外紙上公司假交易虛增營收流程圖.136 圖 2.14 博達公司虛列美金存款購買信用連結債券流程圖.138 圖 2.15 博達公司以紙上公司承購 ECB 套利圖 圖 2.16 博達公司虛列美金存款購買應收帳款債券流程圖.144 圖 2.17 中信金控紅火案非常規交易流程圖.140 圖 2.18 元大金結構債非常規交易圖.175 圖 2.19 藉大廣三不良債權交易案以 債權物權化 掏空勤美公司流程圖..200 圖 2.20 藉臺中金典酒店不良債權交易案掏空勤美公司 太子建設流程圖..204 圖 2.21 中策入主南山人壽流程圖.207 圖 2.22 理想非常規交易洗錢模式建構 209 圖 3.1 法務部調查局洗錢防制處受理金融機構申報圖 XV

17 表目次 表 年利用金融機構洗錢統計表.242 表 年利用金融機構洗錢統計表.242 表 年利用金融機構洗錢統計表.242 表 年犯罪行為人洗錢方法統計表.254 表 年犯罪行為人洗錢方法統計表.254 表 年犯罪行為人洗錢方法統計表.254 表 年疑似洗錢交易報告處理情形統計表.255 表 年疑似洗錢交易報告處理情形統計表.255 表 年疑似洗錢交易報告處理情形統計表.255 表 年一定金額以上通貨交易報告處理情形統計表 255 表 年一定金額以上通貨交易報告處理情形統計表 256 表 年一定金額以上通貨交易報告處理情形統計表 256 表 年洗錢案件類型 罪名及移送機關統計表 257 表 年洗錢案件類型 罪名及移送機關統計表 257 表 年洗錢案件類型 罪名及移送機關統計表 257 附表 我國企業非常規交易弊案一覽表 XVI

18 第一章緒論 謹就本研究計畫之動機 目的 範圍 研究方法與範圍臚述如次 : 第一節研究動機與目的 第一項研究動機 近年來國內發生不少重大金融犯罪案件, 在檢調單位浩浩蕩蕩前往搜索 查 緝, 甚且不惜引動輿論壓力, 繼而撰寫洋洋灑灑的聲押書, 一時之間, 彷彿個個 金融大亨包藏於虛有其表下之貪婪野心, 都已於鎂光燈下潰決殆盡, 然而, 當案 件雄佔幾日媒體頭版, 進入司法審判程序後, 卻往往延宕經年遲遲無法結案, 部 分案件甚至讓人忘了它的存在, 而在風頭過後, 掏空大亨隨即故態復萌, 仍活躍 政商圈逍遙法外, 來去自如, 每日猶過著光鮮亮麗, 讓人感覺錯亂, 也才明白, 金融犯罪實是高報酬 低風險的犯罪 部分案件, 或許事隔多年之後, 終能尋得 罪刑定讞, 然而, 投資大眾真正關心, 遭大亨們掏空的公司資產, 卻早已伴隨著 層層的金流, 消失在海角一隅, 有人說國內近日沸沸揚揚的扁家弊案是臺灣史上 最複雜的洗錢地圖, 然而, 事實的真相是, 這樣的洗錢故事, 每日都在大亨們的 生活中上演, 只是, 真正的行家們, 沒有人會用自己或自己的兒女當作海外帳戶 的有權簽章人 實質受益人而已 更且, 許多金融犯罪案件, 定罪率極低, 多年 之後經法院判決無罪確定, 大亨們還可隨即出來大聲喊冤, 並痛批司法阻礙經濟 發展, 與檢察官起訴時拔刀四顧 意氣風發之情, 兩相對照, 實在不得不讓人深 1 思我們的司法在金融犯罪的處理上到底發生了什麼問題? 而在重大金融犯罪中, 證券交易法第一百七十一條第一項第二款之非常規交易, 在實務的運作下, 經法 院判決有罪之比率極低, 而其往往伴隨 衍生的洗錢問題, 更成了現行法所殘留 的監理缺漏, 有關機關根本難以防堵公司資金經由非常規交易的網絡, 源源不絕 的流向大亨們在海外租稅天堂的帳戶內, 更遑論事後以洗錢防制罪名相繩 1 當然, 筆者所在的臺北地方法院業已成立重大金融犯罪專庭, 將來能對重大金融犯罪之處理有何指標性的示範作用, 國人也正拭目以待 1

19 是本文基於上開研究動機出發, 希冀先藉由本文以 不合營業常規 洗錢作為關鍵字, 完整蒐羅 整理我國實務所有非常規交易洗錢之案例, 再輔以近年我國實務重大 矚目金融犯罪案件中, 關於非常規交易之手法 控辯雙方攻防, 及法院判解, 加以分析 探討我國非常規交易案例之演進實務處理非常規交易犯罪的困境與難題, 並進而歸納 提出非常規交易伴隨洗錢的之模式及將來所面臨的挑戰, 再交相援引外國立法例, 進而探討以下問題, 並試圖提出本文之建議, 在立法論及解釋論上, 尋求解決之道 : 一 我國證券交易法上第一七一條第一項第二款非常規交易之規定, 是否有存 在之必要? 二 在現行證券交易法上第一七一條第一項第二款非常規交易之規定下, 因該 如何加以闡釋 運作? 現行之規定, 是否仍有需待補強之處? 三 我國主管機關是否能有效防制非常規交易洗錢?KYC 原則如何有效落實? 四 我國現行洗錢防制規定有何缺失? 洗錢犯罪之定位, 究應為經濟犯罪之防 堵亦或係日後追償之確保? 第二項研究目的 非常規交易的目的, 不論是出於掏空公司財務 窗飾公司財務報表 規避法令至他地投資, 均夾雜有藉由非常規交易之行為, 也就是透過非常規交易使資金套利流入行為人之口袋內, 其不同之處僅在於掏空公司財務之型態, 是藉由非常規交易的安排, 將公司資產轉換為私人財產, 使行為人從中套利 ; 而窗飾公司財務報表, 則是使投資大眾誤認公司營運狀況良好, 公司經營階層 大股東再藉機出脫持股, 獲利了結, 或使公司發行可轉債, 藉此套取私利 ; 至於, 規避法令至他地投資, 除冠冕堂皇的胸懷兩岸 佈局全球之理由外, 也藉由將資金停泊至第三地之海外租稅天堂, 規定主管機關之管控, 便以遂行自我之靈活運用, 甚而, 於租稅天堂另設境外控股公司, 進行非常規交易, 以達獲取不法所得之目的 是可以想見, 非常規交易本身並非目的, 僅是套取資金之手段, 概觀來看, 係以交易之方式套取資金, 故非常規交易與洗錢實有密不可分之關係, 蓋非常規交易需 2

20 仰賴複雜之洗錢網絡的安排, 來掩飾非常規交易之犯行, 並需藉由該洗錢網絡之層層資金轉移, 將不法所得安穩的放入自己的口袋內, 而洗錢也需依附非常規交易之外衣, 才能閃避洗錢防制網絡之層層查緝, 是如果犯罪是一門藝術, 那麼非常規交易與洗錢之完美結合, 必是名家之經典傑作, 撰寫本文之目的, 即在藉由我國各種非常規交易案例之態樣, 來一窺非常規交易是怎樣與洗錢勾勒出一幅完美犯罪網絡, 並以此為出發點, 探討我國現行非常規交易法律架構與洗錢防制網路是否有所缺漏, 再參諸外國法制是否有值得借鏡之處, 以求在立法論及解釋論上尋求重塑我國非常規交易洗錢防制法制 第二節研究方法與研究限制 第一項研究方法 本文主要採用的研究方法上, 以 歷史案例的研究方式 法規分析的研究 方法 法學比較之研究方法 及 實務參與之研究方法, 並輔以相關主管機 關所提供之統計數據之比對分析方法 第一款歷史案例的研究方式 本文以 不合營業常規 洗錢 作為關鍵字, 搜尋我國實務上所有關於非常規交易洗錢之案例之起訴書 判決書, 加以分析 整理, 並輔以近年國內重大金融犯罪案例作為探討之核心, 擬從案件發生之始末 非常規交易之型態轉變及各該案例於我國司法機關之處理結果, 加以整理 歸納出非常規交易之案件類型及我國處理非常規交易案件所面臨之困境與難題, 並勾勒出非常規交易 洗錢之模型, 並提出本文期待探討 解決之問題 另為饗讀者及期許使本文將來成為瞭解我國非常規交易規範及實務案例入門之第一本書, 故就實務案例均已保留較為完整始末全貌加以呈現, 但均係經筆者整理而成, 以節讀者無須在重新蒐羅原始判決之勞費 第二款法規分析的研究方法 3

21 我國對於非常規交易及洗錢防制之相關法規, 相當龐雜, 是透過相關法規之 整理 分析, 並結合上開個案之相互印證, 有助於明瞭現行我國相關法規範上有 否缺漏之處, 並作為與外國法學比較研究及借鏡之討論基礎 第三款法學比較之研究方法 藉由案例之歸納整理及相關法規之比較分析後, 藉由蒐集相關之論文 比較我國與美國法上對非常規交易之法制建構 防制非常規交易洗錢之機制, 再輔以蒐羅國際組織對於洗錢防制之相關建議 處理原則及新近立法趨勢, 以期瞭解法制先進國家對與非常規交易洗錢之處理態度 因應之道 當前所面臨之問題及未來法制趨向, 作為我國未來健全防堵 歸責非常規交易法制之指引及借鏡 第四款實務參與之研究方法 本文作者自 95 年 8 月入司法官訓練所, 並於 96 年 8 月至臺灣臺北地方法院接受為期一年之實習訓練, 並旋於 97 年 8 月以第二名成績結訓, 並分發至臺灣臺北地方法院擔任官職務, 而於實習過程中即近距離接觸 參與中信金控紅火案 台灣鳳梨案 宏福建設案 等重大金融案件之審理過程, 藉由自身之實際接觸 觀察, 對於學界所探討之案例, 更多了一層實務工作者之觀點, 希冀能綜合學界學說與實務運作, 對於我國面對類如非常規交易洗錢之重大金融案件之處理, 有些許助益 第五款統計數據之比對分析方法 另外, 我國對於洗錢防制之監理, 實務運作下多仰賴法務部洗錢防制中心擔此重責, 而洗錢防制中心對於國內外相關洗錢防制數據多有加以彙整 統計, 藉由統計數據之比對分析方法, 非僅有助於瞭解非常規交易與洗錢防制問題之全貌, 並使本文所期待討論 解決之問題, 藉由客觀之統計數據, 躍然紙上 第二項研究限制 本文研究範圍上, 核心議題係在討論 提出非常規交易洗錢之模式, 是有關 4

22 非常規交易 洗錢防制與此核心問題無關之細部議題, 因慮及非本文所研究之核心領域, 故排除於本文所研究之範圍之外 另在, 比較法之研究上, 因世界各國金融監理政策與國情互異, 當無法一一羅列, 故擬以新近防範交易洗錢最力之美國法制作為比較法之研究主軸, 再佐以相關國際組織之規範相輔 當然, 本文在蒐羅文獻 資料上, 尚無法以公權力取得, 當有所侷限, 故亦為本文研究之限制 第三節研究範圍與結構 第一項研究範圍 本文研究範圍, 係以非常規交易與洗錢防制之實務案例作為研究核心, 先藉由彙整國內關於非常規交易洗錢之案例作為本文討論之楔子, 揭開本文之序曲, 再聚焦於我國重大矚目的非常規交易之金融犯罪案例, 藉以探討我國有關非常規交易與洗錢防制之相關法制及監理架構之否有所疏漏, 待明晰我國非常規交易與洗錢防制之法制佈局及實務運作下之盲點後, 就缺漏之處, 再立足於本土案例之上, 嘗試爰引外國法制加以解析, 以期收他山之石, 可以攻錯之效 第二項研究架構 本篇論文之研究核心既在於以國內非常規交易與洗錢防制之案例作為主軸, 藉以指出現行關於非常規交易與洗錢防制法制之缺失, 進而探討實務應如何有效防堵 監理非常規交易 洗錢, 是本篇論文在架構上預計分為五章, 第一章緒論, 第二章非常規交易洗錢案例演進與實務上難解的習題, 第三章我國現行法有關非常規交易與洗錢防制之法律佈局, 第四章比較法上關於防制非常規交易洗錢之法制建構, 第五章結論與建議 茲簡述如下 : 第一章緒論 本章作為本文之序曲, 主要就本文之研究題目 撰寫本文之研究動機 研究 目的 研究架構與研究方法 研究範圍與研究架構先予以說明, 以凸顯本文研究 之核心所在 5

23 第二章非常規交易洗錢案例演進與實務上難解的習題 非常規交易需仰賴複雜之洗錢網絡的安排, 來掩飾非常規交易之犯行, 並需藉由該洗錢網絡之層層資金轉移, 將不法所得安穩的放入自己的口袋內, 而洗錢也需依附非常規交易之外衣, 才能閃避洗錢防制網絡之層層查緝, 本章即先藉由我國各種非常規交易洗錢之案例態樣, 作為出發點, 一窺非常規交易是怎樣與洗錢勾勒出一幅完美犯罪網絡, 作為後述各章探討我國現行非常規交易法律架構與洗錢防制網路之楔子 而我國法上非常規交易之案例型態之探討, 基本上可以八十九年七月十九日作為一個分界點, 蓋自八十九年七月十九日, 我國證券交易法始於第一百七十一條第一項第二款修訂增列處罰非常規交易之明文規定, 是在八十九年七月十九日之前之案例, 均僅係學者事後審認該案件犯罪事實後, 認為屬於非常規交易之犯罪態樣, 實則, 在該等案例發生之際, 我國對於非常規交易並無處罰之明文 ; 而另外一種觀點, 則是因應我國經濟日益發展 企業全球佈局及衍生性金融商品日新月異 蓬勃發展後, 非常規交易型態, 亦從傳統的資產高估或低估 挪用公司資金 有價證券買賣 違法貸款, 慢慢轉為涉及海外租稅天堂及利用衍生性金融商品作為交易安排之新式型態, 或由單純一家公司之犯罪, 轉變為企業集團犯罪, 甚至涉及海外紙上公司之層層轉移, 是非常規交易之手法愈加新異, 犯罪網絡也日漸龐雜, 在在都提升查緝非常規交易之困難度, 是討論的重心也將有所不同, 本章之案例即先依案例類型, 二分為傳統類型與新近型態, 並以陞技公司案 太電公司案 博達案 瑞智精密公司及新近實務重大矚目案例中信金控紅火案 元大金結構債案 中策公司與中信金利用監理套利瓜分南山人壽案作為討論之核心所在, 並藉由上開案例, 提出本文所欲探討與期待解決之問題 第三章我國現行法有關非常規交易與洗錢防制之法律佈局 在彙整我國非常規交易洗錢之案例後, 本章主要在介紹並整理我國現行法上有關非常規交易之相關法制, 繼而檢視我國目前洗錢防制之相關法令架構, 希冀藉此探討我國現行法制是否足以制約非常規交易之行為, 並進而防堵非常規交易洗錢之發生 我國法上關於非常規交易之相關規定, 主要見於所得稅法第四十三 6

24 條之一 公司法第三百六十九條之四 第三百九十五條之五 銀行法第七十五條第四項 證券交易法第一百七十一條第一項第二款等規定, 上開規定均係使用 不合營業常規 不利益之交易 等不確定法律概念, 而一如我們所知道的不確定的法律概念就必須仰賴法律解釋來加以補充, 但令人產生疑問的是, 各該法規上所使用的不合營業常規之意涵, 究應有何異同之處, 抑或均可加以留用, 換言之, 當一個行為被稅務主管機關評價為稅法上之不合營業常規行為, 而調整並課以稅捐時, 是否即該當於證券交易法上之非常規交易行為, 而應課予刑事處罰, 是本文即就我國所得稅法 公司法 銀行法 證券交易法及其等之相關子法, 逐一整理 架構有關非常交易之法制建構, 以明我國關於非常規交易之法制全貌, 期能有助於對證券交易法第一百七十一條第一項第二款之正確詮釋及將來修法方向之立法謅議 ; 至於洗錢防制部分, 本文將介紹 認識你的客戶原則 之上位規範, 並藉以探討, 在中信金控案件中, 位居國內第一消費金融品牌之金控公司的法務長與財務長是如何來 貫徹 這所謂的 KYC 原則, 再整理如 : 洗錢防制注意事項 申報通貨交易 疑似洗錢報告及留存交易紀錄等我國現行洗錢防制之相關具體規範, 再交相比對前章之案例, 其實, 洗錢的管道除非正規之金融體系, 如以現金購買資產 透過地下通匯業者外, 主要仍係以利用金融體系洗錢為大宗, 所謂金融體系即包含銀行 證券商 信用合作社 農漁會信用部 保險公司, 因而利用金融機構洗錢已經成為要防堵非常規交易洗錢不得不正視的問題, 是繼而檢視我國目前洗錢防制之相關法令架構, 希冀藉此探討我國現行法制是否足以制約並進而防堵非常規交易洗錢之發生, 又對位於第一線把關之金融業者是否應課與較高之注意義務, 又金融業者本身即係從事非常規交易之當事人時, 那麼把關的責任又該交給誰呢? 第四章比較法上關於防制非常規交易洗錢之法制建構 本章主要係以美國法制作為比較法之研究主軸, 再佐以相關國際組織之規範相輔 首先, 在非常規交易方面, 探討美國法上對於非常規交易之相關規範, 包含從董事之地位與義務之角度出發, 繼而介紹 探討商業判斷法則與非常規交易之運用, 以及沙賓法案對於處理類似案例所帶來之衝擊與影響 ; 而洗錢防制方面, 7

25 先藉由相關國際組織對於金融機構防制洗錢義務之規範, 如國際金融行動小組 (Financial Action Task Force,FATF) 於四十項加九項建議中, 明訂將 Know your Customer 提升為 Customer du diligence, 規範金融機構需依據客戶做不同之風險管理, 而巴塞爾協定, 對此亦有詳細規範, 且成為世界各國遵行的作業標準等, 以此先介紹國際組織防制洗錢之相關方法 ; 進而, 以美國法為例, 簡介美國關於洗錢防制之相關法制架構, 包含 : 銀行秘密法 反洗錢法及愛國者法案, 並有鑑於我國非常規交易案例中, 利用海外特殊目的公司 紙上公司之情形日益增多, 是再兼論及新近之立法趨向, 如防制租稅天堂濫用法草案並淺介外國法制上對於對受控制外國公司之相關防杜規定, 希冀以此一窺外國法制對於非常規交易洗錢之防制網絡及法制佈局, 以求對於我國上開案例中難解之問題, 從立法論尋求解答, 並作為將來防堵 追緝非常規交易洗錢犯罪上之借鏡, 更藉以探討在兩岸當前投資大鬆綁之氛圍下, 如瑞智精密公司 和艦案 千興不銹鋼公司 盤英公司等類型之案件, 是否將銷聲匿跡, 更重要的是將來我們在處理企業假胸懷大陸, 佈局全球之名, 將資金停泊於第三地, 規避稅賦及便於自身靈活運用, 除以稅法查核計價外, 是否需以非常規交易相繩 第五章結論與建議 在經由我國上開實務案例之引導, 進而整理分析我國對於非常規交易及洗錢防制之法制建構後, 確切明瞭我國實務上在處理相關案件中所面臨之法制上及執行層面之問題與挑戰, 再藉由以美國法制作為藍本之比較法分析後, 本文除了希望提出非常規交易洗錢之模型外, 並希冀藉由本文促使各界重視位於交易前端之金融機構所應擔負之查核義務, 蓋, 如果連金控業者本身之交易, 都可以假借外資之名登堂入室 無所忌憚, 那麼, 可以想見, 我國對於金融機構之相關規定, 有多麼的流於形式, 是除強化金融機構所應擔負之把關者角色外, 將來應參考外國立法例促使金融機構恪盡其主動聯繫 提供資訊與主管機關合作之義務, 期使洗錢防制網絡更加完善 而除加重金融機構擔負之義務外, 更進一步要檢討在現行非常規交易法制之架構下, 法律條文之解釋與應用, 要如何企業的判斷模式加以接軌, 而不使正義斷送在被告與辯護人似是而非之辯詞上, 任非常規交易這幾乎只有認罪才能定罪之制度潰散, 蓋, 除健全交易防制網絡外, 根本的問題在要 8

26 如何詮釋才能賦予非常規交易法制新的生命 是本文認為金融機構如能恪盡其主動提供資訊之義務, 除有助於預先防堵機制外, 其查核交易人之資料愈加確實 留下交易金流之軌跡愈豐, 亦能有助於將來檢調 法院比對 判別該等交易就有何不合常規之處, 並可藉以協助司法機關建立各類型交易之標準流程與查緝作業機制, 而司法機關除藉由專家與主管機關輔助外, 亦必須從根本上提升自我之金融知識, 才能在個案的判斷上更貼近 還原市場運作之真實面向, 這也是我們對於重大金融專業法庭之深深期盼 9

27 圖 1-1 本文研究架構 研究動機 研究目的 我國非常規交易洗錢案例演進 實務上難解的習題 我國現行法之法律佈局 非常規交易 洗錢防制 我國現行法之缺失 參酌外國立法例 - 比較法上關於防制非常 規交易洗錢之法制建構 結論與建議 10

28 第四節文獻探討與預期結果 第一項文獻探討 證券交易法第一百七十一條第一項第二款之非常規交易, 與洗錢防制法第三條第一項第八款, 看來僅係冰冷法律條文之交相勾稽, 將非常規交易蒐羅為洗錢防制法之重大犯罪之列, 使掩飾或隱匿因自己非常規交易犯罪所得財物或財產上利益者 ; 掩飾 收受 搬運 寄藏 故買或牙保他人因非常規交易犯罪所得財物或財產上利益者, 需受洗錢防制法之制約, 然而, 非常規交易本身絕非目的, 僅是套取資金之手段, 即以交易之方式套取資金, 非常規交易需仰賴複雜之洗錢網絡的安排, 來掩飾非常規交易之犯行, 並需藉由該洗錢網絡之層層資金轉移, 將不法所得安穩的放入自己的口袋內, 而洗錢也需依附非常規交易之外衣, 才能閃避洗錢防制網絡之層層查緝, 故非常規交易與洗錢實有密不可分之關係, 是如何將非常規交易與洗錢完美結合, 自是一門藝術, 也是犯罪者苦心造詣, 追求犯罪經典教案之完美呈現 而本文先藉由我國實務案例出發, 發覺問題意識, 並探究我國文獻, 再參諸國際組織之相關規範, 如 : 國際金融行動小組 (Financial Action Task Force,FATF) 於四十項加九項建議 巴塞爾協定, 及美國法制, 諸如, 董事之地位與義務 商業判斷法則 沙賓法案 銀行秘密法 反洗錢法及愛國者法案, 兼及新近之立法趨勢, 如防制租稅天堂濫用法草案等規定, 在配合美國相關主管機關之監管機制, 希冀能供作我國將來有效整合非常規交易洗錢之防制網絡及法制佈局之參考 第二項預期結果 本文以為, 以比較法之觀點從事研究分析, 需立足於對於我國實務在處理具體案例中所面臨之問題之完整掌握, 是本文先經由上開實務案例之引導, 進而整理分析我國非常規交易及洗錢防制之法制建構後, 再藉由美國法制及國際組織之相關文獻探討為比較法分析, 而經由本文對於實務案例之剖析, 整理出非常規交易之各種態樣後, 希望藉由本文提出非常規交易洗錢之模型, 促使非常規與洗錢不再是二分的概念, 蓋以犯罪者的思維, 這是一場精心的佈局, 是一套如何將鈔 11

29 票安穩的放入自己的口袋內之完美方案, 法制也該從這角度給予評價, 也希望藉由本文的探討, 使我們都更能貼近商業市場之運作真相, 以還原看似固若金湯, 動輒得咎的層層法律佈局下, 實則是如何千瘡百孔 漏洞百出, 而在實務運作下, 又是如何左支右絀, 當然, 瞭解事實的真相, 意不只在批判, 更希望藉由上開實務案例與外國法制上之探討, 能夠健全非常規交易洗錢之防制網絡, 並賦予非常規交易法制新的生命 第五節研究計畫進度 12

30 工作 項目 時程 2006/7~ 2009/6 2009/8 2009/ / /2 2010/4 2010/5 研究方向決定指導教授決定論文題目商議蒐集相關文獻整理文獻資料研究計畫擬定論文著作寫作論文初稿完成初稿修改完畢論文口試準備論文口試完成修改論文發表 13

31 第二章非常規交易洗錢案例演進與實務上難解的習題 第一節前言與問題意識 近年來國內發生不少重大金融犯罪案件, 在檢調單位浩浩蕩蕩前往搜索 查緝, 甚且不惜引動輿論壓力, 繼而撰寫洋洋灑灑的聲押書, 一時之間, 彷彿個個金融大亨包藏於虛有其表下之貪婪野心, 都已於鎂光燈下潰決殆盡, 然而, 當案件雄佔幾日媒體頭版, 進入司法審判程序後, 卻往往延宕經年遲遲無法結案, 部分案件甚至讓人忘了它的存在, 而在風頭過後, 掏空大亨隨即故態復萌, 仍活躍政商圈逍遙法外, 來去自如, 每日猶過著光鮮亮麗, 讓人感覺錯亂, 也才明白, 金融犯罪實是高報酬 低風險的犯罪 ; 部分案件, 或許事隔多年之後, 終能尋得罪刑定讞, 然而, 投資大眾真正關心, 遭大亨們掏空的公司資產, 卻早已伴隨著層層的金流, 消失在海角一隅, 有人說國內近日沸沸揚揚的扁家弊案是臺灣史上最複雜的洗錢地圖, 然而, 事實的真相是這樣的洗錢故事, 是在大亨們每日的生活中上演, 只是, 真正的行家們, 沒有人會用自己或自己的兒女當作海外帳戶的有權簽章人 實質受益人而已 更且, 許多金融犯罪案件, 定罪率極低, 多年之後經法院判決無罪確定, 大亨們還可隨即出來大聲喊冤, 並痛批司法阻礙經濟發展, 與檢察官起訴時拔刀四顧 意氣風發之情, 兩相對照, 實在不得不讓人深思我們的司法在金融犯罪的處理上到底發生了什麼問題? 而在重大金融犯罪中, 證券交易法第一百七十一條第一項第二款之非常規交易, 在實務的運作下, 經法院判決有罪之比率極低, 而其往往伴隨 衍生的洗錢問題, 更成了現行法所殘留的監理缺漏, 有關機關根本難以防堵公司資金經由非常規交易的網絡, 源源不絕的流向大亨們在海外租稅天堂的帳戶內, 更遑論事後以洗錢防制罪名相繩 是本章即先藉由筆者以 不合營業常規 洗錢 作為關鍵字, 搜尋我國實務上所有關於非常規交易洗錢之案例之起訴書 判決書, 加以分析 整理, 並輔以近年國內重大金融犯罪案例作為探討之核心, 擬從案件發生之始末 非常規交易之型態轉變及各該案例於我國司法機關之處理結果, 加以整理 歸納出非常規交易之案件類型及我國處理非常規交易案件所面臨之困境與難題, 並勾勒出非常規交易 洗錢之模型 另為饗讀者及期許使本文將來成為瞭解我國非常規交易規 14

32 範及實務案例入門之第一本書, 故就實務案例均已保留較為完整始末全貌加以呈現, 但均係經筆者整理而成, 以節讀者無須在重新蒐羅原始判決之勞費 希望以此些案例作為基礎, 進而就下述問題, 在立法論及解釋論上, 尋求解決之道, 並提出本文之看法及建議 : 一 我國證券交易法上第一七一條第一項第二款非常規交易之規定, 是否有存在 之必要? 二 在現行證券交易法上第一七一條第一項第二款非常規交易之規定下, 因該如 何加以闡釋 運作? 現行之規定, 是否仍有需待補強之處? 三 我國主管機關是否能有效防制非常規交易洗錢?KYC 原則如何有效落實? 四 我國現行洗錢防制規定有何缺失? 洗錢犯罪之定位, 究應為經濟犯罪之防堵 亦或係日後追償之確保? 第二節非常規交易之目的與洗錢防制 非常規交易的目的, 不論是出於掏空公司財務 窗飾公司財務報表 規避法令至他地投資, 均夾雜有藉由非常規交易之行為, 也就是透過非常規交易使資金套利流入行為人之口袋內, 其不同之處僅在於掏空公司財務之型態, 是藉由非常規交易的安排, 將公司資產轉換為私人財產, 使行為人從中套利 ; 而窗飾公司財務報表, 則是使投資大眾誤認公司營運狀況良好, 公司經營階層 大股東再藉機出脫持股, 獲利了結, 或使公司發行可轉債, 藉此套取私利 ; 至於, 規避法令至他地投資, 除冠冕堂皇的胸懷兩岸 佈局全球之理由外, 也藉由將資金停泊至第三地之海外租稅天堂, 規定主管機關之管控, 便以遂行自我之靈活運用, 甚而, 於租稅天堂另設境外控股公司, 進行非常規交易, 以達獲取不法所得之目的 是可以想見, 非常規交易本身並非目的, 僅是套取資金之手段, 概觀來看, 係以交易之方式套取資金, 故非常規交易與洗錢實有密不可分之關係, 蓋非常規交易需仰賴複雜之洗錢網絡的安排, 來掩飾非常規交易之犯行, 並需藉由該洗錢網絡之層層資金轉移, 將不法所得安穩的放入自己的口袋內, 而洗錢也需依附非常規交易之外衣, 才能閃避洗錢防制網絡之層層查緝, 是如果犯罪是一門藝術, 那麼非 15

33 常規交易與洗錢之完美結合, 必是名家之經典傑作, 以下, 我們就先由我國各種案例態樣, 來一窺非常規交易是怎樣與洗錢勾勒出一幅完美犯罪網絡, 並以此為出發點, 作為後述各章探討我國現行非常規交易法律架構與洗錢防制網路是否有所缺漏之楔子 2 第三節非常規交易之類型 ( 手法 ) 與實務案例 我國法上對於非常規交易基本上是認為在處理公司經營者 董監事掏空資產 利益輸送之問題, 早期臺北地檢署曾於民國八十一年間針對集團企業利益輸送之態樣與刑責提出研究報告 3, 並將利益輸送之態樣分為四大類 :1 上市有價證券之類型 2 集團企業間非常規交易類型 3 保險業資金運用類型 4 銀行內部關係人貸款類型 而關於集團企業間非常規交易類型又可分為下述四種類型 : (1) 未上市有價證券交易類型 (2) 資金融通類型 (3) 不動產交易類型 (4) 進銷貨交易類型 而經財政部證券暨期貨管理委員會與八十七年間與檢察署座談時, 將不合營業常規交易細分為十八種態樣 4 嗣證券櫃檯買賣中心再於九十年三月十二日 (90) 證櫃上字第 號函釋曾列舉證券交易法第一百七十一條第一項第二款之二十一種態樣 5 :1 公司向關係人高價取得不動產 2 公司向關係人高價取得非上市櫃有價證券 3 公司賤售不動產與關係人 4 公司賤售非上市櫃有價證券與關係人 5 公司以不相當條件出售貨品與關係人 例如: 售價偏低 帳款收現期限較長等 6 公司出售貨品與關係人, 帳款發生呆帳 7 公司向關係人購貨條件顯不相當 例如 : 售價偏高 帳款提前支付 等 8 公司間或公司與個人間以不合理價格租賃資產予他方, 以達利益輸送或減輕稅負目的 9 公司間提供勞務不收費 收費過低或支付高額費用等, 以達利益輸送或減輕稅負目的 10 公司研發成果移轉關係人生產且價格顯不相當 11 部門獨立為子公司, 相關資產移轉價格顯不相當, 嗣後母公司再放棄增資認股權利並由 2 以下案例, 除實務上較為矚目之非常規交易案例外, 為節篇幅, 基本上以非常規交易並涉及洗錢防制者, 始加以列入, 至於其他相關案例, 請參附表 ( 我國非常規交易案例大事紀 ) 3 參閱, 楊文慶 林輝煌 張尚達共同研究, 集團企業間利益輸送之態樣與刑責, 臺灣臺北地方法院檢察署,81 年 6 月, 第 31 頁至第 174 頁 4 參閱, 證券 期貨市場之管理及與檢察署之座談資料, 財政部證券暨期貨管理委員會,87 年 5 月 5 參閱, 財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心 90 年 3 月 12 日 (90) 證櫃上字第 號函 16

34 內部人入主 12 公司相互間或與內部人間, 對資金融通 借貸往來未收取利息 收取偏低利息收入或給付偏高利息支出, 以達利益輸送目的 13 公司對關係人從事不對稱之背書 保證 14 公司與關係人 ( 或非關係人 ) 互相交換 ( 買賣 ) 資產創造業績獲利或將現金套出公司 15 公司與關係人間進 銷貨 ( 加工 ) 重覆計算銷貨業績 16 公司為上市 ( 櫃 ) 或增資高估營業績效或財務預測, 俟目的達成後再更新 17 公司增資計畫項目 進度變更, 資金挪為他用 18 公司虛進 虛銷創造業績 19 公司負責人挪用公司資產 20 轉投資子公司以進行股價護盤 21 虛列預付貨款 ( 設備款 ) 挪用資金 然而, 如果回歸到我國實務上非常規交易之案件本身加以觀察, 基本上可以八十九年七月十九日作為一個分界點, 蓋自八十九年七月十九日, 我國證券交易法始於第一百七十一條第一項第二款修訂增列處罰非常規交易之明文規定, 是在八十九年七月十九日之前之案例, 均僅係學者事後審認該案件犯罪事實後, 認為屬於非常規交易之犯罪態樣, 實則, 在該等案例發生之際, 我國對於非常規交易並無處罰之明文 ; 而另外一種觀點, 則是因應我國經濟日益發展 企業全球佈局及衍生性金融商品日新月異 蓬勃發展後, 非常規交易型態, 亦從傳統的資產高估或低估 挪用公司資金 有價證券買賣 違法貸款, 慢慢轉為涉及海外租稅天堂及利用衍生性金融商品作為交易安排之新式型態, 或由單純一家公司之犯罪, 轉變為企業集團犯罪, 甚至涉及海外紙上公司之層層轉移, 是非常規交易之手法愈加新異, 犯罪網絡也日漸龐雜, 在在都提升查緝非常規交易之困難度, 是討論的重心也將有所不同, 而以下即先依案例類型, 二分為傳統類型與新近型態, 在依案件之各種非常規交易手法, 加以區分型態, 而為慮及本文篇幅, 對於八十九年七月十九日之前之案例, 容本文僅約略介紹案例內容, 再請依後述附表, 收按圖索驥之效 第一項傳統案例類型 第一款資產高估或低估 ( 有形資產與無形資產 ) 第一目從華隆臺中購地案與竹南購地案談起 17

35 傳統上所認為最典型的非常規交易類型, 即所謂資產高估 低估之類型, 而我國實務上最著名之案例即為股市聞人翁大銘的華隆案, 而所謂華隆案基本上係包括臺中購地案 竹南購地案及國華人壽股票案 以及嘉新畜產買賣未上市 為上櫃股票案等四部分, 由於當時我國證券交易法尚無非常規交易之規定, 是多係以背信罪來加以處理, 而關於非常規交易之討論, 僅係學者是否加以闡釋而生, 是僅就臺中購地案 竹南購地案簡單整理如下 壹 臺中購地案 一 檢察官起訴之事實 6 被告柯敏雄係華隆股份有限公司 ( 下稱華隆公司 ) 常務董事兼副總經理 並為投資事業處經理, 翁有銘係該公司董事長兼總經理, 均為華隆公司處理事務之人, 華隆公司於七十八年度決算結果, 除償還款項外, 尚有鉅額盈餘, 適七十九年一月間, 翁有銘之兄翁大銘, 委由華英建設股份有限公司, 代為標售坐落台中市西屯區何厝段三三六之一 三四 0 之一 0 三五七 三六 0 之一 三六 0 之二 三六 0 之三 三六 0 之七 三六 0 之八 三六一 三六二等地號十一筆土地, 合計面積為四 三五五. 四三坪, 詎被告翁有銘 柯敏雄二人明知每坪底價為四十五萬元, 更知曉上揭地段之土地行情, 最高市價亦與該售價相接近, 竟基於意思的聯絡及行為之分擔, 為圖利翁大銘, 由翁大銘授意柯敏雄, 以每坪六十九萬元與底價及市價不相當之價格投標, 柯敏雄遵示於同年月二十三日, 用上述單價, 總價為二十八億九千六百五十萬二千七百元之金額, 標得第一標, 標得上揭除三六 0 之二及三六 0 之七等二地號外之九筆土地合計四 一九七. 八二坪, 隨即如數付清價款, 並辦畢所有權移轉登記, 圖利翁大銘, 造成華隆公司鉅額損害等情, 因認被告柯敏雄涉有刑法第三百四十二條第一項之罪嫌 二 法院判決結果 7 6 參閱臺灣臺北地方法院檢察署 79 年度偵字第 號 7 本案歷經臺灣臺北地方法院 81 年度訴字第 1356 號, 臺灣高等法院 82 年度上訴字第 346 號 83 年度上更 ( 一 ) 字第 527 號 85 年度上更 ( 二 ) 字第 22 號, 最高法院 93 年度臺上字第 1603 號判決無罪確定 另嘉畜公司亦因參與此次投標, 負責人高德義經檢察官依背信罪嫌起訴, 但經臺灣臺北地方法院以八十三年度訴字第二八八七號刑事判決諭知無罪, 經臺灣高等法院八十五年 18

36 本案經纏訟多年, 最後經法院判決無罪確定, 主要理由為 :( 1) 柯敏雄代表華隆公司在公開多人競標之情形下, 以每坪六十九萬元標購系爭土地, 並非不相當之高價 (2) 況以該價格標購, 係先經華隆公司董事會議決議後為之, 其過程亦無違法, 要不能因翁大銘與華隆公司董事長翁有銘為兄弟, 即臆測推斷柯敏雄本件行為係將華隆公司之盈餘輸送給翁大銘而有背信行為 (3) 參與該次投標之家正公司 家美建設公司於標售土地時, 與華隆公司或翁大銘並無關係企業關係, 當時亦參與投標且得標之馬秀山 劉炎鐘, 與華隆公司或翁大銘間亦無任何關係 (4) 華隆公司於決定參加投標前, 曾於七十八年十二月間委託中央房屋公司予以規劃評估 華隆公司董事會決議投標之價格即係參考此評估結果而來 可見重劃前後土地面積之變動情形原已在該公司估算之內, 尚不能因土地重劃後持有面積減少, 而認此次投標有何圖利翁大銘, 致生損害於華隆公司 再參酌卷附華隆公司八十二年五月二十四日函及公告現值變動比率評估表 安侯協和會計師事務所函 財政部證管會八十二年六月五日 ( 八二 ) 台財證 ( 一 ) 字第 0 一三二八號函所載之內容, 亦足證華隆公司於七十九年以每坪六十九萬元承購系爭土地, 尚屬合理 (5) 華隆公司於標購土地後, 另委託中聯不動產鑑定股份有限公司鑑定系爭土地價值, 認當時價值每坪七十萬元, 有該公司出具之不動產時值勘估徵信報告可參 (6) 投資人如預期重劃區內之土地將遭到公告禁止移轉等處分行為, 爭先於公告前以高價購買, 以便享受增值利益者, 亦為社會上所常見 土地重劃後所有權人扣除公共設施用地分擔部分, 其持有之面積雖減少, 但因已規劃完成, 土地利用價值顯然提高, 就本件之土地而言, 重劃後之土地地價上漲幅度高達九倍以上, 如按重劃後與重劃前公告現值變動倍數計算亦有四. 三倍以上 8 貳 竹南購地案 一 檢察官起訴之事實 9 度上訴字第三一五號刑事判決駁回檢察官之上訴, 嗣於臺灣高等法院八十七年度上更 ( 一 ) 字第二一一號審理中, 因高德義死亡而為不受理之判決確定 8 因本案行為時係於 89 年 7 月 19 日之前, 是就是否構成非常規交易之討論, 多屬事後假設性質, 故本文擬不予以評論, 而對於本案之相關評釋 討論, 參閱, 謝憲杰, 證券交易法中非常規交易規範制度之研究 - 以證券交易法第 171 條第 1 項第 2 款之探討為中心, 頁 79-80; 劉連煜, 關係人交易與控制股東之義務, 月旦法學雜誌第 116 期,2005 年 1 月, 頁 被告翁大銘竹南購地背信部分, 參閱, 臺灣新竹地方法院檢察署 80 年度偵字第

37 被告翁大銘曾擔任國華人壽公司之董事長 董事, 其弟翁一銘亦曾擔任該等職位, 彼等之另二名弟弟及柯敏雄亦曾分別擔任該公司之董事 監察人數屆, 翁氏昆仲透過互相控股關係對於華隆股份有限公司 嘉新畜產股份有限公司 農林股份有限公司 國華人壽公司 中華證券投資股份有限公司 集新投資股份有限公司等數十家公司之決策及營運有極大之影響力 七十九年二月二十七日, 國泰塑膠工業股份有限公司竹南廠所有之不動產 ( 土地及建物 ) 及動產經臺灣新竹地方法院第三次拍賣仍告流標後, 時翁一銘擔任國華人壽公司董事長兼總經理, 柯敏雄擔任該公司副總經理兼財務部經理, 徐振炫擔任該公司財務部投資科主管, 鄭耀南則為國泰塑膠公司債權人之一, 依法得向法院聲明願依拍賣底價承受該批資產 翁大銘 翁一銘 柯敏雄 徐振炫 鄭耀南乃共同謀議由國華人壽公司提供資金, 而後推由資力不足之鄭耀南於七十九年三月廿七日具狀向臺灣新竹地方法院聲明願依拍賣底價十五億一千三百廿七萬六千七百四十一元承受前述資產, 俟鄭耀南取得所有權後, 再將土地高價售予國華人壽公司, 從中牟取不法利益 七十九年四月廿六日, 法院果然決定將前述資產交由鄭耀南承受, 並通知其於十日內繳清價金 ; 翁一銘 柯敏雄 徐振炫明知該竹南廠土地甫經法院拍賣而流標, 底價約為八億餘元, 尚有勞資糾紛, 承受人尚未取得所有權, 而未做市場調查 鑑價報告及購地計畫評估作業, 即於七十九年五月七日以公司名義與鄭耀南訂約, 以廿五億元之高價向鄭某買受前述土地, 付款辦法則訂為第一期付定金十五億一千三百二十七萬六千七百日十一元, 並辦理簽約手續, 第二期尾款九億八千六百七十二萬三千二百五十九元於辦妥產權移轉, 完成所有權登記, 並辦理點交完竣始支付之 並於同日簽發公司名義支票三紙, 充為第一期款, 受款人則寫臺灣新竹地方法院, 由徐振炫陪同鄭耀南持往法院繳納承受價款, 該公司內部經逐級簽報後, 並於七十九年五月十一日登報公告及向財政部證券管理委員回申報購入前述土地 同年五月十七日, 該公司及與鄭耀南另行協議修訂原來之付款辦法, 將買賣價金分六期給付, 其第六期價金約定俟點交完成始付清 惟鄭耀南除於修訂契約當日分得第二期款及該公司所附面額六千六百七十七萬三千二百五十九元即期支票一張, 其餘四期之尾款支票共十二張, 均係翁大銘分得 總計國華人壽 號起訴書 20

38 公司因未參與正常拍賣程序而買受前述土地 受有九億餘元之損失 及喪失處分 該廠房機器設備之利益 此筆額外支出 並沖淡該公司七十九年度之稅前盈餘致 使稅賦短收 並對股東及投保人造成損害等情 因認被告翁大銘 翁一銘 柯敏 雄 徐振炫 鄭耀南涉有刑法第三百四十二條第一項之罪嫌 二 法院判決理由10 被告翁大銘等人前開被訴竹南購地背信部分 嗣經臺北法院認被告翁大銘被 訴購買國華人壽股票部分 與竹南購地案部分 皆構成背信犯罪 主要理由包括 1 系爭土地底價八億五千三百二十一萬 經法院三次拍賣均告流標 國華人 壽不參與競標應買 且以約三倍價格向鄭耀南購買 焉有此理 2 鄭耀南向 法院承受土地後僅十一天時間 國華人壽即與其簽約買地 期間未做詳細規劃 評估 即倉促決策 顯有失職 3 鄭耀南並無資力購地 資金係由國華人壽 提供 價款存入翁大銘帳戶兌現 4 本案三家鑑價公司的評估均係買賣簽約 以後所為 不足為憑 惟其中除翁大銘部分 其餘被告經上訴後經臺灣高等法院 以八十二年度上訴字第三四六號判決改判無罪 理由略以 (一)系爭交易曾於八 十年三月廿七日提交國華公司股東大會討論 經全體一致通過該項購地案 足證 被告所為並無違背其任務之行為 亦未生損害於公司之財產 (二)七十九年四月 二十六日被告鄭耀南即經台灣新竹地方法院民事執行處核准承受在案 次日國華 公司副總經理即被告柯敏雄始經由案外人熊名武告知與鄭耀南初次謀面 得悉投 資國塑公司竹南廠土地有利公司 但已無從向新竹地方法院投標 其向鄭耀南承 買考量價格是否合理及交易安全 勞資糾紛 事後經中國徵信所公司 統一不 動產鑑定公司 合眾建築經理股份有限公司為土地價格之鑑定 平均每坪達五 六萬元以上 且經向苗栗縣竹南地政事務所查詢結果 該土地七十八年公告現值 每平方公尺約一千五百元 八十二年公告現值調高為每平方公尺六千五百元 足 徵上開購地並無低價高買情事 (三)被告翁大銘與鄭耀南彼此原不認識 有關國 華公司支付鄭耀南土地價款中之支票由鄭耀南背書後經由翁大銘開設在其帳戶 10 參閱臺北地方法院 80 年度訴字第 1356 號 1357 號 2885 號判決 臺灣高等法院 82 年度上 訴字第 346 號判決 最高法院 83 年台上字第 3388 號判決 至於翁大銘更審部分及後續情形則參 閱 85 年度上更 二 第 22 號判決 最高法院 93 台上 1630 號判決 因係涉及一事不再理 合併 審理範圍 容不贅述 21

39 兌領 固為實情 然有事實足認系爭土地之拍賣有黑道介入 因此鄭耀南所收土 地價款 不願全在自己帳戶兌現以免曝光 尚合情理 嗣並經最高法院八十三年 度台上字第三三八八號判決駁回檢察官之上訴確定 三 本文評析 上開即我國實務上所認為最典型之非常規交易案例 即藉由不動產價格之高 估或低估從中謀取私利 此類型案件基本上最根本之問題即價格合理性判斷之問 題 因為法院本身並非專業土地鑑價人員 當需倚賴鑑價報告之認定 然而 在 商業實務上 鑑價公司往往係由公司負責人聘請 由公司支付價金 是鑑價報告 常有 量身打造 之問題 是當不能僅以公司董事 經理人有出示鑑價報告即可 據以免責 更不應容許董事 經理人拿出交易後才作的鑑價報告或資產評估報 告 將來法院勢必必須建立一套完善之鑑價機制 搭配周邊鑑價機構 以求建立 在此類型案件之司法審查中建立公信力 此外 除鑑價機制之建構外 亦需考量 董事 經理人作成決策之背景 以及為該商業決策之因素及過程 是否踐履如公 開發行公司取得或處分資產處理準則等規定之標準決策程序 蒐集相關之資訊 以及董事 經理人有無從中謀取私利 董事會 股東會之決定是否經充分揭露資 訊後所為 更應是判斷是否構成非常規交易犯罪之重點所在 價格允當與否顯然 並非唯一標準 遑論如上開高等法院之判決理由中以嗣後該土地之公告現值 確 有飆升 作為認定之依據 蓋唯有董事依其受託人義務 踐行應有之決策程序 且並未從中謀取私利 始應進入價格是否允當之討論 是此部分之判斷 美國法 上董事之受託人義務及商業判斷法則即有值參考 借鏡之處 此亦係本文何以特 加以介紹商業判斷法則之用意所在 詳後述 而除了華隆案外 我國實務上此 類型中較為矚目案件尚有駿達公司彰化購地案11 即與台鳳案相關案件 然而 涉及之重點均與上述雷同 為節篇幅 容不加以介紹 11 參閱 板橋地方法院 88 年訴字第 1597 號判決 臺灣高等法院 92 年度金上重訴字第 10 號判 決 最高法院 93 年度台上字第 5828 號判決 22

40 12 第二目太平洋證券股份有限公司收購花蓮企銀案 壹 檢察官起訴之事實 13 被告何志強 吳宗良 禹介民等人彼此熟識, 係關係緊密之投資夥伴, 自民國九十一年起即陸續合作, 共同從事投資事業, 先後成立乾丰投資股份有限公司 宗志投資股份有限公司 長丞國際企管顧問股份有限公司 ( 下稱長丞公司 ) 新行投資有限公司 ( 下稱新行公司 ) 城市國際投資有限公司( 下稱城市公司 ) 亞洲星投資股份有限公司 ( 下稱亞洲星公司 ) 等多家公司, 並分別擔任公司負責人或董事 監察人, 被告禹介民另係誠峰會計師事務所主持會計師, 且擔任新行公司 城市公司簽證會計師 渠等並先後擔任公開發行股票之太平洋證券股份有限公司 ( 下稱太證公司 ) 之董事 監察人 九十三年五月間, 被告姚博文得知花蓮區中小企業銀行股份有限公司 ( 下稱花蓮企銀 ) 董事長林鈞銘因財務困窘, 亟需資金挹注度過財務困難, 而認有利可圖, 遂與被告吳宗良 禹介民二人共同協議, 由被告吳宗良 禹介民提供所需資金, 對外則由被告姚博文出面與林鈞銘洽談購買花蓮企銀股權事宜, 後雙方議定以每股新臺幣 ( 下同 ) 七 三元價格成交, 轉讓股數為八千六百三十萬一千三百七十股 ( 占花蓮企銀股權約二十% ), 總價款為六億三千萬元, 並於九十三年五月二十二日簽訂花蓮企銀股權買賣合約書, 同年月二十五日起, 被告禹介民 吳宗良陸續使用所掌控之 Asian Star Asset Management Co.,Ltd. ( 下稱 ASAM 基金 ) 帳戶資金, 以開立臺灣銀行支票 誠泰商業銀行 ( 下稱誠泰銀行 ) 松山分行本行支票或匯款方式支付四億七千四百九十萬元予林鈞銘, 實際取得約六千五百萬股之花蓮企銀股票 ( 占花蓮企銀股權約十五% ) 後, 再分別過戶至被告吳宗良所指定之人頭李志強帳戶 亞洲星公司 城市公司及新行公司等名下 時至同年六月一日起, 被告何志強經選任為太證公司董事長, 被告姚博文 吳宗良 禹介民等因此計畫將前開購得之花蓮企銀股票轉售太證公司以牟取利益, 旋由被告姚博文出面表示希望太證公司以每股十元之價格承接花蓮企銀股票, 被告何志強竟基於為他人不法利益之意圖, 刻意忽略花蓮企銀已因財務結構不佳, 屢遭財政部要求辦理減 增資以提高資本適足率, 及 臺北地方法院 97 年度金重訴字第 10 號判決 以下案例事實部分整理自 95 年度偵字第 號 第 號起訴書 23

41 累積虧損持續擴大, 已逾實收資本額四十三億元二分之一, 隨時有遭中央主管機關勒令停業或撤銷許可之虞等事實, 且未委由專業機構充分蒐集花蓮企銀資料, 審慎評估投資案之合理性, 僅以取得花蓮企銀經營權增加太證公司營業通路而需支付高額溢價為由, 於同年六月初指示不知情之太證公司總經理仝家駿等儘速製作投資評估報告, 並以該投資評估報告及楊忠耕會計師依據前述投資評估報告而製作之 股權移轉價格合理性之複核意見書 等二份報告, 作為太證公司投資花蓮企銀之憑據, 在未事先提供相關董事閱覽之情況下, 於同年七月一日第六屆第八次董事會通過提案授權董事長即被告何志強進行該四億一千萬元之鉅額投資案 被告何志強於會後立即指示仝家駿代表太證公司即刻與被告吳宗良 姚博文簽訂花蓮企銀股票轉讓合約書, 由太證公司以每股十元, 總價四億一千萬元之價格購得花蓮企銀四千一百萬股股權及銀行經營權, 而被告吳宗良 姚博文則以李志強名義出讓花蓮企銀股票, 以規避內部人交易疑慮 太證公司即於當 ( 一 ) 日下午及次 ( 二 ) 日以太證公司設於臺新國際商業銀行 ( 下稱臺新銀行 ) 忠孝分行帳戶, 分別匯款二億元及二億一千萬元至誠泰銀行松山分行李志強帳戶, 被告吳宗良為隱匿不法所得, 規避司法單位查緝, 再將前揭款項全額轉入渠個人設於同分行帳戶中, 再轉匯予城市公司 被告禹介民等或支付證券交易稅一百二十三萬元, 致使被告吳宗良 禹介民 姚博文等人得以取得前揭每股價差二 七元, 總價一億一千零七十萬元不法利益 嗣於同年月十六日花蓮企銀召開第九屆第五十二次董事會時, 中央存款保險股份有限公司 ( 下稱中央存保公司 ) 代表要求花蓮企銀依法儘速辦理減資及增資, 同時應於同年十二月底前將資本適足率提升至八%以上, 而行政院金融監督管理委員會 ( 下稱金管會 ) 亦分別以同年七月十二日金管銀 ( 四 ) 字第 九三八 一一二四一號函及同年九月二十二日金管銀 ( 四 ) 字第 九三八 一六一一號函, 要求花蓮企銀應於同年年底前完成減資及增資, 被告何志強遂於同年底辦理花蓮企銀減資三十六億餘元, 達原資本額四十三億元之八十三%, 使太證公司對花蓮企銀之持股由四千一百萬股減少至五百八十八萬六千股, 並依第三十五號會計公報規定, 提列該公司對花蓮企銀之投資減損達四億一千萬元 事後, 被告何志強竟一反先前積極蒐購股權, 爭取經營權之初衷, 而放棄繼續增資花蓮企銀, 同時提出標售花蓮企銀二十家分行計畫, 均與初始投資花蓮企銀以增加營業通路之投資目的相違背, 遭主管機關質疑始作罷, 更於九十四 24

42 年十月間洽特定人認購花蓮企銀特別股增資五億元, 使太證公司對花蓮企銀之股權由九 五三%萎縮至五 二六%, 且僅餘一席董事席次, 因此喪失對花蓮企銀之經營權 依九十三年間花蓮企銀股權淨值每股三 三八元計算, 則太證公司因喪失花蓮企銀經營權相當於一億六千零七十二萬元之損失 因認被告何志強 吳宗良 禹介民 姚博文所為, 均涉犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款 第三款 第二項非常規交易罪嫌 背信罪嫌, 及洗錢防制法第十一條第一項洗錢罪嫌云云 貳 法院判決結果 無罪 本案經臺灣臺北地方法院判決被告何志強 吳宗良 禹介民 姚博文等人均 參 法院判決理由 一 被告何志強 吳宗良於九十三年六月一日起分任太證公司董事長 董事, 被告禹介民則於九十二年六月十一日前擔任太證公司監察人, 之後擔任董事, 九十三年二月十七日起再擔任監察人, 且為誠峰會計師事務所主持會計師, 擔任新行公司 城市公司之記帳會計師, 並與被告吳宗良共同管理 ASAM 基金 被告姚博文於同年五月二十二日, 與花蓮企銀董事長林鈞銘簽訂合約書, 以每股七 三元, 總價款六億三千萬元, 購買林鈞銘所持有花蓮企銀股票八千六百三十萬一千三百七十股 ( 占花蓮企銀股權約二十%), 林鈞銘並承諾將花蓮企銀之經營權 ( 即董事會主導權 ) 一併交予被告姚博文, 嗣由被告禹介民 吳宗良以 ASAM 基金帳戶資金, 實際取得約六千五百萬股股票 ( 占花蓮企銀股權十五% ), 分別登記於被告吳宗良所指定之李志強 亞洲星公司 城市公司及新行公司等名下 於同年六月初, 被告姚博文向太證公司董事長即被告何志強探詢以每股十元購買花蓮企銀股票及經營權之意願, 經被告何志強指示太證公司總經理仝家駿評估, 仝家駿乃交辦經理李國欽處理, 並委由具有證券分析師背景之會計師出具價格合理性意見書, 嗣依李國欽經理作成之投資評估報告, 及楊忠耕會計 25

43 師出具之股權移轉價格合理性之複核意見書, 均認此投資案合理可行, 被告何志強乃於同年月二十九日代表太證公司, 與林鈞銘 被告姚博文簽訂協議書, 由太證公司透過花蓮企銀之主要法人董監事永佳昌股份有限公司 ( 下稱永佳昌公司 ) 掌控董事會中之三席董事及一席監事, 林鈞銘及被告姚博文並承諾於九十三年花蓮企銀股東臨時會改選董監事時, 以持股支持太證公司取得三席董事及一席監事, 太證公司旋將該投資案提請同年七月一日第六屆第八次董事會決議, 經出席董事討論後通過, 並授權被告何志強處理投資案相關事宜, 被告何志強即於同日代表太證公司與李志強簽訂股票轉讓合約書, 太證公司並分別匯款二億元及二億一千萬元至李志強帳戶, 被告吳宗良將前揭款項全數轉入其個人設於同分行帳戶中, 再轉匯城市公司 被告禹介民帳戶及開立支票, 嗣於同年月十六日花蓮企銀召開第九屆第五十二次董事會, 中央存保公司代表於會中要求花蓮企銀依法儘速辦理減資及增資, 並應於同年十二月底前將資本適足率提升至八%以上, 金管會亦先後以同年七月十二日及同年九月二十二日, 要求花蓮企銀應於同年年底前完成減資及增資, 花蓮企銀乃於九十四年八月二十三日為基準日, 辦理花蓮企銀減資三十六億八千二百六十八萬二千八百四十元, 減資後實收資本額為六億一千七百三十一萬七千一百六十元, 減資比率為八十五 六四三八%, 太證公司對花蓮企銀之持股因此由四千一百萬股減至五百八十八萬六千零四十二股, 嗣太證公司依財務會計準則公報第三十五號 資產減損之會計處理準則 規定, 於九十三年度財務報表認列對花蓮企銀投資損失四億一千萬元 二 而商業投資本有其風險及事實上無從事前評估及擘畫周詳之處, 而投資策略是否成功, 除本身之經營能力外, 亦與日後整體經營環境及市場變遷息息相關, 復受經營方針之選擇 決策執行 政府機關之支持等因素所影響, 此等變動因素均非投資決策當時所能確定 投資含經營權之股權交易, 其價格之決定, 除參考股票本身之價值外, 尚須考量投資者為取得經營權所須支付之溢價, 投資財務困窘之企業固與投資體質健全之企業不同, 更須注意其經營上之困難, 然若經事前合理及專業之評估, 並將此經營困境反 26

44 映於投資價格, 則其交易亦難謂有何不合常規或背信, 此與投資體質健全之企業一般均屬可投資之標的殊無二致, 是投資應與其投資之目的相互參照, 應視其投資之商業判斷是否違背常理或偽作價格而定, 不能以投資虧損之結果, 即認具有證券交易法第一百七十一條第一項第二款 第三款 第二項非常規交易及背信罪之犯罪故意, 而遽論以上開罪責, 其有無犯罪故意, 應從策略作成及行為實行時之主客觀情況認定之 三 被告姚博文與花蓮企銀董事長林鈞銘係以合作經營為前提, 洽談購買花蓮企銀股權事宜, 並以每股七 三元之價格, 購買花蓮企銀八千六百三十萬一千三百七十股 ( 占花蓮企銀股權約二十% ), 及經營權即董事會主導權 ), 因被告姚博文購買前揭股權所需資金, 係向 ASAM 基金共同管理人被告禹介民 吳宗良所借貸 14, 遂將所取得之股票登記至被告吳宗良所指定之李志強 亞洲星公司 城市公司 新行公司等名下, 作為借款之擔保 四 被告何志強於九十三年六月初, 係指示太證公司總經理仝家駿在可取得花蓮企銀股票及經營權之條件下, 就被告姚博文開價每股十元, 及可購得股數進行合理性及可行性之評估 15, 並由太證公司經理李國欽依據 公開發行公司取得或處分資產處理準則, 及 太證公司取得或處分資產處理程序 之規定, 綜合花蓮企銀九十年至九十二年長式財務報告 股東會議事錄 九十二年現金增資公開說明書, 及產業 整體經營環境等相關資料, 並匯集承銷 股務 法務 財務等各部門意見後完成評估報告, 評估結果認為可行, 再委由具證券分析師及會計師資格之楊忠耕進行複核, 亦認此投資案可行後, 始提案至董事會議決, 而關於花蓮企銀之財務結構及資產負債情形, 出席董事可由開會時所提供之評估報告中所附具花蓮企銀之財務報表輕易得知, 經由董事會討論, 於無人異議之情況下, 通過此投資案, 並授權被告何志強處理投資案相關事宜 五 至臺灣證券交易所查核太證公司投資花蓮企銀股權案後雖認 : 六 該公 14 比較有疑問的是 ASAM 基金是怎樣性質的基金? 平常會作為借款給他人購買為上市 櫃股份之用嗎? 或者是類似私募基金? 那是否應該是以自我尋求標的投資為常態呢? 如果是這樣, 那被告的說詞, 就很有疑問了! 15 先出價再進行評估出具評估意見, 應該很少出現意見相左的評估報告吧! 27

45 司依 公開發行公司取得或處分資產處理準則 第十條之規定, 取得建和聯合會計師事務所楊忠耕會計師針對本投資案出具之 股權移轉價格合理性之複核意見書, 惟楊會計師主要係依據太證公司所提供之資料評估, 卻未充分考量花蓮企銀刊印之公開說明書內所提供之整體財務狀況及財務預測等資料進行評估, 難謂已盡專業上應有之注意 七 綜觀該公司上述股權交易, 在形式上尚符合 公開發行公司取得或處分資產處理準則 第十條之規定, 惟其評估報告所列之評估數據中預估花蓮企銀九十三年每股獲利 五元, 與花蓮企銀自行預估其九十三年稅後純益僅一一七仟元之數據有差異 ; 再加上花蓮企銀之逾放比率高達百分之二十四, 遠高於金融同業之百分之八 六八, 故其投資效益能否順利達成尚難定論, 且其購買價格未慎加參考花蓮企銀近期現金增資之價格及未上市市場盤商價格, 卻以每股價格高於花蓮企銀近期增資價格四倍之金額取得花蓮企銀股票, 似有違常理 云云 證人即臺灣證券交易所上市服務部副組長黃志強於法院審理時雖亦證以 : 上開查核結論係我所製作, 我是將我所蒐集到花蓮企銀之財務報告, 加上太證公司之說明, 認為未上市盤之詢價 報價二 五元至三元, 花蓮企銀之淨值為三 三八元, 再加上花蓮企銀在九十三年三月辦理現金增資是每股二 五元, 大股東都放棄認股, 顯然對每股二 五元認同有疑慮, 太證公司卻以高於幾乎四倍即每股十元之價格購買, 違背一般常理, 且楊忠耕會計師針對本投資案所出具之 股權移轉價格合理性之複核意見書, 所採用每股 五元乘以股價本益比算出每股十元, 然依花蓮企銀九十三年六月十七日刊印之增資發行新股簡式公開說明書所載, 九十三年度花蓮企銀每股盈餘幾近是零, 明顯與該說明書所載每股稅後盈餘相差很大, 所以我認為楊忠耕會計師未充分考量花蓮企銀刊印之公開說明書內所提供之整體財務狀況及財務預測等資料進行評估云云 16, 然 : 經辯護人詰之證人黃志強後, 法院認為證人黃志強於出具此查核結論時, 並未考量此投資案並非單純之股票買賣, 係包含經營權 ( 即董事會主導權 ) 之轉讓, 而存在經營權溢價 觀諸證人黃志強庭呈花蓮企銀 16 這是這個判決很有意義的地方等於是肯認控制權溢價的概念, 因此特別把這部分摘錄進來 28

46 九十三年六月十七日刊印之增資發行新股簡式公開說明書, 首頁上方明載 : ( 現金增資發行新股申報用稿本 ), 而該次花蓮企銀增資發行新股正式之簡式公開說明書係同年七月五日始刊印, 而證人黃志強係於九十三年七月八日前後始自網路上公開資訊觀測站列印上開簡式公開說明書稿本, 其無法確認花蓮企銀係於該簡式公開說明書正式刊印, 且於楊忠耕會計師於同年六月二十六日出具股權移轉價格合理性之複核意見書前, 即已將該簡式公開說明書稿本上傳至臺灣證券交易所及中華民國證券櫃檯買賣中心所合作設置之公開資訊觀測網站 況從公司實際經營面觀之, 有經營權股東與不具經營權股東所持有之股份, 對公司影響顯有不同, 除法律另有規定者外, 若能掌握被投資公司董事會表決門檻, 即能掌握被投資公司之經營權, 進而使被投資公司按照符合投資者利益之方式經營, 以降低投資風險, 故被投資公司大股東於出售手中持股附加經營權時, 通常會要求在正常股價之基礎上進行加價, 投資者為取得被投資公司之經營權, 往往需支付高於股票本身價值之金額, 此為經營權即控制權之溢價 17 經營權溢價之衡量雖無一定標準, 但參以九十三年二月底, 高雄企銀計六十家分行, 淨值負一百七十一億元, 玉山銀行同意重建基金賠付一百三十三 六八億, 淨值差額三十七 三二億元, 每家分行價值約六千二百萬元 ; 九十三年間鳳山信用合作社計十家分行, 淨值約負十九億元, 中國信託商業銀行 ( 下稱中國信託 ) 同意重建基金賠付十一億元, 淨值差額八億元, 每家分行價值約八千萬元, 有公司當日重大訊息詳細內容附卷足憑, 又中國信託於標購花蓮企銀前, 配合中央存保公司所規定實地查核之時間 ( 九十六年五月七日至同年月三十日 ), 針對花蓮企銀進行實地查核與詳細評估, 當時評估花蓮企銀每家分行價值以二十年 Net present value 淨現值約三 七億元, 此有中國信託九十七年十一月十日中信銀策略研發字第九七二 三號函在卷可稽 證人楊忠耕會計師於本院審理時亦證以 : 花蓮企銀經過重建基金的機制後, 於九十六年由中國信託買走, 每個分行 17 控制權之溢價是眾所周知的觀念, 但真正的問題除了是否應享有溢價外, 更重要的是溢價的幅度是否合理, 而本判決所類比的渣打銀行收購新竹商銀 臺新銀行參與彰銀的私募投標, 均有其特殊背景因素, 前者, 在取得竹科台商資料, 後者, 則是為了成為二次金改之前段班, 時空背景均與本案有異, 比附援引, 恐怕成為控制權溢價概念之濫用 29

47 的換算價格是一 一六億元, 中國信託所支付之代價, 在我評估時, 花蓮企銀之淨值大約是十二億元, 再加上每個分行一 一六億元, 換算中國信託標購花蓮企銀之每股為十一元等語 而太證公司以四億一千萬元購買花蓮企銀四千一百萬股股權並取得經營權, 換算取得三十一家分行, 每家分行之成本僅一千餘萬元, 尚較各分行本身之價值低廉, 益徵太證公司製作之投資評估報告及楊忠耕會計師出具股權移轉價格合理性之複核意見書, 於考量經營權溢價因素, 分析並作成太證公司以每股十元承購花蓮企銀股票含經營權, 應屬合理可行之交易, 尚難謂係違背合理及專業之評估 參互上情, 足證證人黃志強所出具上開查核結果, 純以股票本身價值評估, 未慮及淨值無法充分反應特許行業及銀行經營價值之因素, 亦未就太證公司買受花蓮企銀股權, 係附有經營權之買賣加以考量, 其又不能確認花蓮企銀九十三年七月五日始正式刊印之增資發行新股簡式公開說明書, 於楊忠耕會計師於同年六月二十六日出具股權移轉價格合理性之複核意見書前該稿本即已公告於公開資訊觀測站, 是其出具之前開查核結果是否客觀可信, 顯有疑問 六 觀諸被告姚博文與林鈞銘所簽訂之合約書第四條約定 : 乙方( 指被告姚博文 ) 為進行策略聯盟或經營發展之需要, 若將部分上述購入之花蓮企銀股票轉售予國內外其他機構法人, 概與甲方 ( 指林鈞銘 ) 無涉, 甲方不得異議 等語 衡以被告何志強係於九十三年六月一日始經太證公司董事會選任董事長, 業如前述, 並無證據證明被告吳宗良 禹介民於出借 ASAM 基金予被告姚博文, 或被告姚博文與林鈞銘締約時已能預知, 況被告姚博文於取得上開股票後, 並無特定買主, 豈有先行將股票登記於被告吳宗良之人頭李志強名下, 以圖日後與太證公司交易時, 規避內部人交易疑慮之可能? 矧果如公訴人所指, 被告吳宗良 禹介民 姚博文係為圖取價差, 而共同買受林鈞銘之股權, 再轉售太證公司, 該二次股權交易既均由被告姚博文出面洽談, 被告姚博文與太證公司間又無內部人關係, 被告姚博文既係以自己名義與林鈞銘締約, 大可再以自己名義與太證公司簽約, 即可 30

48 達規避內部人交易之目的, 何需輾轉透過李志強, 如此迂迴 18? 七 太證公司於九十三年七月五日透過永佳昌公司取得三席花蓮企銀董事後, 金管會於同年月十二日以金管銀 ( 四 ) 字第 九三八 一一二四一號函, 要求花蓮企銀應於同年底前完成減資及增資等作業 ; 屆期如未達成彌補虧損與提升資本適足率之目標, 金管會將依法採行必要之處置措施, 中央存保公司於同年月十六日在花蓮企銀第九屆第五十二次董事會亦發言 : 貴行截至九十三年六月底累積虧損已逾資本額二分之一, 自有資本嚴重不足, 已違反銀行法第六十四條規定, 貴行迄未通過減資案, 請依財政部九十三年四月二十八日臺財融 ( 四 ) 字第 九三 一二六九八號函辦理, 儘速完成減資及增資, 並於九十三年十二月底前將資本適足率提升至八%以上及符合銀行法第六十四條規定, 金管會又於同年九月二十二日以金管銀 ( 四 ) 字第 九三八 一一六一一號函重申同年七月十二日函意旨, 花蓮企銀於同日經第九屆第五十六次董事會通過減資三十六億八千二百六十八萬二千八百四十元, 銷除股份三億六千八百二十六萬八千二百八十四股彌補虧損案, 並於同年十一月八日召開臨時股東會, 決議通過該減資案, 減資比率百分之八十五 六四三八, 並於九十四年六月二十四日提請九十四年股東常會決議通過, 經金管會於同年八月十八日以金管證一字第 九四 一三二九二六號函核准自同日申報生效, 使太證公司持股由四千一百萬股減為五百八十八萬六千零四十二股 太證公司並依財務會計準則公報第三十五號 資產減損之會計處理準則, 於九十四年度股東常會通過認列九十三年投資花蓮企銀四億一千萬元損失, 亦有太證公司九十四年股東常會議事錄附卷可佐 然太證公司入主花蓮企銀後, 係為因應財政部及金管會先減資再增資之要求, 而減資三十六億八千二百六十八萬二千八百四十元, 惟減資係為提升資本適足率, 且減資後, 股數雖然減少, 惟每股淨值絕對值卻等比例提高, 持股總淨值不變, 且持股比例不變, 是減資本身並非減損太證公司之投資價值, 亦難因財務會計準則公報第三十五號之適用, 而須於財務報表中提列虧損, 據以認定被告等具有不合常規交易或背信之犯 18 這一段是洋洋灑灑啦, 但是, 好像忘記了有一種人叫消息受領人也算是所謂的內部人 31

49 罪故意 八 花蓮企銀減資後, 太證公司於九十四年五月二十日以蓮銀總業字第九四 二 五五號函向金管會提出資本結構改善計畫, 規劃分別於同年八月底及同年十一月底各完成五億元私募特別股現金增資, 並申請核准屆時完成增資後, 准予於同年底前完成營業讓與讓售分行二十家取得二十億元及發行次順位債券, 以加速改善銀行體質, 並於同年七月十二日以蓮銀總秘字第九四 二九四一號申請書 同年八月二十四日蓮銀總秘字第九四 三六一一號申請書, 先後向金管會申請辦理現金增資各五億元, 並經金管會於同年七月二十六日以金管銀 ( 四 ) 字第 九四 一九二二七號函, 及同年九月十二日以金管銀 ( 四 ) 字第 九四 二三八五一號函核准辦理增資, 金管會並以同年十月七日以金管銀 ( 四 ) 字第 九四 二八四九六號函, 核准外資 NII 分二階段, 各增資五億元, 分認購花蓮企銀股份五千萬股, 共計持有花蓮企銀已發行有表決權股份總數六十一 八三 八%, 且依花蓮企銀於同年月五日以蓮銀總秘字第九四 四二九五號函檢送金管會 NII 於同年十月三日與 ABN 荷蘭銀行 花蓮企銀 太證公司共同簽署之合作備忘錄記載,ABN 荷蘭銀行願意承受 NII 之認股合約義務, 所有簽約方確知銀行及其顧問仍然在內部持續準備分行銷售事宜, 並取得銀行銷售分行的法令核准, 然 NII 完成第一筆增資五億元, 取得五千萬股特別股後, 因金管會未核准花蓮企銀出售分行計畫,NII 保留對於第二筆增資五億元, 取得五千萬股特別股之認購, 花蓮企銀遂退回 NII 第二筆增資暫收款五億元, 此有花蓮企銀九十五年一月十一日案件擬辦單 同年月十二日蓮銀總秘字第九五 一九 號函附卷足憑, 嗣因花蓮企銀無法順利改善資本結構, 而於九十六年一月五日遭金管會接管, 於同年五月三十一日經中央存保公司以四十四億九千萬元標售予中國信託 足認太證公司洽特定人認購增資股, 及擬出售花蓮企銀二十家分行, 係為挹注資金, 以改善花蓮企銀財務結構, 提高資本適足率, 尚非異常之商業行為 且 NII 認購花蓮企銀特別股增資五億元後, 花蓮企銀董事席次為太證公司一席 亞洲星公司 ( 代表人為被告禹介民 ) 一席 NII 二席, 另一席為獨立董事謝明達 太 32

50 證公司雖因 NII 增資結果, 股權遭稀釋, 僅餘一席董事, 然董事會仍由 太證公司主導, 亦維持原經營團隊, 並未實質喪失經營權, 自難徒憑董事 席次過半數與否, 作為取得經營權之唯一標準 九 洗錢部分 : 太證公司固於九十三年七月一日及同年月二日自設於臺新銀行忠孝分行帳戶, 分別匯款二億元及二億一千萬元至誠泰銀行松山分行李志強帳戶, 被告吳宗良將前揭款項全數轉入其個人設於同分行帳戶中, 再轉匯城市公司 被告禹介民帳戶及開立支票, 此有太證公司轉帳傳票 國內匯款申請書 財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代繳稅額繳款書 持有股份證明書存卷可考 然洗錢防制法之制定, 旨在避免特定重大犯罪不法所得之資金或財產, 藉由洗錢行為, 切斷資金與當初犯罪行為之關連性, 而隱匿其犯罪行為或該資金不法來源或本質之行為 19 上開四億一千萬元款項, 係太證公司支付被告姚博文之買賣價金, 被告姚博文要求太證公司將該等款項匯入李志強帳戶, 係為返還其向被告吳宗良 禹介民所共同管理 ASAM 基金之借款, 詳如前述, 自非被告何志強 吳宗良 禹介民 姚博文重大犯罪所得財物或財產上利益, 況果若公訴人所稱, 前開款項係不法所得, 此情既為被告吳宗良等人所明知, 其為隱匿不法所得, 規避司法單位查緝, 理應自李志強轉匯至他人金融機構帳戶, 以避免自金融機構帳戶之來源回溯追查其身分, 焉有反而將不法所得全數匯入自己帳戶, 再匯至被告禹介民等帳戶, 自曝犯行之理 20? 此顯悖於常情 19 最高法院 94 年度臺上字第 7391 號判決參照 20 這告訴我們也許很笨的只作一層, 將來也可能成為否認犯罪一個很好的理由, 此判決之理由實質商榷 33

51 肆 圖示 圖 2.1 太證收購花蓮企銀非常規交易圖 禹介民 吳宗 人頭戶 4 千 1 百萬股 太證 良 ASAM 基金 姚博文 亞洲星公司城市公司 4 億 1 千萬 何志強 9.53% 15% 新行公司 花蓮企銀 花蓮企銀董 事長林鈞銘 再匯至吳宗良 禹介民帳 戶套利 1 億 1 千零 70 萬 花蓮企銀 減資稀釋太證股權太證再放棄參與增資持股剩 5.26% 只有 1 席董事 伍 本文評析 此案例中, 讓人不解的是法院認為有控制權溢價之概念, 但從事後的發展及以減資稀釋股權, 是在很難自圓其說, 而控制權本身除了來自於董監席次之外, 純粹依靠對方的善意, 也能夠叫掌有經營權, 主導董事會嗎? 而關於洗錢的部分, 如果這樣的論理可以成立, 那麼所有只作一層移轉, 就由金融機構匯入自己帳戶的被告, 都可以引為抗辯的理由了 實則, 這是出於被告在犯罪前, 就已經預想將來會東窗事發, 且李志強之人頭這件事會曝光, 然後金流會被追查出來, 這樣的假設下, 才會有判決所稱自曝犯行, 且判決既謂其係返還借款, 又何來被告怕不法所得曝光之情事, 似乎論理前後也稍有矛盾 而本件根本的問題, 在於充分的說明了, 在傳統資產高估 低估類型之非常規交易案件, 法院對於認定交易價格是否合理, 是否有使公司為不利益之交易認定相當困難, 特別是在此類型案件往往在形式上都有經正當交易流程, 如經過董事會決議, 並委請鑑價機構出具鑑 34

52 定報告 法院更是難以突破 而當法院無法取得價格確實有高估或低估之確信時 出現以比附援引高雄企銀 鳳信等案例 作為理由之情形 也就不足為奇了 第二款 挪用公司資金 我國實務傳統上另一種最常見之類型為挪用公司資金之案例 此種類型案件 相當多 較為引起關注的有國揚汽車案 東隆五金案 國產汽車案 順大裕案 中強公司案 還有違法貸放款項之案件 如中興銀行案 臺中商銀案等 此種類 型案件 亦多發生於證券交易法增訂非常規交易規定之前 且涉及之犯罪型態較 為單純 是僅簡單整理部分案例如下 第一目 國揚汽車案 壹 法院認定之事實21 國揚公司負責人基於概括犯意 自八十六年至八十七年十一月七日止 以反 覆挪用之方式 連續侵占國揚公司資產 將資金轉入十七家公司及一百六十一個 人頭帳戶 再投入股市 前後挪用公司二百八十三億餘元 期間有償還二百二十 二億元 實際侵占六十一億餘元 貳 法院判決理由 本件一審經臺灣臺北地方法院以八十八年度訴字一六四號判決國揚公司負 責人侯西峰等四位被告有期徒刑一年六月至五年十月不等 經上訴二審 臺灣高 等法院八十九年度上訴字第三八七八號判決 認為被告自國揚公司取得之資金為 預付股款 旨在護盤 尚無侵占之不法所有意圈 並非侵占國揚公司資產 而係 未盡善良管理人之背信使用行為 此背信行為與被告護盤 操縱股價之行為有牽 連關係 乃從一重依證券交易法第一百五十五條第一項第四款操縱股價罪論處 然而 最高法院針對被告侯西峰所為究係構成侵占或背信認上有疑義 一再發回 21 參閱 臺灣臺北地方法院 88 年度訴字第 164 號判決 臺灣高等法院 89 年度上訴字第 3878 號 判決 93 年度金上重更(一)字第 1 號判決 96 年度金上重更(二)字第 4 號判決 最高法院 93 年度台上字第 692 號判決 95 年度台上字第 7277 號判決 98 年度台上字第 1457 號判決 35

53 更審, 是本案目前在二審 三審中來回, 尚未確定, 然而, 基本上應該不會變動 有罪之認定以及屬與牽連犯之看法 參 本文評析 本件, 法院對於案件的事實部分之認定並無爭議, 然而對於究係侵占或背信之法律見解卻截然不同, 然因此本案卻迄今尚未定讞, 與行為人所掏空公司資產高達六十一億元, 形成強烈對比, 值得省思 而此還是在過去適用侵占及背信等傳統上較為熟悉之法律概念之情形, 如果發生在法院並不熟悉, 學界也少見討論的非常規交易要件之適用時, 會產生如何之結果, 讓人不敢想像 第二目東隆五金案 22 壹 法院認定事實 范芳源係任東隆五金工業股份有限公司 ( 下稱東隆公司 ) 董事長, 負責公司業務經營及決策 ; 范芳魁係東隆公司總經理, 負責東隆公司及其轉投資之東泰投資股份有限公司 東華投資股份有限公司 五福投資股份有限公司等投資公司之長短期有價證券買賣及相關之資金調度, 均為東隆公司之商業負責人及從事業務之人, 掌控東隆公司經營權並分別保管該公司公債票券及小印章 大印章 民國八十四年五月起, 范芳源與范芳魁兄弟為入主東隆公司取得經營權, 乃以其等所持有之東隆公司之股票向銀行及金主質借鉅款, 用以高價收購委託書 支付保證金, 利用丙種墊款購買東隆公司股票 或簽發保證利潤之保證票, 委請金主代為購買東隆公司股票 ; 又因范芳魁出售所有土地不順利, 致資金短缺週轉不靈, 為維持東隆公司股票價格, 避免股價下跌股票遭質借銀行及金主行使質權處分股票, 范芳魁乃思動用東隆公司資金, 以償還積欠銀行及金主之債務 范芳魁明知公司之資金不得任意支用以償還私人債務, 竟與范芳源 ( 業務侵占部分業已確定 ) 共同基於意圖為自己不法之所有之概括犯意聯絡, 或由范芳魁單獨意圖為自己不法 22 參閱, 臺灣臺北地方法院 88 年度訴字第 292 號判決 臺灣高等法院 88 年度上重訴字第 39 號判決 91 年度上重更 ( 一 ) 第 25 號判決 93 年度金上重更 ( 二 ) 字第 3 號判決 最高法院 91 年度台上字第 3037 號判決 93 年度台上字第 2443 號判決 96 年度第 3534 號判決 36

54 之所有, 利用掌控東隆公司經營權及保管公司公債票券及小印章 大印章之機會, 先後指示不知情之東隆公司總經理室經理葉增榮 財務部副理邱美惠 ( 經判決無罪確定 ) 洽商各銀行, 詢問以公債票券及可轉讓定期存單 ( 下稱 NCD) 質借之手續及利率, 由邱美惠及公司財務部人員填製內容虛偽不實之暫付款申請單及轉帳傳票, 向中華商業銀行三重分行質借款項及以東隆公司資金向中華銀行三重分行及信義分行購買 NCD, 以不知情之王文澤 黃志尚 黃建昌 黃志堅 邱士韜等人名義, 向銀行質借款項, 供己週轉, 用以償還私人債務而侵占之, 致東隆公司受損害 茲分述如下 : 一 范芳源 范芳魁為順利取得東隆公司資金, 由范芳魁獲得其不知情友人或僚屬王文澤 黃建昌 黃志堅及邱士韜之同意, 為借款名義人, 分別於八十六年二月十九日 八十六年二月二十四日 八十六年二月十九日及八十六年三月十日, 以東隆公司所有之中央政府建設公債作為擔保, 向中華銀行三重分行質押借款, 由范芳源 范芳魁為連帶保證人, 每人各質借九千五百萬元, 共三億八千萬元, 其中三億元幫范芳源返還金主借款, 其餘八千萬元歸還范芳魁私人債務 二 八十六年八月二十九日東隆公司第七屆董事會第十五次董監事聯席會議決議轉投資成立東華公司 五福公司 福億公司, 由東隆公司出資二億八千六百萬元, 經理葉增榮依此決議, 於八十六年十一月十六日向東隆公司請款二億八千六百萬元, 作為成立福億公司投資款供驗資用 范芳魁單獨承前侵占之概括犯意, 於同年月十七日將該款作為成立五福公司之東隆公司出資款, 八十六年十二月二十六日由五福公司在世華聯合商業銀行安和分行帳戶內, 購買二億八千六百萬元之 NCD, 並於當日以九成質借, 金額二億五千七百四十萬元, 撥入范芳魁另經營之振唐興業有限公司在該銀行帳戶, 翌日振唐公司自該帳戶提款二億八千六百萬元, 存入安泰銀行敦南分行福億公司籌備處 又八十六年十二月間范芳魁出售其所有坐落嘉義市仁愛路之土地予五福公司, 該土地市價約為十億餘元, 約定由五福公司付價款予振唐公司, 因價值甚鉅, 五福公司無法支付, 乃約定購買定期存款存單提供振唐公司向銀行貸款, 故於八十七年二月二日 二月三日, 先 37

55 將前開福億公司籌備處在安泰銀行敦南分行之二億八千六百萬元資金, 存入福億公司籌備處在台新國際商業銀行中和分行帳戶內, 購買存單, 質借二億五千七百四十萬元, 存入振唐公司帳戶內, 作為償還范芳魁私人借款及利息 三 范芳魁於八十六年五月間, 購買苗栗及新埔之山坡地預計與他人合力經營老人安養中心, 以先簽發支票再逐月付款之方式支付土地款, 並擬以土地向銀行貸款, 未料適逢林肯大郡事件, 山坡地貸款不易, 於其以私人及向他人借貸之款項支付二億六千萬元及三億元後漸無力給付土地尾款 乃於八十六年底及八十七年二月初, 以暫付土地款科目挪用東隆公司二億元及三億元, 因會計部門要求憑據, 范芳魁乃指示不知情之葉增榮填寫暫付款申請單及傳票, 於用途欄填載與本件無關之二筆土地地號 范芳魁原欲藉此五億元, 償還其所購買苗栗及新埔之山坡地, 惟土地仍無法取得, 無力給付土地尾款, 而東隆公司董事會復未通過購買台中市大坑段及嘉義市西門段之二十三億元土地買賣契約, 范芳魁無法繳回已支付苗栗及新埔土地之五億元價款予東隆公司 其復為維持東隆公司股價, 免遭銀行及金主行使質權, 乃再轉向各金主借貸, 四處籌錢, 惟資金仍缺乏, 遂思以其保管東隆公司大章之機會, 以東隆公司名義購買無記名之 NCD 作為擔保, 另取得不知情之黃志堅 黃建昌 黃志尚 呂明聰等人同意出名為質借人, 向銀行質借資金, 作為歸墊前開五億元預付款 范芳源知悉范芳魁將以上開方式取得款項, 乃共同承前意圖為自己不法所有之概括犯意, 於出國期間提供其保管之小章, 供范芳魁憑以向銀行取款 范芳魁乃指示不知情之東隆公司財務部副理邱美惠或不知情之經理葉增榮與遠東商業銀行營業部 中華銀行三重分行及信義分行洽商購買 NCD 及借款事宜, 俟確定利率及購買金額後, 由邱美惠或東隆公司財務部人員, 先於八十七年四月二十四日匯入三億五千萬元資金至遠東銀行營業部, 購買 NCD, 於同日以黃建昌名義質借二億五千七百四十萬元, 由遠東銀行開立台灣銀行為付款人之支票, 以償還前開以福億公司籌備處在台新銀行中和分行質借之同款金額, 並於八十七年四月二十九日, 使福億公司取得驗資款, 公司得以成 38

56 立 另於八十七年四月二十七日, 以東泰公司名義匯入至遠東銀行營業部五千萬元申購 NCD, 另以黃建昌名義質借款項九千二百六十萬元, 由遠東銀行開立台支, 作為償還丙種股票金主而侵占之 范芳魁對其前開在遠東銀行所購之 NCD 均辦理展期, 質借部分則借新貸款償還舊欠款 嗣於八十七年六月十日至同年七月四日間, 范芳魁因急需資金, 復以不知情之黃建昌 黃志尚 黃志堅及呂明聰等人名義, 以上開方式侵占東隆公司之七億七千萬元之資金, 向中華銀行三重分行購買同額無記名 NCD; 並將該帳戶內其中之一億三千五百萬元 一億一千萬元 九千萬元合計三億三千五百萬元, 分別於八十七年六月二十六日 六月二十九日及六月三十日, 三次向中華銀行信義分行質借一億二千一百五十萬元 九千九百萬元及八千一百萬元, 合計三億零一百五十萬元, 所得款項部分用以償還前以黃建昌及黃志尚名義向遠東銀行質借之款項, 部分則用以償還股票金主 四 八十七年九月間, 范芳魁單獨承前意圖為自己不法所有之概括犯意, 利用保管東隆公司長期投資中之景泰工業股份有限公司股票之機會, 分別將景泰公司股票五千二百張, 以每股十六元出售, 得款八千三百二十萬元, 予以侵占作為填補丙種墊款保證金之用 貳 法院判決結果 本件經一審 二審 三審, 均認定被告范芳魁成立業務侵占罪, 而經臺灣 高等法院 93 年度金上重更 ( 二 ) 字第三號判決被告范芳魁有期徒刑七年確定 參 本文評析 其實, 挪用公司資金之案例, 嚴格說起來應該不算是非常規交易之型態, 蓋基本上, 從文意解釋而言, 挪用公司資金本身並沒有 交易 可言, 是當亦無以直接或間接方式, 使公司為不利益之交易, 且不合營業常規之情形, 特別是在現行證券交易法第一百七十一條第一項第三款 業已增訂侵占公司資產之規定, 如果, 我們也認為這是一個經過詳加思考後的有意區別規定, 那麼, 將來此類型案件或可考慮劃入證券交易法第一百七十一條第一項第三款之規範態樣中, 而不 39

57 再以非常規交易處理之 第三款有價證券買賣 第一目從嘉新畜產股票買賣案談起 有價證券買賣案件之類型, 早期較矚目之案例即華隆案關於嘉新畜產股份有限公司下稱嘉新畜產公司出售該公司持有之未上市 未上櫃之國華人壽 國華證券股票案件, 嘉新畜產公司於民國七十八年十二月二十九日召開董事會, 決議授權董事長高德義出售該公司所持有之國華人壽股票 9,990,000 股 國華證券股票 2,800,000 股, 高德義即於七十九年一月十九日, 將上開股票分別以每股新臺幣 元 元, 出售予嘉新畜產公司前任監察人翁大銘, 檢察官認為當時國華人壽股票市價在 元以上, 國華證券股票市價亦高達 元以上, 因認高德義 翁大銘涉有刑法背信罪, 而提起公訴 此案件纏訟多年, 最後經臺灣高等法院以依證管會意見, 未上市 櫃股票之價格, 應由買賣雙方議價而定, 並不當然適用 股票承銷價格注意事項 之規定, 且系爭每股交易價格均高於公司淨值, 再者, 國華人壽同時期五筆交議價格, 有二筆高於本案的 元, 另有三筆僅有 10 元 20 元及 100 元, 國華證券同時其並無其他交易, 而認為無法證明被告等二人有背信之行為, 而告無罪確定 23 由此可見, 此類型案件, 法院認定困難之處在於未上市 為上櫃股票合理價格應如何認定之問題, 然而, 未上市股票交易本不熱絡, 是參考同時期之其他交易價格, 恐怕不是正途, 也欠缺比較之基礎, 所以, 在證據之認定基礎上即有不足之處, 然而, 類如上開資產高估 低估之類型, 本文認為, 法院審查之重心, 除發展出一套公平之鑑價機制外, 亦應著重於被告決定該價格出售之程序是否完備及被告等人是否有藉以謀取私利之情形, 是對於金流之掌握亦是至為關鍵之處, 蓋縱然市場上有不同之交易價格, 然而, 如交易目的在獲取私利, 亦應認定屬背信或非常規交易之情形 第二目茂矽案 23 臺灣臺北地方法院 81 年度訴字第 1356 號, 臺灣高等法院 82 年度上訴字第 346 號 83 年度上更 ( 一 ) 字第 527 號 85 年度上更 ( 二 ) 字第 22 號, 最高法院 93 年度臺上字第 1603 號判決 40

58 壹 檢察官起訴之事實 ( 非常規交易部分 ) 24 胡洪九 葉惠珍及劉麗儀身為茂矽等公司之實際負責人 高階主管及董事代表 鄭世杰則為南茂公司 泰林公司之董事長, 渠等明知公司所擁有資金基於資本維持不變等基本原則, 不得任意挪用, 且公司營業行為應符合常規, 不得以直接或間接方式, 使公司為不利益之交易, 卻為遂行個人或公司資金調度之需, 利用渠等所掌控之茂矽公司 南茂公司及泰林公司之財務, 竟未遵循法令, 不依公開發行股票公司內部控制規定經由投資評估小組審查評估及取得董事會授權, 以認購海外公司股權之名義或購買衍生性金融商品海外附買回票券 (Repurchase Note) 之投資方式, 惡意挪用茂矽等公司資金 張明杰 洪良 歐梅芳則分為倍利證券公司之總經理 經理或營業員, 渠等亦明知證券商從事衍生性金融商品之發行或交易須經主管機關之許可, 亦明知倍利公司並未取得主管機關之許可准其發行以美金為計價單位之衍生性金融商品併對外出售, 同時亦明知胡洪九等人利用假投資之名, 行挪用公司資產之實等意圖, 為謀取不法利益, 先以海外員工之名義於英屬維京群島設立資本額為 5 萬元之 Founder 公司, 做為協助茂矽公司及其關係企業挪用資金之洗錢交易平台, 利用購買附買回票券為掩飾, 從事挪用茂矽公司及其關條企業資金之行為 形式之安排由登記在英屬維京群島之關係企業 BW BR 發行票券 (Promissory Note), 由倍利證券所控制之 Founder 公司或倍利國際資產管理有限公司 (Barits International Asset Management Crop., 下稱 BIAM 公司 ) 買入該票券 Founder 公司或 BIAM 公司則與茂矽公司及其關係企業簽訂附買回票券合約, 該合約則與前揭開公司或 BR 公司發行之票券為標的票券相連結, 並約定交易如欲提前解約需經 Founder 公司或 BIAM 公司之同意, 若 BW 公司或 BR 公司發生類似如破產或延遲付款等信用不良狀況時, 相關風險將完全移由茂矽公司或其關係企業負擔 再由 Founder 公司或 BIAM 公司將取得 BW 公司或 BR 公司票券權利轉賣給茂矽公司及其關係企業, 茂矽公司及其關係企業依約支付合約價款後,Founder 公司或 BIAM 公司將取得之款項轉匯至 BW 公司或 BR 公司, 作為支付購買票券權利之價金, 並經由資金轉手之過程中從中賺取手續費, 而茂矽公司及其關係企業之資金亦經由此交易而完成挪用 日後款項歸還時, 則先由 24 參閱, 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 94 年度偵字第 360 號起訴書 41

59 BW 公司或 BR 公司將款項匯回 Founder 公司或 BIAM 公司, 形式上為清償票券債務, 之後 Founder 公司或 BIAM 公司再依附買回票券合約之計算方式向茂矽公司及其關係企業買回該票券並將款項匯田茂矽公司及其關係企業, 附買回票券合約遂即完成解約 渠等交易分述如下 : 一 胡洪九 葉惠珍於 92 年 5 月 29 日將茂矽公司定期存款美金 1650 萬元解約後, 向 Jesper 公司購買 Modern 公司之內含股票轉換權之債權, 於 92 年 6 月 25 日處分 Modern 公司之有價證券所得款頃, 復於同年 7 月 3 日匯入茂矽公司於香港 fistinordbank 銀行帳戶帳號內, 再於同年 7 月 23 日與設於英屬維京群島授權資本額僅 5 萬美元之 Sin0 公司以每股 1 萬美元之高價, 總價美金 1,940 萬元簽署股權認購協議書, 認購 SiII0 公司股份 1,940 股, 並於同日將美金 1,940 萬元由 HSIiNordbank 帳戶匯至 Sin0 公司 IiSHNordBank 帳戶內, 挪用茂矽公司資金美金 1,940 萬元 二 92 年 11 月 14 日, 胡洪九指示黨患珍通知不知情之員工張淑芬向歐梅芳表示會主動聯絡購買海外附買回票券乙事, 張淑芬即交由不知情之葉宣妙負責, 經歐梅芳聯絡葉宣妙並以 E-Inail 寄發合約書後, 張淑芬 黨宣妙即蓋胡洪九私印於合約書上, 再將此合約傳真給歐梅芳收執, 並於同日自茂德在遠東國際商業銀行新竹分行帳戶匯款美金 900 萬元予 BIAM 公司之香港中國國際商業銀行之帳戶內, 購買由茂矽公司之關係企業劉麗儀為負責人之間公司 BR 公司所發行之海外附買回票券, 於 92 年 11 月 17 日,BIAM 公司將美金 598 萬元匯至合作金庫銀行國際金融業務分行 BR 公司帳號 ; 美金 290 萬元匯至合作金庫國際金融業務分行 BW 公司帳號內, 假借購買 BR 公司 BW 公司之海外附買回債券, 實則將資金移至 BR 公司 BW 公司復作為他用, 以此直接之方式, 挪用茂德公司之資金美金 900 萬元 三 胡洪九等除於 92 年間非法挪用茂矽 茂德前揭款項遂行個人資金調度之 需外, 至 93 年間, 胡洪九為擴大個人資金調度之需求, 更擬動用除茂矽 茂德外之其他關係 企業南茂 泰林等公司之公司資金, 且均假以購買 42

60 衍生性金融商品之名, 遂行資金不當移轉之實, 其過程如下 : ( 一 ) 於 93 年 1 月 3 日至同年月 4 日間, 胡洪九再直接指示葉患珍向 Founder 公司購買茂矽公司關係企業即劉麗儀為負責人之 BW 公司發行之海外附買回票券, 業患珍遂與歐梅芳聯絡後指示不知情之茂矽公司財務部管理師吳秀蘭與歐梅芳為此交易 吳秀蘭即於 93 年 1 月 5 日, 以茂矽公司彰化銀行科學園區分行帳戶匯款美金 279 萬 9, 元 合作金庫銀行新竹分行帳戶匯款美金 300 萬元 美國銀行台北分帳戶匯款美金 599 萬 元, 總計美金 1,l79 萬 元至倍利公司所操控之紙上公司 Founder 公司在渣打銀行帳戶內, 向 Founder 公司購買 BW 公司所發行之海外附買回票券, 以此直接方式挪用茂矽公司之資金 ( 二 ) 於 93 年 1 月 6 日, 鄭世杰承胡洪九指示, 分別自南茂公司合作金庫銀行新竹分行帳戶匯款美金 185 萬元 泰林公司匯款美金 589 萬元 9,983 元, 共計美金 774 萬 9,983 元至 Founder 公司渣打銀行帳戶內, 購買 BR 公司之海外附買回債券, 以此直接方式挪用南茂公司 泰林公司之資金 ( 三 ) Founder 公司收受上開款項後, 於 93 年 1 月 7 日分別自香港渣打銀行帳戶內匯款美金 1,178 萬 8,200 元 1 萬 1,800 元共計美金 1,180 萬元予 BW 公司在合作金庫銀行國際金融業務分行帳戶購買 BW 公司發行之海外附買回票券 ; 匯款美金 590 萬元 175 萬元共計美金 765 萬元至 BR 公司合作金庫銀行金融業務分行帳戶內, 購買 BR 公司發行之海外附買回票券 ( 四 ) BW 公司及 BR 公司於收受上開款項後, 旋即將上開款項分別匯入 Sino 公司在 HSH Nord Bank 帳號 號帳戶內 Sino 公司收受上開款項後, 於 93 年 1 月 9 日, 將美金 1,944 萬 9823 元匯入茂矽公司在合作金庫銀行新竹分行帳戶內作為茂矽公司於 92 年 7 月 23 日向 Sino 公司簽署之股權認購解約金, 實係胡洪九挪用茂矽公司 南茂公司 泰林公司資金作為 Sino 公司所支付之金額 43

61 ( 五 ) 於 93 年 1 月 10 日至 11 日間, 胡洪九復指示葉惠珍向 Founder 公司購買 BW 公司所發行海外附買回票券, 葉患珍即以電話指示不知情之第三人吳秀蘭與歐梅芳聯絡, 歐梅芳即寄送此交易合約書予吳秀蘭轉交胡洪九簽名, 吳秀蘭接獲交易合約書後即寄送至予胡洪九, 胡洪九以茂矽公司董事長之名義簽名後將合約書寄至倍利公司並傳真合約書副本予吳秀蘭作為付款依據, 於同年月 12 日吳秀蘭自合作金庫銀行新竹分行茂矽公司帳戶匯出美金 1,955 萬元至 Founder 公司香港渣打銀行帳戶內, 購買 BW 公司發行之海外附買回票券, 以此直接之方式, 挪用茂矽公司之資金 胡洪九另指示鄭世杰, 於 93 年 1 月 13 日, 自南茂公司彰化銀行新竹分行帳戶, 匯款美金 345 萬元至 Founder 公司渣打銀行帳戶內購買 BR 公司發行之海外附買回債券, 以此方式挪用茂矽公司 南茂公司之資金 ( 六 ) Founder 公司於收受茂矽公司所匯入之美金 1,955 萬元, 扣除手續費用美金 10 萬元後, 於 93 年 1 月 13 日, 自香港渣打銀行帳戶內匯出美金 1,945 萬元至 BW 公司合作金庫帳戶 ; 另於 93 年 1 月 14 日將南茂公司所匯入美金 345 萬元購買 BR 公司海外附買回票券之款頃, 匯入 BR 公司合作金庫銀行金融業務分行帳戶內, 名義上均作為購買 BW 公司 BR 公司發行海外附買回票券之款項, 實則將資金移轉至 BW 公司 BR 公司 於 93 年 1 月 14 日,BW 公司 BR 公司再分別將上開收受款項匯至 Sino 公司在 HSH Nord Bank 之帳戶 ( 七 ) Sino 公司復於 93 年 1 月 15 日 16 日分別匯入美金 699 萬 9,973 元 789 萬 9,473 元 799 萬 9,973 元, 總計美金 2,289 萬 9,419 元至南茂公司合作金庫銀行新竹分行帳戶內 於 93 年 1 月 28 日, 鄭世杰復承胡洪九之指示, 分別匯出美金 1,181 萬 4, 元及美金 590 萬 7, 元至 Founder 公司香港渣打銀行帳戶內, 假借向 Founder 公司購買由 BW 公司 BR 公司發行之海外附買回票券 ( 八 ) Founder 公司收受上開款項後, 一反前述交易型態, 分別將美金 1,181 萬 44

62 4, 元匯入茂矽公司合作金庫銀行新竹分行帳戶內, 名義上支付茂矽公司於 93 年 1 月 5 日向 Founder 公司購買海外附買回票券之款頃, 實則將資金回流至茂矽公司 另再將美金 590 萬 7, 元匯入泰林公司新竹商業銀行新竹分行帳戶, 名義上支付泰林公司於 93 年 1 月 6 日向 Founder 公司購買海外附買回債券之款項, 實則將資金回流至泰林公司 渠等利用茂矽等公司, 用同筆資金以上開會計循環直接方式將資金回流至茂矽公司後, 在公告之財務報表上製作數筆海外附買回票券之交易, 用以虛增短期投資金額, 美化財務報表, 使公司為不利益之交易, 且不合營業常規, 致茂矽公司 南茂公司 泰林公司受有資金遭挪用之損害 貳 法院之認定 本案經臺灣臺北地方法院九十五年度重訴字第十七號就上開檢察官起訴非 常規交易部分, 爰不另為無罪之諭知 參 法院判決理由 ( 非常規交易部分 ) 25 按依證券交易法第 171 條第 1 項第 2 款規定, 證券交易法發行有價證券公司之董事 監察人 經理人或受僱人之非常規交易行為, 必須使公司遭受重大損害, 始得以上開罪責相繩, 若公司並未因行為人之行為致生遭受重大損害之結果, 自無構成該罪之餘地 經查, 上開檢察官起訴書所示之各筆交易, 在所購買之海外附買回票券或衍生性金融商品到期或解約時, 茂矽公司等買受人公司均有將本金回收, 並獲得利息收益, 並無損失, 均有該等買賣契約 投資買賣契約 提早解約函 銀行匯出匯款交易憑證 現金收入傳票 收款單 遠期外匯交割單據 匯款水單 資金調度分析表 金管會金檢局前揭公司資金流向表等件在卷可證 從而, 起訴書所載之各筆交易, 立於買受人地位之茂矽 茂德 南茂 信茂 泰林等公司, 均有所收益而無損害, 自難認與證券交易法第 171 條第 1 項第 2 款非常規交易之構成要件相符 況茂矽等公司運用公司資金投資海外短期票券, 以增加公司收益, 亦無顯不合營業常規之處, 公訴人認胡洪九 葉惠珍 洪良 歐梅芳 25 參閱, 臺灣臺北地方法院 95 年度重訴字第 17 號判決 45

63 與鄭世杰 劉麗儀共犯證券交易法第 171 條第 1 項第 2 款之罪, 尚有誤會 因而 就上開非常規交易部分爰不另為無罪之諭知 肆 圖示 圖 2.2 胡洪九茂矽非常規交易圖 茂矽 南 茂 泰林 附買回票券合約 倍利 證券 發行票券 BW BR 挪用 資金 將風險及票券權 利移轉給茂矽 Founder 公司 BIAM 公 司 伍 本文評析 本件檢察官起訴事實主要條因為被告胡洪九等人利用有價證券的買賣, 將公司資金外移至海外租稅天堂, 如英屬維京群島等地之公司, 因該地主管機關對公司管控程度低, 且多不會提供相關資料或為司法互助, 且公司名稱也可以基金管理公司 甚或銀行之名義申請, 或再藉由外國銀行作為資金之流通管道, 而我國對於國外銀行也沒有監督權限, 造成監理之困難 然而, 法院判決以上開茂矽等公司之資金均有回流至公司, 且並獲得利息收益, 是該等並未致公司受有損害, 而不構成非常規交易, 此種見解, 固然有其依據, 然而, 需探究的是, 本案從契約訂定之程序 內容可以看出, 契約相對性似乎完全喪失, 且本案被告先在英屬維京群島設立兩家紙上公司, 再用此二家公司發行附買回票券之有價證券與證券商, 證券商再轉賣給上開公司, 並約定提前解約需證券商同意, 若海外紙上公司發生破產或遲延付款等不良狀況時, 相關風險將移由茂矽等公司負擔, 證券商收到款項後匯款至海外公司之帳戶, 再由海外公司運用該筆資金, 證券商在本案中完全不必負擔任何風險, 風險由茂矽等公司承擔, 是否屬於不利益之交易, 已非無疑 再者, 被告利用一筆資金, 透過關係企業循環交易, 回流至茂矽公司, 再由茂矽公司以同樣方法購買有價證券, 固然可認為事後資金再回流至茂矽公司, 46

64 並無致公司受有損害 而不構成非常規交易 然而 犯罪與否是否可以從資金事 後是否有回流作為判斷 或應以行為時為斷 當被告將高達美金一千九百多萬之 資金移至海外公司 使公司對該等資金失去掌控 而由被告等人可以隨意運用該 等資金 是否即應認使公司受有損害 而不因被告事後有無將資金回流至公司而 影響 而仍構成非常規交易 故本件審查之重點應在於上開交易是否為虛偽交易 前揭交易之相對公司是否均為 SPV 公司或紙上公司 至於 被告等人有將本金 回收 並獲得利息收益部分 應非審理核心 況從另外一種角度的觀點是公司是 否確有獲得相應 合理之利益 而被告是否從中謀取私利 第二項 新型態類型 第一款 輸送利益至其他公司 第一目 從聯電和艦案談起 輸送利益至其他公司之案例中 最受矚目也最受爭議的 要屬聯電和艦案件 該案 經臺灣新竹地方法院檢察署 浩浩盪盪前往搜索 並起訴曹興誠 宣明智 鄭敦謙等人 廣受注目不僅是案件本身 更重要的是打開了業界欲規避投資大陸 之限制 各顯神通 這個不能說的秘密 當然還有曹董事長大動作之反擊 這樣 的案件 在新竹地方法院以九十五年度矚重訴第一號判決被告曹興誠 宣明智 鄭敦謙等人均無罪 並經臺灣高等法院九十六年度上重訴字第一0四號駁回檢察 官之上訴 本來業已暫時告一段落 留下的問題 恐怕是此判決的見解 將來是 否會被其他類似案件所爰用 然而近來最高法院以背信部分有裁判上一罪關係 而一併發回高等法院審理 致使本案再掀波瀾 而高等法院是否能即時發現本案 起訴及原判決未援引非常規交易之謬誤 實值關注 壹 檢察官起訴之起訴事實26 聯華電子股份有限公司 下稱聯電公司 係專業晶圓製造廠商 在全球晶圓 專製業中排名第 2 主要營業項目係晶圓專工業 並依客戶個別需求提供矽智財 26 臺灣新竹地方法院檢察署 94 年度偵字第 號 47

65 嵌入式積體電路設計 設計驗證 光罩製作 晶圓製造及測試等服務, 並為依證券交易法發行有價證券之公司 被告曹興誠原係聯電公司董事長,89 年 5 月 3 日卸任後, 仍以聯電集團董事長之職銜繼續提供聯電公司策略指導 90 年 6 月 6 日重新接任聯電公司董事長職務迄今 ; 被告宣明智係於 89 年 5 月 3 日接任聯電公司董事長, 綜理公司業務, 對外代表該公司 90 年 6 月 6 日卸任董事長職務並回任副董事長 91 年 4 月 1 日接任執行長 92 年 7 月 15 日卸任執行長職務並回任副董事長迄今 ; 被告鄭敦謙於 92 年 8 月間擔任聯電公司百分之百轉投資之宏誠創業投資股份有限公司 ( 下稱宏誠創投公司 ) 總經理 聯電公司董事長即被告曹興誠 副董事長即被告宣明智有鑑於國人張汝京 王文洋於 89 年間相繼在大陸地區上海浦東張江科技園區創立中芯國際集成電路製造有限公司 ( 下稱中芯公司 ) 宏力半導體製造有限公司( 下稱宏力公司 ), 積極搶攻全球半導體市場, 乃亟思在大陸地區競爭激烈之晶圓代工市場取得領先優勢地位, 明知政府對高科技產業投資大陸政策為 積極開放 有效管理, 並未全面禁止赴大陸投資, 又 8 吋以下晶圓鑄造, 為政府重點發展產業, 特予各項租稅優惠及投資抵免, 且聯電公司為擁有約 90 萬名股東之股票上市公司, 依商業會計法第 71 條第 4 款 第 5 款規定, 不得故意遺漏會計事項不為記錄, 致使財務報表發生不實之結果及不得利用其他不正當方法, 致使會計事項或財務報表發生不實之結果 ; 另依證券交易法第 36 條第 2 項第 2 款及證券交易法施行細則第 7 條第 8 9 款規定 : 有關重要備忘錄 策略聯盟或其他業務合作計畫或重要契約之簽訂, 對公司財務或業務有重大影響者, 應於事實發生之日起 2 日內公告相關資訊, 俾使股東及投資人得以判斷公司之經營狀況並擬定投資決策 惟被告曹興誠自囿於佈局大陸地區市場之策略, 竟罔顧政府法令及聯電公司股東權益, 與被告宣明智 鄭敦謙共同基於意圖為自己及中國和艦科技有限公司 ( 下稱和艦公司 ) 不法利益之犯意聯絡, 於 90 年 8 月間, 與美籍華人 Frank Yu 所掌握近 1 億美元資金集團謀議策略合作計畫 策略聯盟, 先由 Frank Yu 資金集團出面, 透過第 3 地至大陸地區江蘇省投資設立一座 8 吋晶圓廠, 取名 和艦科技 ( 蘇州 ) 有限公司 ; 聯電公司則以 出售 8 吋晶圓舊線生產設備 名義, 將相關 8 吋晶圓生產設備轉運予和艦公司, 並與和艦公司簽立 8 吋晶圓代工合 48

66 約, 雙方約定內容為 :1 和艦承諾以其所購自聯電 8 吋晶圓舊線來優先滿足聯電訂單的量 ; 聯電則計劃填滿和艦該線月產能一半以上的量 2 和艦承諾對聯電訂單的代工價格, 以當時市價一定折扣或最優惠市價計算 3 為確保該線對聯電訂單如期交貨, 聯電同意對和艦提供下述支援 : 和艦構建之廠房及設施須合乎所購自聯電 8 吋舊線規格, 聯電將派遣建廠人員配合和艦建廠人員工作, 以便廠房 設施迅速竣工 上述 8 吋舊線設備運抵和艦廠房後, 聯電將派遣工作人員配合和艦工作, 以便該線迅速投產 接單 聯電所派遣人員薪資 福利等均由和艦支付, 納入和艦體制運作 另外和艦單方面承諾 : 因聯電對和艦出售舊線只收帳面成本價之故, 將另對聯電增發與該成本價之 25% 等值的特別技術股, 由聯電決定其分配方式 雙方謀定後, 被告曹興誠 宣明智 2 人故意隱匿事實, 未在董事會正式提案討論, 亦未依法公開揭露相關資訊, 讓投資大眾知悉, 為掩人耳目, 代號取名 HJ( 或 8N)Project 指派由被告宣明智督導執行 被告鄭敦謙負責和艦公司財務規劃, 並由出任 BE 控股公司董事長之 Frank Yu 出面邀請具管理聯電公司 8AB 廠經驗之徐建華 ( 另由檢察官為不起訴處分 ) 充任和艦公司董事長與總經理職務以籌組和艦團隊, 藉以規避法令, 除提供較高薪酬外, 並許以任滿 3 年後得領取和艦公司股票 100 萬股 和艦公司自始與被告曹興誠 宣明智曾有協議對聯電所提供之人力 技術 管理等協助, 未來會有合理補償 ; 且時機成熟時, 會合作促成和艦公司 聯電公司之合併 依據 財務會計準則公報 第 1 號 財務會計觀念架構及押務報表之編製 之規定應於財務報表之 附註 中揭露以下內容 : 編號 1 本公司為達打擊大陸中芯公司之策略, 自本年度起, 因獲大陸和艦公司口頭承諾本公司提供建廠及業務 ( 包括提供營業秘密 專利 管理技術及派人員至大陸和艦公司支援等方面 ) 協助, 未來將給予本公司回餽之事實, 對本公司現況及未來之影響為何, 預計協助時間 造成本公司額外預期增加之成本 費用為何, 並說明未來和艦公司允諾就此協助行為給予合理補償, 且說明現階段聯電公司因為協助和艦公司可能違反台灣地區與大陸地區人民關係條例及其他政府相關規定, 造成聯電公司可能產生之訴訟費用損失等文字上之揭露 編號 2 本公司估計因協助和艦公司對本公司現在與未來均可能造成之資產 負債影響金額 ( 按本件聯電公司提供協助予和艦公司, 對聯電公司而言即屬或有負債 / 損失, 因為將公司重要資產提供予他人, 長達 4 49

67 年, 造聯電公司既定及未來不確定支出風險存在, 且持續影響聯電公司之財務狀況 經營成果及現金流量 應於提供和艦公司各方面協助時, 在 90 年至 93 年各年度財務報表中附註揭露本公司因協助和艦公司, 包括建廠 提供人力 專利 營業秘密及管理技術, 造成聯電公司預估此項協助之相關支出為何, 且和艦公司口頭承諾因取得本公司之協助, 於未來會有合理補償, 且時機成熟時, 會合作促成兩公司之合併 ; 有關現行我國法令禁止未經政府核准赴大陸投資或協助他公司之設行為, 本公司因此可能遭政府裁罰款項, 惟此項協助和艦公司, 係為本公司未來大陸佈局, 並打擊中芯公司 ), 又有關和艦公司所謂合理補償本公司, 依現況法令限制下, 無法取得 被告曹興誠與宣明智均為商業負責人, 竟與被告鄭敦謙基於故意遺漏上述會計事項之犯意聯絡及行為分擔之概括犯意, 自 90 年度起至 93 年度止之聯電公司財務報表中附註欄故意遺漏上述會計事項不為記載, 致使財務報表發生不實之結果 被告宣明智旋於 90 年 9 月 10 月間召開主管會議, 指示並授權聯電公司各部門配合提供和艦公司相關支援, 俾執行聯電公司佈局中國及牽制中芯公司策略, 並自聯電公司擴建工程部 (CE) 設備移轉小組(ETT) 管理部(ADM) 資材部 (OS) 財務部(FIN) 營運企劃部(EOP) 資訊工程部(IT) 測試暨產品工程服務部 (TPES) 徵詢有意願赴大陸地區工作之團隊成員 聯電公司廠務暨擴建工程部副總倪敏鷗於同年 10 月 30 日, 即以聯電公司代表之名義出面與蘇州工業園區管理委員會洽談並簽署和艦公司用地投資協議書 Frank Yu 則於 90 年 11 月間透過在英屬維京群島設立之 BE 控股公司轉投資橡木聯合公司 (OakWoodAssociates Limited), 再由橡木聯合公司轉投資之 Invest League 公司至蘇州工業園區登記設立和艦公司 經被告曹興誠及宣明智之規劃, 徐建華於 90 年 12 月 31 日自聯電公司辦理離職並率領徐慶讓等 38 名員工赴和艦公司從事建廠工作 ( 其中徐慶讓等 25 員亦均於 90 年 12 月 31 日辦理離職手續 ) 嗣聯電公司為持續吸引有意願赴和艦公司工作之工程師, 提出以 原薪 1.23 倍給薪 自服務日起算, 任滿 3 年得依職等領取所約定之技術股 (Free Share) 及股票選擇權 (stock Options) 為補償因轉赴和艦工作而未能於聯電公司獲配之員工分紅股票, 由和艦公司另 50

68 予一筆獎金 等誘因, 並指示將充任和艦公司主管之人員依此條件, 分層自聯電公司現有員工向下洽尋所需要之部屬, 並以擁有成熟製程技術經驗之工程師為主, 包括在聯電公司服務期間提出多項晶圓製造發明專利之 8AB 廠副廠長賴明哲等 100 餘名人員 ( 賴明哲等人均另由檢察官為不起訴處分 ), 轉赴和艦公司任職 藉此實施聯電公司所有改善互補式金氧半導體複晶蝕刻均勻度之製造方法等 199 項方法專利 被告曹興誠與宣明智均為商業負責人, 明知轉赴和艦公司任職之上開工程師實施聯電公司所有之上述 199 項專利, 應收取相當之權利金, 竟與被告鄭敦謙基於故意遺漏上述會計事項之犯意聯絡及行為分擔之概括犯意, 自 90 年度起至 93 年度止之聯電公司財務報表中資產負債表之 資產 項目 負債及股東權益未分配盈餘 項目 損益表之 本期淨利 項目 業主權益變動表 保留盈餘之未分配盈餘 項目 現金流量表 營業活動的淨現金流入 項目故意遺漏上述會計事項不為記載, 且未於財務報表附註記載 聯電公司承諾提供專利予和艦公司, 致使財務報表發生不實之結果 和艦公司廠房於 92 年 2 月完工前, 包括擴散 薄膜 蝕刻等模組設備工程師計 60 餘人先赴和艦公司設於新竹 對外以 必勝科技 代稱之臨時辨公室, 從事各模組設備整備工作, 有關廠務及設備採購進度等事宜均由和艦公司副總經理曹效忠直接向被告宣明智報告 聯電公司則形式上配合同意前揭相關業務工程師及行政人員辦理離職手續, 以支援和艦公司建廠及初期行政業務 ; 惟聯電公司仍於其等離職後, 在 91 年度支付徐建華等人總計新臺幣 ( 下同 )632 萬 6,242 元 被告曹興誠 宣明智二人復於 91 年 7 月間, 依前述人員 89 年度獲配員工分紅股票情形發放聯電公司股票以為酬庸 依據企業個體原則, 聯電公司與和艦公司係獨立兩公司, 聯電公司不應幫和艦公司支付任何薪資 費用 紅利等, 詎曹興誠 宣明智與鄭敦謙竟基於違反商業會計法第 71 條第 5 款之犯意聯絡及行為分擔, 支付上述離職人員薪資 費用及紅利, 並入聯電公司帳目, 用此不正當方法, 致使聯電公司 91 年度財務報表中之資產負債表 現金及約當現金 項目 保留盈餘 未分配盈餘 項目 損益表 營業費用 項目 本期淨利 項目 股東權益變動表 保留盈餘 未分配盈餘 項目 現金流量表 營業活動之淨現金流入 項目 期末現金及約當現金餘額 項目之會計事項發生不實結果, 復未於財務報表附註記載 聯電公司承諾提供人力協助予和艦公司 51

69 被告曹興誠 宣明智原本計劃透過第 3 人轉售之方式, 將舊線設備轉運至和艦公司, 因而聯電公司董事會 91 年 1 月 18 日決議通過以美金 2 億 5 仟 5 佰萬元出售乙批 0.25 微米以上落後製程設備予設備仲介商 Happy Wealth Holdings Limited; 詎 91 年 4 月 1 日亞洲華爾街日報與新加坡聯合早報報導和艦設立及聯電決定將設備以 2 億 5 仟 5 佰萬元賣給 Happy Wealth Holdings Limited 情形, 被告宣明智鑑於計畫已遭披露, 即於 91 年 4 月 3 日, 以半導體景氣回升為由公告取消該筆交易, 惟在和艦公司建廠期間, 有關廠務及設備採購事宜仍由曹效忠直接向被告宣明智報告 ( 六 ) 徐建華與 Frank Yu 於 91 年上半年期間, 分赴美 日等國為和艦公司招募資金, 在募資過程中, 其等均以聯電公司將提供和艦公司協助為由, 藉以吸引投資人, 迄 91 年底, 總計向 SB Asain Opportunity Fund,L.P. 等公司募得美金 2 億餘元, 連同 Frank Yu 原始掌握美金近 1 億元的資金, 和艦公司自有資金達美金 3 億餘元, 成立 BE 控股公司董事會, 成員包括 FrankYu 及徐建華等合計 6 席, 由徐建華負責向董事會報告業務執行情形 在和艦公司募資階段, 則由曾服務於摩根史坦利公司 時任聯合創業投資股份有限公司 ( 下稱聯合創投公司 ) 總經理即被告鄭敦謙 (92 年 8 月間至聯電公司轉投資宏誠公司擔任總經理 ) 提供諮詢與協助, 募資完畢後, 相關財務管理及操作隨即轉由聯電公司財務長洪嘉聰與被告鄭敦謙共同協助處理 被告曹興誠 宣明智及鄭敦謙既提供和艦公司予聯電公司經營晶圓廠之方式, 包括 被告宣明智提供經營之策略, 倪敏鷗提供建廠協助, 及 被告鄭敦謙提供募集資金諮詢與協助, 而上開管理技術係晶圓廠營運之核心, 被告曹興誠與宣明智均為商業負責人, 明知提供和艦公司上述管理諮詢服務, 應收取相當之管理諮詢服務收入, 且應於財務報表入帳, 竟與被告鄭敦謙基於故意遺漏上述會計事項之犯意聯絡及行為分擔, 自 90 年度起至 93 年度止之聯電公司財務報表中資產負債表之 資產 項目 負債及股東權益未分配盈餘 項目 損益表之 本期淨利 項目 業主權益變動表 保留盈餘之未分配盈餘 項目 現金流量表 營業活動的淨現金流入 項目故意遺漏上述會計事項不為記載, 且未於財務報表附註記載 聯電公司承諾提供管理技術予和艦公司, 致使財務報表發生不實之結果 和艦公司完成建廠後, 於 92 年 5 月間即開始進行 0.25 及 0.35 微米晶圓產 52

70 品試產 6 月間少量生產, 為使和艦公司生產線得以迅速投產 接單, 符合聯電公司客戶訂單需求, 被告曹興誠 宣明智復不顧聯電公司 聘僱合約書 第 2 章營業秘密第 2 項業務保密第 5 款規定善良管理人之注意執行業務及保守秘密等義務, 囑命聯電公司品質暨可靠度保證部部長周二南等人 ( 均另由檢察官為不起訴處分 ), 依和艦公司工程部門所提需求, 指示文茂平在聯電公司與和艦公司之間建構一個資訊平台 ( 即和艦公司人員通稱之 網咖 設備 ), 使前揭工程師陳國明等人得以透過和艦公司品保部門 (QRA ) 主管林敏玉轉向周二南申請方式, 憑帳號及密碼登入該資訊平台, 閱覽及下載聯電公司包括 Masktooling ( 係一套用來檢查客戶設計晶圓產品有無缺失的程式工具 IC 設計業者在光罩生產前會將 Data File 傳給晶圓代工業者, 晶圓代工業者再幫客戶做 Design Rule Check 等檢查及資料轉換工作後, 回傳給光罩製造公司生產 IC 光罩 ) ABS( 異常產品資料庫, 係指將廠商因意外或製程調配不當, 造成製程偏移 產品報廢等資料, 集結成為重大誤失資訊之查詢系統, 供工程師參考, 避免再犯同樣錯誤 ) 及 UEDA(UMC Electronic Data Analysis, 係晶圓製造過程中產生各種電性的分析資料, 供製程整合 模組製程人員參考, 以縮短生產過程中產品良率之學習曲線 ) 等營業及客戶秘密資料, 藉以生產 8 吋晶圓 被告曹興誠與宣明智均為商業負責人, 明知提供和艦公司上述聯電公司所有之營業秘密, 應收取相當之權利金, 且應於財務報表入帳, 竟與被告鄭敦謙基於故意遺漏上述會計事項之犯意聯絡及行為分擔, 自 90 年度起至 93 年度止之聯電公司財務報表中資產負債表之 資產 項目 負債及股東權益未分配盈餘 項目 損益表之 本期淨利 項目 業主權益變動表 保留盈餘之未分配盈餘 項目 現金流量表 營業活動的淨現金流入 項目故意遺漏上述會計事項不為記載, 且未於財務報表附註記載 聯電公司承諾提供營業秘密予和艦公司, 致使財務報表發生不實之結果 又因聯電提供營業秘密, 使未設研發部門的和艦公司得以經由取得聯電公司營業秘密技術及人力資本之充分支援, 在短時間內, 於 92 年 9 月間擁有 0.3 微米 0.25 微米 0.18 微米邏輯製程及 0.35 微米高壓製程技術 11 月間擁有 0.35 微米 Flash 非揮發性記憶體製程技術,12 月間即達到八吋晶圓月產能 1 萬 4,000 片 ;93 年 2 月間擁有 0.25 微米混合訊號製程技術,3 月間達到月產能 1 萬 6,000 片, 達成設廠以來單月損益平衡目標 53

71 和艦公司於 92 年 6 月開始生產晶圓後, 聯電公司生產企劃 (CMP ) 部門即將和艦公司之產能併入聯電公司晶圓廠產能規劃之一環, 並依該公司亞太銷售暨工程服務部 (ASCE) 所提報亞太地區客戶需求情形, 在上述各晶圓廠中作產能調配, 和艦公司對外晶圓報價亦由被告曹興誠派遣聯電公司人員主導 93 年間, 和艦公司因支援聯電公司包括 Solomon Novatek Realtek 等客戶之產能需求, 使產能利用率達 95% 以上, 獲利約美金 5,500 萬元, 惟此利益均未依年度分配予聯電公司股東, 亦未將此對公司財務或業務有重大影響的策略聯盟及業務合作計畫, 揭露於財務報告上 被告曹興誠 宣明智 鄭敦謙等人擅以聯電公司之人力 管理技術 客源與營業秘密技術等資產提供第 3 人和艦公司, 並協助和艦公司資金之籌募 建廠 營運與客服管理等所有事宜, 均已生損害於聯電公司與股東之利益 貳 判決理由 27 一 本件法院判決被告無罪主要係認為檢察官所舉之證據, 並無法證明被告確有上開起訴書所載之事實, 且尚無法證明被告曹興誠 宣明智有以聯電公司之人力 專利權與營業秘密提供予和艦公司暨以聯電公司之資源協助和艦公司募集資金之情事 二 至於, 聯電公司確曾由管理部長周衛敏指派彭詩蘋 王昭玉至必勝科技協助處理行政及庶務工作, 由倪敏鷗擔任和艦公司之建廠顧問並提供諮詢, 由文茂平架設聯電公司與和艦公司間之網路平台即 網咖 放置 UEDA 資料供和艦公司之台籍工程師閱覽, 曾於聯電公司 8AB 廠之產能利用率滿載時介紹客戶至和艦公司生產, 被告宣明智曾提供經營策略, 然和艦公司之資方代表 Frank Yu 已函覆同意贈送和艦公司之控股公司股權百分之 15, 則對聯電公司及其股東實無損害可言 且 94 年 6 月 13 日所舉行之聯電公司 94 年股東常會亦於臨時動議決議通過 董事長曾於 2002 年 6 月 3 日之股東常會上, 就聯電與和艦之友廠關係作公開說明, 並於本年 2 27 參閱, 臺灣新竹地方法院 95 年度矚重訴第 1 號判決 臺灣高等法院 96 年度上重訴字第 104 號判決 54

72 月 18 日及 3 月 21 日, 分別登報公開說明聯電與和艦的關係及和艦控股公司股東贈股之事, 請 贊成董事長所擬定之大陸事務策略, 就董事長及經營團隊過去對和艦之一切協助, 因係追求聯電之遠大利益, 未違背其職務, 予以肯定 ; 並請就董事長未來對和艦之策略, 予以支持, 和艦控股公司股東對聯電所贈之百分之十五股權, 同意爭取於符合法律之情況下列入聯電資產項下, 確認任何人就聯電與和艦之關係及和艦控股公司股東贈股之事, 以任何理由 ( 包括但不限於違反善良管理人之注意義務, 未盡經理人責任, 財報不實, 未揭露重大訊息, 涉嫌背信與洩露工商機密, 違反公司章程 公司法 證券交易法 商業會計法 兩岸人民關係條例或任何法令等 ), 向董事長或經營團隊, 為任何形式之追究責任, 係不符合聯電公司及聯電股東之利益, 此有聯電公司之 94 年股東常會議事錄附卷可憑, 亦即聯電公司之股東會並未認定聯電公司協助和艦公司一事已損害聯電公司或股東之利益 茲被告曹興誠 宣明智指示協助和艦公司既未對於聯電公司及其股東造成損害, 即與背信罪之構成要件不符 況背信罪的前提主觀構成要件要素, 必須行為人具有意圖為自己或第三人不法的利益, 或損害本人利益的意圖存在, 起訴書亦載明宣明智於 90 年 9 月 10 月間, 召開主管會議, 指示並授權聯電公司各部門配合提供和艦公司相關支援, 是要 執行聯電公司佈局中國及牽制中芯公司的策略, 證明被告等人行為目的是為了聯電的發展 聯電的利益 無論執行的結果對聯電利或不利, 行為大前提 : 當時目的是以聯電公司的利益為出發點 因此, 背信罪的主觀構成要件要素並不存在 因而判決被告等人無罪 參 圖示 圖 2.3 聯電和艦案非常規交易圖 55

73 聯電公司 HJ Project Frank Yu 集團 宏誠創投 以出售 8 吋舊設備名義 1. 協助建廠 經營策略 2. 派遣員工 3. 提供技術資訊平台 ( 網咖 ) Frank Yu 集團事後函覆同意贈送和艦公司控股公司 15% 股權 和艦科技 ( 蘇 州 ) 公司 肆 本文評析 檢察官本件係以背信罪起訴, 當時證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款尚未增定, 固無疑問, 然而, 證券交易法第 171 條第 1 項第 2 款早有非常規交易之規定, 且為背信罪之特別規定, 何以檢察官未依非常規交易之規定提起公訴, 實在令人費解, 這也顯示我國實務運作下對於非常規交易之概念實在有掌握困難之處, 基本上產生檢察官起訴非常規交易即就非常規交易要件進行攻防 審理, 起訴背信罪即就背信罪攻防 審理之荒謬現象, 實質檢討, 此案件也再次讓我們反思非常規交易是否有存在之必要, 特別係在證券交易法增訂第 171 條第 1 項第 3 款背信之規定之後 ( 詳後述 ), 更有討論之必要 28 而本案另一個重點是當時政府管理政策為戒急用忍 積極開放 有效管理, 然而, 業者為規避政策透過迂迴方式將公司資金轉至大陸之行為, 由於行為人主觀心態上乃條為保護公司之利益, 此種行為是否並無違反刑事責任, 僅違反行政責任 當然, 就法律規定而言, 依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第 35 條規定, 已明確規範至大陸地區投資之程序事項授權主管機關為之, 主管機關並依該規定訂定 在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法, 在法律規範架構下, 本 28 此案, 背信罪部分, 本應因二審駁回上訴而告確定, 然因高檢署檢察官就商業會計法上訴最高法院, 經最高法院發回臺灣高等法院更審, 而背信罪部分因與商業會計法部分有裁判上一罪關係, 故仍屬二審法院審理範圍, 是本案將來之發展以及高等法院能否及時發現起訴書及原審法院所漏未斟酌之證券交易法第 171 條第 1 項第 2 款之非常規交易部分, 值得觀察 56

74 應遵守法令之規定, 若違反該許可辦法時, 即需依臺灣地區與大陸地區人民關條條例處罰, 換言之, 一旦未依規定至大陸為交易峙, 首先面臨到的即是遭受主管機關之裁罰, 且若認定此種行為符合營業常規, 乃變相鼓勵公司違反法令從事交易之虞, 因此被告上開於行為時未經主管機關許可至大陸地區投資之行為, 基本上應不符營業常規 而上開判決另闢蹊徑從聯電公司是否受有損害, 來尋求解脫之道, 如果被告所為確實係在追求聯電公司之利益而預先佈局, 則固值贊同, 然而, 如何確保上開和艦公司同意贈送和艦公司之控股公司股權百分之 15 部分, 確實係在交易當下即已談定, 而非事後產生, 以及要如何確保上開約定必定實現, 以保障聯電公司及其股東不致受有損害, 或許是另外值得探究之問題, 而根本之問題, 政策上雖言積極開放 有效管理, 但逼使為求公司利益莫不為規避政策透過迂迴方式將公司資金轉至大陸之行為, 所造成實際上難以監理之情形, 使公司股東反而因此承受更高之風險, 實值檢討 第二目寶成建設股份有限公司低價讓售旗下公司股權案 29 壹 案件事實 被告林常榮 林勝源及林翠芸 3 人, 係兄弟姐妹關係, 林常榮於 90 年 4 月間係上市公司寶成建設股份有限公司 ( 下稱寶成建設公司, 業於 92 年 11 月 12 日遭主管機關強制下市 ) 之董事長, 林勝源係和億投資股份有限公司 ( 下稱和億投資公司 ) 之董事長, 並於 90 年 6 月間接續林常榮擔任寶成建設公司之董事長及總經理, 林翠芸則為寶成建設公司之董事兼財務部副總經理, 其等 3 人均係受寶成建設公司全體股東委任, 代表全體股東實際經營與執行寶成建設公司事務之人 ; 振盛營造股份有限公司 ( 下稱振盛營造公司 ) 和億投資公司 貝爾投資股份有限公司 ( 下稱貝爾投資公司 ) 及萬友投資股份有限公司 ( 下稱萬友投資公司 ) 等 4 家公司, 則均為寶成建設公司轉投資之關係企業 林常榮 林勝源及林翠芸 3 人於 90 年 4 月間, 均明知和億 貝爾及萬友投資公司等 3 家關係企業之財務狀況不佳, 並無履約付款之能力, 竟共同基於以非常規交易方式使寶成 29 本案經臺灣高雄地方法院 92 年度重訴字第 70 號 臺灣高雄高分院 95 年度金上重訴字第 1 號判決被告有罪, 然經最高法院九十七年度台上字第五七二三號判決發回臺灣高雄高分院更審 57

75 建設公司與其關係企業為不利益交易之犯意聯絡, 先由林常榮 林翠芸 2 人於 90 年 4 月 19 日, 違背寶成建設公司自訂之 內部控制 ( 投資循環 ) 制度 及 取得或處分資產處理程序 等處分資產之相關規定, 於未經該公司承辦部門評估及呈報總經理核准等程序, 即逕行召開董事會, 擅自決議以每股新台幣 ( 下同 )15 元之價格, 出售寶成建設公司所持有之振盛營造公司 1800 萬股之股權, 旋由林常榮於 90 年 4 月 20 日與和億 貝爾及萬友等 3 家投資公司, 簽訂各轉讓 600 萬股 股價金額各 9000 萬元, 買賣總價款合計 2 億 7000 萬元之股票買賣契約, 雙方約定付款條件為 :( 一 ) 契約簽訂當日買方 ( 即和億 貝爾及萬友等 3 家投資公司 ) 應支付 2700 萬元 ;( 二 ) 尾款 2 億 4300 萬元於 6 個月內繳交 迄 90 年 10 月 20 日止, 前揭買賣契約之應付尾款期限已屆至, 和億 貝爾及萬友等 3 家投資公司並未依約交付尾款, 詎林勝源 ( 時任和億投資公司 寶成建設公司董事長 ) 林常榮 林翠芸 ( 以上 2 人時任寶成建設公司董事 )3 人, 竟佯以經濟景氣嚴重趨緩, 振盛營造公司營運狀況不佳, 股權淨值大幅滑落為由, 而於 90 年 11 月 30 日 ( 當時振盛營造公司自行結算股權淨值尚維持在每股 元 ), 由林常榮 林翠芸 2 人召開董事會決議變更系爭股權買賣契約之總價款, 擅將原來之總價款 2 億 7000 萬元逕行降價為原價款之百分之十即 2700 萬元 ( 相當於每股價格僅剩 1.5 元 ), 並於同日與和億 貝爾及萬友投資等 3 家投資公司簽訂變更買賣契約, 約定免除和億 貝爾及萬友等 3 家投資公司給付尾款 2 億 4300 萬元之義務, 而以此不合營業常規之方式, 直接使寶成建設公司為不利益之交易, 致寶成建設公司對於和億 貝爾及萬友等 3 家投資公司喪失 2 億 4300 萬元之債權請求額, 使寶成建設公司之股東及投資大眾受有損害 貳 法院判決結果 一審 : 林翠芸 林常榮 林勝源共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事, 以直接方式, 使公司為不利益之交易, 且不合營業常規, 致公司遭受損害, 林翠芸處有期徒刑貳年, 林常榮處有期徒刑壹年拾月, 林勝源處有期徒刑壹年捌月 58

76 二審 : 原判決撤銷 30 林翠芸 林常榮 林勝源共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事, 以 直接方式, 使公司為不利益之交易, 且不合營業常規, 致公司遭受損害, 林翠芸 處有期徒刑貳年 ; 林常榮處有期徒刑壹年拾月 ; 林勝源處有期徒刑壹年捌月 三審 : 原判決撤銷, 發回台灣高等法院高雄分院 31 參 法院判決理由 一 被告等 3 人同意減讓振盛營造公司股權出賣價款之交易, 是否為不利益 寶成建設公司之交易? 是否致寶成建設公司遭受重大損害? ( 一 ) 按證券交易法第 171 條並未就何謂 不利益 重大損害 明確定義, 考諸立法理由對此抽象之不確定法律概念亦付之闕如, 然因公司資產乃屬全體股東所共有, 公司資產清償負債後所剩餘得分配予股東之價值, 即為股東權益 ( 股權淨值 ), 又公司市場價值多能透過流通之有價證券交易價格迅速反應, 故所謂不利益公司致公司遭受損害之交易, 應係指減損公司股東權益或足以促使公司有價證券價格跌落之交易, 而證券交易法第 36 條第 2 項 證券交易法施行細則第 7 條規定下列對股東權益或證券價格有重大影響之事項或可參照 : 1 存款不足之退票 拒絕往來或其他喪失債信情事者 2 因訴訟 非訟 行政處分 行政爭訟 保全程序或強制執行事件, 對公司財務或業務有重大影響者 3 嚴重減產或全部或部分停工 公司廠房或主要設備出租 全部或主要部分資產質押, 對公司營業有影響者 4 有公司法第一百八十五條第一項所定各款 30 高雄高分院撤銷原審判決之主要理由為, 被告 3 人所為雖均觸犯刑法第 342 條第 1 項背信罪, 及 93 年 4 月 28 日修正前 ( 即 89 年 7 月 19 日修正公布, 自 90 年 1 月 15 日起施行 ) 之證券交易法第 171 條第 2 款規定 然上述 2 罪名因具有特別法優於普通法, 以及狹義法優先廣義法適用的優位原則, 應論以修正前證券交易法第 171 條第 2 款之罪, 而不再論以刑法第 342 條第 1 項背信罪餘地, 而認原判決認以被告 3 人所犯上開 2 罪有方法目的之牽連關係, 有所不當 31 最高法院撤銷原判決之理由, 除就證人 鑑定人之具結程序及未就被告之調查筆錄, 加以勘驗, 確認是否有連續錄音等程序事項加以指摘外, 主要係認證券交易法第一百七十一條第二款規定, 係以公司遭受損害為構成要件, 並非以公司之股東或投資大眾遭受損害為構成要件 而認原判決於事實欄 理由欄均係記載使寶成建設公司之股東受有損害, 但於主文卻宣告致公司遭受損害, 不相一致, 難謂適法 ( 這理由也太可笑了吧! 難道最高法院認為公司受損害, 不等同於公司之所有人即股東受有損害?) 59

77 情事之一者 5 經法院依公司法第二百八十七條第一項第五款規定其股票為禁止轉讓之裁定者 6 董事長 總經理或三分之一以上董事發生變動者 7 變更簽證會計師者 但變更事由係會計師事務所內部調整者, 不包括在內 8 重要備忘錄 策略聯盟或其他業務合作計畫或重要契約之簽訂 變更 終止或解除 改變業務計畫之重要內容 完成新產品開發 試驗之產品已開發成功且正式進入量產階段 收購他人企業 取得或出讓專利權 商標專用權 著作權或其他智慧財產權之交易, 對公司財務或業務有重大影響者 9 其他足以影響公司繼續營運之重大情事者 ( 二 ) 被告等 3 人於 90 年 11 月 30 日同意變更系爭振盛營造公司股權買賣契約之總價款, 就寶成建設公司而言, 客觀上即屬免除和億 貝爾及萬友等 3 家投資公司給付尾款之義務, 即喪失 2 億 4300 萬元之債權請求額, 因應收帳款 ( 債權 ) 乃屬公司之正向資產, 如予減少, 相對地寶成建設公司股東得分配之股東權益亦會減少, 乃符合上開證券交易法施行細則第 7 條第 8 點所列 : 重要契約之變更, 對公司財務有重大影響者 之事項 ( 三 ) 再, 寶成建設公司於 90 年 4 月 20 日出售振盛營造公司股權之日, 即製作會計憑證認列此筆出售長期投資交易之投資收益, 高達 2 億 7000 萬元, 寶成建設公司原可獲得處分利益近 3200 萬元 然 90 年 11 月 30 日減讓出售金額後,91 年 4 月 12 日經會計師查核簽證之 90 年度財務報表, 反倒認列 2 億 1000 萬餘元之投資損失, 亦已承認變更系爭買賣契約會造成公司投資損失 32, 是寶成建設公司帳面上即損失至少 2 億 4000 餘萬元 ; 又寶成建設公司 90 年度之當期淨損高達 25 億元, 則本件變更買賣認列處分損失 2 億 1000 餘萬元即佔其中百分之八, 比例可謂重大 ( 四 ) 而寶成建設公司當時係上市公司, 於當年度 90 年 7 月 26 日曾為第 1 次 32 因本件於 91 年初證期會針對此案展開調查後,91 年 6 月 27 日寶成建設公司董事長林大鈞經由林翠芸建議復召開董事會, 決議解除系爭股權買賣契約, 沒收和億等 3 家投資公司之頭期款 2700 萬元, 被告並以此主張上開交易並非非營業常規之交易, 對於寶成建設公司亦無損害 60

78 財務預測, 然經本件變更交易致需認列業外損失 2 億餘元後, 經證期會要求乃於 90 年 12 月 5 日調降財務預測 ; 而調降財務預測, 不僅會使人對於寶成建設公司之經營誠信產生重大質疑, 亦會嚴重衝擊投資人之持股信心, 而導致股票市場價格之崩落, 對於寶成建設公司之企業形象及聲譽, 均會產生重大之負面影響, 該聲譽損失之價值, 即難以金錢數目加以估算 33, 故對於寶成建設公司不僅造成 損害, 亦符合 重大損害 之要件, 堪予認定 二 被告等 3 人同意減讓振盛營造公司之股權出賣價款交易, 是否為非合乎 營業常規之交易? ( 一 ) 從交易主體觀察, 寶成建設公司刻意隱瞞本件關係人交易, 不合營業常 規 : 按依規範關係人交易揭露原則之財務會計準則公報第 6 號第 2 點規定 34, 本件就形式關係人關係符合上開會計準則公報第 6 號第 2 點第 2 項 第 3 款規定之形式關係人關係外, 另寶成建設公司董事及相關家族對於 上開 3 家投資公司實際控股均超過百分之五十, 亦具有實質關係人關係 而關係人間之交易, 最易涉嫌利益輸送, 故依審計準則公報第 6 號第 5 35 條特別規定關係人交易之查核程序, 並於第 11 條規定 : 關係人交易 之揭露如未能符合財務會計準則第 6 條規定時, 會計師應出具保留意 見或否定意見之查核報告 ; 惟因會計師並非公權力機關, 並無強制 向受查人公司調閱文件傳票之調閱權或調查權, 故上開財務會計準則公 33 由此判決觀之, 法院似乎承認商譽損失亦可構成 重大損害, 實值關注 34 財務會計準則公報第 6 號第 2 點 : 凡企業與其他個體 ( 含機構與個人 ) 之間, 若一方對於他方具有控制能力或在經營 理財政策上具有重大影響力者, 該雙方即互為關係人 ; 受同一個人或企業控制之各企業, 亦互為關係人 ( 按 : 此為實質關係人 ) 具有下列情形之一者, 通常即為企業之關係人 ( 按 : 此為形式關係人 ): 企業採權益法評價之被投資公司 對公司之投資採權益評價之投資者 公司董事長或總經理與他公司之董事長或總經理為同一人, 或具有配偶或二親等以內關係之他公司 受企業捐贈之金額達其實收基金總額三分之一以上之財團法人 公司之董事 監察人 總經理 副總經理 協理及直屬總經理之部門主管 公司之董事 監察人 總經理之配偶 公司之董事長 總經理之二親等以內親屬 35 審計準則公報第 6 號第 5 條 : 關係人交易之查核程序應為:1 向受查者查詢所有關係人之姓名或名稱及其關係 2 查閱股東名冊 董事 監察人及重要職員名單 3 查閱股東會及董事會會議記錄 4 複核上期工作底稿, 查明已知之關係人 5 向前任會計師查詢所知之關係人 6 查核當期重要投資事項, 以確定投資性質是否構成新關係人 61

79 報 審計準則公報亦課予企業與關係人揭露之義務 36 然寶成建設公司於 90 年 4 月出售振盛營造公司股權交易後, 被告等人刻意隱瞞未予揭露此項交易為關係人交易事實, 不合營業常規 ( 二 ) 從訂約決策過程觀察, 本件股權買賣契約 變更股權買賣均有違公司內部控管程序, 而不合營業常規 : 按寶成建設公司基於公司治理及內部控制所訂立有 投資循環 之 長期投資處分收款 規定, 另寶成建設公司亦依證期會當時發布 公開發行公司取得或處分資產處理要點 而訂定之寶成建設公司 取得或處分資產處理程序 第四點規定 寶成建設處分資產, 應由承辦部門將擬處分資產之緣由 標的物 交易相對人 移轉價格 付款條件 價格參考依據等事項, 呈報總經理核定後執行, 第五之 ( 二 ) 點規定 本公司取得或處分有價證券, 除下列情形外 ( 略 ), 應先取具標的公司最近期依規定編製經會計師查核簽證或核閱之財務報表, 由簽證會計師就前開財務報表所顯示之每股淨值與交易價格之差異出具意見書, 如每股淨值予交易價格差距達百分之二十以上者, 簽證會計師上應依審計準則公報第 20 號第 13 條規定辦理, 並對差異原因及交易價格之允當性表示具體意見 然 90 年 4 月 19 日寶成建設公司召開董事會議, 討論系爭股權買賣事宜, 均未依上開規定, 先由承辦部門將擬處分資產之緣由 標的物 交易相對人 移轉價格 付款條件 價格參考依據等事項, 呈報總經理 董事長核准後報請董事會核備, 亦未經相關部門評估該筆交易之可行性等情, 有違寶成建設公司上開內部控管程序 又 90 年 11 月 30 日寶成建設公司召開董事會, 同意降低振盛營造公司股權出賣價格為每股 1.5 元乙節, 其決議過程, 此等攸關公司重大財務事項, 當時任寶成建設公司董事長及總經理之林勝源, 竟均未出席參與討論, 完全諉由林翠芸 林常榮全權主導, 違反寶成建設公司上開內部控管程序更為顯明, 36 如 : 財務會計準則公報第 6 號第 4 點規定 : 每一會計期間, 企業與關係人間如有重大交易事項發生, 應於財務報表附註中揭露下列資訊 :( 一 ) 關係人之名稱 ( 二 ) 與關係人之關係, 為避免受查人刻意隱匿, 減輕會計師查核之責任, 審計準則公報第 6 號第 9 條乃規定 : 會計師應請受查者出具聲明書, 聲明關係人交易已作充分而適切之揭露 第 10 條規定 : 會計師無法對關係人及其交易獲取足夠及適切之證據時, 應於查核報告中敘明其工作範圍所受之限制, 應於查核報告中敘明其工作範圍所受之限制, 並作保留意見或無法表示意見之表示 62

80 且被告就系爭股權買賣 變更事項, 均係自己決定, 並無徵詢會計師之相關專業意見, 更顯現其等變更買賣價金行為不合營業常規 ( 三 ) 本件寶成建設公司並無正當理由主動調降出售價格之必要, 變更買賣契約顯然不符營業常規 : 縱使振盛營造公司於 90 年 12 月 31 日之股價淨值已呈現 元, 然寶成建設公司既於 90 年 4 月即以高價賣出, 自得享有其中之價金利益, 被告等 3 人身為寶成建設公司之董事, 肩負股東所託, 理應善盡善良管理人之義務, 其等有何正當理由及急迫性, 慷寶成建設公司股東之慨, 而任意調降出售金額之理, 顯然不符營業常規 三 被告等 3 人對於上開行為主觀上有無犯意, 是否均有背於股東之負託而 應負責? ( 一 ) 至於辯護人辯稱 : 林翠芸當時做出上開經營決定時, 是基於對公司最佳利益之考量, 不得以事後結果認係對公司不利益, 即歸責其善意決策行為, 並引用美國法之 商業判斷法則 為其辯護云云, 然, 美國法之 商業判斷法則, 係美國法院在判例中發展出董事做出經營決定, 就其過失行為是否承擔法律責任之判斷標準, 旨在尊重董事基於善意對公司經營管理之決定, 若致公司損失, 免於承擔個人責任的推定法則, 然其前提必須符合 1 限於商業判斷事項 2 須無利益衝突 3 須善盡注意義務 4 須為善意 5 未濫用裁量權等要件, 而衡諸本件變更買賣交易過程, 被告無視決策程序之正當性, 無視買賣股權雙方係嚴重之關係人交易, 便宜行事任意而為, 且就其動機而言亦非屬善意, 均已如上述, 此實與商業判斷法則所欲保護者相距甚遠, 被告辯護人所辯, 並不可採 ( 二 ) 況按, 董事會係公司最高行政機關, 董事肩負眾多股東之委託, 本應秉持忠誠 謹慎 高度注意之態度, 以公司利益為前提, 積極為公司做成最佳之經營管理決策, 焉有含糊以 已請相關部門注意 即可任意授權同意, 且作為事後推卸責任之理 故本件寶成建設公司實際上既係由被告等 3 兄妹共同治理, 其等對於系爭不合營業常規之買賣, 乃係共同決 63

81 定, 其等 3 人之犯行, 事證明確, 堪予認定 肆 本文評析 本件之相關判決衍生出一些讓我們困惑之問題, 首先, 揭露關係人交易與否, 基本上應該與是否為非常規交易之認定無涉 再者, 本件判決似乎認為違反內控, 即可認定為非常規交易, 然而, 這樣是否過於率斷, 蓋違反內控規範固然可以作為審認是否為非常規交易之理由之一, 然而, 並不能即遽認非常規交易 更讓人不解的是最高法院撤銷原判決之理由, 以證券交易法第一百七十一條第二款規定, 係以公司遭受損害為構成要件, 並非以公司之股東或投資大眾遭受損害為構成要件 而認原判決於事實欄 理由欄均係記載使寶成建設公司之股東受有損害, 但於主文卻宣告致公司遭受損害, 不相一致 但難道最高法院認為公司受損害, 不等同於公司之所有人即股東受有損害? 這實在令人費解, 容易使人誤會 但本件判決也有其卓越貢獻, 即明確採認商業判斷法則, 雖然判決認為本件 被告所為不符商業判斷原則之要件, 然仍有助於實務將商業判斷法則引入 深 化 第三目磐英公司大陸三角交易案 壹 檢察官起訴之事實 被告蕭文隆自民國八十八年起磐英科技股份有限公司 ( 下稱為磐英公司 39 ) 之董事長, 並自九十五年十一月起兼任總經理職務迄今, 胡國珍自九十四年一月一日起至九十五年十月三十一日止, 擔任磐英公司總經理 李麗瑤自九十三年三月一日起至九十五年一月三十日止, 擔任磐英公司財務部協理 磐英公司對大陸 37 臺灣板橋地方法院 96 年度金重訴字第 3 號判決 38 臺灣板橋地方法院檢察署 95 年度偵字第 號 第 號 ;96 年度偵字第 號 第 號 第 號起訴書 39 該公司於八十四年二月成立, 八十八年十一月經主管機關及財團法人中華民國證券櫃檯買賣 中心 ( 下稱櫃檯買賣中心 ) 核准其股票得由證券經紀商或證券自營商在其營業處所受託或自行買 賣 ( 俗稱為上櫃 ); 然嗣因經營不善聲請重整, 並經櫃檯買賣中心公告該公司股票自九十六年五 月八日起停止由證券經紀商或證券自營商在其營業處所受託或自行買賣 ( 俗稱為下櫃 ) 磐英公 司係依證券交易法發行公司股票之公司, 為證券交易法第五條所定義之發行人 64

82 地區主機板銷售業務係由被告蕭文隆主導, 並由前 後任總經理馮健忠 胡國珍負責執行 緣磐英公司於九十年間因所生產主機板欲使用威盛電子股份有限公司 ( 下稱為威盛公司 ) 所生產 VIA 品牌之晶片組, 然因威盛公司與磐英公司主要晶片組供應商美商英特爾公司 (Intel) 之間發生專利權及商業爭議, 英特爾公司遂限制主機板商不得使用威盛公司所生產之晶片, 蕭文隆為期磐英公司能使用威盛公司生產之晶片組以強化產品競爭力, 並避免遭英特爾公司因此而藉詞拒絕繼續供貨, 乃思以自行設立另一表面上與磐英公司無關然實際上可由磐英公司完全控制之名義上公司 ( 俗稱為紙上公司 ) 之方式, 由該紙上公司出面負責銷售磐英公司所生產使用威盛公司晶片組之主機板予客戶 又磐英公司生產之主機板主要使用由英特爾公司所生產之中央處理器 (CentralProcess Unit, 簡稱為 CPU) 與動態隨機存取記憶體 (Dynamic Random Access Memory, 簡稱 DRAM), 磐英公司為強化產品競爭力, 欲同時生產使用由美商超微公司 (AdvancedMicro Devices, Inc., 通稱為 AMD 公司 ) 所生產之 CPU 與 DRAM, 然英特爾公司與超微公司長期處於競爭狀態, 蕭文隆為避免英特爾公司知悉其事後拒絕繼續供貨, 亦欲以自行設立另一表面上與磐英公司無關然實際上可由磐英公司完全控制之紙上公司之方式, 由該紙上公司出面負責銷售磐英公司所生產使用超微公司 CPU 與 DRAM 之主機板予客戶 另磐英公司對大陸地區之主機板銷售業務係由蕭文隆主導, 因受兩岸法律及現實上之限制無法直接由磐英公司在大陸地區進行銷售業務, 初期遂由香港商雙敏公司 ( 英文名稱為 Fully Success Int'lDevelopment Ltd.) 負責代理該公司產品在大陸地區零售業務, 另由大陸地區北京金百威科技有限公司 ( 下稱為金百威公司 ) 負責大陸地區 OEM (Original Equipment Manufacturing, 意指接受客戶指定按原圖設計代工製造 ) 業務之總代理, 另磐英公司對大陸地區之傳呼器業務則有成都睿康公司代理 其後因發生業務糾紛且有鉅額應收帳款無法收回, 蕭文隆乃終止與雙敏公司 金百威公司及睿康公司之代理關係, 而籌劃由磐英公司自行處理大陸地區之銷售業務, 蕭文隆又欲藉由統一控管自大陸地區所取得貨款, 利用帳上延後收回應收帳款期間方式所取得可暫時實際運用之款項, 用為填補對大陸地區代理商已無法收回之鉅額應收帳款以美化帳務, 避免外界及投資大眾對磐英公司經營能力之質疑, 並可供作支應磐英公司及其關係企業 ( 磐英公司關係企業先後有 EPOX International Inc. EPOX Europe Computer B.V. 65

83 EPOX Korea Co.,Ltd. 元誠投資股份有限公司 HornerGroup Limited Gold ZenithGroup Limited Darcy Holdings Limited 磐英科技( 寧波 ) 有限公司 Harvest Glory Trading Ltd. E-kongDevelopment Inc. EPOX EEP Computer GmbH 樺漢科技股份有限公司等 ) 之資金調度融通所需, 乃循前述處理應付英特爾公司之模式, 而以自行設立表面上與磐英公司無關然實際上可由磐英公司完全控制之紙上公司之方式, 由該紙上公司出面負責銷售主機板予大陸地區之業務 蕭文隆基於以上之原因, 先後成立下列四家境外紙上公司 :( 一 ) 於九十年間指示磐英公司職員端木華委託漢邦管理顧問有限公司 ( 下稱為漢邦公司 ), 於九十年八月二十三日, 成立英屬維京群島商 CenterpointServices Incorporated ( 下稱為 Centerpoint 公司 ), 由磐英公司司機廖進福出名擔任負責人 ;( 二 ) 於九十二年九月十日, 在香港成立香港商 Royal Chance International Limited( 中文名稱為豪佳國際有限公司, 下稱為 Royal Chance 公司 ), 並由其香港友人程義出名擔任負責人 ;( 三 ) 於九十三年一月八日, 指示端木華委託漢邦公司成立英屬維京群島商 StarbaseBusiness Limited( 下稱為 Starbase 公司 ), 由友人陳瀅駿出名擔任負責人 ;( 四 ) 於九十四年一月二十八日, 委請大陸地區某客戶託由香港地區某不詳之貨物代理公司 ( 通稱為 forwarder, 或稱船務代理公司 ) 在香港成立 Zenith InternationalDevelopment Limited ( 中文名稱為泰興國際發展有限公司, 下稱為 Zenith 公司 ) 而蕭文隆尚徵得程義之同意, 由磐英公司自行使用程義自行成立之香港商 A.Top EnterpriseLimited ( 中文名稱為鑫駿企業有限公司, 下稱為 A.Top 公司 ) 名義作為銷售貨物之對象 由被告蕭文隆指示被告馮健忠 胡國珍直接交辦被告靖心恒處理該等公司下單訂貨 出貨等事宜, 而佯以前揭公司為磐英公司之客戶, 然實際上前揭公司均屬磐英公司對之具控制能力或重大影響力之關係人 而前揭公司除 A.Top 公司外, 其餘均為空殼公司, 並未有實際之公司人員存在, 亦無真實之營業行為, 該等公司成立之目的, 一部分係蕭文隆為使磐英公司原物料 產品透過該等公司進入大陸地區加工 銷售, 且為避免磐英公司對單一境外公司之應收帳款及帳齡偏高, 為會計師 櫃檯買賣中心發覺有異進行查核, 而發現其中隱情, 乃有先後成立數家境外公司分散向磐英公司下單作帳之必要 ; 另一部分則係使蕭文隆得以將之作為掏空磐英公司資產洗錢之管道 因磐英公司於八十九年至九十一年間投資失利, 為沖銷損失, 美化該公司財務報告, 及避免因櫃檯買賣中 66

84 心與會計師之查核影響股市投資人之投資意願, 被告蕭文隆 馮健忠 胡國珍等人分別為磐英公司之董事 經理人, 竟夥同被告靖心恒 李麗瑤 郭俊雄 程義等人共同意圖為自己或第三人之利益, 及基於使公司為不利益交易 共同洗錢之概括犯意聯絡, 由被告蕭文隆 馮健忠 胡國珍主導將磐英公司生產之主機板 電子零件, 以低於市場一般水準甚多之價格出售, 甚或賠售於上開境外公司, 再由該等境外公司以市場平均水準之價格出售於國外或大陸地區客戶獲利, 而於客戶將貨款匯至上開境外公司後, 即將部分貨款留存於該等境外公司而未全部匯回磐英公司, 致使磐英公司對上開境外公司之應收帳款居高不下 ; 又為防止該等境外公司應收帳款過高而為會計師或櫃檯買賣中心加以查核, 一方面於該等境外公司因出貨量過大, 超過磐英公司內控規定之授權額度時, 除以前述先後成立境外人頭公司之模式以分散個別境外公司之出貨量及應收帳款金額外, 另於因分配額度不當, 以致電腦銷單無法出貨時, 則依被告蕭文隆之指示, 以人工跑單之方式, 由總經理馮健忠 胡國珍核章出貨放行, 以此方式規避磐英公司與上開境外公司之交易係屬關係人交易依規定應於磐英公司財務報告上揭露之事實, 及應收帳款過度集中於上開境外公司等問題, 以遂行其等掏空磐英公司資產之目的, 因此造成上開境外公司自九十二年起即列名磐英公司之年度銷貨前十大客戶 年度應收帳款前十大客戶 另一方面, 則以挖東牆補西牆之方式, 由蕭文隆指示李麗瑤或靖心恒或郭俊雄要求負責控管該等境外公司帳戶轉匯資金之程義, 於磐英公司之客戶將貨款匯入上開境外公司帳戶後, 依渠等指示, 或將資金轉匯回磐英公司以沖銷部分應收帳款 ; 或將資金挪用轉匯至其他境外公司, 再由該境外公司轉匯回磐英公司, 以後帳沖銷前帳之方式, 沖銷該境外公司之應付帳款以美化帳面 ; 或將資金挪用轉匯至其他公司 ( 如 FULLY 公司 EPOX 公司 ) 之帳戶 ; 截至九十六年四月三十日止, 此部分虧空挪用之金額至少高達美金七百四十四萬九千八百四十四點二九二元, 其間被告程義並將部分應匯回磐英公司之資金, 分別於九十四年一月二十八日以 STARBASE 公司名義匯款美金十萬元至被告蕭文隆設於華南商業銀行南永和分行之私人帳戶, 於同年四月二十五日, 以 CENTERPOINT 公司名義匯款美金二十五萬元, 於同年十一月七日, 以程義夫婦名義匯款美金二十九萬九千九百七十九點三四元 於同年十一月十日, 以程義夫婦名義匯款美金二十九萬九千九百七十九點三三元元, 均匯入蕭文隆設於兆豐國際商業銀行新莊分 67

85 行私人帳戶內作為蕭文隆私人不詳之用途, 金額共計美金九十四萬九千九百五十八點六七元, 依此間接方式, 使磐英公司為不利益之交易, 且不合營業常規, 致磐英公司遭受重大損害, 而為違背渠等職務之行為及侵占公司資產, 並隱匿因自己重大犯罪所得之財物 因認被告蕭文隆涉犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款 第三款 第一百七十一條第二項 洗錢防制法第九條第一項等罪嫌 ; 被告胡國珍 馮健忠 靖心恒 李麗瑤 郭俊雄及程義, 均涉犯證券交易法第一百七十一條第一項第二款 第三款 第一百七十一條第二項 洗錢防制法第九條第二項等罪嫌 貳 法院判決結果 蕭文隆被訴違反證券交易法第一百七十一條第二項 第一項第二款 第三款 洗錢防制法第九條第一項之部分, 胡國珍 李麗瑤 馮健忠 靖心恒 郭俊雄 程義被訴違反證券交易法第一百七十一條第二項 第一項第二款 第三款及洗錢防制法第九條第二項之部分, 均無罪 參 法院判決理由 一 磐英公司之財務運作由被告蕭文隆實際掌控, 而 Centerpoint 公司 Starbase 公司 Royal Chance 公司 Zenith 公司及 A.Top 公司等五家境外公司, 或係被告蕭文隆自行設立, 或係經由與被告程義約定而自行作為交易對象之公司, 均為磐英公司對之具有實質控制力之關係人, 磐英公司並以之為與大陸地區最終客戶進行三角貿易轉單用途, 而以該等境外公司為交易之對象 在業務進行方面, 與大陸最終客戶 ( 分別為北京磐正公司 南京恒進公司 武漢凌訊公司 廣州英典公司 成都誠華公司 瀋陽博達公司 ) 之交易均以上開 A.Top 公司 Center point 公司及 Royal Chance 公司等三家境外公司為銷售對象而出售, 再由該三家公司名義交貨予原訂貨之大陸地區客戶其交易模式為由被告胡國珍負責處理報價 訂單接洽及貨款催收, 該六家公司向胡國珍本人下訂單後, 由胡國珍將所訂之貨物之品名 數量及價格等資料通知磐英公司業務人員或業務助理, 由其等依上開 68

86 三家境外公司當時應收帳款之債信餘額較少之其中一家公司自行擇定為該筆交易之買方公司, 依被告胡國珍通知之內容製作買賣約定書等訂單資料, 先依既有電話號碼傳真至大陸地區由不詳之人簽章確認回覆, 或省略上開傳真簽認程序而逕交由胡國珍或靖心恒簽核, 經財務部門審核付款條件後, 再由船務部門安排出貨事宜, 貨物則運至香港由大陸真正客戶所委託之貨物代理公司以該筆交易買方公司 ( 即上開境外公司 ) 名義收受後而為交貨, 再由該貨物代理公司自行轉運至大陸地區客戶所指定之地點 ; 而大陸地區真正客戶應給付之貨款則依被告胡國珍之指示匯至鄭婉君設於中國銀行 ( 香港 ) 有限公司帳戶或程義及鄭婉君設於香港上海匯豐銀行之聯名帳戶後, 再由被告胡國珍通知被告靖心恒或李麗瑤該等款項匯入情形, 靖心恒 李麗瑤再依被告蕭文隆之指示通知鄭婉君 程義將該筆款項匯至指定之帳戶 另被告蕭文隆規劃上開境外交易模式, 其主要目的係在於欲藉由統一控管自大陸地區所取得貨款, 利用延長收回對紙上境外公司應收帳款期間方式所取得可暫時實際運用之款項 ( 即大陸地區真正客戶已將貨款匯予程義 鄭婉君帳戶, 然被告蕭文隆不使立即匯至各該境外公司轉至磐英公司銷帳, 而為磐英公司經營上之實際需要移作他用 ), 以填補對大陸地區代理商已無法收回之鉅額應收帳款以美化帳務, 避免外界及投資大眾對磐英公司經營能力之質疑, 並可供作支應磐英公司及其關係企業之資金調度融通所需 二 公訴人認被告上開交易模式除前述之目的外, 尚有掏空侵占公司資產之情形, 無非係以上開交易模式不合營業常規, 且以隱匿關係人交易 任意提高客戶信用額度 以不合規定之人工跑單放行出貨 對該等境外公司應收帳款高居前十名 以於低市價之價格售予境外公司再由該等公司以市價出售大陸地區客戶 復有大陸地區收回貨款匯入被告蕭文隆個人帳戶之情形等, 為其論據 惟查 : ( 一 ) 被告蕭文隆所規劃上開交易模式, 確與商業上之營業常規顯然不符 ( 例 如由業務助理自行依應收帳款額度任擇出貨公司名義 使客戶將貨款匯 至交易對象以外之其他個人帳戶 公司內部對於個別真正訂貨之最終客 69

87 戶毫無任何資料可稽等 ); 又被告蕭文隆亦有刻意隱暪與上開境外公司真正之關係之情形 ( 包括未於財務報告揭露為關係人交易 對會計師詢問或經理人詢問時亦隱暪其自設公司或協議使用他人公司名義交易 會計師前往香港地區查訪時亦指示被告靖心恒要求程義配合作假誆稱係磐英公司之客戶而非作為三角貿易使用之紙上公司等 ), 並有提高該等境外公司信用額度及於遭電腦鎖單時仍予人工跑單放行出貨之情形, 對該等境外公司亦居高不下等情形, 然上開不合營業常規之業務經營模式, 實包括欲藉由統一控管自大陸地區所取得貨款, 利用延長收回對紙上境外公司應收帳款期間方式所取得可暫時實際運用之款項而為磐英公司經營上之實際需要移作他用, 以填補對大陸地區代理商已無法收回之鉅額應收帳款以美化帳務, 避免外界及投資大眾對磐英公司經營能力之質疑, 並可供作支應磐英公司及其關係企業之資金調度融通所需等多重目的在內, 已如前述, 是否尚含有掏空公司資產之目的於其中, 自仍需有積極事證以資審認, 而難僅以此等不合常規營業之交易模式遽行認定 被告蕭文隆因此而以種種作為刻意隱暪與上開境外公司真正之關係, 亦屬事出有因, 而難據此逕認必係出於掩藏掏空公司資產或侵占款項犯行之動機 ( 二 ) 又被告蕭文隆所規劃之上開貨款收回運用模式, 係指示大陸廠商將貨款匯入程義與鄭婉君之個人帳戶, 再由程義 鄭婉君依被告蕭文隆指示靖心恒 李麗瑤通知之內容, 分別匯至磐英公司 Centerpoint 公司 Starbase 公司 RoyalChance 公司 Zenith 公司 A.Top 公司 磐英寧波公司 雙敏公司 (Fully) TIMA Circuit 公司 精英電腦公司 (ECS) New Eagle 公司及 Jinn Shing 公司等及其他雜支其中 TIMA Circuit 公司及精英電腦公司 (ECS) 等係磐英公司應付貨款之往來供應廠商, 作為給付磐應公司應付貨款之用 ; 匯至雙敏公司帳戶轉予磐英公司, 作為填補雙敏公司所積欠應收帳款以美化磐英公司之財務 ; 匯至磐英公司 Centerpoint 公司 Starbase 公司 RoyalChance 公司 Zenith 公司 A.Top 公司者, 則係作為沖銷磐英公司對各該公司應收帳款之用 ; 匯至磐英寧波公司等 70

88 磐英公司之關係企業者, 則為供各子公司資金需求之用 上開貨款收回運用模式, 係在本件作為交易對象之境外公司之外設一集中保管帳戶 ( 即程義 鄭婉君之個人帳戶 ), 使大陸廠商給付之貨款直接匯入該集中保管帳戶而非各該出名交易之境外公司, 則由於在法律形式及會計原則上, 磐英公司與境外公司之交易均屬實質買賣交易, 亦即相關權利義務之當事人為磐英公司與各該境外公司, 並非大陸地區之最終客戶, 故在款項尚未進入各該境外公司帳戶之前, 尚不能認係該境外公司所有之款項, 而僅能認為係大陸地區客戶依境外公司之指示將貨款給付予第三人以履行貨款給付義務, 而第三人如何處理該等款項, 則屬其他法律關係之規範, 在本件即係受境外公司之委託而為保管, 而應依該境外公司之指示處理 而本件境外公司雖屬被告蕭文隆設立之紙上公司或經由約定而得使用之公司, 然於法律上仍具獨立之法人格, 就其擁有之財產或權利當有自由使用 收益 處分及其他行使之自由, 茍非實質上掌控該等境外公司與磐英公司之被告蕭文隆有基於意圖為自己或他人不法所有之主觀犯意而利用此一模式挪用之情形, 尚不能單純以未按原定用途而移作他用 ( 例如填補磐英公司先前虧損 給付應付貨款或其他子公司之資金融通運用 ), 即逕認有侵占或背信之犯行 此情形或於一般情理難以接受, 然基於法律既存規範, 至多僅能視為法律漏洞之脫法行為, 而尚不能遽指為違法 ( 三 ) 再者, 以延後付款方式 ( 包括開立遠期支票 ) 銷貨, 在通常交易上為製造廠商為爭取訂單客源不得不然而習見之交易方式, 此為社會周知之事實, 於此情形下若在容許之信用額度與期間內有多筆交易, 而客戶付款時並未就既有應付貨款全額給付, 又未指定係給付某特定交之貨款時, 一般均係以之沖銷積欠時間最久之應收帳款, 並無違反會計原則, 是以在付款客戶無特別指定之情形下, 就同一客戶所收貨款以 後帳沖前帳 之方式沖銷應收帳款, 自無何違法不當之處, 公訴人謂此係美化帳面之不當作法, 容有誤會 又被告蕭文隆所規劃之上開貨款收回運用模式, 係指示大陸廠商將貨款匯入程義與鄭婉君之個人帳戶, 再由程義 鄭婉 71

89 君依被告蕭文隆指示靖心恒 李麗瑤通知之內容, 分別匯至上開五家境外公司帳戶, 再由該境外公司帳戶轉匯磐英公司沖銷其應收帳款, 而在程義 鄭婉君尚未匯入特定境外公司帳戶前, 尚非屬該境外公司給付磐英公司之貨款 且由於盤英公司銷貨予大陸地區客戶時係依當時上開境外公司應收帳款之多寡而由業務助理任擇其一, 並非對某特定之大陸地區客戶均固定使用同一家境外公司擔任轉單交易之角色, 故亦無法由實際付款大陸地區客戶而區別所付項係應匯付何家境外公司, 此與由境外公司帳戶匯入磐英公司之款項即僅能作為對該境外公司之應收帳款沖銷之情形, 顯然有間 是依本件被告蕭文隆所安排之貨款收回運用模式, 尚難認有屬某境外客戶貨款沖銷另一境外公司應收帳款而為侵占 背信 掏空公司資產或帳記不實之情形 ( 四 ) 商業經營者基於價格競爭力之考量, 其定價本極富有彈性, 且因貨品之性質 ( 如新品或過期庫存等 ) 不同, 業者在因應市場爭取 謀求利潤或求售變現減少損失以增加現金收入等種種不同情況下, 實難以一致性之價格律定之, 此在競爭激烈且產品生命週期甚短之資訊產業尤然, 再者, 公訴人指被告等以低於市場價格出售境外公司, 再由境外公司以市價轉售國外或大陸地區客戶乙節, 其中境外公司轉售國外或大陸地區客戶之價格並無任何事證可憑, 則所指此等轉售差價之事實亦乏所據 ( 五 ) 又依被告程義所提出之流水帳 交易明細表 銀行存摺及對帳單等, 在相關款項匯入程義 鄭婉君個人帳戶後, 其二人均施依靖心恒 李麗瑤之指示為匯出至指定帳戶或支付相關作業費用, 顯見程義 鄭婉君個人帳戶之作用僅在集中控管大陸客戶匯來款項, 既未積存在程義 鄭婉君個人帳戶中, 亦並無如公訴人所指留存在境外公司之情形 是磐英公司對於境外公司應收帳款偏高之原因, 容非因被告等將大陸地區貨款留存在境外公司之緣故, 而應係如被告蕭文隆前開辯稱係為填補對大陸地區代理商已無法收回之鉅額應收帳款以美化帳務, 避免外界及投資大眾對磐英公司經營能力之質疑, 並可供作支應磐英公司及其關係企業之資金調度融通所需等原因 72

90 ( 六 ) 又磐英公司對本件境外公司係可控制之實質關係人, 且應收帳款又為偏高之情形下, 仍為之辦理客戶信用額度之調查, 及於出貨超過應收帳款控管額度時並以人工跑單方式由總經理放行, 固足增加磐英公司營運上收回帳款之風險, 然此情形亦與上述認定被告蕭文隆係為欲藉由統一控管自大陸地區所取得貨款, 利用延長收回對紙上境外公司應收帳款期間方式所取得可暫時實際運用之款項, 以填補對大陸地區代理商已無法收回之鉅額應收帳款以美化帳務, 避免外界及投資大眾對磐英公司經營能力之質疑, 並可供作支應磐英公司及其關係企業之資金調度融通所需等目的所可能發生之結果相合, 尚難遽認必係出於掩藏掏空公司資產或侵占款項犯行之動機 三 再者, 被吉蕭文隆為磐英公司營運資金之急需, 多次由個人出面向外供款供公司使用 ; 另觀之磐英公司歷年之應收帳款, 已有顯著下降之情形 茍被告蕭文隆確有藉上開交易模式掏空磐英公司資產之圖, 為謀取利益, 衡情當無以自己之信用出面借款 使磐英公司應收帳款顯著減少或使精英公司得經由收取對 Zenith 公司應收帳款而獲部分清償之理 是以被告蕭文隆採行之上開交易模式雖不合營業常規, 復隱匿關係人交易, 並有提高關係人客戶信用額度及以人工跑單放行出貨, 且對該等境外公司應收帳款高居前十名, 卷存成本資料亦有毛利率低或為負值之情形 大陸地區收回貨款並有匯入境外公司以外帳戶及被告蕭文隆個人帳戶之狀況, 然循據上揭說明, 尚難確認被告上開交易模式除前述支付貨款作為填補先前虧損及支應磐英公司及其關係企業之資金調度融通所需之目的外, 尚有掏空侵占公司資產之情形 又被告蕭文隆採行上開交易及收款模式雖不合交易常規, 然既無足夠證據證明其有為自己或第三人利益之意圖, 而由磐英公司應收帳款顯著降低之情形亦難認此等交易模式使磐英公司遭受重大損失, 核與證券交易法第一百七十一條第一項第二項 第二款 第三款之犯罪構成要件不符, 自不得就被告蕭文隆 胡國珍 馮健忠 靖心恒 李麗瑤 郭俊雄 程義以該等罪名相繩 ; 另其等遭訴違反洗錢防制法第九條第一項 第二項之罪嫌, 亦失所附麗而不能以該罪論處 73

91 肆 本文評析 本案最大的疑義就在於 虛偽交易不算是非常規交易嗎 三角交易本身算不 算非常規交易呢 縱然如果都認為非屬非常規交易 那基於欲藉由統一控管自大 陸地區所取得貨款 利用延長收回對紙上境外公司應收帳款期間方式所取得之可 暫時運用之款項 以填補對大陸地區代理商已無法收回之鉅額應收帳款以美化帳 務 避免外界及投資大眾對磐英公司經營能力之質疑 並可供作支應磐英公司及 其關係企業之資金調度融通所需這樣的目的下 所為的虛偽交易或三角交易 難 道也都不算是非常規交易嗎 那如果認為這樣是使公司為不利益之交易 且不合 營業常規 致公司遭受重大損害 那非常規交易似乎並沒有要意圖為自己或第三 人之利益的主觀要件吧 第四目 千興不銹鋼股份有限公司地下匯兌案40 壹 檢察官起訴之事實41 被告葉碩堂係依證券交易法發行有價證券之千興不銹鋼股份有限公司 下稱 千興公司 董事長兼總經理 楊清雲係千興公司管理處處長兼董事長特別助理 莊淑如係千興公司財務處代理副處長兼總經理特別助理 90 年間 千興公司欲 與大陸地區客戶進行交易 因鑒於大陸地區法令規定禁止臺灣地區公司與大陸地 區公司進行直接交易 葉碩堂遂委託楊清雲於同年 5 月間在香港地區成立兆德 國際有限公司 Million Logic International Limited 下稱 兆德公司 由楊清雲 擔任負責人 並於同年 10 月起以 兆德公司向千興公司訂購貨物再轉出售予大 陸地區客戶 及 兆德公司向大陸地區客戶收取貨款後轉交付予千興公司 之方 式進行間接交易 葉碩堂 楊清雲 莊淑如三人均明知臺灣地區與大陸地區並無 直接之通匯管道 依營業常規 如千興公司欲收取出貨予大陸地區客戶之貨款 必須透過香港地區兆德公司先向大陸地區廠商收取貨款後 再由兆德公司自香港 40 臺灣桃園地院 95 年度重訴字第 78 號判決 41 臺灣桃園地方法院檢察署 94 年度偵字第 4214 號 第 7441 號 第 8104 號 第 號起訴書 追加起訴書 74

92 地區匯豐銀行帳戶或臺灣地區匯豐銀行 OBU 境外帳戶以美金或港幣匯入千興公司之外幣帳戶內, 且知悉非銀行業者不得經營國內外匯兌業務, 亦可預見任意提供帳戶供大量不認識且無業務上往來之不明人士匯款, 可能因此掩飾他人因重大犯罪所得之財物, 葉碩堂 楊清雲 莊淑如三人為加速收受大陸地區客戶之貨款, 與某姓名 年籍不詳之地下通匯業者基於概括之犯意聯絡, 自 92 年 1 月起, 分別提供渠等之帳戶, 供臺灣地區不特定人士將款項輾轉匯往大陸地區 其方式為呂賢林等臺灣地區不特定人士分因不同原因將新臺幣匯至系爭帳戶後, 呂賢林等臺灣地區不特定人士即可透過系爭帳戶將款項輾轉匯往大陸地區並轉換成人民幣, 同時間葉碩堂 楊清雲 莊淑如三人則將系爭帳戶充當為兆德公司之新臺幣帳戶, 並將系爭帳戶內由呂賢林等臺灣地區各地不特定人士所匯入之款項充當兆德公司向大陸地區客戶收取之貨款及葉碩堂自大陸地區匯回臺灣之私人款項, 並由莊淑如負責將系爭帳戶內大部分款項以兆德公司名義匯入千興公司帳戶內, 而充當兆德公司匯予千興公司之貨款, 另部分款項則另作他用, 總計至 94 年 2 月 22 日止, 系爭帳戶供臺灣地區各地不特定人士匯入款項金額達 30 億 3605 萬 5922 元, 其中 26 億 6704 萬 5285 元充當兆德公司應支付予千興公司之貨款而轉入千興公司帳戶, 且其中有部分款項係詐欺集團車手為將詐騙所得匯往大陸地區而匯入, 足生損害於千興公司 因認被告葉碩堂 楊清雲 莊淑如均涉犯銀行法第 125 條第 1 項 第 29 條第 1 項 修正前洗錢防制法第 9 條第 2 項及修正前證券交易法第 174 條第 1 項第 2 款之罪嫌 貳 法院判決結果 被告葉碩堂 楊清雲 莊淑如均無罪 參 法院判決理由 一 被告三人均辯稱 : 渠等並未從事國內外匯兌業務, 係大陸地區客戶希望以新臺幣付款, 才提供私人帳戶供大陸地區客戶匯款, 大陸地區客戶係透過何管道由何人匯款, 渠等並不知情 ; 渠等係要求大陸地區客戶匯款後才能出貨, 千興公司並未因提供私人帳戶供大陸地區客戶匯款之交易方式受有 75

93 損害 二 被告莊淑如 楊清雲提供系爭帳戶之目的確係為供兆德公司收受大陸地區客戶之貨款再轉匯至千興公司, 而非供臺灣地區不特定人士將款項匯往大陸地區之用 況倘被告等提供系爭帳戶之目的為意在辦理匯兌業務, 則依匯兌流程, 渠等於收取臺灣地區人民欲匯付之款項後, 自須通知大陸地區之代理人轉知當地進貨客戶免將貨款給付 兆德公司, 只須就近支付給指定之大陸地區特定人士或公司即可, 惟負責辦理貨款催詢之被告莊淑如未曾有如是之指示或通知, 是系爭帳戶係供兆德公司之大陸地區客戶匯入貨款所用等情, 已如前述, 而檢察官起訴書內亦認定被告楊清雲 莊淑如提供系爭帳戶之目的係在加速大陸地區貨款之收取, 自難認被告三人有提供帳戶供掩飾他人因重大犯罪所得財物之主觀犯意 再者, 由於兩岸貨幣清算機制尚未建立, 兩岸貨幣無法直接流通, 尚須經過香港或美國等第三地金融機構, 結算成美元再轉入兩岸, 增加時間和金錢的成本 因之, 大陸地區之客戶若欲向臺灣地區之供貨者購買貨品, 為減少美元結匯之時間 成本, 以地下管道通匯之方式支付新臺幣予臺灣地區之供貨者, 儼然成為兩案商業交易之常態, 且系爭帳戶之提供對象又僅限於與千興公司有鋼材交易之大陸地區客戶, 而大陸地區客戶究係透過何種地下通匯之管道將貨款匯入系爭帳戶內, 又非被告三人所能知悉, 實難認被告三人主觀上就匯入系爭帳戶內之款項可能係他人因重大犯罪所得之財物, 及可能因此隱匿犯罪之來源而影響或妨害犯罪偵辦等情事有預見之可能性 此外,96 年 7 月 11 日修正公布且於同日施行之洗錢防制法第 3 條就該法所稱之 重大犯罪 已將刑法第 340 條之常業詐欺罪排除在外, 而卷存證據亦無從證明匯入系爭帳戶之款項係他人因常業詐欺罪以外之重大犯罪所得之財物, 是本件就客觀上亦無法認定被告三人有何掩飾他人因重大犯罪所得財物之事實 42 三 另按證券交易法第 171 條第 1 項第 2 款之構成要件, 除公司之董事 監 察人 經理人或受僱人須有使公司為不利益之交易, 且不合營業常規之情 42 因本件檢察官起訴係就地下匯兌認定有洗錢之嫌, 與非常規交易無關, 固本文不贅論之 76

94 事外, 尚須因此致公司遭受重大損害者, 始足當之 觀諸千興公司係在大陸地區客戶完成匯款後始裝船出貨, 或先裝船出貨後待大陸地區客戶匯款後始交付提單之交易情況, 及前述以地下通匯之方式支付新臺幣予臺灣地區供貨者屬兩岸商業交易之常態等情形觀之, 實難認被告三人有使公司為不利益及不合營業常規交易之情事 再者, 檢察官雖指被告楊清雲 莊淑如提供系爭帳戶供大陸地區客戶匯款之交易方式, 足以生損害予千興公司, 惟檢察官不僅未述明究係致千興公司受有何種重大損害, 且檢察官所提出之證據亦無從證明千興公司因此受有何重大損害, 應諭知被告三人無罪之判決 肆 本文評析 本件判決似乎認為, 由於兩岸貨幣清算機制尚未建立, 兩岸貨幣無法直接流通, 所以, 地下管道通匯之方式支付新臺幣予臺灣地區之供貨者, 儼然成為兩案商業交易之常態, 故以地下通匯作為收付貨款付款之方式, 並非違反營業常規之行為 然而, 這樣的見解是否會讓人誤會只要能證明業界確實有這樣的習慣, 就算是營業常規 43? 第五目雅新實業股份有限公司財報舞弊案 雅新實業股份有限公司 ( 下稱雅新公司 ) 大概是 2007 年最讓投資人心碎的公司, 因為自 2001 年開始, 雅新公司之財務報表一直顯示其營業收入有大幅之成長, 至 2005 年每股盈餘更從 2001 年的 1.17 元躍升至 3.95 元, 並名列臺灣中型 100 指數成分股 然而, 直至 2007 年 3 月間報紙披露後, 經證券交易所實地查核, 世人才驚覺這些年來漂亮的財務報表, 都是透過關係人交易假造出來的, 雅新案核心問題在於窗飾財報舞弊之問題, 然而, 該案就銷貨與景新科技部分, 是典型的輸送利益與其他公司之案例, 且手法簡單到幾乎明目張膽, 爰將之收錄於後, 43 兩岸是否建立貨幣交換機制, 是否為政策失當是另外一回事, 但既然可循經過香港或美國等第三地金融機構, 結算成美元再轉入兩岸之管道, 固然會增加時間和金錢的成本, 但若肯認地下匯兌係營業常規, 不蒂有鼓勵大家 善加 利用之嫌 習慣就等於常規嗎? 一個陋習或監理的漏洞, 可以成為常規嗎? 況且, 地下匯兌真的已經成為業界習慣了嗎? 恐怕是這個判決衍生的問題 77

95 以示警惕 壹 檢察官起訴之事實 ( 非常規交易部分 ) 44 黃恆俊係雅新公司董事長, 雅新公司於 61 年 2 月 18 日設立, 經財政部證券暨期貨管理委員會 ( 下稱金管會 ) 審查通過, 於 89 年 9 月 11 日起獲准於臺灣證券交易所股份有限公司 ( 下稱臺灣證券交易所 ) 上市買賣, 為證券交易法上之發行人 莊寶玉係黃恆俊之妻, 為雅新公司董事並擔任總稽核, 負責雅新公司內部各項制度控制 稽核及收付款審核等財務事項之決策與調度 李政寬係雅新公司董事, 並擔任雅新公司副董事長與總經理, 負責雅新公司業務開發與營收 蘇嘉斌及葉壬侑分別係雅新公司前後任財務協理, 負責資金調度及會計相關事務 林翠娥係雅新公司出納經理, 負責出納及應收帳款 鄭佩玉則係雅新公司成本課副理, 負責成本會計, 黃姿綾則係雅新公司會計課副理, 負責總帳會計, 林翠娥 戴美慧為雅新公司職員, 原負責雅新公司股務業務, 深受莊寶玉信賴, 於 95 年初派駐香港負責雅新公司香港分公司籌辦事宜 黃煥淵為黃恆俊與莊寶玉之次子, 擔任雅新公司董事長特助, 負責雅新公司成品事業業務 楊柳風為莊寶玉之姐莊清珠之女, 潘志鵬為楊柳風之夫 陳豐珠 ( 原名陳姿汎 ) 為莊寶玉之兄莊學順之前妻, 莊婷媛則為莊學順與陳豐珠之女 緣雅新公司為電子產品代工廠, 亟思自創品牌銷售成品又恐代工客戶疑慮而流失客戶, 黃恆俊與莊寶玉遂於 93 年 5 月 6 日出資 800 萬元設立景新科技股份有限公司 ( 以下簡稱景新公司 ) 專門銷售雅新公司出產之液晶電視與 DVD 播放器成品 景新公司以 VITO 為品牌名稱, 將自雅新公司採購得之液晶電視與 DVD 播放器出售至國內各電子賣場出售 莊寶玉為掌控景新公司, 指定姪女莊婷媛負責景新公司財務與會計事項, 外甥女楊柳風擔任景新公司名義負責人, 外甥婿潘志鵬擔任總經理 因景新公司初期經營狀況不佳, 即指派其子黃煥淵為代表, 負責掌理景新公司業務 景新公司現金出納則由莊寶玉自行掌管, 若景新公司有出 44 臺灣士林地方法院檢察署 96 年度偵字第 號 第 號 第 號 第 號 第 號 第 號 第 號 第 號 第 號 第 號 第 號 第 號 第 號 97 年度偵字第 2173 號 第 2939 號 第 3689 號 第 3690 號 第 3691 號 第 3692 號 第 3693 號起訴書 78

96 納支付款項需要, 由景新公司會計人員切出傳票與相關文件, 由景新公司外務或雅新公司業務攜往雅新公司交莊寶玉審核方可支用 黃煥淵承諾莊婷媛 潘志鵬與不知情之郭永福均得無償分得景新公司百分之 5 之股權, 並由潘志鵬繕打協議書內容, 於 94 年 7 月 19 日簽立協議書 1 紙以為憑據 黃恆俊 莊寶玉 黃煥淵 莊婷媛 潘志鵬均基於意圖為景新公司不法之利益, 並損害雅新公司利益之犯意聯絡, 以下列交易模式, 使雅新公司為不合營業常規之不利益之交易, 而違背渠等任務, 俾得確保景新公司獲利, 致雅新公司至少受有總金額合計 6,460 萬 9,587 元之損害, 且至 96 年 2 月底止, 雅新公司對景新公司之應收帳款達 6 億 926 萬 9,885 元, 其中應收帳款帳齡逾 1 年以上者, 達 2,350 萬 9,200 元, 帳齡為 91 日起至 180 日止之應收帳款金額達 1 億 5,344 萬 7,661 元 : 一 渠等均明知雅新公司對客戶之一般收款條件係出貨後 30 日至 90 日付款, 且雅新公司與客戶談定價格且出貨而履約後, 除貨品瑕疵整批遭退貨之情形外, 無零星退貨且再行洽商降價之情事 渠等為確保景新公司得以獲利, 且為減少景新公司營運所需資金與成本, 自景新公司設立日即 93 年 5 月 6 日起, 黃恆俊 莊寶玉指示雅新公司給予景新公司之收款條件為 : 景新公司將雅新公司出售之成品再銷售予零售商後, 待景新公司出貨後 60 日至 120 日內收到零售商貨款時, 景新公司再行支付貨款予雅新公司 至 94 年 5 月間, 因景新公司循上開付款流程速度過慢, 雅新公司對景新公司收款條件始改成雅新公司出貨予景新公司後 180 天內付款 黃恆俊 莊寶玉為掩飾上揭異常優厚之付款條件, 遂指示於雅新公司電腦系統登錄景新公司付款條件為月結, 出貨後 60 日內支付貨款, 並將催收應收帳款 勾稽付款明細等相關業務, 由成品業務部改由不知情之財務部出納協理林翠娥專人負責 二 另黃煥淵督導潘志鵬負責景新公司產品開發, 通知雅新公司採購項目後, 由雅新公司成品事業部業務經理羅淑芬依研發部門與採購部門報價為成本, 加上百分之 3 利潤, 報價予景新公司, 景新公司均要求降低報價, 羅淑芬即與景新公司人員開會洽商產品價格, 若雙方無法達成協議, 羅淑芬即將雙方各提之產品價格, 以口頭或內部聯絡單依序逐層報告業務協理葉 79

97 俊麟 成品事業部總經理鍾萬旭 董事長特助黃煥淵及董事長知悉並決定何種出售價格 鍾萬旭認景新公司所提價格將使雅新公司損失過大, 不願承擔責任, 故要求羅淑芬需將聯絡單跳序先交由黃煥淵同意簽名後, 再交回鍾萬旭補簽名, 並上呈黃恆俊批示同意 黃煥淵均決定採用景新公司所提較低之產品價格出售 雅新公司與景新公司即按上開流程決定對景新公司之產品價格 景新公司遂依上開報價開立採購單向雅新公司採購 DVD 播放器與液晶電視等產品 三 在雅新公司備料生產尚未出貨之際, 景新公司如遇零售市場價格下降, 即再度要求雅新公司羅淑芬降低上開採購價格, 羅淑芬即再度簽寫內部聯絡單依前述流程, 由黃煥淵決定經黃恆俊同意再度降低採購價格以圖利景新公司 四 另雅新公司依上開議價過程並已依約交付 DVD 播放器與液晶電視等產品予景新公司, 景新公司將自雅新公司購得產品銷售予燦坤等零售商後, 如遇有零售商要求降價, 景新公司即將上開降價損失, 轉而要求雅新公司再行降價方式負擔損失, 羅淑芬因景新公司與黃恆俊有關係之故, 雖明知景新公司上開要求不符營業常規, 仍依慣例簽寫內部聯絡單循上開流程徵得黃煥淵與黃恆俊之同意, 折價予景新公司 五 若該批產品遭零售商部分退回, 景新公司即將遭零售商退回之零星產品全 數退貨予雅新公司, 雅新公司依原出貨價格按景新公司退貨數量全額折讓 現金予景新公司 六 另莊婷媛為減少上開議價流程, 於 95 年 8 月間起, 向黃煥淵提議景新公司銷售雅新公司產品, 雅新公司應確保景新公司保有百分之 20 至 30 之利潤, 則景新公司不再逐批要求雅新公司降價, 經黃煥淵同意並取得黃恆俊與莊寶玉首肯, 惟景新公司仍以各種理由, 事後要求雅新公司降價 黃恆俊 莊寶玉 黃煥淵 莊婷媛與潘志鵬另基於意圖景新公司之不法利益 之犯意聯絡, 為減少景新公司營業費用支出, 自 95 年 8 月間起, 黃恆俊 莊寶 玉同意提供雅新公司桃園龜山廠房內倉庫無償供景新公司作為倉庫使用, 並指派 80

98 雅新公司成品事業部人員代為登記景新公司進出貨等倉庫管理事宜, 減少景新公 司營業費用與人事費用支出, 而生損害於雅新公司 貳 法院審理狀況 現由臺灣士林地方法院 97 年度金重訴字第 2 號審理中 參 圖示 圖 2.4 雅新實業公司非常規交易流程圖 雅新實業 股份有限 公司 1. 優惠付款條件 2. 折讓 降價 景新科技 VITO 3. 退還貨品 4. 確保利潤 股份有限公司 電子賣場 零售商 肆 本文評析 我國對於關係人固無統一性定義, 惟按公開發行公司取得或處分資產處理準則就關係人之定義, 基本上是採取財務會計準則第六號公報之規定 45, 並強調判斷交易對象是否為關係人時, 除應注意其法律形式外, 並應考量其實質關係, 而依財務會計準則第六號公報第四條規定, 企業與關係人間如有重大交易事項發生, 應於財務報表中之附註揭露事項中揭露相關資料 而雅新案就上開景新公司部分, 莊寶玉為掌控景新公司, 指定姪女莊婷媛負責景新公司財務與會計事項, 外甥女楊柳風擔任景新公司名義負責人, 外甥婿潘志鵬擔任總經理 因景新公司初期經營狀況不佳, 即指派其子黃煥淵為代表, 負責掌理景新公司業務, 景新公司現金出納則由莊寶玉自行掌管, 且景新公司當時董監事均為上開與莊寶玉有親屬關係之人, 固然未符合財務會計準則第六號公報所列舉關係人, 然雅新公司對於景新 45 財務會計準則第六號公報規定之關係人指 : 凡企業或其他個體 ( 函機構與個人 ) 之間, 若一方對於他方具有控制能力或再經營 理財政策上具有重大影響力者, 該雙方及互為關係人 : 受同一個人或企業控制之各企業, 亦互為關係人 通常具有下列情形之一, 即為企業之關係人 ( 但能證明不具控制力或重大影響力者, 不在此限 ):1 企業採權益法評價之被投資公司 2. 對公司之投資採權益法評價之投資者 3. 公司董事長或總經理與他公司之董事長或總經理為同一人, 或具有配偶或二親等以內關係之他公司 4. 受企業捐贈之金額達其實收基金總額 1/3 以上之財團法人 5. 公司之董事 監察人 總經理 副總經理 協理及直屬總經理之部門主管 6. 公司之董事 監察人 總經理之配偶 7. 公司之董事長 總經理之二親等以內親屬 81

99 公司之經營 財務顯然具有重大影響力, 該二公司當係實質關係人無誤, 顯見, 雅新公司對於上開景新公司部分有刻意隱匿未予揭露, 其目的顯然是要侵害雅新 公司及廣大股東之利益, 而圖取其個人私利 第六目遠東航空公司中飽私囊掏空案 壹 檢察官起訴之事實 46 胡定吾自 84 年起至 87 年間止擔任公開發行股票之遠東航空股份有限公司 ( 下稱遠航公司,70 年 12 月 21 日公開發行,86 年 12 月 19 日上櫃 ) 董事長, 且自 87 年卸任遠航公司董事長後, 仍繼續擔任遠航公司董事至 89 年 11 月 18 日, 並自 86 年起以遠航公司法人代表身分, 兼任遠航公司所轉投資之遠邦投資顧問股份有限公司 ( 下稱遠邦投顧公司 ) 董事長至 90 年間,90 年間以後, 則另以英屬維京群島商遠邦資產公司 (FAT ASSET MANAGEMENT LTD) 之法人代表身分, 繼續擔任遠邦投顧公司董事長至 92 年間,92 年間卸任董事長後仍以遠邦資產公司之法人代表身分擔任遠邦投顧公司董事迄今 崔湧自 84 年間起即擔任遠航公司董事, 並陸續兼任遠航公司副總經理 副董事長等職務後, 自 89 年 7 月起擔任遠航公司董事長至 96 年 6 月 13 日止, 且於 86 年至 90 年期間以遠航公司法人代表身分擔任遠邦投顧公司董事,90 年間以後, 則另以遠邦資產公司法人代表身分, 繼續擔任遠邦投顧公司董事至 92 年, 並於 92 年起擔任遠邦投顧公司董事長迄今, 同時另於 90 年至 96 年 6 月以遠航公司法人代表身分擔任遠航公司轉投資之易飛網公司之董事長 陳尚群則係自 85 年進入遠航公司後, 於 95 年 7 月 1 日起升任總經理, 且於 86 年至 90 年期間以遠航公司法人代表身分擔任遠邦投顧公司監察人及董事,90 年間以後, 則另以遠邦資產公司法人代表身分擔任遠邦投顧公司董事迄今 吳勇璋 施建華分別擔任遠航公司財務副總經理及企劃處協理 而樓文豪則為柬埔寨商吳哥下稱吳哥航空公司 東信旅行社 ANGKOR GROUP 公司及 ORIENTAL PILOT 公司之實際負責人 另許湧澤為易飛網公司財務協理, 周良樹為專業之基金經理人, 石清榮則為韓澳旅行社 ) 及韓馬旅行社之實際負責人 胡定吾 崔湧及陳尚群均為受遠航公司委任處理公司 46 臺灣臺北地方法院檢察署 97 年度偵字第 9331 號 第 9649 號 第 號起訴書 82

100 業務之人, 竟共同基於不法所有之犯意聯絡, 以下列不利益交易方式將遠航轉投資之遠邦投顧公司逐漸移轉為胡定吾 崔湧所實際掌控之遠邦資產公司及英屬維京群島商芬恩多公司 (FERNDALE ASSOCIATES LTD), 致遠航公司受有重大損害之, 犯行如下 : 一 胡定吾 崔湧及陳尚群均明知遠邦投顧公司係遠航公司於 86 年 5 月 9 日轉投資新臺幣 100 萬元設立, 為遠航公司 100% 持股之公司, 且遠航公司於 86 年 6 月 13 日董事會決議遠邦投顧公司資本額為 500 萬元, 先期投資 100 萬元設立, 再逐期辦理現金增資至 500 萬元, 成立該公司之目的係為管理遠航公司所轉投資之創投基金, 預期該公司可獲取每年固定之管理費收入, 渠等 3 人竟圖該公司之管理費收入, 違背前開遠航公司董事會有關遠邦投顧公司之股份應由遠航公司增資之決議, 於 86 年 10 月 1 日遠邦投顧公司股東臨時會議及董事會, 共同決議以業務需求為由辦理現金增資 400 萬元, 並授權由董事長即胡定吾洽特定人遠邦資產公司認購, 故意使遠航公司放棄認購前開增資股份, 使實際上由胡定吾及崔湧所掌控之遠邦資產公司 ( 該公司胡定吾以友人周肇基與關偉麗名義持有百分之四十五股權, 崔湧以母親崔栗坤碩 舅舅栗通名義持有百分之四十五股權, 另遠航公司轉投資公司誠霖投資股份有限公司占百分之十股權 ) 得於 87 年 4 月 18 日, 以每股 10 元參與遠邦投顧公司之私募增資, 而取得遠邦投顧公司前開增資股份, 嗣後陳尚群旋代表遠邦投顧公司分別於 86 年 12 月 24 日 89 年 5 月 17 日及 89 年 5 月 6 日與遠航公司轉投資之遠邦創投公司 ( 簽約代表人為胡定吾 ) 巨邦一創投公司( 簽約代表人為胡定吾 ) 及巨邦二創投公司 ( 簽約代表人為崔湧 ), 簽定長達 10 年之管理顧問契約, 每年遠邦投顧公司可依上述公司實收資本額之 2.25% 2.5% 2.5% 收取管理費, 致遠航公司受有前開遠邦投顧公司管理費營業利益之損失 二 崔湧及陳尚群猶不知足, 仍承前開犯意聯絡, 由當時擔任遠航公司董事長之崔湧指示陳尚群出售遠航所持有之遠邦投顧公司股份後, 陳尚群即於 89 年 7 月 29 日, 先指示不知情之員工莊美蓮, 以 實現獲利 為由擬送簽呈, 經崔湧 陳尚群核可後, 將遠航公司轉投資公司誠霖公司所持有的 83

101 1 萬 2,500 股遠邦資產公司股份, 以每股美金 4.73 元之價格, 出售與崔湧所實際掌控之芬恩多公司, 總價款美金 5 萬 9,125 元 ( 約新臺幣 184 萬 8,543 元 ); 於 89 年 8 月 1 日, 陳尚群復指示不知情之員工莊美蓮擬送簽呈, 經崔湧 陳尚群核可後, 將遠航公司持有的 4 萬股遠邦投顧公司股份, 以每股 元之價格, 出售與崔湧所實際掌控之芬恩多公司, 總價款 178 萬 5,200 元 ; 於 90 年 5 月 2 日, 陳尚群又指示不知情之員工陳建勇擬送簽呈, 經崔湧及陳尚群核可後, 將遠航公司持有最後剩餘之 5 萬 9,994 股遠邦投顧公司股份, 以每股 元之價格, 出售與崔湧所實際掌控之芬恩多公司, 總價款 474 萬 1,309 元 總計胡定吾 崔湧及陳尚群等董事 經理人違背渠等受遠航公司委託之職務, 以前開不利益交易行為使遠航公司受有遠邦投顧公司自 87 年起至 96 年止, 向遠邦創投公司 巨邦一公司 巨邦二公司所應收取之管理費合計共 6 億 6,546 萬 5,808 元之損失 圖 2.5 遠航公司轉投資遠邦投顧關係圖 6. 轉讓遠邦 投顧股權 遠航公司 另轉投資 誠霖公司 5. 轉讓遠邦 資產股權 1. 原 100% 持有 故意放棄參與增資 FERNDALE 1. 胡定吾以周肇基 關偉麗持有 45% 遠邦創投 巨邦一 巨邦二 遠邦投顧 ASSOCIATES LTD 4. 管理顧問契約 3. 由私人所掌遠邦 共 6 億 6,546 萬 5,808 元 資產參與增資 遠邦資產 2. 崔湧以母親 舅舅持有 45% 3. 誠霖公司占 10% 陳尚群 吳勇璋為鞏固渠等在遠航公司之經營權及職務, 且預期遠航公司 股價會因開放直航而有漲價空間, 為取得遠航公司股份, 竟夥同樓文豪多次認 購遠航公司股份, 並協議於將來處分遠航公司股份時朋分漲價利益, 違背職務 84

102 讓吳哥航空公司陸續無條件展延票期, 且未依營業常規加計利息, 致使吳哥航空公司 96 年底結算時, 應付遠航公司之帳款爆增為 7 億 7,923 萬 7,684 元 且於 97 年 1 月間, 遠航公司大股東中華航空股份有限公司要求陳尚群等人積極處理吳哥航空公司欠款時, 陳尚群等人竟又與樓文豪簽訂不利於遠航公司之還款協議 (Payment Agreement), 約定吳哥航空公司得分 4 期於 2 年內 ( 每期半年 ) 償還 96 年底前積欠之 7 億餘元債款, 變相延長清償期限 6 個月至 2 年不等, 並依約可不加計利息, 樓文豪則提出位於柬埔寨之土地估價報告予陳尚群, 與遠航公司簽訂土地移轉暨買賣協議 (Land Transfer Purchase And Sale Agreement), 聲稱土地移轉暨買賣協議中之 3 筆土地業經土地估價師林睿明之 資產證明 估價報告, 證明市值 12 億餘元, 若吳哥航空公司屆期無法清償前述債款, 即可變賣該 3 筆土地以擔保其債權之執行 ; 惟事實上柬國並無不動產抵押之相關法令, 依柬國憲法規定柬埔寨之土地所有權人須擁有柬國國籍, 或一般法人須公司 51% 以上之資本額屬柬國資本為限, 且申請投資批准後之土地須在三個月內開發, 否則將遭被撤銷許可, 故該份合約僅為 買賣協議, 無法做為債權之擔保, 而樓文豪委託製作該份土地 資產證明 估價報告, 亦非作為抵押擔保之依據 渠等上述不法作為, 造成遠航公司營運資金周轉困難, 而被迫停止營運, 瀕臨倒閉 貳 法院審理狀況 現由臺灣臺北地方法院 97 年度金重訴字第 13 號審理中 參 本文評析 本件突破之關鍵, 仍然仰賴芬恩多公司資料證明芬恩多公司在 HSBC 帳戶的授權簽名人為被告崔湧及夏怡, 被告崔湧實際掌控芬恩多公司之事實, 且芬恩多公司的單一股東是 NAVIGATION 公司,NAVIGATION 公司是被告崔湧委託香港秘書公司所成立的境外公司, 另外, 本案另涉及之 PERPETUAL GROWTH CORP. LTD 公司也是被告崔湧找秘書公司成立的境外公司, 公司實際上是被告崔湧在掌控, 可見, 實質簽章人概念之重要性, 蓋看似無關 讓人眼花撩亂之紙上 85

103 公司 如果能夠透過有權簽章人加以查核 因需該人親自簽名 故可以將該等紙 上公司與公司董事 經理人加以連結 讓關係網絡浮現 另外 本案上開陳尚群 吳勇璋為鞏固渠等在遠航公司之經營權及職務 且預期遠航公司股價會因開放直 航而有漲價空間 為取得遠航公司股份 夥同樓文豪多次認購遠航公司股份 並 協議於將來處分遠航公司股份時朋分漲價利益 違背職務讓吳哥航空公司陸續無 條件展延票期 且未依營業常規加計利息 變相延長清償期限 無條件讓吳哥航 空公司展延應付款項高達近 8 億元 致遠航公司發生資金問題而無法繼續營運部 分 檢察官係依證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款起訴 然未論及證券交易法第 171 條第 1 項第 2 款之非常規交易罪嫌 又再凸顯實務上對於非常規交易運用之 紊亂情況 實值重視 第七目 瑞智精密公司轉投資瑞萬中國案 其實 實務上除了和艦案 還有另一受矚目的案件即瑞智精密轉投資瑞萬中 國案 被告陳盛沺為此案遠走對岸 直至 2008 年始返國投案 而該案其他共同 被告李文進 張文益一審業經桃園地方法院以 95 年度重訴字第 65 號判決有罪 然因該案檢察官並未以非常規交易起訴 法院判決亦未論及非常規交易 然而 觀諸桃園地方法院 95 年度重訴字第 65 號判決 是否另構成非常規交易 實有加 以研求之空間 是乃將此案例納入本文討論 壹 案件事實47 被告陳盛沺為瑞智精密股份有限公司 下稱瑞智公司 董事長 李文進擔任 瑞智公司董事兼任總經理 負責綜理瑞智公司全部決策業務 瑞智公司於民國 92 年 10 月間因營業需要 擬投資設於大陸地區廣東省東莞 瑞萬五金有限公司 下稱大陸東莞瑞萬公司 渠等明知根據當時臺灣地區與大陸地區人民關係條 例第 35 條 在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法 第 條 在 大陸地區從事投資或技術合作審查原則 第參 二點等規定 台灣地區法人在大 47 臺灣桃園地方法院 95 年度重訴字第 65 號判決 桃園地方法院檢察署 94 年度偵字第 9951 號 94 年度偵字第 號起訴書 86

104 陸地區從事投資 應先備具申請書件向經濟部投資審議委員會 下稱投審會 申 請許可 中小企業對大陸投資累計金額不得超過下列投資金額新臺幣 8000 萬元 或淨值或合併淨值之百分之 40 其較高者為限等情 而瑞智公司前此投資大陸 地區之比例已達公司淨值之百分之 38.5 如循正常管道將無法獲得投審會之許 可 為規避前開法規對投資大陸地區之管制 使瑞智公司得以順利投資大陸東莞 瑞萬公司 遂於瑞智公司於 92 年 10 月 28 日召開之第 7 屆第 9 次董事會中 決 議以美金 450 萬元為投資額度並以 投資海外基金CATM ASIA LIMITED所發行之BVI CAPITAL FUND為名 實則投資大陸地區 之方式隱匿實質上投資大陸東莞瑞萬公司之事實 次於 92 年 12 月 3 日由瑞智 公司設於英屬維京群島之子公司 RECHI HOLDINGS CO. LT D 以下簡稱RH公司 名義與同設於英屬維京群島之 698 CAPITAL GLOBAL No.24 基金公司 嗣於 93 年 2 月間改名為PACIFIC ATLANTIS No.24 LIMITED 以下簡稱基金公司 簽訂認股契 約 嗣以RH公司名義 向中國信託商業銀行香港分行貸款美金 450 萬元 由 瑞智公司擔任系爭借款之背書保證人 並於 92 年 12 月 23 日以RH公司名義透 過中國信託商業銀行香港分行匯款美金 450 萬元至基金公司 取得基金公司 450 股股權 次透過基金公司再將前開美金 450 萬元轉投資至 RISE TUNE ASSETS FOR LIMITED 以下簡稱RISE公司 由R ISE公司再於 93 年 5 月 7 日以美金 450 萬元轉投資取得百分之百持有大陸 東莞瑞萬公司股權之母公司香港瑞萬有限公司 下稱香港瑞萬公司 全部股權 以此方式投資設於中國大陸地區之大陸東莞瑞萬公司而規避前開法規有關兩岸 投資之管制 貳 法院判決結果 本案桃園地方法院 95 年度重訴字第 65 號判決係就證券交易法第一百七十一 條第一項第一款之公告不實及偽造文書部分判決被告李文進 張文益有罪 而因 該案檢察官並未以非常規交易起訴 法院判決亦未論及非常規交易部分 87

105 參 圖示 圖 2.6 瑞智公司轉投資瑞萬中國 東莞 圖 中國信 託銀行 香港分 行 背書保證 瑞智精 密公司 貸款 Rechi 450 萬美元 Holdings Capital 認股契約 Global(No24)基 匯款 450 萬美金 Co.Ltd.BVI 金公司 BVI 取得 450 股 轉投資 450 萬 瑞萬香港 轉投資 美金 Rise 450 萬美金 Fortune 公司 Assets Ltd 100 持有 瑞萬大陸 東莞公司 肆 本文評釋 本件 檢察官就被告上開所有 另認被告等人有涉犯刑法第 342 條背信罪嫌 然而 法院認為 瑞智公司未經股東會同意 即依董事會決議以美金 450 萬元 投資大陸東莞瑞萬公司 取得大陸東莞瑞萬公司全部營業及財產 固與公司法第 185 條規定之要件有未合之處 然公訴人此部分所指之事實 屬商業投資行為 而此部分並無積極證據足以證明投資之初有損害瑞智公司或為自己 第三人不法 利益等意圖 而與刑法背信罪之構成要件未合 又公訴人於本院審理中並未提出 其餘之書面證據或聲請本院傳喚證人 則被告等究係有損害瑞智公司或為自己 88

106 第三人不法利益等意圖等情均無從證明, 從而公訴人對被告等此部分犯嫌所舉之證據, 未足使本院得被告等此部分有罪之確信, 因認被告等此部分犯罪尚屬不能證明 而就此部分為不另為無罪之諭知 當然, 政府對於轉投資中國的管制是否正確, 值得討論, 也不應以此率認所有偷跑的台商都構成非常規交易, 然而, 被告未經股東會同意即以上開方式轉投資瑞萬中國公司, 且以此種轉投資的方式, 是否已使該等資產脫離公司及股東之監督, 如果單純以瑞智公司及其投資人之立場, 是否並未致生損害瑞智公司或其股東, 實在值得詳加論究 48 第二款設立紙上公司假交易 實務上新近之非常規交易案例中, 除上開輸送利益至其他公司類型之案件外, 另一常見案例類型為虛設 利用紙上公司 特殊目的公司假交易案, 喧騰一時的太電案 博達案 陞技案均是此種類型, 而此種類型首先應該突破的觀念是 假交易, 是否為非常規交易, 此點在中信金控紅火案中也引起關注, 筆者以為, 所謂非常規交易, 如定義為不合營業常規之交易, 則 假交易 本身本非合於營業常規之交易, 而不應拘泥於 假交易 就不會是 交易, 而無常規 非常規之區別, 這樣的文義概念之中 實則, 假交易案例類型根本問題, 在於在此種型態中, 如果假交易僅是在虛列營收 虛增應收帳款, 那麼應該以財報不實加以處理, 僅有在於假交易本身係在掏空公司資產, 才有必要以證券交易法非常規交易或背信加以處理 ( 詳後述 ), 以下即將相關實務案例整理, 並稍加評釋 49 第一目千煒通訊股份有限公司假債權案 壹 案件事實 闕山騰 ( 原名闕山財 ) 與陳基昇 黃久美夫妻為舊識 陳基昇為千煒通訊股 份有限公司 ( 下稱千煒公司 ) 之董事長 黃久美則擔任該公司之副董事長兼財務 48 透過投資基金之外觀, 本身就存在很高的風險, 在實務上的玩法是就作成投資虧損的外觀, 就能達成實際上掏空公司資產的目的 這根本上衍生的問題就是對於轉投資橫加限制的政策, 固然有其考量, 然而, 企業為求生存及全球佈局, 自然會另覓他途, 而企業更展神通之結果, 反而增加政府相關單位監理上之困難, 以及投資人的曝險 49 臺灣臺北地方法院 95 年度重訴字第 12 號 臺灣臺北地方法院檢察署 94 年度偵緝字第 1199 號起訴書 89

107 部主管 闕山騰受陳基昇之邀擔任千煒公司之副總經理及財務顧問 千煒公司自 89 年 6 月 1 日起已成為公開發行股票之公司, 為證券交易法第 5 條所規定之發行人 闕山騰前於 86 年 4 月 16 日在新加坡設立 ADACHI 公司, 及於 87 年 10 月 30 日在香港設立 COLORADO 公司, 並均擔任負責人 闕山騰明知其所設立之上開兩家公司之間並無任何實際交易 竟另行起意與陳基昇 黃久美夫婦共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡, 於 89 年 11 月間, 由闕山騰以 COLORADO 公司之代表人身分與一銀租賃股份有限公司 ( 下稱一銀租賃 ) 之不知情業務經理翁榮堂洽談, 由一銀租賃受讓 COLORADO 公司對 ADACHI 公司之應收帳款債權 3 億元 翁榮堂以該二家公司均屬國外公司, 無法徵信為由, 要求提供 COLORADO 公司須提供擔保品 陳基昇 黃久美同意由千煒公司提供擔保品後, 翁榮堂要求須經千煒公司董事會同意 陳基昇及黃久美二人為了取信於一銀租賃, 而基於共同之犯意聯絡, 在 89 年 12 月 12 日與一銀租賃簽約前某日偽刻德融投資股份有限公司 謝州融 文生投資股份有限公司 黃樂群 楊晉山 黃國雄等人之印章後, 偽造千煒公司 89 年 12 月 4 日決議通過 : 因業務需求, 千煒公司將與 COLORADO 公司為共同發票人, 並且提供 3 億元債券型基金予一銀租賃擔保用, 授權董事長處理相關事宜 之董監事會議決議錄, 交予知情之闕山騰 一銀租賃於 89 年 12 月 8 日召開董事會通過同意受讓 COLORADO 公司對 ADACHI 公司之應收帳款債權 闕山騰旋於 89 年 12 月 12 日代表 COLORADO 公司在千煒公司內與一銀租賃簽定上開 3 億元之應收帳款受讓管理合約書及管理同意書, 由陳基昇及黃久美個人擔任 COLORADO 公司之連帶保證人 闕山騰提供陳基昇與黃久美所偽造之上述千煒公司 89 年 12 月 4 日董監事會議決議錄予一銀租賃而行使之 又為使一銀租賃毫無疑慮, 再由陳基昇 黃久美二人書立保證書擔任連帶保證人, 並由闕山騰 陳基昇 黃久美三人共同簽發面額新臺幣 3 億元之本票, 致一銀租賃陷於錯誤同意受讓 COLORADO 公司對 ADACHI 公司之應收帳款債權 完成簽約手續後, 陳基昇自 89 年 12 月 14 日起至同年月 27 日止, 陸續以千煒公司之資金及名義向建弘證券投資信託股份有限公司 ( 下稱建弘投信 ) 及統一證券投資信託股份有限公司 ( 下稱統一投信 ) 購買債券型基金, 合計共新臺幣 3 億元後, 即自 89 年 12 月 16 日起至 89 年 12 月 28 日止, 接續 90

108 將千煒公司所購買之上開基金設定質權予一銀租賃, 用以擔保闕山騰所轉讓之 COLORA DO 公司對 ADACHI 公司之債權 由陳基昇代表千煒公司為不合營業 常規之不利益之交易 闕山騰於一銀租賃取得千煒公司設質之基金擔保品後, 即自 89 年 12 月 15 日起至同年月 28 日止, 先後 8 次, 接續填具支付價金申請書, 並檢具其接續於 89 年 12 月間在不詳處所製作之 COLORADO 公司對 ADACHI 公司之不實貨運單 發票共 11 份, 向一銀租賃申請支付價金, 一銀租賃則因陷於錯誤, 而陸續依闕山騰之指示將 3 億元匯兌成美金, 分 8 次撥款至闕山騰以 COLORADO 公司名義, 在香港南陽商業銀行 (NANYANGCOMMERCIAL BANK LTD) 帳戶內 闕山騰等人取得 3 億元後, 為拖延一銀租賃行使質權時間, 乃於 90 年 3 月 2 日及 90 年 7 月 3 日以 ADACHI 公司名義發函予一銀租賃請求延期清償 但因 ADACHI 公司遲未履約清償, 一銀租賃為確保自身債權, 而於 90 年 8 月 22 日起至 90 年 10 月 8 日止, 實行該公司所享有前揭 3 億元債券型基金標的之權利質權, 受讓移轉該基金權利 致千煒公司受有 3 億元之重大損害 一銀租賃並至此始知受騙 貳 判決結果 元 被告闕山騰非常規交易有罪, 處有期徒刑貳年拾月, 併科罰金新臺幣壹佰萬 參 判決理由 一 千煒公司於 89 年 6 月 1 日起股票公開發行, 於 90 年 12 月 7 日經行政院 金融監督管理委員會廢止公開發行, 以及陳基昇為千煒公司之董事長, 被 告於千煒公司擔任副總經理職務 二 被告於 86 年 4 月 16 日在新加坡設立 ADACHI 公司, 及於 87 年 10 月 30 日在香港設立 COLORADO 公司, 並均擔任負責人一節, 又該二公司間並 無實際交易, 亦無何應收帳款之債權債務關係, 於 89 年 11 月間, 被告以 91

109 COLORADO 公司之代表人身分與一銀租賃之業務經理翁榮堂洽談, 由一銀租賃受讓 COLORADO 公司對 A 公司之應收帳款債權 3 億元, 被告於 89 年 12 月 12 日並代表 COLORADO 公司在千煒公司內與一銀租賃簽定 3 億元之應收帳款受讓管理合約書及管理同意書, 並由陳基昇及黃久美個人任 COLORADO 公司之連帶保證人 被告則提供 COLORADO 公司對 ADACHI 公司之貨運單 發票共 11 份, 及陳基昇與黃久美所偽造之千煒公司 89 年 12 月 4 日董監事會議決議錄予一銀租賃, 及千煒公司購入建弘及統一債券型基金共 3 億元, 並設定質權予一銀租賃 三 被告代表 COLORADO 公司與一銀租賃簽妥合約後, 自 89 年 12 月 15 日起至同年月 28 日止, 先後 8 次, 填具支付價金申請書, 並檢具不實之貨運單與發票, 向一銀租賃申請支付價金, 一銀租賃即依被告之申請陸續將 3 億元匯兌成美金, 分 8 次撥款至被告以 COLORADO 公司名義, 在香港南陽商業銀行開立之帳戶內一情, 亦據證人翁榮堂於前開期日結證屬實 四 被告雖非千煒公司之董事長, 但其為千煒公司之副總經理, 另被告為 ADACHI 公司及 COLORADO 公司之負責人, 而 ADACHI 公司及 COLORADO 公司間並無真實之交易, 亦無債權可資讓與於一銀租賃, 為被告所明知, 但被告竟以 COLORADO 公司代表人之身分, 與一銀租 賃業務經理翁榮堂洽談讓與債權事宜, 並代表 COLORADO 公司與一銀 租賃簽訂合約 被告與陳基昇 黃久美均明知 DACHI 公司及 COLORADO 公司間根本無債權, 一銀租賃將來不可能從 ADACHI 公司取得任何貨款, 如果提供千煒公司之債券型基金作為擔保, 則一銀租賃將會行使權利質權, 損害千煒公司之權利 但被告與陳基昇等人, 竟仍提供千煒公司之債券型 基金作為擔保, 而為不合營業常規之交易, 並使千煒公司遭受 3 億元債券 型基金被一銀租賃行使質權而化為烏有之重大損害 被告辯稱 : 只是單純 50 借公司給陳基昇使用云云, 為卸責之詞, 亦無可採 肆 本文評析 50 事實上即使是以被告這樣的辯詞, 也可能涉犯證券交易法第 174 條第 1 項第 8 款之罪 92

110 其實, 除了較受社會矚目的太電案 博達案 陞技案外, 假交易 假債權案 件其實為數不少, 並非掏空大案的專利, 千煒通訊公司即係較鮮為人知之案例, 手法雖然簡單, 但可說是此類型案件之原形, 也有值得參考之處 51 第二目協和國際多媒體股份有限公司假銷貨案 壹 案件事實 協和國際多媒體股份有限公司 ( 下稱協和公司 ) 之前身為協和集團 ( 含協和影視育樂公司 金點唱片國際股份有限公司 名冠唱片錄影帶公司 大和股份有限公司 協記文化事業股份有限公司 ), 呂木村原為協和集團之總經理 協和集團崩解後, 協和公司於 85 年 5 月間向中央主管機關登記成立, 以從事雜誌 書籍之出版 發行 買賣及影片之製作 發行 買賣及錄影帶 影音光碟 ( 下稱 VCD) 及數位影音光碟 ( 下稱 DVD) 出租與買賣等為主要業務, 並於 87 年 7 月 23 日經原財政部證券暨期貨管理委員會 ( 下稱證期會 ) 審查通過, 公開發行股票, 經證期會核准自 91 年 1 月 8 日起, 協和公司股票在臺灣證券交易所上市買賣, 並於 91 年 5 月 23 日通過現金增資案, 條件為現金增資發行普通股 20,160,00 股, 每股面額 10 元, 發行價格每股 25 元, 共募集 504,000,000 元 呂木村於協和公司成立後, 因前案在身並遭通緝非得擔任協和公司正式職務, 故以該公司 總裁 之名實際操控公司業務, 為謀資金調度及公司股票上市, 於 88 年間商由中柱工程股份有限公司 ( 下稱中柱公司 ) 新典聯網科技股份有限公司 ( 下稱新典公司 ) 方略投資開發股份有限公司( 下稱方略公司 ) 百世富投資開發有限公司 ( 下稱百世富公司 ) 之實際經營者王演芳投資協和公司,2 人共同經營協和公司 王演芳並於 89 年 1 月 18 日以中柱公司代表人身分當選協和公司董事, 並當選董事長, 於 92 年 4 月 15 日, 因董事暨監察人任期屆滿改選, 復以新典公司代表人身分當選協和公司董事, 並當選董事長, 嗣於 93 年 1 月 12 日因辭職卸任董事長職務, 其任董事長期間, 對內為股東會 董事會之主席, 負責協和公司之資金調度及上市 現金增資事宜, 對外則代表協和公司, 為證券交 51 士林地方法院 94 年度金重訴字第 3 號判決 臺灣高等法院 96 年度金上重訴字第 40 號判決 士林地方法院檢察署 93 年度偵字第 5552 號 94 年度偵字第 5782 號 第 號 第 號 第 號 第 號起訴書 93

111 易法所指發行人之負責人, 商業會計法上所稱之商業負責人 李明澤為協和公司之董事, 並為總經理, 綜理協和公司之業務經營, 並代表協和公司對外簽訂合約, 在執行業務範圍內, 為商業會計法上所稱之商業負責人 鄭政吉為協和公司之財務經理兼主辦會計, 負責協和公司之財務 會計事務及資金調度, 在其業務範圍係商業會計法上所稱之商業負責人 劉美雲係協和公司之稽核副理, 隸屬董事長, 負責協和公司人事 採購 財務支出等內部流程之稽核 ; 前揭人員皆係為協和公司處理事務之人 王百祿係王演芳之堂弟, 為中柱公司之董事長 新典公司之總務主任 方略公司之股東, 聽令於王演芳, 執行中柱公司 新典公司 方略公司之資金調度及投資, 以因應協和公司及呂木村 王演芳資金調度事宜 呂水圳係呂木村之兄, 為柯達唱片錄音帶股份有限公司 ( 下稱柯達公司 ) 之董事長及英倫唱片有限公司 ( 下稱英倫公司, 登記負責人為王柏蓁 ) 之實際負責人, 為商業會計法上所稱之商業負責人, 並係為英倫公司處理事務之人 王美珍為英倫公司之會計, 負責登帳 開立商業憑證, 為商業會計法所稱經辦會計人員 楊瑞文 ( 別名楊瑞霖 ) 為昇龍國際股份有限公司 ( 下稱昇龍國際公司 ) 之董事長, 為商業會計法所稱商業負責人 陳亮旭為昇龍影業有限公司 ( 下稱昇龍影業公司, 登記負責人為陳志成 ) 及華亞國際傳播股份有限公司 ( 下稱華亞公司, 登記負責人為陳志成 ) 之實際負責人兼總經理, 為商業會計法所稱商業負責人 賴昭延為聖立科技股份有限公司之財務協理 傅思翔為銨禾科技股份有限公司 ( 下稱銨禾公司, 登記負責人為李佳怡 ) 之實際負責人兼總經理, 為商業會計法上所稱商業負責人 呂木村 王演芳 王百祿均明知協和公司成立後於各該年度之獲利能力, 尚未達到公司股票能在臺灣證券交易所上市交易之標準, 呂木村為使該公司股票能在證券交易市場公開上市, 遂於 88 年 11 月間與王演芳 王百祿商定以偽造外國銷貨契約文書 製作假帳提高銷貨業績 虛增營業數額及盈餘等不合營業常規方式, 美化財務報表, 俾使協和公司帳面上獲利能力能達到台灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則第 4 條關於資本額及獲利能力之標準, 基於違反證券交易法 ( 第 171 條第 2 款 ) 違反商業會計法誠實登載帳冊義務 背信及偽造私文書之概括犯意聯絡, 由中柱公司入股投資協和公司, 王演芳自 89 年 1 月 94

112 間起擔任協和公司之董事長, 負責該公司之資金調度及上市事宜, 王百祿負責假銷貨所需資金之匯兌及人頭帳戶之提供, 呂木村繼續負責協和公司之業務經營, 李明澤則自 89 年 2 月間起任職協和公司總經理一職, 代表協和公司對外簽約, 亦與王演芳 呂木村 王百祿基於上述概括犯意聯絡, 共同從事下列使協和公司為不利交易, 且不合營業常規之行為, 以假交易方式虛列高額之應收帳款, 嗣後無法收回帳面應收帳款, 不得不提列高額呆帳, 致生損害於協和公司之財產及商譽 : 一 呂木村先自 88 年 11 月間起, 進行虛偽交易, 覓得有違反證券交易法及背信犯意聯絡之呂水圳, 以其所擔任實際負責人之英倫公司 柯達公司作為配合國內虛偽交易之商品銷貨對象, 虛銷過期節目錄影帶 雜誌 VCD 等存貨, 協和公司財務經理鄭政吉明知協和公司並未實際出貨, 竟指示不知情之協和公司會計人員開立銷貨廠商為英倫公司 柯達公司之不實傳票及發票, 並記入協和公司帳冊, 另將發票交付予呂水圳, 由呂水圳指示明知前揭假銷貨事實之英倫公司 柯達公司會計王美珍, 共同基於違反商業會計法誠實登載帳冊之概括犯意聯絡, 以此作為英倫公司 柯達公司之進貨憑證, 分別記入上開 2 公司之帳冊, 再將上述假銷貨之貨品虛銷予呂木村事先覓得之配合廠商元敦有限公司 ( 下稱元敦公司 ) 錦坊有限公司( 下稱錦坊公司 ), 英倫公司 柯達公司亦未實際出貨予上開 2 公司, 仍由王美珍以英倫公司 柯達公司之名義開立不實發票交付元敦公司 錦坊公司, 並將之記入英倫公司 柯達公司之帳冊, 以避免帳面存貨積壓, 並藉此虛增營業額 總計, 協和公司虛列對柯達公司假銷貨金額共計 27,202, 350 元 對英倫公司假銷貨金額為 42,108,480 元, 共為 69,310,830 元 又為避免協和公司上開應收帳款大量列為呆帳, 無法達到股票上市獲利標準, 王百祿陸續將其所掌握之人頭帳戶資金匯款入協和公司, 充為英倫公司 柯達公司之應付貨款, 並再指示不知情之協和公司會計人員據此開立不實之收入傳票, 並記入協和公司帳冊 二 王演芳 李明澤共同基於概括犯意之聯絡, 自 90 年至 92 年間共同偽造協 和公司與 Delta Pacific Supplies Inc. ( 下稱 DPS 公司 ) Outlook Services 95

113 Limited( 下稱 Outlook 公司 ) 968 Productions Inc.( 下稱 968 公司 ) HSUANT-echnology Inc.( 下稱 HSUAN 公司 ) Global Mega Group( 下稱 Global 公司 ) 等 5 家外國公司間之著作財產權授權契約共計 5 件, 及 2 件付款協議書, 並由李明澤代表協和公司簽名於上開偽造契約上以完成契約形式, 致生商譽或姓名權上之損害於上開公司及各該公司之負責人 鄭政吉為協和公司財務經理, 明知協和公司實際上並未與上開外國公司有何著作財產權之交易, 仍基於與王演芳 呂木村 王百祿 李明澤等人背信及違反商業會計法誠實登載帳冊義務之概括犯意聯絡, 違背收入必須具有說服力之證據證明雙方交易存在始得認列之該項會計準則, 於無任何證據證明上開契約之權利金收入存在之情況下, 指示不知情之協和公司會計人員開具不實傳票, 認列帳上應收權利金收入高達 164,600,000 元, 並虛開傳票及發票, 並記入協和公司帳冊 其中, 協和公司虛列對 DPS 公司假銷貨金額 41,600,000 元 對 Outlook 公司假銷貨金額為 22,683,500 元 對 968 公司假銷貨金額為 17,846,500 元 對 HSUA N 公司假銷貨金額為 16,217,000 元 對 Global 公司假銷貨金額為 17,190,911 元, 合計假銷貨金額為 115,537,911 元 又為避免協和公司上開應收帳款大量列為呆帳, 影響獲利能力評估有礙股票上市之核准, 並維持上市後股價, 王百祿自 90 年 9 月 19 日起至 92 年 12 月 31 日止陸續將其所掌握之人頭帳戶資金匯款入協和公司, 充為上開 5 家外國公司之應付貨款, 鄭政吉等人則指示不知情之協和公司會計人員據此開立不實之收入傳票, 並記入協和公司帳冊 協和公司股票經證期會核准於 91 年 1 月 8 日在臺灣證券交易所交易後, 王演芳 呂木村 李明澤 王百祿為對投資大眾隱瞞協和公司獲利不佳之事實, 遂承前揭違反證券交易法 違反商業會計法誠實登載帳冊義務 背信及偽造私文書之概括犯意聯絡, 商定仍以偽造假銷貨契約文書 製作假帳提高銷貨業績 虛增營業數額及盈餘等不合營業常規方式, 美化財務報表, 使協和公司股票上市後股價上揚, 共同從事下列使協和公司為不利交易, 且不合營業常規之行為, 以假交易方式虛列高額之應收帳款, 嗣後無法收回帳面所列應收帳款, 不得不提列高額呆 96

114 帳, 致生損害於協和公司之財產及商譽 : 一 呂木村自 91 年 5 月間起至 92 年 3 月間取得李明澤概括授權, 以李明澤名義對外代表協和公司進行虛偽交易, 覓得以陳亮旭 楊瑞文 2 人分別擔任實際負責人之昇龍影業公司 ( 陳亮旭為總經理 ) 昇龍國際公司( 楊瑞文為董事長 ) 華亞公司( 陳亮旭為總經理 ) 作為配合國內虛偽交易之商品銷貨對象, 虛銷 DVD VCD 等存貨, 鄭政吉明知協和公司並未實際出貨予上開 3 家公司, 竟仍承上開背信 違反商業會計法誠實登載義務之概括犯意, 指示不知情之協和公司會計人員開立不實傳票及發票, 並記入協和公司帳冊, 另將發票依假銷貨對象交付予上開 3 家公司, 以此作為各該公司之進貨憑證, 分別記入上開公司之帳冊 ; 再由呂木村所覓得承上開概括犯意聯絡之呂水圳, 以其擔任實際負責人之英倫公司為配合廠商, 將上述協和公司假銷貨予昇龍影業公司 昇龍國際公司之貨品再轉虛銷予英倫公司, 昇龍國際公司並將部分貨品再轉回虛銷予協和公司 總計, 協和公司虛列對昇龍影業公司假銷貨金額共計 202,980,000 元 對昇龍國際公司假銷貨金額為 174,622,500 元 對華亞公司假銷貨金額為 65,670,000 元 ; 昇龍影業公司對英倫公司假銷貨金額為 106,889,160 元 ; 昇龍國際公司對英倫公司假銷貨金額為 170,682,300 元 對協和公司假銷貨金額為 8,955,000 元 又為避免協和公司上開應收帳款大量列為呆帳, 無法美化財務報表, 王百祿陸續自其所掌握之人頭帳戶資金匯款入協和公司, 充為昇龍影業公司 昇龍國際公司及華亞公司之應付貨款 二 王演芳 李明澤共同基於同上之概括犯意聯絡, 於 92 年 5 月 26 日偽造協和公司與外國公司 Power Island Ltd.( 下稱 Power Island 公司 ) 間之權授權契約 ( 協和公司以總價 2,300 萬元, 將協和公司所擁有之 4,000 首歌曲視聽製作權授權予 Power Island 公司 ), 除偽簽 Power Island 公司負責人 Drive Ho 署押於契約書上外, 並由李明澤代表協和公司簽名於上開偽造契約上以完成契約形式, 鄭政吉明知協和公司實際上並未與上開外國公司有何著作財產權之交易, 仍指示不知情之協和公司會計人員虛開傳票, 虛增版權收入 23,000,000 元 又為避免協和公司上開應收授權金收入帳冊記 97

115 載與現金收入不符, 王百祿於 92 年 10 月 29 日 同年 12 月 26 日以其所掌握之資金匯款入協和公司, 沖銷因權利金交易所產生之應收帳款, 鄭政吉等人則指示不知情之協和公司會計人員據此開立不實之收入傳票, 並記入協和公司帳冊, 迄 92 年 12 月 31 日, 共回收 3,000,000 元, 借方餘額為 20,000,000 元, 當日鄭政吉又指示不知情之會計人員製作 G 號傳票, 調整 92 年 5 月 26 日交易的權利金收入, 並將因該筆交易所產生的應收帳款餘額 20,000,000 元沖銷, 原先因該合約所收到的 3,000,000 元收入, 轉至和解收入科目項下 52 協和公司股票上市後, 現金增資案復於 91 年 5 月 23 日生效 王演芳 呂木村 王百祿一則意圖損害協和公司之利益, 擬以增資所得掩飾前揭協和公司虛列應收帳款無法回收之帳款帳齡過高, 形成呆帳, 一則意圖為自己不法之所有, 侵占協和公司增資所得資金, 遂承前揭違反證券交易法 違反商業會計法及背信之概括犯意聯絡, 並基於業務侵占 洗錢之概括犯意聯絡, 議定以協和公司向配合廠商假進貨等方式, 共同從事下列 ( 一 ) ( 二 ) 及 ( 三 ) 所示使協和公司為不利交易, 且不合營業常規之行為, 其基本模式如下 : 協和公司與配合廠商以假交易方式虛列協和公司高額之應付帳款, 或配合廠商於契約訂立後, 於協和公司付款履行期屆至前先行開立發票, 由協和公司匯款予配合廠商後, 再由配合廠商匯款入王百祿所提供之人頭帳戶, 一部分將所得款項以上開所示假銷貨配合廠商及新典公司為付款名義人匯款回協和公司, 其餘款項則均侵占入己, 利用人頭帳戶作為掩飾因自己犯業務侵占罪所得財物之洗錢帳戶, 侵占所得或轉入新典公司 中柱公司及方略公司之帳戶購買債券 股票, 或作為清償王演芳 呂木村私人債務所用, 致生損害於協和公司之財產及商譽 : 一 協和公司於 91 年 4 月 24 日召開 91 年度董事會議, 會中決定協和公司將從事卡拉 OK 業務之開發, 並擬委由他公司從事詞曲採購及視聽製作 王演芳即利用此機會, 代表協和公司與由實際上由其控制而無採購詞曲著作權經驗之新典公司於 91 年 5 月 31 日簽訂不實唱片版權採購合約, 新典公司並未實際從事詞曲採購, 王演芳 呂木村等人竟再指示不知情之出納 52 這就是商場上所謂的故意作成虧損 98

116 及會計製作協和公司支出傳票, 並記入帳冊, 而由不知情之出納人員匯款 6,500 萬元予新典公司, 充為定金, 不知情之新典公司會計鍾美雲則經王百祿指示, 將上開新典公司之收入以預收帳款之名義記入新典公司之總分類明細帳, 上開協和公司匯入新典公司之款項, 由王百祿操作, 指示不知情之會計鍾美雲在新典公司總分類帳以返還股東借款之記帳方式, 轉入王百祿私人帳戶內 其中,1,970 萬元分別以 DPS 公司 968 公司 Global 公司 HSUAN 公司名義各匯 1,040 萬元 280 萬元 350 萬元 300 萬元入協和公司, 充作各該公司應給付協和公司上開假交易之貨款, 餘款 4,530 萬元則予侵占, 挪為他用 二 呂木村 王演芳嗣解除前揭新典公司與協和公司之唱片版權採購合約, 而於 91 年 9 月 16 日 同年 11 月 12 日與英倫公司簽訂詞曲採購合約與視聽製作合約, 總價金為 336,000,000 元 呂水圳為英倫公司負責人, 係為英倫公司處理事務之人, 竟基於與呂木村 王演芳及王百祿等人前揭違反證券交易法 背信及業務侵占 洗錢 違反商業會計法誠實登載帳冊義務之概括犯意聯絡, 並基於損害英倫公司利益之意圖, 明知協和公司對於上開詞曲採購合約與視聽製作合約之付款期限尚未屆至, 為利於王演芳等人沖銷前揭假交易及協和公司 新典公司間假交易之帳面上應收帳款, 並利於王演芳等人侵占協和公司增資所得之資金, 竟悖於英倫公司之利益, 指示明知上開款項並非確實充為英倫公司收入之王美珍配合王演芳等人資金運用所需, 開立發票交付予協和公司, 充為協和公司進貨憑證, 復提供英倫公司之遠東銀行汐止分行帳戶及不知情之英倫公司員工林雪玲遠東銀行汐止分行帳戶作為掩飾王演芳 呂木村等人業務侵占所得款項之洗錢人頭帳戶 其方式如下 : 由與呂木村 王演芳及王百祿等人有業務侵占 背信 洗錢及違反商業會計法誠實登載帳冊義務等概括犯意聯絡之鄭政吉於 91 年 9 月間負責依據相關財務報表整理前揭所述之假交易及前揭協和公司與新典公司假交易應收帳款之帳齡資料, 分析何筆假交易之分期款項因帳齡過久將被會計師打入呆帳, 並將其所分析之資料交由與王演芳 呂木村 王百祿及鄭政吉等人具有業務侵占 背信 洗錢犯意聯絡之協和公 99

117 司稽核副理劉美雲, 劉美雲原有稽核出納流程之義務, 竟違背其義務, 將前揭資料編製成報表傳真與王百祿, 由其轉知王演芳, 俟王演芳 呂木村彙整後, 經由鄭政吉指示不知情之協和公司出納將款項撥款入英倫公司上開帳戶共計 336,000,000 元, 復由王百祿傳真人頭帳戶匯款明細表給劉美雲後, 劉美雲再向王美珍取得上開英倫公司帳戶之存摺 印章, 並由林雪玲陪同前往遠東銀行汐止分行依據前揭人頭帳戶匯款明細表將撥入英倫公司前揭帳戶之款項匯至前開林雪玲人頭帳戶或王百祿所提供之人頭帳戶內, 再轉由王百祿自人頭帳戶層層匯出 鄭政吉 王美珍均明知上開協和公司匯予英倫公司之款項並非充為貨款, 仍各自在其任職之協和公司 英倫公司之帳冊上為應付帳款 應收帳款進出之不實登載 上開匯款 336,000,000 元, 除其中 62,100,000 元確充為協和公司給付予英倫公司之貨款外,126,004,740 元分別以 Outlook 公司 968 公司 Global 公司 HSUAN 公司 昇龍影業公司 昇龍國際公司及新典公司名義各匯 8,750,040 元 9,922,500 元 8,750,000 元 7,612,500 元 19,253,370 元 6,716, 330 元 65,000,000 元入協和公司, 充作各該公司應給付協和公司上開假交易之貨款, 餘款 147,895,260 元款則予侵占, 挪為他用之用途, 不僅致生協和公司資金掏空之損害, 並使英倫公司上開詞曲採購合約與視聽製作合約之應收帳款無法實際回收 三 王演芳於 92 年 5 月間透過聖立科技股份有限公司之財務協理賴昭延尋找假交易廠商, 賴昭延得知銨禾公司業績不佳, 遂轉知銨禾公司負責人兼總經理傅思翔 ( 原名傅啟智 ), 傅思翔 賴昭延均明知協和公司為依證券交易法發行有價證券之公司, 與協和公司間為假交易之謀議, 不僅有悖銨禾公司利益, 且不合營業常規, 使協和公司為不利益交易, 且使王演芳等人得遂侵占協和公司資產之意圖, 竟仍與王演芳 王百祿等人共同基於違反證券交易法 背信 侵占及違反商業會計法之犯意聯絡, 由傅思翔 王百祿分別持用銨禾公司名義負責人李佳怡 王演芳印鑑章書立銨禾公司提供協和公司進行客服資料庫系統建置及更新作業契約 惟銨禾公司實際上並未為協和公司進行客服資料庫系統建置及更新作業, 傅思翔明知此筆交易 100

118 虛偽不實, 竟仍依賴昭延指示, 命不知情之銨禾公司會計人員開立虛偽不實之銷貨發票及傳票, 並將此交易登載於銨禾公司之帳冊中, 復將前揭不實之銷貨發票 銨禾公司之泛亞銀行台中分行帳戶存摺 印章交與賴昭延向協和公司請款, 而王演芳明知此筆交易虛偽不實, 仍指示協和公司會計人員將之列為進貨憑證, 記入帳冊, 並由不知情之出納人員於 92 年 7 月 4 日給付 840 萬元與銨禾公司, 王百祿再於同年 7 月 7 日會同賴昭延將匯入銨禾公司前揭泛亞銀行台中分行之款項中之 800 萬元轉至王百祿之彰化銀行大直分行之帳戶內, 再由王百祿於 92 年 7 月 8 日自前揭王百祿彰化銀行大直分行帳戶, 將該 800 萬元匯至杜阿昭彰化銀行城東分行帳戶侵占之, 餘款 40 萬元留存於原帳戶中, 實際上充為賴昭延佣金 王演芳並為證券交易法所指發行人之負責人, 與呂木村 李明澤 鄭政吉均明知前揭各項協和公司之交易均係虛偽不實, 竟自 88 年 11 月起至 93 年 3 月止, 基於虛偽記載財務報告及公開說明書之概括犯意聯絡, 於前揭歷次虛偽交易中指示不知情之會計人員虛偽填製會計憑證, 並將前揭假銷貨記入協和公司之帳冊中, 而連續未將此前揭假交易之訊息忠實揭露於協和公司依證券交易法第 36 條每年度應提出於主管機關之財務報告 ( 含年報 半年報 季報及月報 ) 內及協和公司申請其股票在臺灣證券交易所上市 申請現金增資發行新股時, 依證券交易法第 30 條應提出於主管機關之公說明書內, 致協和公司 88 年 11 月起至 92 年底歷次財務報告 90 年 12 月 1 日股票上市公開說明書及 91 年 6 月 18 日增資發行新股公開說明書之內容均虛偽不實, 嚴重誤導投資大眾之判斷, 誤認協和公司營收良好, 進而購買或認購協和公司之股票 貳 判決結果 一審 : 被告呂木村等人均有罪 二審 : 原判決關於呂木村 王演芳 王百祿 王美珍 呂水圳均部分撤銷 但仍均判處被告等人有罪 本件被告於一審均認罪, 嗣雖提起上訴, 均遭臺灣高等法院將渠等之辯詞一一駁斥, 僅因沒收 量刑 是否給予緩刑 應否減刑等問題, 始撤銷原審判決, 至於, 二審法院駁斥渠等上訴之 101

119 參 判決理由 ( 就非常規 洗錢均有罪部分 ) 一 被告王演芳等 12 人於一審審理均就上開犯罪事實為認罪陳述 至於系爭錄影帶等交易是否為 真實之買賣交易, 其判斷原在於契約當事人是否有以對價換取物品所有權之真意為準, 若無此真意, 僅在帳面上為庫存貨品之出賣 發票之開立及營業額之登載, 當然為虛偽交易, 不因當事人稱之為 塞貨 或 清庫存 而有異 二 上開與協和公司締約之外國公司, 其中 DPS 公司係從事石化工業方面業務, 並未從事影像產業, 其負責人 Paul Fong 不曾在附件 6-1 所示協和公司與 DPS 公司間授權契約書上簽名乙節, 業經駐紐約辦事處前往 DP S 公司實地查訪明確, 有該辦事處 95 年 5 月 5 日紐約字第 號函在卷為憑, 另 968 公司及 HSUAN 公司目前在美國加州企業註冊資訊中均顯示其營業狀態為 停權 (suspended) G-lobal 公司則從未在加州註冊登記為公司, 經實地查訪,968 公司現址為一洗衣店 HSUAN 公司公司 3 年多前已搬離公司址 Global 公司現為兆德國際投資集團公司, 但查訪時無人回應等節, 亦有駐洛杉磯台北經濟文化辦事處 95 年 5 月 11 日洛杉 (95) 字第 0730 號函為憑, 此外, 經行政院大陸委員會香港事務局透過香港公司註冊電腦紀錄 香港商業登記署電腦紀錄 香港郵局香港電訊查詢, 均顯示無任何 Out- look 公司登記之紀錄, 經駐洛杉磯台北經濟文化辦事處查詢美國加州州務卿辦公室網站, 有關加州企業註冊資訊之資料庫顯示,2006 年 5 月 8 日止, 查無 Power Island 公司登記資料, 而經實地查訪, 上開契約書上所載之公司地址現為一律師事務所辦公室等情, 則有駐洛杉磯台北經濟文化辦事處 95 年 5 月 11 日洛杉 (95) 字第 0730 號函可稽, 顯見, 所謂 Power Island 公司根本不曾存在, 足見上開外國公司其實並不存在, 當然更不可能與協和公司有任何交易 三 被告呂木村長期經營錄影帶業務, 被告李明澤身為協和公司總經理,2 人 理由, 為簡省本文篇幅, 參閱, 臺灣高等法院 96 年度金上重訴字第 40 號 根本的問題在於原審既為有罪之陳述, 上訴時又改口置辯, 基本上都是很難被採信的 102

120 對於協和公司所授之電影 雜誌版權在海外市場價值應有一定評估, 被告李明澤復自承其業務為代表協和公司對國外簽約, 由於地理 資訊之隔閡, 尤有對國外公司簽約對象徵信之必要, 以評估契約之獲利可能性, 惟上開 5 家外國公司簽約日期集中在 90 年 5 月至同年 11 月間, 授權金總額高達 164,600,000 元, 占協和公司當年度銷貨總額之 12.17%, 被告李明澤竟然連上開 5 家公司是否存在 業務內容為何等重要商業資訊, 均毫無所悉, 甚至未曾與掌有協和公司實權之被告呂木村商討, 即貿然為協和公司簽訂契約標的金額甚高之授權契約, 全數諉稱受董事長王演芳指示而簽約, 孰能信之? 四 惟按, 收入通常於已實現或可實現且賺得時認列 下列 4 項條件全部符合時, 方宜認為收入已實現或可實現, 而且已賺得 : 具有說服力之證據證明雙方交易存在 ; 財務會計準則公報第 32 號收入認列之會計處理原則貳.4 訂有明文, 上開契約權利金收入認列之時點, 均係上開偽造契約書面日期後數天內為之, 然論其實際, 當時並無任何具有說服力之證據證明雙方交易存在, 被告鄭政吉竟然違反上開會計準則, 即時認列權利金收入, 已可探見其明知契約並非真實, 違反商業會計法而為帳冊登載不實之故意 尤其, 上開 5 家外國公司簽約日期集中在 90 年 5 月至同年 11 月間, 授權金總額高達 164, 600,000 元, 占協和公司當年度銷貨總額之 12.17%, 業如前述, 且上開公司顯然均不曾出現在協和公司過往交易對象當中, 以財務經理之專業素養, 對於上開契約收入之認列, 應當格外留意 ; 而被告王演芳等人以其人頭帳戶資金匯款充為上開契約權利金收入, 均係在契約成立後將近 5 個月始有第 1 筆 權利金收入 進入協和公司帳戶內, 而且同一日之內有並有數外國契約當事人 同時 匯款, 若謂被告鄭政吉未能知悉上開契約為假造, 故意悖離會計準則而為收入認列, 顯然有違其專業能力 其前所辯稱但簽核被起訴之相關會計憑證登帳時, 並不知有假交易之情云云, 並不足採 肆 本文評釋 103

121 本件判決是遍尋我國各法院之判決後, 少數就非常規交易及洗錢部分均判處被告有罪的判決, 然而, 卻係因被告等人於一審中即先坦認犯行, 這讓我們不禁懷疑, 非常規交易, 是不是只有在被告坦認犯行時, 才比較有判決有罪之可能? 這也正凸顯非常規交易法制有重新建構之必要 另外, 本件判決似乎有重申了虛偽交易就是非常規交易之觀點, 但是, 如果以非常規交易之定義來看, 虛偽 根本不存在的交易, 並不會當然就構成非常規交易才對 54 第三目漢昌科技股份有限公司層層交易案 55 壹 案件事實 陳裕豐係漢昌科技股份有限公司 ( 下稱漢昌公司 ) 董事長兼總經理, 亦為聯旭科技股份有限公司 ( 下稱聯旭公司 ) 董事長兼總經理 ; 其妻王蓓一則係漢昌公司董事兼管理部副總經理 ; 蔡文忠於九十年十二月二十五日起擔任漢昌公司財務長, 掌管漢昌公司財務相關事宜 陳裕豐為美化漢昌公司財務報表, 以便增加投資大眾之投資意願, 而分別與王蓓一 蔡文忠為下列之行為 :... 陳裕豐 王蓓一除為美化財務報表, 同時基於為自己不法利益之共同概括犯意聯絡, 自八十九年二月十六日至九十二年七月二十六日間, 利用漢昌公司向俄羅斯 VNIISIMS 公司進口長晶爐設備之機會, 其二人另在香港虛設 HANSHIN CO.LTD.( 下稱香港漢欣公司 ), 先由陳裕豐以香港漢欣公司名義與俄羅斯 VNIISIMS 公司簽約, 並下單採購長晶爐 ( 亦即由俄羅斯 VNIISIMS 公司開立 INVOICE 即發票予香港漢欣公司 ), 其二人明知香港漢欣公司向俄羅斯 VNIISIMS 公司買入上開設備之價格, 竟將進價膨脹數倍, 指示不知情之漢昌公司報關人員張偉宜, 依據王蓓一指示之遠高於香港漢欣公司進價之價格, 開立香港 VNIISIMS 公司之發票予漢昌公司並報關, 使漢昌公司為不合營業常規之不利益交易, 而為違背其等任務之行為, 致生損害於漢昌公司之利益 ( 香港漢欣公司向俄羅斯 VNIISIMS 公司購得長晶爐之較低價格與漢昌公司向漢欣公司購得長晶爐之較高價格均詳如附表一所示 ), 從中賺取差價美金二千二百八十六萬三千六百九十元 54 當然, 如果採取這樣嚴格依循定義的見解, 構成非常規交易之情形, 又會更加減少了 55 臺灣臺北地方法院 94 年度重訴字第 60 號 96 年度重訴字第 35 號判決 臺北地檢署 94 年度偵字第 號起訴書 94 年度偵續字第 414 號追加起訴書 104

122 貳 判決結果 被告陳裕豐 王蓓一非常規交易部分均判決有罪 參 判決理由 被告陳裕豐 王蓓一利用其二人所成立掌控之香港漢欣公司以較低價格向俄羅斯 VNIISIMS 公司購買長晶爐, 再以顯然提高之價格轉賣予漢昌公司, 並由其二人成立及掌控之香港 VNIISIMS 公司開立發票予漢昌公司, 從中賺取差價達美金二千二百八十六萬三千六百九十元, 而使漢昌公司為不合營業常規之交易 : 一 漢昌公司於八十九年二月十六日至九十二年七月二十六日間向香港漢欣公司購買長晶爐, 而該長晶爐實則由香港漢欣公司向俄羅斯 VNIISIMS 公司購買, 其中差價達美金二千二百八十六萬三千六百九十元, 發票部分則係由香港 VNIISIMS 公司名義開立, 其各個長晶爐價差如附表一所示等情, 為被告陳裕豐所不否認 ( 見本院卷九第二 0 八 二 0 九頁 ), 並有漢昌公司長晶爐資料正本十一冊 長晶爐檔案夾一冊 俄羅斯 VNII SIMS 公司提供長晶爐原始契約及報單 ( 含發票 進口報單 請購單 ) 等附卷可參, 核與證人 Arkhipov Mikhail Aleksandrovich 於偵查及本院審理中此部分證述相符, 被告陳裕豐確實由漢昌公司以高於香港漢欣公司向俄羅斯 VNIISIMS 公司購買之價格向香港漢欣公司購買長晶爐, 其中差價為美金二千二百八十六萬三千六百九十元 二 被告王蓓一對於附表一所示長晶爐之價差均辯以不知情, 香港 VNIISIMS 公司之印章並非伊保管, 均是交由快遞公司當日往返香港 臺灣蓋用印章云云, 惟關於長晶爐之匯款作業之相關傳票由財務部門簽核之後均送到被告王蓓一處乙節, 業據證人即八十八年十二月一日至八十九年十一月三十日擔任漢昌公司財務長之蕭煇瓊於本院審理中證述在卷, 證人即九十年三月中旬至九十三年八月十三日間於漢昌公司負責進出口報關業務之張偉宜證述 : 漢昌公司購買長晶爐之報關業務事由她負責辦理, 有時是陳裕豐, 有時是王蓓一會拿俄羅斯 VNIISIMS 公司之發票給她, 上面記載長晶爐之 105

123 規格 品名 數量, 由她製作進口臺灣之進口報關文件, 陳裕豐或王蓓一會告訴她該次進口之數量 品名 金額, 賣方做香港 VNIISIMS 公司, 買方做漢昌公司, 亦即香港 VNIISIMS 公司之發票 裝貨單等都是由她製作, 香港 VNIISIMS 公司之章在王蓓一處, 由王蓓一負責蓋印, 不知道漢昌公司為何會做香港 VNIISIMS 公司之發票, 老闆陳裕豐 王蓓一要她做什麼她就做, 有看過俄羅斯 VNIISIMS 公司的發票, 俄羅斯 VNIISIMS 公司發票的價格與香港 VNIISIMS 公司發票的價格不同, 香港 VNIISIMS 公司賣給漢昌公司之價格比較高等語, 證人張偉宜於偵查中並證稱 : 王蓓一指示她在王倩一電腦中發票內打品名 數量及金額, 有時是陳裕豐口頭講, 有時是王蓓一指示, 物品有長晶爐 石英晶棒及晶片, 當時王蓓一說香港 VNIISIMS 公司是俄羅斯 VNIISIMS 公司之分公司, 要支付佣金給俄羅斯的 BORIS, 所以她並無任何懷疑等語, 顯見在漢昌公司購買長晶爐一事, 被告王蓓一並非完全不接觸, 而有指示證人張偉宜製作香港 VNIISIMS 公司之發票等資料, 且被告王蓓一擔任香港 VNIISIMS 公司 漢欣公司董事, 又指示證人張偉宜製作相關發票文件, 對於漢昌公司以如附表一所示較高價格買入長晶爐一事怎可能不知, 況伊與被告陳裕豐均擔任香港 VNIISIMS 公司之董事, 因此保管該公司印章, 並負責蓋用印章, 並非不可能, 被告王蓓一直至本院最後一次審理程序時始抗辯文件是當天交由快遞往返臺灣 香港用印乙節, 實與常情不符, 更非可採 三 被告陳裕豐辯稱 : 漢昌公司所購買之長晶爐雖有價差, 但與當時國際市場價格相比仍然屬於低價, 且在購買前有經過與日本製鋼公司比價, 並沒有使漢昌公司受有任何不利益, 伊所獲得之價金則是 BORIS 同意分給伊之合法獲利云云, 惟被告陳裕豐 王蓓一均為漢昌公司董事, 被告陳裕豐又為漢昌公司董事長兼總經理, 關於漢昌公司與他公司之交易, 自應以公司利益為考量, 其等既均知悉香港漢欣公司向俄羅斯 VNIISIMS 公司購買長晶爐之價格, 反而以如附表一所示之差價由漢昌公司向香港漢欣公司購買, 且此折合新台幣七億七千七百三十六萬五千四百六十元之差價相較於會計師於九十三年八月四日為漢昌公司製作之發行新股登記資本額查核 106

124 報告書中關於原登記資本額為新台幣九億元, 實收資本額為七億五千萬元之記載, 甚至已經超過漢昌公司實收資本, 顯然已使漢昌公司受有損害, 至於國際市場價格如何 是否經過比價, 根本均與本案無關, 被告陳裕豐以漢昌公司購得長晶爐之價格比國際市場價格為低 也有經過比價云云, 均非可採 四 洗錢部分 ( 不另為無罪諭知 ): 公訴意旨另以 : 被告陳裕豐及王蓓一為隱匿前揭重大犯罪所得財物, 均將之先匯往渠等私設之香港 VNIISIMS 公司設於 SHANG HAI COMMERCIALBANK LIMITED 帳號為三五三一八 00 七七九九號帳戶後, 再將大部分資金轉匯至香港漢欣公司設於 SHANG HAI COMMERCIAL BANK LIMITED 帳號為三五三一八 00 九 0 八二號帳戶 其中雖有部份款項匯往俄羅斯 VNIISIMS 公司, 清償香港漢欣公司購買長晶爐等機器設備之價款 ; 其餘資金則分別匯回被告陳裕豐及王蓓一所控制之人頭在臺灣地區銀行帳戶 八十七年至九十四年間總計匯入相關帳戶款項, 總計美金三千一百三十七萬四千二百七十六點零一元 ( 約新臺幣十億六千六百七十二萬五千三百八十四元 ), 被告陳裕豐及王蓓一為隱匿前述自香港匯回臺灣之不法資金, 於九十年至九十三年間, 利用前述帳戶以提領現金及交互匯款方式進行洗錢犯罪, 顯有隱匿重大不法犯罪所得之洗錢情事, 因認被告陳裕豐 王蓓一另涉洗錢防治法第九條第一項罪嫌 經查 : 依洗錢防制法第二條 第三條規定, 被告陳裕豐 王蓓一所犯之罪須屬重大犯罪, 始有該法之適用, 惟參酌前述應適用之法條及檢察官起訴所引用之罪名, 均與上開重大犯罪之罪名有異 ; 雖證券交易法於九十四年五月十八日修正公布第一百七十四條之二 : 第一百七十一條第一項第二款 第三款及第一百七十四條第一項第八款之罪, 為洗錢防制法第三條第一項所定之重大犯罪, 適用洗錢防制法之相關規定, 然此修正時, 被告陳裕豐 王蓓一之上開犯罪行為均已完成, 自不能適用行為時所無之法律, 是檢察官指被告陳裕豐 王蓓一前開帳戶間之交易往來違反洗錢防 107

125 制法第九條第一項規定云云 容有誤會 況檢察官於起訴書中既未詳指被 告陳裕豐 王蓓一於各個犯行中所獲得之財物及匯入帳戶 帳戶間各筆交 易往來情形如何 又何能逕指上開帳戶間之款項均屬犯罪所得 第四目 陞技案購買海外通路假交易 虛增營收案 壹 檢察官起訴之事實 非常規交易部分 一 陞技公司背景介紹 陞技電腦股份有限公司 以下簡稱陞技公司 英文簡稱為ABIT 主要經 營業務為微電腦主機板 介面卡及電腦零組件之設計 製造 加工及買賣 惟嗣 後陸續將桃主機板生產機器設備 全數移往大陸地區蘇州Rolly Tech onology Suzhou Co.,Ltd. 蘇州羅禮廠 迄 91 年底國 內已無任何生產線 僅從事品牌經營及集團管理業務 陞技公司成立後陸續辦理 多次現金增資及盈餘轉增資 嗣經證期局審查通過 股票自 89 年 6 月 22 日起在 臺灣證券交易所上市交易買賣 係證券交易法上之發行人 其業務 詳述如下 一 品牌經營及研發業務 陞技公司將主機板製造機具 業務移往大陸後 國 內總公司轉型為控股公司模式 負責從事 ABIT 品牌經營及集團管理 高 階主機板研發設計業務 並負責提供資金協助海外各事業群之業務運作 二 主機板製造業務 陞技公司於海外開曼群島成立ABIT Investmen t Holdings Limited公司後 再轉投資Rolly Tech onology Holdings Limited Rolly公司 嗣後 再以該公司投資設立蘇州羅禮廠生產主機板 三 電子零組件通路業務 陞技 公司於 88 年 1 月 21 日透過百分之百持股之英屬維京群島子公司 BVI Tr easure World Holdings Inc Treasure Wo rld公司 轉投資成立Timerwell Techonology Hol dings Limited TTHL公司 嗣於 94 年初更名為Avixe Techonology Holdings Limited 以下仍以TTH L公司稱之 總管其事 嗣經董事會同意陸續增加投資金額 迄 93 年底投資金 108

126 額已達美金 2 億 291 萬 6000 元, 陞技公司間接持股比例達 98.50% TTHL 公司主要經營業務為投資業, 其財務報告之盈虧, 陞技公司應以權益法認列 TT HL 公司設有 3 名董事 : 盧翊存 孟志斌及徐紹澧, 惟實際業務均由孟志斌兼任總經理負責處理,TTHL 公司另設有執行副總經理孟志達, 其與 Marti n Kingstom 負責銷售業務, 財務經理陳燕蓮及員工 Evan Cho w 負責財務會計, 陳怡沁則係資深經理兼總經理孟志斌秘書 嗣於 93 年 94 年度陞技公司編製財務報表時, 竟以 TTHL 公司海外轉投資虧損為由, 而分別認列 44 億 3831 萬元及 64 億 9959 萬元, 合計高達 109 億 3799 萬元之稅後損失 ( 四 )IC 設計業務 : 陞技公司原欲跨足 IC 設計業務, 遂於 93 年底轉投資成立宏普科技股份有限公司, 惟嗣後因虛偽交易遭受調查, 債權銀行隨即介入監管公司資金, 致該項轉投資未能如願繼續發展 盧翊存自 89 年 5 月 6 日起擔任陞技公司負責人, 並於 94 年 8 月間兼任總經理及財務主管至今 ( 另身兼威唐公司 騰蒙公司負責人 ); 徐紹澧自 92 年 6 月 27 日起擔任陞技公司董事, 並從 93 年 7 月 1 日起擔任總經理 ; 張品妍 91 年 4 月 26 日至 92 年 5 月 14 日間擔任陞技公司財務部協理, 為陞技公司財務主管, 於 92 年 5 月 15 日至 93 年 3 月 15 日間則改擔任總經理特別助理 ; 曾德翰自 92 年 5 月 15 日起擔任陞技公司財務副總經理並接任張品妍成為陞技公司財務主管 ; 郭秀妍自 81 年起至 92 年間進入陞技公司擔任盧翊存私人助理, 依盧翊存指示協助李保良執行盧翊存交辦事項 ; 李保良原在威唐公司擔任董事長盧翊存特助, 嗣於 94 年 1 月改至陞技公司繼續擔任董事長盧翊存特助, 均係受陞技公司之委任或僱用, 為陞技公司處理事務之人 李中琳原擔任盧翊存司機後掛名擔任 Da ring Win Developments Ltd (Daring W in 公司 ) Effective ScoresLimited ( E S 公司) Topwise Enterprise Limited 等數家紙上公司負責人 樓學賢, 擔任 Kingjoy Ltd Merchant P rojection Ltd 等紙上公司負責人, 並掛名為李保良助理 二 非常規交易犯罪行為態樣 109

127 ( 一 ) 虛偽交易部分 : 陞技公司於 91 年間將生產線全數移往蘇州羅禮廠後, 因產銷機制及原物料轉廠搭配失調, 且製造之部分主機板, 因材料不良發生電容器漏液 爆裂等嚴重瑕疵, 銷售額因而銳減, 另子公司美國陞技電腦公司客戶倒閉, 貨款無法回收而發生虧損, 致陞技公司當年度營業收入淨額僅為 64 億 2667 萬元, 稅前淨損達 10 億 8580 萬 8000 元, 業績大幅衰退 盧翊存為避免其持有之陞技公司股票價格大幅下挫, 竟與孟志斌 張品妍 曾德翰 徐紹澧 李保良 郭秀妍及 Kob ian 公司總裁 Rajesh Bothra 共同意圖為自己不法之利益及基於共同偽造文書之故意, 違背應忠實執行公司業務並善盡善良管理人之義務, 適 K obian 公司當時欲在新加坡及印度進行股票掛牌上市買賣, 亟需衝高公司帳面業績, 以達當地主管機關要求之上市標準, 遂由盧翊存與 Rajesh B othra 達成協議, 由盧翊存及 Rajesh Bothra 於 91 年 11 月 8 日及 12 月 11 日透過秘書公司在香港各以資本額港幣 2 元成立紙上公司即 Top Rise 及 Sky Glory, 該等公司並未實際營業, 各項業務均由盧翊存指定孟志斌及 TTHL 公司人員處理, 由上開紙上公司與陞技公司或關係企業間進行虛偽循環交易, 虛增陞技公司與人頭公司之營業額, 陞技公司藉以編製不實財務報告, 美化帳面, 誘使投資大眾誤信該公司營收良好且獲利豐厚, 而投資買進股票,Kobian 公司亦可營造供應商 客戶多元化 交易活絡及業績成長之假象, 俾使股票上市案順利通過 盧翊存為規避主管機關及會計師查核, 原擬安排由 TTHL 公司與 Top Rise( 進貨端 ) Sky Glory( 銷貨端 ) 從事虛偽循環交易, 再由陞技公司認列 TTHL 公司虛增之營業額與利潤, 惟孟志斌於 91 年 12 月 18 日及 19 日經由電子郵件及電話向盧翊存反應,T THL 公司資金難以負荷未來龐大交易需求, 建請改以陞技公司為交易主體, 經盧翊存同意並於 91 年 12 月 26 日逕以簽呈及口頭指示張品妍等人, 全力配合孟志斌辦理前述虛偽循環交易事宜 盧翊存進行前揭虛偽循環交易之初, 經與 Rajesh Bothra 協議, 未經董事會同意, 逕行指示張品妍於 91 年 12 月 27 日將陞技公司所有之美金 2500 萬元, 存入荷蘭合作銀行香港分行 (Rabobank) 承作美金定期存款, 俾 110

128 利 Kobian 融資運用 嗣後, 安侯建業會計師事務所查帳人員查核陞技公司 91 年度年報時發現上開情事, 要求陞技公司提出說明, 詎料盧翊存為掩飾上開犯行, 要求張品妍等財務部人員製作不實之 91 年 12 月 27 日董事會議紀錄乙紙, 並交予安侯建業會計師事務所人員附入查帳工作底稿中, 致簽證會計師陳嘉修未能查知前揭虛偽循環交易及資金不當挪用情事 前揭美金 2500 萬元款項, 直至 92 年 7 月始解約回存陞技公司 張品妍隨於 91 年 12 月底, 承盧翊存指示, 與徐紹澧共同召集不知情之陞技公司採購部經理袁鴻禎 業務支援課管理師江彥慧等人開會協調分工事宜, 會中決定由江彥慧負責銷貨業務, 袁鴻禎則指派不知情之陞技公司採購部專員高又明負責進貨業務 嗣於正式進行前開預設交易前, 盧翊存為避免主管機關及會計師對前述 Top Rise Sky Glory 之設立及相互關係產生懷疑, 竟違反陞技公司 92 年 1 月 1 日內控稽核管理辦法對往來廠商應覈實調查徵信後建檔之規定, 指示孟志斌於香港製作不實之公司基本資料及徵信報告, 並將該等文件經張品妍轉交予高又明及江彥慧據以填製內容不實之 Top Rise 廠商資料卡及 Sky Glory 客戶基本資料表 客戶額度申請表 陞技公司在盧翊存指示下, 隨即自 92 年 1 月 10 日起與 Top Rise Sky Glory 進行小規模虛偽循環交易 嗣經月餘, 盧翊存因見上開交易未遭主管機關及會計師察覺, 且為進一步擴大虛增業績以虛飾陞技公司日益擴大之虧損, 遂再與 R ajesh Bothra 各以資本額港幣 2 元在香港註冊成立紙上公司 Pow er Winner Profit In World Port 及 Globa l Faith, 與 Top Rise 皆同樣安排為陞技公司之進貨端人頭公司 ; 並另成立 High point New Great Sunfine Sma rt Wealth Well City 及 Fastlink 等公司, 與 Sky Glory 同樣安排為陞技公司之銷貨端人頭公司, 俾以擴大虛偽循環交易規模 盧翊存等人安排陞技公司與前揭 Top Rise 等進貨端紙上公司及 S ky G lory 等銷貨端紙上公司交易之文件上記載標的, 大部分為 CPU 及 PCB 等電腦零組件, 且渠等為迅速虛增陞技公司營業額, 於報關貨品辦理進 111

129 出口程序時, 刻意高報貨物單價自數倍至十數倍不等, 並由孟志斌規劃進 銷貨之公司 日期 品名 數量及單價, 製作 進 銷貨規劃明細表 盧翊存及孟志斌明知該等交易係虛增業績, 然為規避主管機關及會計師查核, 原要求所有貨物均需形式上報關進 出口作業, 其作業模式為高又明或許怡雯依盧翊存 孟志斌等人指示製作訂單傳真至香港後, 孟志斌即指示 TTHL 公司員工陳怡沁 李玉麗及 Jessica 以 Top Rise 等進貨端紙上公司名義, 委託凱宏航空貨運承攬股份有限公司香港分公司 Deltamax Fleig ht S ervice Ltd 至 TTHL 公司倉庫提貨報關出境, 並以空運方式送抵臺灣, 由星達航空貨運代理有限公司報關入境 陞技公司取貨後, 分由不知情之行政服務部課員陳長忠負責點收入庫, 及業務支援課助理許佩雯於電腦系統上確認並製作收料驗收單 同日或數日後, 江彥慧再依孟志斌規劃, 以前揭 New G reat Highpoint 等銷貨端紙上公司之名義, 分別製作 Profo rma Invoice( 預估發票 ) 傳真予陳怡沁及 訂單 / 訂單通知單 逐級呈核, 繼而通知凱宏公司, 將 Top Rise 等進貨端人頭公司進口之貨物, 原封辦理報關出口, 且於電腦系統上扣料並製作出貨單, 同時製作 Invoic e( 商業發票 ) Packing List( 包裝單 ) 及 Shipping Advice( 出貨通知 ) 傳真予陳怡沁 貨物由凱宏公司運抵香港並由飛裕公司報關入境後, 送回 TTHL 公司倉庫, 以此方式循環進出貨物 此外, 盧翊存 孟志斌等人為節省循環進出貨物之報關 運送成本, 另有部分虛增業績改採所謂三角貿易形式完成, 其模式係由高又明或許怡雯依盧翊存等人指示, 墊高單價製作訂單傳真至香港後, 孟志斌即指示陳怡沁以前開 Top Rise 等及紙上公司 Winfield Universal Resources 進貨端人頭公司之名義製作 Delivery Note( 送達通知 ) 傳真予江彥慧, 作為貨物已在境外交付予上揭 Sky Glory 等及紙上公司 Prime Tec h 銷貨端人頭公司之證明 江彥慧收到 Delivery Note 後, 先通知許佩雯於電腦系統上 收料 並製作收料驗收單, 再自行於電腦系統上 扣料 並製作出貨單, 以形式上完成貨物入 出庫程序 ; 另一方面又依孟志斌規劃, 分別以前揭 Sky Glory 等銷貨端人頭公司之名義, 製作 Proform 112

130 ainv oice 預估發票 傳真予陳怡沁及 訂單 訂單通 知單 逐級呈 核 以形式上完成銷貨程序 圖 2.7 陞技公司虛偽 循環交易物流圖 Top Rise 等 紙上公司 進貨端 進貨 紙上交易 陞技 公司 銷貨 紙上交易 Sky Glory 等 紙上公司 銷貨端 為符合報關外觀 同批貨物 由 凱宏公司 星達公司 飛裕等航 空貨運公司自 TTHL 倉庫提 出 運至臺灣 再運回香港 製 造報關出境 交易外觀 什麼單 據都有 就是沒有交易 香港 TTHL 倉庫 香港新界葵涌黎木道 陞技公司完成前揭虛偽進貨交易後 張品妍及曾德翰即依盧翊存及孟志斌指 示 要求不知情之財務經理辜素梅 出納羅彩玲 詹佩瑜及王慧如 以 見貨即 付 方式 自陞技公司設於合作金庫銀行敦化分行等外匯帳戶 支付貨款至T op Rise等公司設於香港匯豐銀行 香港恆生銀行帳戶 陞技公司依規劃 完成前揭虛偽銷貨交易後 盧翊存及孟志斌即指示該等紙上公司以 貨到 30 天 至 90 天後付款 之方式 支付陞技公司貨款 俾利陳怡沁及孟志達依盧翊存 孟志斌指示 從中調度該等帳戶內資金使用 待應付陞技公司貨款屆期 盧翊存 孟志斌 2 人方將資金匯入Sky Glory等公司設於香港恆生銀行 香港匯 113

131 豐銀行帳戶中 再指示陳怡沁及孟志達自該等帳戶中 將貨款匯歸至前揭陞技公 司數十個外匯帳戶 圖 2.8 陞技公司虛偽 循環交易資金流程圖 陞技 公司 1.見貨即付匯至 Top Rise 等公司 Top Rise 等 紙上公司 進貨端 香港帳戶 2.匯給銷貨端公司 充作進貨所需 Sky Glory 等紙上公司 銷貨端 因付款條件不同 取得資金運用空間 4.為求掩飾及應付 或侵占入己 掛應收帳款 假交易成本 只好繼續假交易 連續虛增陞技公司營業額 3. 以 貨到 30 天至 90 天後付款 之方式 自銷貨端公司香港銀行帳戶 以貨款名義匯至陞技公司外匯帳戶 或因侵占入己後如 94 年間案件爆發後 匯款美金 1 億 7099 萬 4714 元至 Top Rise 等公司香港帳戶 而對於 Sky Glory 等公司部分掛應收帳款 盧翊存 張品妍 曾德翰及徐紹澧均明知Top Rise等公司各項業務 均由TTHL之孟志斌 陳怡沁等人處理 而該等公司與陞技公司間交易俱屬不 實 貨物均未實際存在 或所有權未實質移轉 依一般公認會計原則不得認列其 進 銷貨金額 竟於 92 年間 容任不知情之陞技公司 會計課人員簡雲瑛 樂嘉 貞等 連續依據前揭虛偽循環 交易產生之進貨金額美金 997 萬 5109 元 銷貨金 額美金 1063 萬 8551 元 製作會計傳票及會計帳冊 並編製內容不實之季報 半 年報及年報等財務報告 並對陞技公司前後任簽證查核會計師馬國柱 陳嘉修 李佩璽及吳昭德刻意隱瞞前開虛偽交易事實 致該等會計師連續在 92 年第 1 季 季報 半年報 第 3 季季報 年報上 簽註無保留意見 嗣經盧翊存 張品妍 曾德翰及不知情之監察人李存修 張逸民及陳松棟簽署承認後 依證券交易法第 36 條規定提出於主管機關 並公告予投資大眾 93 年度第 1 季季報 半年報及 114

132 第 3 季季報, 亦以上述程序提出於主管機關, 並公告予投資大眾 至 93 年 10 月間, 臺灣證券交易所發現前揭虛偽循環交易對象集中於 Top Rise 等紙上公司顯有可疑, 遂要求陞技公司提出說明, 詎盧翊存為掩飾前揭不法, 先於 93 年 11 月 17 日及 93 年 12 月 13 日接受臺灣證券交易所訪談時, 蓄意謊稱 Sm art Wealth Well City 及 Fastlin k 等公司係中南美洲資訊大廠之亞洲採購中心, 企圖欺瞞 繼於陞技公司所謂 獨立監察人 李存修及會計師傅文芳於 93 年 12 月 2 日事先通知陞技公司, 表明欲赴香港查證前開交易情形時, 指示孟志斌安排李存修 傅文芳等人赴香港行程, 並由 TTHL 公司員工 Martin Kingstone 及孟志達自稱 Top R ise 人員出面接待, 李存修 傅文芳認定 Martin Kingstone 及孟志達確係 Top Ris e 公司員工而進行訪談並完成所謂查核報告, 後於繼任會計師陳榮華及姜言馨查核陞技公司 93 年度年報期間, 意圖影響查核結果, 指示不明人士於 94 年 4 月間傳真偽造之提單 2 份予陳榮華, 欲使陳員誤認陞技公司與前揭人頭公司確有交易往來, 且將貨物運抵印度 陳榮華及姜言馨嗣因 無法採用其他查核程序獲得足夠及適切之證據以證實陞技公司與 Kobian 交易是否充當表達, 對於陞技公司 93 年度年報登載之虛增進貨金額美金 2263 萬 8609 元 銷貨金額美金 2154 萬 768 元, 於 94 年 4 月 30 日簽註保留意見, 詎料盧翊存等人仍執意於 94 年 5 月 3 日將該財務報告提出於主管機關, 並於 94 年 6 月 30 日年度股東會上, 提案通過該財務報告承認案 綜計盧翊存 徐紹澧 曾德翰 張品妍 孟志斌 郭秀妍自 92 年至 93 年間, 以前揭虛偽循環交易方式, 合計於財務報告上虛增進貨金額達 326 億 1371 萬 8000 元 銷貨金額達 321 億 7931 萬 9000 元, 使歷次財務報告嚴重失真, 無法呈現陞技公司真實財務狀況, 嚴重影響投資大眾判斷, 且因安排前揭假交易致陞技公司負擔巨額報關及運送費用, 致生損害於陞技公司及投資人 ( 二 ) 業務侵占部分 : 盧翊存於 89 年 5 月 6 日擔任陞技公司負責人後, 陸續與孟志斌 張品妍 徐紹澧 曾德翰 李保良 林寶湖 香港會計師何文傑基於共同意圖為自己不法 所有, 使公司為不利益之交易且不合營業常規及偽造文書之概括犯意, 連續侵占 115

133 陞技公司資金 致陞技公司受重大損害 並由李中琳基於幫助之故意 出借人頭 為下列行為 90 年 7 月間 盧翊存 孟志斌 張品妍 李中琳等人見陞技公司新加坡經 銷商Beam公司公司營業狀況欠佳 盧翊存及孟志斌遂指示不知情之陞技公司 法務長楊建元 以TTHL公司名義致函Beam公司負責人Koh Raym ond 表達併購該公司56意願 經雙方多次協商 於同年 12 月間盧翊存與孟志 斌與Koh Raymond洽定交易價款為美金 330 萬元 盧翊存隨即設立紙 上公司即 E S 公司 作為併購Beam公司資產交易主體 並由楊建元依 盧翊存 孟志斌告知之交易條件 於同年 12 月 12 日撰擬空白合約草稿供盧翊存 與對方簽約使用 楊建元復依盧翊存指示 前往新加坡JUDY LOKE律師 樓檢驗相關過戶文件 以點收所購 2 處不動產過戶情形 前揭交易簽約後 經雙 方計算 盧翊存尚須支付新加坡幣 72 萬 7000 元予Koh Raymond 盧 翊存遂於 91 年 1 月間指示張品妍以電子郵件向Koh Raymond之秘書J oan Lee詢得匯款帳戶後 由張品妍轉知TTHL公司員工自香港以盧翊 存私人資金匯款新加坡幣 72 萬 7000 元至Koh Raymond指定帳戶 作 為 E S 公司併購Beam公司款項 91 年 9 月間 陞技公司以現金增資方式向不特定投資大眾順利募集得 19 億 5556 萬元 盧翊存與孟志斌為牟取不法價差利益 並為規避外界察覺 E S 公司與盧翊存及陞技公司間關係 遂先行透過何文傑安排 於 91 年 9 月 18 日將 E S 公司全部股權移轉予李中琳 並立即將 E S 公司資本額增加至 美金 330 萬元 即原先併購Beam公司價格 以掩飾 E S 公司僅係一 境外紙上公司事實 盧翊存 孟志斌等人旋即藉口陞技公司以購併 E S 公 司方式拓展新加坡業務名義 並委由何文傑協助 刻意高估虛增 E S 公司 價值為美金 4500 萬元 盧翊存 孟志斌為免陞技公司簽證會計師陳嘉修察覺交 易價格差價過大 故指使李中琳與Koh Raymond偽造前述併購合約 謊稱 E S 公司實際購買Beam公司交易價格為美金 3700 萬元 致陳嘉 56 包括購買該公司二處不動產 No.12 Kaki Bukit Crescent, Singapore N.1 Rochor Canal Road 04 15,SimLim Sguare, Singapore 人員 通路和 Beam 品牌等 116

134 修陷於錯誤而出具覆核意見書送交證券主管單位 事後陞技公司即在盧翊存 孟 志斌主導下 於 91 年 10 月 30 日再間接透過TTHL公司以美金 4000 萬元價格 向李中琳購得 E S 公司股權 並將交易款項匯至李中琳於香港匯豐銀行開 設之金融帳戶內侵占入己 致陞技公司損失美金 3670 萬元 圖 2.9 陞技公司高估股權價值併購套利流程圖 陞技公司 100 持股 Treasure World Holding.Co. 3.先將 E-S 轉給人頭 李中 琳 TTHL 開曼 Beam 公司 1.致函希望併購 5.高價賣回 套利匯至香港帳戶 4.刻意高估 E-S 價值 再以 TTHL 向李中琳以美金 4000 萬購買股權 另行設立 E-S 公 司作為交易主體 2.以美金 330 萬併購 盧翊存等人承前犯意 指示TTHL公司員工 於 91 年 12 月 9 日將事先成 立之紙上公司Timerwell Disty Ltd公司名稱變更為Mu ltiple Distribution公司 並將公司股東及負責人均改為 林寶湖 以掩飾該公司由盧翊存掌控之事實 盧翊存再藉口清理海外轉投資資產 名義 先於 91 年 12 月 18 日將陞技公司價值美金 5946 萬 5870 元之海外轉投資 資產全數移轉至陞技公司透過TTHL Luxary World公司間接轉 投資之True Grace公司 再於同年 12 月 31 日將True Grace 公司全數股權作價美金 5716 萬 4841 元價格出售予Multiple Dist ribution公司 並隨即將True Grace公司之所有權人變更登 記為盧翊存掌控之Multiple Distributio公司 將該等陞 117

135 技公司海外轉投資資產美金 5946 萬 5870 元侵占入己, 惟盧翊存並無支付前開美金 5716 萬 4841 元價金意圖, 遂徵得 Multiple Distributi on 公司負責人林寶湖同意, 以林寶湖名義虛偽開立一紙面額美金 5716 萬 4000 元, 附息 7.5% 之票據予 Luxary World 公司, 以掩飾侵占前揭陞技公司鉅額資產之事實 至 92 年底, 盧翊存因 Luxary World 公司實際上並未從事營業, 無收入 支出帳款可供沖銷, 恐前揭未兌現之美金 5716 萬 4000 元票據仍須揭示在財務報告上, 遂依何文傑建議, 由盧翊存以美金 9000 元價格委託何文傑成立 Manivest 顧問公司, 再由該 Manivest 顧問公司於巴哈馬註冊成立 Ace Pinnacle Fund Ltd 公司, 並由徐紹澧 ( 經盧翊存安排擔任 Luxary World 董事 ) 於 92 年 9 月 30 日, 將 Luxary W orld 公司所持有之前揭美金 5716 萬 4000 元票據轉讓予 Ace Pinna cle Fund Ltd 公司, 作為增資款, 藉以隱藏該等無法兌現之票據 期間因 Multiple Distribution 公司尚未支付該票據 92 年第 1 季至第 3 季利息美金 321 萬 5475 元予 Luxary World 公司, 為規避國內會計師查帳時發現該等犯行, 故盧翊存 孟志斌與張品妍藉陞技公司與紙上公司 Winfield 公司間上開假交易之機會, 於 93 年 2 月 3 日假藉支付貨款名義, 將陞技公司資金美金 323 萬 9656 元匯予 Winfield 公司, 並由 TTHL 員工 Evan 將其中美金 321 萬 5475 元輾轉匯入 Multipl e Distribution 公司後, 再匯入 TTHL 公司帳戶, 充作支付 T THL 公司前揭 92 年前 3 季之利息 盧翊存等人將前述無法兌現票據隱藏於 A ce Pinnacle Fund Ltd 公司後, 認無遭外界察覺之虞, 即以 應收款項 方式作帳處理該等票據衍生之利息, 不再製作支付利息之資金流程 至 93 年底, 因陞技公司與所謂 Kobian 公司 180 億元交易之真實性遭質疑, 主管機關與簽證會計師亦嚴格審視該公司資產狀況, 盧翊存等人惟恐前述虛設 True Grace 公司借以侵占陞技公司海外資產犯行遭發覺, 欲將前開美金 5716 萬 4000 元之票據從帳上沖銷, 遂由盧翊存出資, 指示張品妍於 94 年 3 月間赴香港與孟志斌 何文傑等人研議對策後, 以 Multiple Di 118

136 stribution 公司因財務危機無法償還前揭款項為由, 再於 Luxar y World 公司之財務報告上提列半數虧損, 盧翊存旋即指示公司員工將 M ultiple Distribution 公司登記結束營業, 以免犯行遭察覺 嗣後, 盧翊存明知 Ace Pinnacle Fund Ltd 公司並無任何實質資產可供使用, 依規定應再將陞技公司財務報表記載之美金 2841 萬 4000 元 (5716 萬 4000 元減去前開已提列損失之 2875 萬元 ) 帳面價值提列資產減損, 惟盧翊存 張品妍 曾德翰惟恐此舉將導致陞技公司淨值成為負數, 有遭下市, 甚至宣告破產之虞, 故基於編製不實財務報告之犯意, 繼續在陞技公司 94 年第一季財務報告上虛偽記載 Ace Pinnacle Fund Lt d 公司價值為美金 2841 萬 4000 元, 並蓄意對簽證會計師掩飾前開事實, 致不知情之國內會計師加以簽核 至 94 年 8 月間, 經主管機關要求陞技公司提供相關資料進行審核, 盧翊存唯恐犯行曝光, 均置之不理 於 92 年中, 盧翊存 孟志斌 徐紹澧以拓展歐洲通路業務名義, 與歐洲 E uro Bridge 集團原業主 Robert Boss 兄弟洽商併購事宜, 磋商結果, 雙方同意由 TTHL 公司以美金 2000 萬元代價取得 Robert Bo ss 兄弟所持有 70.5%Score SA 公司 ( 原屬 Euro Bridge 集團之轉投資公司 ) 股權, 惟因該 Score SA 公司資金短絀,TTHL 公司尚須提供美金 15 萬元貸款作為該公司營運之用 盧翊存 孟志斌 徐紹澧 曾德翰竟承前犯意, 由盧翊存指示陞技公司財務主管曾德翰透過不知情之楊建元聯繫, 洽得楊建元胞妹即不知情之楊逸萱同意擔任人頭, 再由曾德翰 孟志斌等人安排楊逸萱赴香港 TTHL 公司營業處所, 在 Evan Chow 的導引下辦理設立紙上公司 Mission Goal Ltd, 並借用楊逸萱名義辦理美金 2000 萬元購併 Score SA 公司事宜 事後盧翊存 孟志斌 徐紹澧 曾德翰等人明知此次購併交易價格為美金約 2000 萬元, 合資對象則為 Rober t Boss 兄弟, 卻對外偽稱合資對象係 Mission Goal Ltd 公司, 並安排以新設之紙上公司 Apex Venture Ltd 作為購併後之控股公司, 再由孟志斌洽得 Han Resource 顧問公司協助偽造一份評估報告, 刻意將 Score SA 公司 70.5% 股權價值, 由約美金 2000 萬元膨脹 119

137 至美金 7500 萬元 再安排Apex Venture Ltd公司發行新股 7500 萬股 每股面額美金 1 元 予Mission Goal Ltd公司認購 交 換取得Mission Goal Ltd公司持有Score SA之 70.5 股權 另Apex Venture Ltd再發行 5000 萬股予TTHL公司認 購 而TTHL公司則以價值美金 5000 萬元之預付貨款與應收帳款作為認購資 產 陞技公司因前揭盧翊存等人的不法轉投資情形 致TTHL公司造成美金 2240 萬元之帳面損失 依陞技公司 93 年度財務報告 因Score SA價值 被高估約美金 5600 萬元 而造成該公司美金 5600 萬元無價值商譽 TTHL公 司依持股比例 40 計算 約損失美金 2240 萬元 惟TTHL公司實際損失 應 係花費美金 5000 萬元取得實際價值美金 2000 萬元股份 40 即實際遭掏空金 額應為美金 4200 萬元 惟盧翊存假借Apex Venture Ltd公司 取得TTHL公司價值美金 5000 萬元之應收帳款與預收貨款後 加以侵占入己 任意揮霍該公司資產 致使該公司發生嚴重損失 至 93 年 12 月間 Apex V enture Ltd公司價值已趨近為 0 造成陞技公司因TTHL公司必須 認列損失 而產生美金 2760 萬元資產減損 至此 陞技公司前揭轉投資之美金 5000 萬元損失殆盡 93 年 1 月間 盧翊存 孟志斌透過何文傑引介 與香港Datavin L td公司負責人lam洽商合作投資事宜 經初步洽談 Lam同意以港幣 20 萬元讓售Datavin Ltd公司 20 股權予TTHL公司 另要求TT HL公司必須提供港幣 180 萬元供Datavin Ltd公司作營業週轉之用 至同年 4 月間 雙方最後商定以港幣 200 萬元進行合作案 惟盧翊存 孟志斌 何文傑承前犯意 欲藉多層次投資架構遂行侵占陞技公司資產之目的以避人耳目 遂由何文傑規劃 以其事先在香港登記成立之Moston Ltd 轉投資成 立Charming Times公司 澳門 紅達公司 Mega Rich Ltd Capital Corp Group Ltd 香港 皇堡企業 有限公司等公司 再由Capital Corp Group Ltd以現金投 資港幣 200 萬元 取得皇堡公司 55 股權 而Lam則以Datavin Lt 120

138 d 公司淨資產作價港幣 163 萬 6364 元, 取得皇堡公司 45% 股權 其間盧翊存 孟志斌等人更要求將皇堡公司更名為 戴達加盈股份有限公司 (Datavi m Corp Ltd), 以掩人耳目 盧翊存 孟志斌隨即在何文傑配合下, 由何文傑出具不實之評估報告, 將 ( 澳門 ) 紅達公司 資產價值蓄意高估為美金 4277 萬 7770 元, 並以此為合作投資計算基礎, 由孟志斌代表 TTHL 公司與何文傑代表之 Charming Times 公司共同簽約投資 Top Bey ond 公司,TTHL 公司以其尚未收現之美金 3500 萬元應收帳款, 取得 To p Beyond 公司所發行之新股 3500 萬股 ( 每股美金 1 元 ), 取得 45% 股權 ; 而 Charming Times 公司則以持有之 ( 澳門 ) 紅達公司 100% 股權作價, 交換取得 Top Beyond 公司發行 4277 萬 7770 股新股 迄 94 年 12 月 31 日為止,Top Beyond 公司在盧翊存 孟志斌主導下, 將原 TTHL 公司出資之美金 3500 萬元現金悉數侵占入己, 致陞技公司因而將 To p Beyond 公司淨值評估為 0, 而須再行提列美金 1500 萬元資產減損 至此, 陞技公司美金 3500 萬元轉投資款遭侵吞殆盡 93 年 10 月後, 盧翊存藉口海外轉投資公司 TTHL 公司與蘇州羅禮廠缺乏營運資金, 竟未經董事會同意, 擅自以資金融通方式, 陸續將陞技公司國內資金, 分別匯付美金 4040 萬元及美金 4548 萬 238 元予 TTHL 公司及 Rolly 公司設於香港匯豐銀行帳戶, 欲以 TTHL 公司從事交易名義, 規避日後債權銀行財務監管, 嗣於 94 年 2 月 22 日至 3 月 18 日間, 盧翊存再以相同理由, 自陞技公司匯付美金 2280 萬元予 TTHL 公司 盧翊存 孟志斌見前述美金 6320 萬元陸續匯至香港 TTHL 公司帳戶後, 在無實際貨物交易下, 旋即以支付貨款及資金融通名義, 支付美金 5000 餘萬元至事先設立之 (BVI)Manley Lt d Manchester United Technology Ltd Fly Up Ltd 等境外紙上公司帳戶加以侵占入己, 再由孟志斌將該等款項透過 Zendiant Ltd 公司設於新加坡渣打銀行帳戶隱匿後, 再匯回香港供盧翊存 孟志斌調度使用, 並偽造 TTHL 公司銷售該等貨物予 Best Buy Asia Ltd Dynamic Star World Ltd Flower Terrace Limited Ingram Micro 121

139 China Ltd KyofuInternational ng Ltd Olive Fern Tradi Incorporated Time Group TechnologyLtd等 7 家盧翊存使用之境外紙上公司 紀錄 均以應收帳款方式登帳 事後再將該等應收帳款全數認列呆帳損失 致陞 技公司因而損失美金 5246 萬元 圖 2.10 陞技公司轉投資 BVI 公司套利流程圖 陞技公司 1.以資金融通方式陸續將陞技公 司國內資金美金 6320 萬 分別 匯付至 TTHL 公司 TTHL 2.以支付貨款 資金融通名義支 付美金 5000 餘萬至 BVI 紙上公 司帳戶 Zendiant Ltd.公司 3.透過 Zendiant Manley Ltd 等 BVI 公 司 新加坡渣打銀行 帳戶隱匿 盧翊存 孟志斌香港 4.匯回香港私人帳戶 帳戶 自 93 年底至 94 年初 盧翊存與孟志斌 曾德翰承前犯意 利用TTHL公 司融通資金美金 3570 萬元予 E S 公司 再以 E S 公司名義虛構進 銷商品紀錄 並在商業表冊上偽載所購之貨品均已銷售予Fulcrum ectronic olar Tech Ltd Northern Development Digital El Ltd S Ltd及Panview等 公司 並因而取得美金 7050 萬元之應收帳款債權 惟迄 94 年 3 月以後 該等應 收帳款陸續屆期 遂於 93 年度結算時 以無法收回Fulcrum Elec tronic Ltd公司美金 2507 萬元應收帳款為由 將該等款項先行提列 呆帳損失 其餘美金 4543 萬元應收帳款 則在何文傑協助下 設法以其它虛設 122

140 之境外人頭公司取代前揭欠款對象 企圖加以掩飾無法收現事實 至 94 年 12 月間 再由TTHL公司合併 E S 公司 並於TTHL公司進行年度結算 時 將前揭 E S 公司之美金 4543 萬元應收帳款全數提列損失 意圖遮掩 渠等侵占陞技公司資金美金 3570 萬元事實 圖 2.11 陞技公司虛偽銷貨製造應收帳款套利流程圖 陞技公司 TTHL 1.以資金融通名義支付美金 3570 萬元給 E-S 公司 E-S 公司 3.合併 E-S 公司 以應收帳款 2.帳上虛偽銷貨予以 Fulcrum 公 無法回收 司 取得帳上高額應收帳款債權 提列呆帳損失 Fulcrum Electronic Ltd 盧翊存明知前揭陞技公司因虛偽循環交易而支付至Top Rise設於 香港匯豐銀行帳戶內之款項 係陞技公司之公款 竟與李保良 李中琳承前共同 意圖為自己不法所有之概括犯意 由李保良 李中琳提供名下帳戶存摺 印章 提款卡供盧翊存使用 並由盧翊存指示陳怡沁及孟志達將Top Rise設於 前揭香港匯豐銀行帳戶內部分款項合計美金 269 萬 元 分別匯至盧翊存 李保良 李中琳設於上海商業儲蓄銀行西湖分行帳戶 不知情之盧翊存配偶韓雅 涵設於聯邦商業銀行內湖分行帳戶 李保良設於臺北國際商業銀行西湖分行帳戶 中加以侵占入己 並掩飾或隱匿該等不法財物所得 再由李保良依盧翊存指示將 款項提出後匯至指定帳戶 供盧翊存及韓雅涵花用 123

141 93 年 10 月中旬, 因外界質疑陞技公司與所謂 Kobian 公司間 180 億元交易之真實性, 證券主管機關亦開始介入調查此事, 盧翊存惟恐不法犯行遭揭發, 致使陞技公司之財務調度為債權銀行團派員監管, 無法再作為私人資金調度來源, 竟趁債權銀行團於 94 年 1 月 19 日指派安侯建業會計師事務所監管該公司財務前, 以三角貿易名義, 在無實際貨物流通情形下, 連續虛增陞技公司營業額已如前述, 盧翊存並指示孟志斌 李保良 曾德翰 徐紹澧, 以支出購貨款名義, 立即分別匯付美金 373 萬 3593 元 美金 184 萬 6573 元 美金 1951 萬 4680 元 美金 5804 萬 9175 元 美金 5305 萬 322 元 美金 575 萬 1939 元及美金 2904 萬 8322 元, 總金額美金 1 億 7099 萬 4714 元至 Global Faith Profit In Top Rise Winfield Universal Reso urces Power Winner World Port 等 7 家公司設於香港匯豐銀行帳戶侵占入己, 並令孟志斌利用前述帳戶資金填補先前私自挪用之資金, 其中部分並供盧翊存償還渠向國內交通銀行股票質押借款之用 至於陞技公司前述鉅額購得之貨物, 盧翊存等人則另行偽造陞技公司銷貨予 Prime Tech 等公司名義, 再以 3 個月應收帳款方式隱藏盧翊存等人前揭挪用陞技公司資金事實 俟該等應收帳款於 94 年初陸續到期後, 盧翊存再繼續挪用其他資金歸還予陞技公司, 藉以沖銷應收帳款, 將損失歸諸於全體投資大眾承受 ( 見圖二虛偽 循環交易資金流程圖 ) 92 年 5 月, 因張品妍有意辭去陞技公司財務主管一職, 盧翊存遂洽得曾德翰進入陞技公司擔任副總經理兼財務部主管職務 92 年 6 月 9 日, 盧翊存 孟志斌承前犯意, 以配合 TTHL 公司擴展業務為由, 主導陞技公司董事會同意增加對 TTHL 公司的間接轉投資美金 2500 萬元 盧翊存欲再次藉此機會侵占陞技公司資金, 惟恐犯行遭察覺, 遂指示孟志斌 曾德翰 張品妍及李保良等人, 將其中美金 100 萬元匯至高盛國際有限公司之 Invision 公司帳戶侵占入己, 作為盧翊存在高盛國際有限公司操作金融商品資金使用 94 年 6 月 10 日, 孟志斌見陞技公司業將部分增資款項透過 Treasure World 公司匯入 TTHL 公司, 乃通知曾德翰依盧翊存先前指示, 將其中美金 100 萬元匯入前開盧翊存透過李保良開設之 Invision 公司帳戶, 曾德翰旋即指示不知 124

142 情之辜素梅代發電子郵件, 告知 TTHL 公司員工 Evan, 陞技公司已將美金 670 萬元輾轉匯至 TTHL 公司帳戶中, 並指示 Evan 將其中美金 100 萬元匯入匯豐銀行高盛國際有限公司之 Invision 公司帳戶侵占入己 事後盧翊存再利用該等資金, 透過高盛國際有限公司外資帳戶 (QFII), 買入陞技公司股票 6700 仟股 ( 三 ) 背信部分 : 盧翊存與孟志斌 張品妍 曾德翰 李保良 林寶湖基於共同意圖為自己不 法所有, 使公司為不利益之交易且不合營業常規及偽造文書之概括犯意, 而為違 背其任務致生損害於陞技公司利益, 連續為下述行為 : 盧翊存於侵占上開美金 3670 萬元後, 為避免外界查悉該不法行為, 並掩飾 TTHL 公司不合理之購併價格, 遂在何文傑建議下, 將 TTHL 公司自行發展之 Avixe 商標, 擅自在美國 新加坡 香港各地註冊為盧翊存控制之紙上公司 City Special Limited 公司所有, 並於 91 年 12 月 1 日安排 E S 公司以美金 300 萬元向 City 公司簽約購買 Avixe 商標使用權, 並將該商標以每年權利金美金 478 萬元不等之代價授權 TTHL 公司使用, 藉以虛增 E S 公司業績, 企圖掩飾 E S 公司實際薄弱之資產價值 盧翊存 孟志斌隨即於 92 年間, 安排 E S 公司將前述美金 300 萬元陸續支付予 City 公司, 再由李保良承盧翊存之命, 將前開美金 300 萬元取回供作盧翊存購買陞技公司股票等私人用途使用, 致陞技公司因子公司每年需額外支付商標使用授權金予 E S 公司而受有財產上損失 TTHL 公司因獲陞技公司以轉投資及資金融通方式, 取得資金約美金 2 億 4836 萬 8220 元, 惟因資產遭掏空, 實際價值早已損失殆盡, 雖盧翊存 孟志斌以前揭不具資產價值之 Ace Pinnacle Fund Ltd Ass ets Venture Top Beyond Technology Ltd E S 等公司股權, 及無法收現之 Best Buy Asia Ltd D ynamic Star World Ltd Flower Terrace Limited 應收帳款在財務報告上虛列資產, 然即使加計虛列資產美金 125

143 7341 萬元, 至 94 年 6 月 3 0 日止之 TTHL 公司資產僅有美金 6682 萬元, 換算每股淨值為美金 0.33 元, 至同年 12 月 31 日之實際資產, 亦僅餘美金 3077 萬元, 每股淨值為美金 0.09 元, 若據實減除前述虛列資產,TTHL 公司每股淨值已趨近為 0 盧翊存 孟志斌 李保良 郭秀妍對前揭事實知之甚詳, 詎仍承前犯意, 於 95 年 1 月中旬明知 TTHL 公司股權已無價值, 且 Longshine Lt d 與 Contemp Style Ltd 公司均係盧翊存所操控之紙上公司, 竟藉口該 2 家公司要求 TTHL 公司購回所持有之 202 萬 5869 股 TTHL 公司股權, 藉以套取資金 隨即指示不知情之法務長楊建元草擬交易合約, 並告知交易價格為每股美金 0.6 元, 交易總金額則為美金 121 萬 5521 元 楊建元受命草擬該等空白合約範本, 並交予李保良轉交盧翊存使用, 盧翊存隨即指示李保良 孟志斌在空白合約上分別簽名, 完成簽約交易手續, 並要求李保良 郭秀妍儘速將該等款項匯回國內供其私用 李保良遂代表 Longs hine Ltd 公司簽署文件委由林寶湖帳戶代收股款, 並由郭秀妍協助通知香港 TTHL 公司員工 Evan 於 95 年 1 月 25 日匯出美金 100 萬元至林寶湖設於香港渣打銀行帳戶後, 再分別匯至林寶湖設於國內第一商業銀行長春分行與李保良設於第一商業銀行仁和分行之帳戶, 並依盧翊存指示, 由李保良與郭秀妍 2 人以現金提領 存入方式, 將前開林寶湖匯入李保良帳戶中之 1267 萬 2881 元 ( 美金 35 萬元 ) 轉入郭秀妍設於第一商業銀行港墘分行帳戶隱匿 93 年 1 月間, 因陞技公司使用不實財務報告, 致主管機關陷於錯誤, 核准陞技公司發行海外可轉換公司債 (ECB), 進行美金 7500 萬元募集 惟盧翊存 曾德翰 張品妍為使該等 ECB 順利募集完成, 並承前共同意圖為自己不法所有之概括犯意, 起意挪用陞技公司自有資金認購部分 ECB 盧翊存乃指示曾德翰 張品妍, 洽得不知情之倍利證券公司協理歐梅芳協助, 先後安排陞技公司投資美金 910 萬元向倍利證券公司境外關係企業 Founder 公司購買短期票券,Founder 公司則利用該等資金, 以 Founder 公司名義認購陞技公司總額美金 910 萬元之 ECB, 再由曾德翰使用紙上公司 Daring Win 公司名義, 以前述美金 910 萬元 ECB 為標的, 向倍利證券公司境外關係 126

144 企業 Founder 公司買入 11 筆選擇權, 所需支付之選擇權權利金美金 49 萬 8524 元, 則由盧翊存 張品妍 曾德翰等人挪用陞技公司與 Kobian 公司偽造交易所需匯出之貨款支應 93 年 2 月初, 盧翊存再透過歐梅芳安排, 由曾德翰代表 Darind Win 公司向 Founder 公司要求執行前揭選擇權合約,Founder 公司遂將前揭購入總額美金 910 萬元之 ECB 交付予 D aring Win 公司, 而 Daring Win 公司所則由曾德翰代表該公司簽發 2 紙票據交付予 Founder 公司,Founder 公司再將該票據出售予陞技公司, 並同時抵充 Founder 公司應行支付予陞技公司前揭短期債券解約款 此時 Daring Win 公司持有總額美金 910 萬元之陞技公司 EC B, 而陞技公司則經由 Founder 公司保證, 持有前揭曾德翰代表 Dari ng Win 公司簽發之 2 紙美金 910 萬元保證票據 93 年 2 月 9 日及 3 月 1 日, 盧翊存又命曾德翰, 透過歐梅芳委託倍利證券公司香港子公司倍利浩昌有限證券公司, 將前述 Daring Win 公司持有之陞技公司 ECB, 分別轉換成陞技公司普通股, 共計 2 萬 506 仟股, 並以倍利浩昌有限證券公司名義, 存放在該公司之外國資金保管專戶 俟 93 年 4 月以後, 盧翊存再命曾德翰, 透過倍利浩昌有限證券公司, 陸續將前開陞技公司普通股全數在國內股票集中交易市場售出, 得款約 3 億 2757 萬元, 歐梅芳與曾德翰隨即進行結算, 先代 Dari ng Win 公司向陞技公司贖回前述合計美金 910 萬元之 2 紙保證票據, 餘款美金 6 萬 元則依曾德翰指示, 匯入 Daring Win 公司設於香港匯豐銀行帳戶, 作為盧翊存私人使用 93 年 6 月間, 陞技公司因利用不實財務報告, 發行 ECB, 並募得美金 6000 萬元, 盧翊存 孟志斌及曾德翰即承前犯意, 由曾德翰將前述發行 ECB 所募得部分款項美金 3500 萬元, 於 93 年 6 月 21 日至 7 月 26 日期間, 認購 Can trust(far East)Ltd 公司 ( 簡稱 Cantrust 公司 ) 所發行之 Alston Unit Trust 基金 Devon Unit T rust 基金 Rivas Unit Trust 基金及 Tansy Unit Trust 基金等封閉型基金 並洽得 Cantrust 公司人員協助, 由孟志斌以 Rolly 公司名義, 向 Cantrust 公司借出前述投資部分款項美金 127

145 1600 萬元, 孟志斌復於 93 年 6 月 日要求 Cantrust 公司將該筆款項, 逕自匯入盧翊存事先設立之紙上公司 Earnway 公司於香港匯豐銀行所開立帳戶 惟 Cantrust 公司人員認此舉與商業常規不符, 遂於 93 年 7 月 5 日向陞技公司函詢, 然曾德翰竟回函偽稱 :Earnway Devel opment CO Ltd 公司係陞技公司與 Rolly 公司間之聯繫公司, 致 Cantrust 公司信以為真, 而依指示將美金 1600 萬元款項匯入前開 Ea rnway 公司帳戶加以挪用 嗣盧翊存為恐侵占犯行曝光, 始分別將挪用款項經由 Cantrust 公司, 返還予陞技公司 陞技公司於 93 年 5 月間, 以 興建高階伺服器及相關生產線 海外投資 海外購料及償還借款 為由, 向主管機關證管會申請發行 ECB, 發行總額美金 6000 萬元 惟臺灣證券交易所於 93 年 10 月查知陞技公司前揭虛偽循環交易情事, 該消息陸續在投資及金融市場曝光後, 陞技公司遭逢股價崩跌及銀行團緊縮銀根之財務窘境, 盧翊存及曾德翰為解決龐大資金缺口並儘速將可用現金資產挪往國外, 竟在未向主管機關申請變更前揭發行 ECB 所得款項用途, 即於 93 年 12 月底自前揭發行 ECB 尚未支用之餘額 12 億 819 萬 6000 元, 併同 91 年現金增資款餘額 10 億 4700 萬元, 合計 22 億 5519 萬 元中, 匯出約 20 億 6800 萬元, 逕作為公司營運 海外投資及關係企業資金融通之用, 亦即, 陞技公司至少已挪用前揭尚未執行之 ECB 餘額 10 億 2100 萬元 (20 億 6800 萬元扣去 10 億 4700 萬元 ) 至海外 依據證券交易法第 22 條第 1 項訂定之 發行人募集與發行海外有價證券處理準則 第 9 條第 2 款規定 : 上市公司或股票已在證券商營業處所買賣之公開發行公司應於每季結束後 10 日內, 將資金運用計畫及資金運用情形季報表輸入股市觀測站或網際網路資訊系統 盧翊存及曾德翰明知上開規定, 竟於挪用前述發行 ECB 所得款項後, 由曾德翰指示財務部人員於 94 年 1 月 5 日在股市公開資訊觀測站申報 :91 年現金增資款及 93 年發行 E CB 所得款項 合計尚有 22 億 5519 萬 6000 元尚未支用, 存放於債券型基金 美金活存及定存 等不實資訊, 以掩飾陞技公司已將可用現金資產挪往海外之情事 嗣後, 臺灣證券交易所於 94 年 1 月 5 日以台證密字第 號函請 128

146 陞技公司提供相關會計憑證及財務報表查核時 曾德翰方據實答覆陞技公司因可 用營運資金鉅幅減少 確有支用 93 年發行ECB所得款項情形 貳 案件審理狀況 本案現仍由臺灣士林地方法院以 96 年度金重訴字第 2 號案件審理中 參 本文評析 陞技案基本上可以說是集新型態非常規交易手法之大成 可惜其爆發在博 達案之後 讓他少了許多的關注否則我想實務上討論陞技案的篇幅應該不會與博 達案出入這麼大才對 陞技案對我國實務最大的貢獻 基本上就是大家對於公司 治理僅存的一些幻想完全幻滅 連李存修教授擔任獨立董事都無法監督了 如何 期待一般股東 獨立董事呢 另外 陞技案也讓我們正視到會計師查核報告僅憑 函證是遠遠不足的 因為 一旦公司經營者包藏禍心 那麼 假交易就是做到完 美境界 水單 貨物 入關證明 倉庫 訂 銷貨單一應俱全 連實地查核 公 司員工都可能是臨時演員 造成震撼之餘 也提醒會計師們 還是要回到你們最 熟悉的 數字 回歸到財報上其實都應該是可以察覺出來的啊 第五目 博達案 壹 法院認定之事實57 一 背景介紹58 葉素菲博達科技股份有限公司 下稱博達公司 之董事長 博達公司係以從 事電腦週邊產品及砷化鎵磊晶片等產品之生產及銷售為業 該公司並劃分為光電 事業中心 移動通訊事業中心及行政暨金融中心等 3 大部門 博達公司於 80 年 2 月 25 日設立 並證期會審查通過 股票公開發行 於 88 年 12 月 18 日起在證 券交易所上市買賣 葉素菲自博達公司設立起 擔任博達公司董事長 受博達公 57 臺灣士林地方法院 93 年度金重訴字第 3 號判決 臺灣高等法院 95 年度金上重訴字第 4 號判決 最高法院 98 年度台上字第 6782 號判決 58 本件案情龐雜 被告人數 涉及公司眾多 為節篇幅 謹擇要摘錄整理 129

147 司委託綜理公司營業上一切業務之執行, 為證券交易法所指發行人之負責人 徐清雄, 擔任博達公司財務協理職務 ; 謝世芳於 86 年 11 月至博達公司兼任顧問起至 91 年 9 月 20 日離職止, 先後擔任博達公司副總經理 總經理等職務 ; 林世隆博於同年 10 月底起至 92 年 6 月 30 日止, 擔任博達公司行政中心主管職務 ; 賴哲賢於 92 年 7 月 1 日起至 93 年 6 月, 擔任博達公司副董事長及金融資源中心主管職務 徐清雄 謝世芳 林世隆及賴哲賢等人皆為博達公司歷年來公布於公開資訊觀測站重大訊息之財務主管, 葉孟川係葉素菲之胞弟, 自 93 年 4 月 1 日起兼任博達公司金融資源中心副主管, 擔任財務部經理職務 二 博達公司為求上市與泉盈等公司假交易虛增營收部分 葉素菲與徐清雄 謝世芳等, 明知博達公司成立後於各該年度之獲利能力, 尚未達到上市標準, 為使公司股票能在證券交易市場公開上市, 而共同基於製作假帳提高銷貨業績 虛增營業數額及盈餘方式之概括犯意聯絡及行為之分擔, 自 88 年起, 在國內進行虛偽交易循環, 以張建平之科拓公司 吳貴良之訊泰公司作為配合博達公司國內虛偽交易之原料供應商, 而以鄭杰詳之泉盈公司 黃唐華之學鋒公司 池國華之凌創公司作為配合博達公司國內虛偽交易之商品銷貨對象 其操作手法略為 : 博達公司先將所生產之電腦週邊產品, 虛銷予作為銷貨對象之泉盈公司等公司, 復由泉盈公司等公司再以向博達公司虛購之商品, 虛銷予科拓等公司, 最後由科拓等公司將上述商品虛銷回博達公司, 完成虛偽銷貨循環, 僅帳面上虛偽記載及資金匯入匯出, 並無實際貨物進出 徐清雄 曾仁德 張建平明知博達公司銷售予學鋒公司 泉盈公司及凌創公司間之交易, 泉盈公司 學鋒公司及凌創公司銷售予科拓公司 訊泰公司之交易, 科拓公司 訊泰公司銷售予博達公司之交易均係虛偽, 仍利用會計人員開立不實發票 製作不實之會計傳票, 以虛增營業額 葉素菲 徐清雄及謝世芳並委由賈寶海及不知情之博達公司會計人員, 以開立信用狀 支票及轉帳等方式, 將虛列之貨款, 支付予科拓 訊泰公司 張建平 曾仁德 吳貴良等人復依徐清雄之指示, 在會計帳冊虛列貨款曾匯入泉盈公司帳戶 學鋒公司帳戶 凌創公司帳戶之紀錄, 葉素菲 謝世芳 徐清雄再以泉盈公司 學鋒公司 凌創公司名義向博達公司購買商品之名目, 在會計帳冊虛列上述公司支付款項予博達公司之紀錄 然博達公司就支付予科拓公司與 130

148 訊泰公司之款項部分, 雖於會計傳票虛列支票係用以支付科拓 訊泰公司貨款, 卻未實際交由科拓公司 訊泰公司收受兌領, 而由徐清雄依謝世芳 葉素菲指示, 事先以池國華等人之名義, 分別在淡水鎮農會等帳戶開戶後, 將支票存入帳戶內提示 自 88 年 1 月起至 90 年 6 月止利用上開方式須為循環交易, 博達公司對泉盈公司 凌創公司 學鋒公司虛增銷貨金額新臺幣 4, 967,661,876 元, 亦對科拓公司 訊泰公司虛列進貨金額 4, 982,015,827 元, 以上述不合營業常規之虛偽交易行為, 使博達公司為不利益之交易, 致博達公司受有開立信用狀費用 匯款手續費等損害 圖 2.12 博達公司為求上市國內假交易虛增營收流程圖 博達公司 4. 金流 : 以支票存入人頭帳戶 農會等人頭 5. 提領 帳戶 私人 挪用 1. 虛偽進貨 ( 回銷 ) 給博達公司 ( 銷貨單 發票 帳上虛列 ) 原料供應商 科拓公司 訊泰公司 2. 虛偽銷貨 ( 無貨物 ) ( 銷貨單 發票 ) 虛偽銷貨對象泉盈公司凌創公司學鋒公司 3. 泉盈公司等公司再以向博達公司虛購之商品, 虛銷予科拓等公司 ( 帳上虛列金流 ) 三 博達公司設立海外紙上公司假交易虛增營收部分葉素菲與徐清雄 謝世芳等決策人員, 復為使前揭供假銷貨之貨品可重複使用, 減少虛增業績之成本, 及因應營業額虛增後, 博達公司進貨量應隨之增加之需求, 並使財務報表合理化, 自 88 年下半年起, 在海外進行虛偽交易循環, 其操作模式略為, 博達公司先在美國加州及香港地區虛設人頭公司作為銷貨對象及供應商, 博達公司之新竹廠及三芝廠分別將生產之砷化鎵磊晶片及電腦周邊商品, 虛銷予作為銷貨對象之海外人頭公司, 復由上開人頭公司將自博達公司虛購之商品, 虛銷予作為供應商之海外人頭公司或國內配合廠商, 最後由上揭人頭公司及 131

149 國內廠商將上述商品虛銷回博達公司, 完成虛偽銷貨循環, 而實際過程如下 : ( 一 ) 就虛設海外人頭公司作為假銷貨對象, 先在美國加州地區虛設 DVDLAB INC. (DVD 公司 ) DYNAMIC TRADING,LLC.(DYNAMIC 公司 ) LANDWORLD INTERNATIONAL,LLC(LANDWORLD 公司 ) 等 3 家人頭公司, 復指示石招淑, 委由動點管理顧問有限公司及第一國際法律事務所之人員, 陸續在英屬維京群島, 於 88 年 11 月 11 日設立 FANSSON LAKE LTD(FANSSON 公司, 92 年 9 月 24 日變更負責人為邱文智 ) 89 年 10 月 2 日設立 MARKSMAN TRADING LTD(MARKSMAN 公司 ) 90 年 1 月 16 日則同時設立 EMPEROR TECHNOLOGY LTD(EMPEROR 公司,92 年 12 月 22 日變更負責人為邱文智 ) FARSTREAM CO.LTD(FARSTREAM 公司,92 年 12 月 22 日變更負責人為邱文智 ) 及 KINGDOM AWARD CO.LTD(KINGDOM 公司,92 年 12 月 22 日變更負責人為邱文智 ) 等 5 家營業處所設於香港地區之人頭公司 而上述 DVD 公司 DYNAMIC 公司 LANDWORLD 公司 MARKSMAN 公司 FARSTREAM 公司 FANSSON 公司係新竹廠之配合銷貨對象, 假銷貨期間 88 年 7 月起至 93 年 3 月,KINGDOM 公司 EMPEROR 公司則為三芝廠之配合銷貨對象, 假銷貨期間為 90 年 6 月起至 93 年 3 月, 操作手法為經由分層負責之犯意聯絡, 新竹廠部分, 指示中高階主管彭進坤 劉德成 石招淑 陳啟文, 在基層員工程雅惠業務所製作之 MARKSMAN 公司 FARSTREAM 公司 FANSSON 公司等 3 家公司客戶基本資料表及客戶信用條件評估表上, 分別於財務 業務主管欄位簽核蓋章, 復指示彭進坤 劉德成定期製作對於 DVD 公司 DYNAMIC 公司 LANDWORLD 公司 MARKSMAN 公司 FARSTREAM 公司 FANSSON 公司等該期應達到之假銷貨金額, 彭進坤 劉德成再指示製作虛偽之估價發票 (PROFORMA INVOICE,PI) 及銷貨單等資料, 由彭進坤在 PI 上簽名, 偽充 DVD 公司 DYNAMIC 公司 LANDWORLD 公司 MARKSMAN 公司 FARSTREAM 公司 FANSSON 公司等向博達公司訂貨之證明, 復有生產管理部主管劉彥辰依據前揭不實 PI 所偽造之工單, 將下腳品等瑕疵品包裝為正常之砷化鎵磊晶片, 再由進出口部員工製作不實之發票 (INVOICE) 及裝貨單 (PACKING LIST) 等出口文 132

150 件, 將虛偽訂購之磊晶片報關出口至 DVD 公司 DYNAMIC 公司 LANDWORLD 公司 MARKSMAN 公司 FARSTREAM 公司 FANSSON 公司 而三芝廠部分, 指示石招淑 陳啟文 謝世芳及博達員工李金玫等人在屬於博達公司業務文件之 KINGDOM 公司及 EMPEROR 公司之客戶基本資料表及客戶信用條件評估表上客戶基本資料表及客戶信用條件評估表上簽核蓋章, 再由石招淑 進出口部員工及博達員工邱文智製作虛偽之 PI 銷貨單, 以此偽充香港 EMPEROR 公司及 KINGDOM 公司確有向博達公司訂貨之證明, 再由蔡壹明負責將一般之電腦週邊產品包裝後, 由麥榮娣製作不實之發票及裝貨單等出口文件, 將上開產品報關出口至 EMPEROR 公司及 KINGDOM 公司 至於上述三芝廠及新竹廠之假銷貨則由會計部經理賈寶海 賴俊旭在相關不實之會計傳票上蓋章 上述假銷貨予 MARKSMAN 公司 FARSTREAM 公司 FANSSON 公司 EMPEROR 公司及 KINGDOM 公司之貨物, 實則由博達公司派駐在香港之黃信樺 李金玫收受後, 分別存放於香港新界葵芳新葵芳花園 B 座 29 樓 08 室 香港新界葵涌貨櫃碼頭路 516 號 6 樓 R 室所承租之倉庫 博達公司以虛設海外人頭公司作為銷貨對象而虛銷貨品之方式, 虛增博達公司在會計帳冊上之營業額, 自 88 年 7 月起至 93 年 3 月止, 創造應收帳款共計 11,163,155,725 元, 同時, 亦在會計帳冊虛列上述公司支付款項予博達公司之紀錄, 共計帳面應收帳款收回 8,701,439,709 元, 窗飾博達公司財務報表, 嚴重誤導股東 債權人及投資大眾誤認博達公司營收良好且獲利豐厚, 並在假銷貨過程中使博達公司因出口時支付大量關稅 運費 匯費 匯兌損失等而受有損害 ( 二 ) 就虛設海外人頭公司作為博達公司供應商, 指示石招淑委由代辦商及動點公司,89 年 8 月 3 日在英屬維京群島設立 COMMERCE TECH-NIQUECO. LTD (COMMERCE 公司 ), 並於 90 年 8 月 14 日以石招淑為負責人, 購買已於 90 年 5 月 28 日在英屬開曼群島設立之 MOORLAND LIMITED(MOORLAND 公司,92 年 9 月 19 日變更負責人為邱文智 ) 等人頭公司 COMMERCE 公司係新竹廠之配合進貨對象, 假進貨期間為 89 年 10 月起至 92 年 12 月, MOORLAND 公司則為三芝廠之配合進貨對象, 假進貨期間為 91 年 6 月起至 133

151 92 年 9 月 新竹廠部分, 由彭進坤 劉德成再指示侯雅林 黃鈺婷製作虛偽之訂購單 (PO), 偽充博達公司向 COMMERCE 公司訂貨之證明, 將前述因假銷貨而存放於香港倉庫之商品, 偽充作博達公司需進口貨物及原料 三芝廠部分, 則由石招淑指示博達公司採購人員製作訂購單, 偽充博達公司向 MOORLAND 公司訂貨之證明 上揭訂購單完成後, 由石招淑通知香港之黃信樺及李金玫, 將虛進之貨物磊晶片另行包裝, 虛進之電腦週邊產品則僅更換嘜頭之方式, 再以 COMMERCE 公司 MOORLAND 名義, 將貨物虛銷回博達公司 博達公司以虛設海外人頭公司作為進貨對象而虛進貨品之方式, 使博達公司於 89 年至 92 年間, 對於假供應商 MOORLAND 公司 COMMERCE 公司產生如應付帳款共計 1,180,106,678 元, 並在會計帳冊虛列支付上開公司共計 1,105,736,794 元, 以此不合營業常規之虛偽交易方式, 使博達公司為不利益之交易, 於假進貨過程中使博達公司因進口時支付大量關稅 運費 匯款手續費 匯兌損失等費用而受有損害 ( 三 ) 因海外人頭供應商所製造之應付帳款尚不足將鉅額之應收帳款弭平, 仍須其他國內廠商配合海外虛偽交易循環, 經葉素菲指示, 於 92 年 10 至 93 年 2 月間, 遂以馮天賢之恩雅公司及麟達公司 陳源森之瑞成公司, 鄭美玲可掌控資金流向之荃營公司 總合公司 鈦合公司 強千公司作為配合博達公司海外虛偽交易之供應商, 其中恩雅公司 麟達公司部分, 其操作手法為 : 以 FARSTREAM 公司 MOORLAND 公司 FANSSON 公司 EMPEROR 公司作為恩雅公司及麟達公司之虛偽供應商,92 年 10 月 21 日由石招淑陪同恩雅公司會計部人員至彰化商業銀行中正分行及臺北國際商業銀行濟南路分行分別開立麟達公司及恩雅公司之帳戶, 帳戶及印鑑章由石招淑取回供博達公司使用, 先由石招淑 邱文智以恩雅公司 麟達公司名義虛偽製作向上述 FARSTREAM 公司等公司訂貨之相關訂單及進口文件, 並報關進口之數量及金額, 再以恩雅公司及麟達公司之名義進貨後, 經耀盈國際有限公司 信孚報關有限公司報關, 將該原屬博達公司之商品透過不知情之臺騑聯運股份有限公司運送至博達三芝廠處, 最後由石招淑 邱文智以博達公司之名義, 復向恩雅公司 麟達公司訂購上揭貨物, 充作博達公司之進口貨物及原料, 而 134

152 虛偽銷售予博達公司, 並由恩雅公司會計人員李高媺製作不實發票及傳票, 賴哲賢並指示石招淑 邱文智以此虛偽進銷方式將博達公司資金透過恩雅公司及麟達公司帳戶, 經由葉懿慧及石招淑通知交通銀行三重分行行員匯至虛設之 FARSTREAM FANSSON EMPEROR MOORLAND 公司之帳戶內, 博達公司以恩雅公司 麟達公司作為進貨對象而虛進貨品之方式, 使博達公司於 92 年 10 月至 93 年 4 月間, 對於假供應商恩雅公司 麟達公司產生應付帳款共計 981,533,880 元, 並在會計帳冊虛列支付款項共計 1,030,002,368 元, 以此不合營業常規之虛偽交易方式, 使博達公司為不利益之交易, 於假進貨過程中使博達公司支付大量關稅 運費 匯費 營業稅 匯兌損失等, 致公司遭受損害 另就瑞成公司及荃營公司 總合公司 鈦合公司 強千公司等 4 家公司部分, 則由 FARSTREAM 公司當做瑞成之供應商 MOORLAND 公司公司當作荃營公司 總合公司之供應商 COMMERCE 公司作為鈦合公司 強千公司之供應商 FANSSON 公司亦當作總合公司之供應商, 次由鄭美玲將其可掌控之上述瑞成等 5 家公司之帳戶供博達公司使用, 蔡壹明等製作提供進口貨物所需相關文件及博達公司向上開 5 家公司訂貨之訂購單, 以瑞成等五家公司之名義進貨, 鄭慧君及瑞成公司財務課長李幸憓經由傳捷股份有限公司報關後, 直接將該原屬博達公司所有之商品分別送至博達公司三芝廠 新竹廠, 將該原料虛偽銷售予博達公司, 並製作不實發票及傳票, 以此虛偽進銷方式將博達公司資金透過瑞成等 5 家公司帳戶, 通知交通銀行三重分行行員匯至 FARSTREAM 公司 FANSSON 公司 EMPEROR 公司 KINGDOM 公司等在香港匯豐銀行帳戶, 及 MOORLAND 公司在華南商業銀行香港分行帳戶, 博達公司以虛進貨品之方式, 使博達公司於 93 年 4 月至 93 年 6 月間, 對於假供應商瑞成等公司產生應付帳款 378,950,600 元, 並在會計帳冊虛列博達公司支付款項 358,997,301 元, 以此不合營業常規之虛偽交易方式, 使博達公司為不利益之交易, 於假進貨過程中, 使博達公司支付大量關稅 運費 匯費 營業稅 匯兌損失等, 致公司遭受重大損害 ( 四 ) 石招淑另指派員工黃信樺及李金玫常駐香港, 承租辦公室及倉庫, 由黃信樺 李金玫負責以 MARKSMAN 等五家公司之名義接收並保管博達公司新竹廠 135

153 及三芝廠運來之貨物, 並接受石招淑等人之指示將原貨物磊晶片另行包裝, 原貨物為電腦週邊產品則僅更換嘜頭, 再以前開 MARKSMAN 等公司名義回銷予恩雅等公司, 名義上雖由恩雅公司將進口貨物銷貨予博達公司, 實際上供應商僅負責接受石招淑等人指示進行貨物進口報關, 該貨物實則委託貨運公司直接由機場運抵新竹廠及三芝廠存放 而博達公司前揭人員, 於接獲製作假銷貨指示後, 再以前述模式, 將前開同一貨物重新包裝後, 再度出貨予 MARKSMAN 等公司, 以此方式反覆進行循環假銷貨 圖 2.13 博達公司設立海外紙上公司假交易虛增營收流程圖 實際物流來往於 香港倉庫與博達 假貨物 真報關博達公司 4. 金流 : 存入供應商帳戶供應商帳戶 5. 轉匯新竹廠虛偽銷 香港 三芝廠 貨對象 倉庫香港銀 1. 海外紙上供應商 3. 將虛銷貨品充作原料或虛進行帳戶 貨品包裝虛銷回博達公司 COMMERCE 金流 MOORLAND 等公司 1. 虛偽銷貨 2. 國內虛偽供應商恩雅 麟達 瑞成 6. 荃營 總合 鈦合 虛偽銷貨對象 2. 銷貨給海外 國內虛偽供應商強千等公司博達 BVI 美國紙上公金流公司司 ( DYNAMIC 公菲律賓 7. 匯至首都銀行作為帳戶司 DVD 公司等 ) 首都銀行購買 CLN 款項 四 博達公司虛列美金存款購買信用連結債券部分 葉素菲於 91 年間, 因博達公司對 MARKSMAN 等 5 家公司假銷貨所產生之 應收帳款已過高, 且已有逾期甚久未能以假交易資金循環方式收回之情況, 為避 免前開應收帳款過高情形可能影響公司股價及正常營業, 便與石招淑共同基於意 136

154 圖為第 3 人不法利益之犯意聯絡, 違背其等應忠實執行博達公司業務之任務, 於 91 年 8 9 月間, 由葉素菲指示石招淑擔任 NORTHASIA FINANCE LIMITED (NORTH ASIA 公司, 原名 RICH CHAIN FINANCELIMITED) 之人頭負責人 ; 葉素菲則擔任 NORTH ASIA 公司之金流被授權人, 並以 MILLION 名義代表 NORTH ASIA 公司在 RABOBANK SINGAPOREBRANCH( 羅伯銀行 ) 開立之帳戶, 再透過新加坡籍之謝喜銘及律師 P.BALACHANDRAN(BALA), 與 METROPOLITAN BANK AND TURSTCOMPANY( 首都銀行 ) 之 ALFREDO P JAVELLANAⅡ 及法國 SOCIETE GENERAL,HONG KONGBRANCH( 法國興業銀行 ) 某人勾串, 共謀藉由衍生性金融商品之操作方式, 一方面將博達公司因假銷貨而虛增之應收帳款收回變成首都銀行存款, 一方面將博達公司帳面上製造虛偽之首都銀行存款, 指定購買法國興業銀行為 NORTHASIA 公司發行之信用聯結債券 (CREDIT LINKED NOTES,CLN) 91 年 10 月 15 日由葉素菲代表博達公司, 在首都銀行開立帳戶, 再以博達公司偽稱收到 EMPEROR 公司 FARSTREAM 公司 MARKSMAN 公司 KINGDOM 公司 DYNAMIC 公司 LANDWORLD 公司等貨款之方式, 陸續製造虛偽存款, 而為掩飾上揭存款並非實際存在, 復與首都銀行於 91 年 12 月 10 日簽立存款合約, 同意以博達公司在首都銀行上開帳戶之全部存款餘額, 指示首都銀行購買指定資產即法國興業銀行發行之連結 NORTH ASIA 公司信用之 CLN, 當首都銀行購買 CLN 後, 博達公司即無權向首都銀行要求提領上開帳戶存款, 且事後若 NORTH ASIA 公司或博達公司發生信用事件時, 首都銀行即得以交付該 CLN 予博達公司之方式, 清償其對博達公司之存款債務 葉素菲即以上開方式, 陸續虛增首都銀行前揭帳戶有美金 85,000,000 元存款, 偽充 MARKSMAN 等公司支付貨款予博達公司, 以減少博達公司對 MARKSMAN 等公司之應收帳款, 而首都銀行陸續以上開美金購買法國興業銀行發行之 CLN 葉素菲與謝喜銘 BALA 律師及銀行高層謀議之上揭方式, 使博達公司為不利益且不合營業常規之交易, 葉素菲並於 91 年 12 月 18 日, 以 NORTH ASIA 公司金流被授權人 MILLION 名義, 將實際為博達公司所有之資金美金 3,900,000 元, 藉由 NORTH ASIA 公司在羅伯銀行之上揭帳戶, 匯予謝喜銘所有之 DUNMORE 公司, 作為本次不法之佣金, 致博達公司遭受損害 而林世隆身為博達公司財務最高主管, 亦為商業會計法上之商業負責人, 明知繳款通知書內容不實, 竟基於概括犯意, 完成不實繳 137

155 款通知書之填製, 偽作 KINGDOM 公司 FARSTREAM 公司 MARKSMAN 公司 EMPEROR 公司 LANDWORLD 公司 DYNAMIC 公司有將應收帳款匯款入博達公司帳戶, 再使博達公司之會計人員以上開不實之進項憑證及會計傳票在博達公司帳冊虛列對上揭 KINGDOM 等公司不實之應收帳款收回金額 又葉素菲透過謝喜銘與 BALA 律師之上揭財務操作, 使博達公司之應收帳款減少, 使博達公司虛增美金 85,000,000 元現金資產, 葉素菲該存款僅係帳上數字, 竟承續虛偽登載財務報表之概括犯意, 自 91 年 12 月起至 93 年 4 月止, 連續在博達公司依證券交易法第 36 條應提出於主管機關之財務報告 ( 含年報 半年報 季報 ) 內, 均虛偽登載在首都銀行之帳戶有美金 85,000,000 元現金, 致財務報告嚴重失真, 無法真實呈現博達公司資產狀況, 足生損害於博達公司記帳之正確性及股東 主管機關對公司業務之管理 圖 2.14 博達公司虛列美金存款購買信用連結債券流程圖 DYN AMI C 等 1. 假銷貨應收帳款 帳上虛列收回 博達 公司 帳戶 2. 作成首都銀行帳上虛偽美金存款 交付 CLN 首都銀行 帳戶 公司 CLN 約定條件 : 博達無權向首都銀行要求提領上開帳戶存款, 且若 NORTH ASIA 或博達發生信用事件, 首都銀行得以交 CLN 予博達, 清償存款債務 3. 指定購買興業銀行為 NORTH ASIA 發行之信用聯結債券 (CLN) 其餘資金, 下 落不明 NORTH ASIA 5. 資金轉出 4. 融資 8500 萬美元 公司羅伯銀行帳戶 ( 金流被授權 興業銀行 帳戶 DUNMORE 公司 ( 謝喜 銘 ) 佣金 390 萬美元 人 MILLION 實 際為葉素菲 ) 138

156 五 博達公司以紙上公司承購 ECB 套利部分葉素菲以博達公司從事海外購料之資金需求, 於 92 年 3 月 21 日經董事會決議發行無擔保之海外可轉換公司債 (EURO-CONVERTIBLE BOND,ECB) 美金 50,000,000 元之事宜, 並指示葉懿慧擔任專案負責人, 於 92 年 8 月 15 日經證期會 中央銀行外匯局同意發行有擔保之 ECB 該次發行之 ECB 係由華南永昌證券股份有限公司負責承銷 ; 嗣於 92 年 9 月 4 日 5 日, 經博達公司委任之律師進行實質查核時發現, 博達公司前於 90 年間曾發行無擔保之可轉換公司債 (CONVERTIBLE BOND,CB), 當時為保障承購該 CB 之債權人, 於附約中明訂博達公司日後發行之 CB 或 ECB, 均不得為有擔保之發行, 因此遂向證期會申請變更發行條件為無擔保之 ECB, 致承銷商華南永昌公司立即面臨投資者認購意願低落 無法如期發行之窘境 ; 葉素菲為讓 ECB 如期發行, 乃與謝喜銘 BALA 謀議, 以海外人頭公司來虛偽認購 ECB, 而為解決人頭公司並無資力認購 ECB 之問題, 共謀藉由衍生性金融商品之操作模式, 先由人頭公司偽向銀行貸得資金, 而認購博達公司發行之 ECB, 博達公司將發行 ECB 而虛增之銀行存款, 指定購買銀行為人頭公司發行之信用聯結存款 (CREDITLINKED DEPOSIT, 下稱 CLD) 渠等於 92 年 10 月初以謝喜銘 BALA 所能操控在英屬維京群島設立 BEST FOCUS ASSETSLIMITED(BEST FOCUS 公司 ) 及 FERNVALE ASSETS LIMITED (FERNVALE 公司 ), 作為認購 ECB 之人頭公司, 並由 BEST FOCUS 公司 FERNVALE 公司分別於 92 年 10 月 9 日 10 月 15 日在臺証證券香港有限公司開立證券戶, 授權邱文智有權簽名代表該等公司為該證券戶內之股票及資金轉移 另於 92 年 10 月 6 日,BALA 律師代表 BEST FOCUS 公司向羅伯銀行借款美金 40,000,000 元,92 年 10 月 7 日 8 日, 葉素菲 賴哲賢 邱文智前往香港之羅伯銀行簽約, 復於 92 年 10 月 16 日, 渠等前往首都銀行臺北分行簽約 葉素菲代表博達公司與羅伯銀行簽立存款契約, 內容略為同意以博達公司在羅伯銀行帳戶之全部存款餘額, 指示羅伯銀行購買指定資產即羅伯銀行發行之連結 BEST FOCUS 公司信用之 CLD, 當羅伯銀行購買 CLD 後, 博達公司即無權向羅伯銀行要求提領上開帳戶存款, 且事後若 BEST FOCUS 公司或博達公司發生信用事件時, 羅伯銀行即得以交付該 CLD 予博達公司之方式, 清償其對博達公司之存款債務 139

157 葉素菲代表博達公司與首都銀行簽立內容略為 :FERNVALE 公司認購美金 10,000,000 元 ECB 之同時, 博達公司所取得之美金 10,000,000 元必須存放於博達公司在首都銀行之帳戶內, 且博達公司須待 FERNVALE 公司還款後, 博達公司方得動用存款帳戶內之資金 是葉素菲 賴哲賢 葉懿慧明知該次 ECB 係由人頭公司 BEST FOCUS 公司 FERNVALE 公司所虛偽認購, 卻仍對外佯稱係公開發行, 由不特定人所認購, 而為虛偽 詐欺足使他人誤信之行為, 使博達公司順利發行 ECB; 以此透過人頭公司 BEST FOCUS 公司 FERNVALE 公司虛偽認購 ECB 之方式, 使博達公司在羅伯銀行得以虛增美金 40,000,000 元存款, 在首都銀行增加美金 10,000,000 元之有限制存款 ; 渠等 3 人並於 92 年 10 月 20 日, 同意支付謝喜銘所有之 DUNMORE 公司有關 ECB 費用美金 2,850,000 元, 以上述款項作為對謝喜銘等人之佣金, 致博達公司受有損害 嗣於 ECB 發行之閉鎖期間經過, ECB 可換成博達公司普通股,BALA 律師旋於 92 年 11 月 14 日, 將上開 2 公司虛偽認購之 ECB 分別轉換為美金 20, 000,000 元及美金 30,000,000 元之普通股, 再藉由不知情蕭若山以 JERRY 名義直接下單, 委託臺證公司於國內之證券交易集中市場內出售, 出售上開股票取得美金 53,140,000 元, 蕭若山並接受葉素菲指示, 將上述款項於 92 年 12 月 10 日至 93 年 4 月 13 日, 製作對臺證公司之出金指示, 由上開戶頭之金流被授權人 JERRY 即邱文智簽名後, 將資金分別匯入 :( 一 ) 於 92 年 12 月 10 日分別將美金 4,000,000 元及 1,800,000 元自 FERNVALE 臺證帳戶匯予 CHI CAPITAL HOLDINGS LTD( 香港智匯公司 ) 及 GOLDMAN SACHS INTERNATIONAL( 高盛公司 ), 從事選擇權之交易 ( 二 ) 於 92 年 12 月 17 日將美金 10,054, 元, 自 BEST FOCUS 臺證帳戶匯至 FERNVALE 公司之帳戶內, 用以償還 FERNVALE 公司向首都銀行融資之美金 10,000,000 元, 並於 92 年 12 月 19 日, 由博達公司首都銀行帳戶匯回博達公司三重分行帳戶 ( 三 ) 於 92 年 12 月 19 日, 分別將台幣 189,065,973 元 10,934,027 元, 自 FERNVALE 公司 BEST FOCUS 公司臺證帳戶匯予 MOORLAND 公司, 嗣於 92 年 12 月 23 日再轉匯入第三人尚達積體電路股份有限公司 ( 尚達公司 ) 設於華僑銀行新竹分行帳戶, 用以清償先前博達公司向尚達公司之借款 ( 四 ) 於 92 年 12 月 18 日, 將美金 1,127,737 元, 自 BEST FOCUS 臺證帳戶匯至法國興業銀行帳戶內, 形式上用以繳付 NORTH ASIA 公司貸款之利息, 該筆款項並再轉匯至博達公司在首都銀行之帳戶, 並於 140

158 93 年 1 月 7 日以首都銀行支付博達公司存款利息之方式匯回博達 ( 五 ) 於 92 年 12 月 19 日 92 年 12 月 29 日 93 年 2 月 10 日, 自 BESTFOCUS 臺證帳戶, 分別將台幣 57,171,872 元 229,000,000 元 220,000,000 元 美金 938,590 元, 匯入 EMPEROR 公司 KINGDOM 公司 FANSSON 公司設於 HSBC 銀行之帳戶, 用以作為海外交易循環之周轉資金 葉素菲復指示蕭若山製作臺證公司之出金指示, 分別於 93 年 2 月 26 日 93 年 3 月 4 日 93 年 3 月 24 日 93 年 4 月 1 日 93 年 4 月 14 日, 自 BEST FOCUS 公司臺證帳戶內將美金 3,000,000 元 ( 當時匯率換算約台幣 99,900,000 元 ) 美金 2,900,000 元 ( 約台幣 96,790,400 元 ) 美金 3,908, 元 ( 約新台幣 130,000,000 元 ) 美金 1,650,000 元 ( 約新台幣 54,532,500 元 ) 美金 3,090, 元 ( 約新台幣 101,306,349 元 ), 以上共美金元 14,548, 元 ( 約新台幣 482,529,240 元 ) 匯入葉素菲可掌控之 HIGROWCAPITALASSETS LTD.( 下稱 HIGROW 公司 ) 開設於 COMMERZBANK 銀行之帳戶, 而加以侵占入己 又葉素菲為博達公司之負責人, 明知博達公司在羅伯銀行之美金存款係帳上數字, 竟共同基於虛偽登載財務報表之犯意聯絡, 自 93 年 1 月起, 故意在博達公司依證券交易法第 36 條應提出於主管機關之 92 年年報及 93 年第 1 季財務報告內, 虛偽登載博達公司在羅伯銀行之帳戶內有美金 40,000, 000 元之現金, 致財務報告嚴重失真, 無法真實呈現博達公司之資產狀況, 足生損害於博達公司記帳之正確性及博達公司股東 主管機關對博達公司業務之管理 141

159 圖 2.15 博達公司以紙上公司承購 ECB 套利圖 紙上公司 BEST FOCUS 公司 博達公司 2. 設立紙上公司 2. 設立紙上公司 4. 承購 ECB 4. 承購 ECB 紙上公司 FERNVALE 公司 5.ECB 5. ECB 3. 融資 4 千萬美元 3. 融資 1 千萬 6. 簽立存款 7. 簽立限制 美元 契約購買 動用存款 羅伯銀行 CLD 契約 首都銀行 1. 發行 ECB 上開由 BEST FOCUS 公司 FERNVALE 公司承購部分 分別轉換為 2000 萬美金 萬元美金普通股 於集中市場賣出取得美金 53,140,000 元 ( 套利 ) 償還尚達 公司借款 匯給 EMPEROR 等公司 HSBC 帳戶 匯給興業銀行 1,127,737 美元 分別匯出至各海外帳戶 償還首都銀行 1 千萬美元 智匯 高盛公司買選擇權部分透過 HIGROW 公司開設 COMMERZ BANK 帳戶侵占入己 142

160 六 博達公司虛列美金存款購買應收帳款債券部分葉素菲 賴哲賢又因博達公司對 MARKSMAN 公司 FARSTREAM 公司 FANSSON 公司 EMPEROR 公司 KINGDOM 公司等香港 5 家公司製造之虛偽應收帳款過高, 復有逾期仍無法以假交易循環資金收回之情況, 乃共同承續前述之犯意聯絡, 與謝喜銘 BALA 謀議, 計畫與 COMMONWEALTH BANK OF AUSTRALIA(COMMONWEALTH 銀行 ) 銀行高層 MARSHALL 勾串, 共謀藉由衍生性金融商品之操作方式, 一方面將博達公司因假銷貨而虛增之應收帳款收回變成 COMMONWEALTH 銀行存款, 一方面將博達公司帳面上製造虛偽之 COMMONWEALTH 銀行存款, 指定購買 COMMONWEALTH 銀行子公司 CTB AUSTRALIA LTD( 下稱 CTB 公司 ) 為博達所購買之人頭公司發行之應收帳款債券 (DISCOUNTNOTES) 其等乃先於 93 年 1 月間, 購買在英屬維京群島設立 AIM GLOBAL FINANCE LTD,(AIM GLOBAL 公司 ), 再由葉素菲代表博達公司分別與 COMMONWEALTH 銀行簽訂存款合約, 與 COMMONWEALTH 銀行及 AIM GLOBAL 公司簽訂付款指示與認知條款, 與 CTB 公司簽訂應收帳款承購契約, 其操作模式略以 : 博達公司將 MARKSMAN 等 5 家公司虛偽之應收帳款出售予 CTB 公司, 而 CTB 公司所支付之款項應即存入博達公司在 COMMONWEALTH 銀行開立之帳戶內, 又於 CTB 公司將所取得之前揭應收帳款轉售予 AIM GLOBAL 公司後, 博達公司須以在 COMMONWEALTH 銀行帳戶內之存款, 認購 AIM GLOBAL 公司以上開應收帳款所發行之一年期未附票面利率之應收帳款債券 ; 同時又由 AIMGLOBAL 公司與 CTB 公司簽立契約, 約定 CTB 公司將其取得之 MARKSMAN 等五家公司之應收帳款債權轉售予 AIM GLOBAL 公司, 雙方約定 AIM GLOBAL 公司以取得之前揭應收帳款發行一年期未附票面利率之應收帳款債券, 由博達公司以其在 COMMONWEALTH 銀行帳戶內資金認購該應收帳款債券, 於 AIM GLOBAL 公司將購買前揭應收帳款應付之價金存放於 COMMONWEALTH 銀行為此在 BANK OF NEW YORK 開設之帳戶時, 博達公司始得動用其在 COMMONWEALTH 銀行帳戶內之資金 COMMONWEALTH 銀行視該應收帳款債券為存款, 於 AIM GLOBAL 公司給付價金前, 博達公司不得自由運用該款項, 且於博達公司發生信用事件時,COMMONWEALTH 銀行得以交 143

161 付該應收帳款債券予博達公司, 清償其對博達公司之存款債務 葉素菲 賴哲賢因而連續以應收帳款 折之價格, 出售對 MARKSMAN 等五家公司之應收帳款予 CTB 公司, 分別虛增美金 29,972, 元 15,532,190 元存放於 COMMON-WEALTH 銀行帳戶內, 並全數用以認購 AIM GLOBAL 公司發行之應收帳款債券, 因該筆存款實際上並未存在, 博達公司存於 COMMONWEALTH 銀行帳戶內之存款僅係帳面上數字, 使博達公司為不利益且不合營業常規之交易 ; 葉素菲 賴哲賢並於 93 年 1 月 16 日 93 年 3 月 26 日,2 度以博達公司支付顧問費 專門技術費等名義, 各將博達公司所有之資金美金 600,000 元 1,200,000 元分別匯給謝喜銘之 DUNMORE 公司及 MARSHALL 所屬之 CBA ASIA LIMITED, 致博達公司遭受損害 又葉素菲 賴哲賢均為博達公司之負責人, 明知博達公司在 COMMONWEALTH 銀行之存款係帳上數字, 竟故意在博達公司之 93 年第 1 季財務報告內, 虛偽登載在該銀行之帳戶內有美金現金, 致財務報告嚴重失真, 足生損害於博達公司記帳正確性及股東 主管機關業務之管理 MA 圖 2.16 博達公司虛列美金存款購買應收帳款債券流程圖 RKS MA N 等 1. 假銷貨應收帳款 博達 公司 COMMONW EALTH 銀行 公司 2. 出售該應收帳款予 CTB 公司, 約定博達須以 COMMONWEALTH 銀行帳戶存款, 認購 AIM GLOBAL 以之應收帳款債券, 且限制動用上開銀行帳戶內之資金 3. 將承購應收帳款項存入博達 COMMONWEAL TH 銀行帳戶 AIM GLOBAL FINANCE LTD,BVI 4. 轉售應收帳款債權 COMMONWEAL TH 銀行子公司 CTB 公司 144

162 貳 判決結果59 葉素菲共同連續已依證券交易法發行有價證券公司之董事 以直接及間接方 式 使公司為不利益之交易 且不合營業常規 致公司遭受重大損害 處有期徒 刑玖年 併科罰金新台幣壹億捌仟萬元 又連續意圖為自己不法之所有 而侵占 對於業務上所持有之物 處有期徒刑陸年 應執行有期徒刑壹拾肆年 併科罰金 新台幣壹億捌仟萬元 參 判決理由 非常規交易部分 60 被告葉素菲雖辯稱 1 被告從未同意謝世芳進行假交易 且謝世芳就假 交易之金流 物流及帳流亦從未告知被告 2 徐清雄及謝世芳等人使用人頭 帳戶用於假銷貨 實非被告所能得知 3 被告對於國內業務 尤其是電腦週 邊產品鮮少過問 被告當無從知悉博達公司此部分與廠商為假交易之行為 被告 並不知悉博達公司與海外公司進行假銷貨之事實 更不可能主導此部分業務云云 4 被告於博達公司上市後 並無大量賣出博達公司之股票 亦即被告並無進 行假銷貨以維持博達公司之股價能持續上揚之動機 是被告並無為自己或他人之 不法利益或損害博達公司利益之意圖 5 本案循環交易部分 不屬非常規交 易 亦無背信 僅有財報不實云云 然查 1 博達公司與泉盈 科拓 訊泰 學鋒 凌創等公司所為交易均 係假交易等情 已據被告張建平等人於原法院審理中供述綦詳 並有相關之帳戶 交易明細資 料附卷可憑 2 被告葉素菲於高檢署查緝黑金行動中心偵訊時亦 供稱 同年底謝世芳進入博達 跟伊表示 公司要上櫃 在會計帳上 有主管機 關之條件規定 例如公司連續獲利時間 獲利比率 資本額及公開發行等 當時 伊僅是聽 不是很懂 在 87 年間 謝世芳跟伊表示該年度營收無法 達成原先 之目標 有必要用其他方法 例如虛增一些假交易來提昇公司獲利數據 伊當時 59 經臺灣高等法院 95 年度金上重訴字第 4 號判決有罪 最高法院 98 年度台上字第 6782 號駁回 上訴確定 60 博達案坊間已多所討論 以下僅擇要整理臺灣高等法院 95 年度金上重訴字第 4 號判決理由 並將重點置於法院對於被告及其辯護人之辯詞 採取何樣之態度 145

163 雖沒有反對謝世芳這麼做, 但有嚴格要求謝世芳, 公司的錢一定要再轉回公司, 於是博達公司才會從 87 年起有假交易充斥情形... 謝世芳曾經告訴伊, 他有在海外設立了一些人頭公司, 並用人頭公司來向博達買貨以製造假交易, 但他未告訴伊細節, 伊亦未追問 ; 在博達公司員工中, 徐清雄 石招淑 陸錦志 賈寶海是謝世芳之下屬, 有可能由他來指揮經辦假交易及假帳之製作 ; 虛增交易的相關資金流程, 謝世芳及徐清雄都有配合相關交易來製作 ; 伊身為公司負責人, 有實際交易之主要客戶伊都會知道等語 是被告所辯無從知悉博達公司此部分與廠商為假交易之行為乙節顯非屬實 (3) 博達公司與等公司所為前揭假交易, 至少會造成博達公司此部分人力 物力之行政成本憑空浪費支出, 及相關之財務資料不實, 被告豈能諉為不知 是被告葉素菲所辯 : 無損害博達公司利益之意圖等語, 同屬無稽 (4) 本案循環交易係屬假交易乙節, 已為不爭之事實 ; 而假交易當然非常規交易, 亦毋庸置疑 是被告所辯本案循環交易部分 : 不屬非常規交易, 亦無背信, 僅有財報不實云云, 亦無足採 被告葉素菲固不否認有代表博達公司在首都銀行開設帳戶, 與首都銀行簽訂存款合約等文件, 代表 NORTH ASIA 公司在羅伯銀行開戶, 匯款美金 3,900,000 元予謝喜銘 DUNMORE 公司等情, 但辯稱 : 伊未侵占在首都銀行帳戶內之存款美金 85,000,000 元, 因上揭存款及法國興業銀行貸款給 NORTH ASIA 公司之美金 5,000,000 元, 伊在案發後才知道均是假的, 根本不存在, 伊在簽約時只知道在出賣應收帳款, 伊沒有起訴書指稱之不法意圖及犯行云云 復辯稱 : 伊代表博達公司在首都銀行開設帳戶係為處理博達公司應收帳款之用, 惟對其後之執行細節均係由經理部分負責, 被告並無須親自處理, 故不明瞭等語 經查 : NORTH ASIA 公司原名為 RICH CHAIN, 係在英屬維京群島設立, 資本額美金 50,000 元, 嗣後更名等情, 有英屬維京群島金融調查局覆函在卷可考 被告葉素菲以 MILLION 名義代表 NORTH ASIA 公司在羅伯銀行開立帳戶, 則有被告葉素菲提出之 NORTH ASIA 公司在羅伯銀行開戶申請書 羅伯銀行對帳單在卷可憑 又葉素菲代表博達公司於在首都銀行開立帳戶, 亦有首都銀行函暨檢附之上開帳戶對帳單 首都銀行傳真予博達公司葉素菲暨檢附之銀行對帳單等附卷可稽 又被告葉素菲於 91 年 12 月 10 日代表博達公司與首都銀行簽訂存款合約 146

164 COVER 函 存款合約 確認書及 91 年 10 月 18 日 CLN 制式條件稿 91 年 12 月 4 日 SOCIETE GENERAL ASIA LIMITED 致首都銀行信函, 有上揭文件附卷可參 被告葉素菲於 91 年 8 9 月間即與謝喜銘 BALA 律師有聯絡, 嗣於 91 年 8 月 29 日 91 年 9 月 25 日, 以博達公司名義分別匯款美金 20,000 元 10,000 元予 BALA 律師任職之 ROBERTWH WANG&WOO 律師事務所, 亦有銀行匯款單據在卷可稽 ; 惟上揭款項支付於博達公司之帳冊傳票並無紀錄, 上開資金來源係自人頭帳戶池國華在淡水一信之帳戶匯出 而被告葉素菲嗣於 91 年 12 月 18 日, 以 NORTH ASIA 公司金流被授權人 MILLION 名義, 將實為博達公司所有之資金美金 3,900,000 元, 藉由 NORTH ASIA 公司在羅伯銀行之上揭帳戶, 匯予謝喜銘所有之 DUN MORE 公司, 亦有被告葉素菲提出之匯款證明在卷足憑 因上開款項均非從博達公司帳戶支付, 且博達公司會計傳票及帳冊上亦均無紀錄, 顯見被告葉素菲知悉付予謝喜銘 BALA 律師之款項為不法, 方會以人頭帳戶掩飾, 避免博達公司 會計師為查核 被告葉素菲於高檢署黑金查緝行動中心訊問時稱 : 在謝世芳離開博達公司後, 於博達公司 91 年財務報告製作完成前, 謝世芳等製作出來之應收帳款過高, 主要為 KINGDOM FARSTREAM FANSSON MARKSMAN EMPEROR 公司等海外人頭公司應收帳款約 30 億, 為降低財報中之應收帳款數額約 30 億, 或在某個博達公司戶頭內出現存款, 對外主張該存款即為已經收回之應收帳款, 但因該時博達公司可運用資金, 不夠做出前述之存款, 伊與謝喜銘及 BALA 律師討論後, 同意由謝喜銘及 BALA 律師提出之方式來處理, 但因當時伊生病很嚴重, 精神不好, 此事亦有急迫性, 再加上伊對國際金融事務不很瞭解, 伊當時只重視處理方式能否降低應收帳款之結果面問題, 在初期, 謝喜銘與 BALA 律師原本建議由首都銀行來完成購買應收帳款手續, 復因菲律賓之外匯政策使首都銀行無法將如此大筆額度美金在帳面上列為外國人存款, 而影響菲律賓之外匯存底, 因此謝喜銘與 ALA 律師和首都銀行商量後提出新的作法, 並請興業銀行加入, 而形成這樣的模式, 先由石招淑出面配合謝喜銘及 BALA 律師協助, 購買在英屬維京群島設立之 RICH CHAIN 公司, 後因覺得該公司名字不好, 又改名為 NORTH ASIA 公司, 自始即登記石招淑為負責人, 但相關撥款單之動支, 需由伊簽字, 伊在 NORTH ASIA 公司有關財務動支之簽名, 都簽 MILLON; 再由伊到首都銀行臺北分行開立 1 個位於首都銀行總行的博達公司美金帳戶 ; 接著由伊代表博達公司到首都銀行香港 147

165 分行簽約, 為簽該份契約, 首都銀行總行總裁 執行副總 律師均慎重自菲律賓前來香港, 伊則在謝喜銘與 BALA 律師陪同下與首都銀行簽約云云 是依其之供述, 被告葉素菲對於博達公司與首都銀行 興業銀行從事 CLN 之動機 過程均全程參與, 並於相關文件上代表博達公司簽字, 其個人亦負責人頭公司 NORTH ASIA 公司之財務簽字, 足認其涉入甚深 而本件與首都銀行 興業銀行之合作動機, 係為降低博達公司因與 KINGDOM 公司等 5 家公司假銷貨所製造出來之應收帳款, 然該應收帳款既係被告葉素菲等人所製造出來, 被告即應知悉該製造之應收帳款無真正收回之可能, 亦即假應收帳款不可能變成真正之存款 ; 是謝喜銘 BALA 律師在與被告葉素菲謀議時, 自已告知被告葉素菲, 操作手法係將假應收帳款作出形式之存款, 再假借衍生性金融商品 CLN 之方式, 使首都銀行帳戶內之形式存款, 無實際提領出來之機會, 故被告葉素菲於一開始, 即應知悉謝喜銘 BALA 律師規劃之首都銀行存款並非真正存款, 被告所稱於案發後才知首都銀行美金 85,000,000 元存款是假的之辯解, 不足採信 關於博達公司存放於首都銀行之美金 85,000,000 元係虛偽乙節, 經查 :(1) 公訴意旨雖以博達公司存放首都銀行之存款係 MARKSMAN 公司 EMPEROR 公司 FARSTREAM 公司 KINGDOM 公司 FANSSON 公司 DYNAMIC 公司 LANDWORLD 公司 學鋒等人頭公司將應收帳款陸續匯至博達公司首都銀行帳戶 ; 然經與卷附之 EMPEROR 公司 FARSTREAM 公司 KINGDOM 公司 FANSSON 公司等人頭公司開設於 HSBC 之帳戶存提款明細資料 ( 即附表三十一至三十四 ) 詳加比對, 於扣案之首都銀行對帳單或博達會計傳票所示之存款日期, 上揭公司均無匯款或提款等資金流動紀錄, 足認該等人頭公司未匯款至首都銀行, 顯見附表二十八所示之存款金額不實 (2) 博達公司內部, 對該 85,000,000 元美金存款產生之會計傳票, 經檢閱扣案傳票, 或以內部憑證之繳款通知書, 去取代外部憑證銀行水單, 顯不合會計原則 ; 或係該期日之會計傳票逸失, 而無從查核 就傳票逸失部分, 業據證人劉家怡於偵查中證述明確 而就首都銀行之存提款項, 扣除該 85,000,000 元美金外, 其餘款項之存取紀錄經原審檢閱會計傅票及檢附憑證, 均有外部銀行匯款水單可資證明, 是足認該 85,000,000 元美金為虛偽, 博達公司不得已方以內部繳款書取代銀行匯款水單 (3) 首都銀行對博達公司之存款利息與興業銀行 148

166 對 NORTHASIA 之貸款利息 2 者利率均相同 而被告賴哲賢於偵查中供稱 92 年 12 月 18 日匯美金 1,120,000 元至興業銀行香港分行是因為葉懿慧 石招淑曾 跟伊提過利息是自己付的 名義上是博達公司將存款放在某個銀行 但不是真的 存款 而是利息由自己付 因銀行不需要付 這雖非真正存款 但必有利息收入 否則會計師會覺得奇怪 銀行答應博達公司把利息掛在帳上 但銀行實際不需要 付 一旦公司付了這筆利息 公司就可把利息領出來 後來石招淑有把這 1,120,000 元美金的利息領回來 並在將該款項轉至首都銀行後 於 93 年 l 月 7 日以給付博達公司存款利息之方式匯還美金 1,127, 元予博達公司 亦有 扣案傳票可證 顯見首都銀行之存款並非真實存在 否則如該等存款及貸款實際 上存在 誠無博達公司自行將利息匯出後再由首都銀行將同筆利息匯回之理 4 NORTH ASIA 公司係 91 年 6 月 2 日在英屬維京群島設立 資本額僅 50,000 元美金 並於 91 年 9 月 27 日更名 則一個成立不到半年之紙上公司 資本額亦 不大 興業銀行願意貸款 100,000,000 元美金與該公司 顯悖於常理 況被告葉 素菲以 NORTH ASIA 公司金流被授權人名義匯付美金 3,900,000 元與謝喜銘之公 司 如係正常交易 何需付出高額之手續費 5 倘該 85,000,000 元美金存款 於 91 年底起即實際存在 且無任何限制 博達公司竟於 92 年 10 月間仍對外舉 債 50,000,000 元美金去發行 ECB 卻不利用該 85,000,000 元美金之閒置資金 顯與經驗法則相悖 足認被告葉素菲知悉該存款非實際存在 6 若博達公司 於菲律賓首都銀行確有 85,000,000 元美金存款 則博達公司於 93 年 6 月間聲 請重整時 尚積欠首都銀行臺北分行新台幣 53,876,885 元 首都銀行為何僅抵 銷博達公司美金 1,195, 元 折合新台幣 40,272,768 元 而不全額抵銷 亦與銀行保全債權之作法相悖 又被告葉素菲將 BEST FOCUS 臺證帳戶出售股票所得之美金 元 匯入其可掌控之 HIGROW 公司帳戶內 係犯刑法第 336 條第 2 項業務侵占 罪 洗錢防制法第 9 條第 1 項之罪 被告葉素菲多次業務侵占之犯行均顯係基於 概括犯意為之 均應依連續犯之規定論以一罪 並依法加重其刑 而被告葉素菲 所犯之刑法第 336 條第 2 項 洗錢防制法第 9 條第 1 項之罪 係一行為觸犯上揭 2 罪 為想像競合犯 依刑法第 55 條規定 應從一重之刑法第 336 條第 2 項業 149

167 務侵占罪處斷 被告葉素菲所犯之修正前證券交易法第 171 條第 2 款之罪及刑法 第 336 條第 2 項業務侵占罪 二者犯意各別 行為互殊 應併合處罰 肆 本文評析 最高法院表示之見解61 本件經高等法院判決後 被告葉素菲上訴最高法院即遭駁回確定 頗令人意 外 然而 最高法院判決中對於非常規交易之闡釋表示出一定之態度 是否成為 將來一貫性見解 值得參考 注意 加以扼要整理如下 原判決認定葉素菲等博達公司董事 經理人 受僱人 與該公司其他知情之 林世隆等多人 以上開不利益且不合常規之交易 均導致博達公司遭受重大損失 且財務報表 報告等嚴重失真 無法真實呈現博達公司之資產狀況 終致博達公 司發生財務危機 無法繼續經營等情 已說明本於調查所得心證 分別定其取捨 而為事實判斷之理由 所為論斷 核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則 自 屬原審採證 認事之適法職權行使 不容任意指為違法 公司經營者應本於善良管理人注意義務及忠實義務 為公司及股東謀取最大 利益 然時有公司經營者或有決策權之人 藉由形式上合法 實質上不法或不正 當之手段 將公司資產或利益移轉 輸送給特定人 或為損害公司利益之交易行 為 損害公司 股東 員工 債權人 一般投資大眾之權益 甚至掏空公司資產 影響證券市場之穩定或社會金融秩序 有鑑於此 立法院於八十九年修正之證券 交易法第一百七十一條第二款規定 已依本法發行有價證券公司之董事 監察 人 經理人或受僱人 以直接或間接方式 使公司為不利益之交易 且不合營業 常規 致公司遭受損害者 處七年以下有期徒刑 得併科新台幣三百萬元以下罰 金 本罪構成要件所稱之 不合營業常規 為不確定法律概念 因利益輸送 或掏空公司資產之手段不斷翻新 所謂 營業常規 之意涵 自應本於立法初衷 參酌時空環境變遷及社會發展情況而定 不能拘泥於立法前社會上已知之犯罪模 式 或常見之利益輸送 掏空公司資產等行為態樣 該規範之目的既在保障已依 法發行有價證券公司股東 債權人及社會金融秩序 則除有法令依據外 舉凡公 61 最高法院 98 年度台上字第 6782 號判決 150

168 司交易之目的 價格 條件, 或交易之發生, 交易之實質或形式, 交易之處理程序等一切與交易有關之事項, 從客觀上觀察, 倘與一般正常交易顯不相當 顯欠合理 顯不符商業判斷者, 即係不合營業常規, 如因而致公司發生損害或致生不利益, 自與本罪之構成要件該當 此與所得稅法第四十三條之一規定之 不合營業常規, 目的在防堵關係企業逃漏應納稅捐, 破壞租稅公平等流弊, 稅捐機關得將交易價格調整, 據以課稅 ; 公司法第三百六十九條之四 第三百六十九條之七規定之 不合營業常規, 重在防止控制公司不當運用其控制力, 損害從屬公司之利益, 控制公司應補償從屬公司者, 迥不相同, 自毋庸為一致之解釋 至內線交易之處罰, 為證券交易法第一百七十一條第一項第一款 ( 即修正前證券交易法第一百七十一條第一款 ) 所明定, 與本件之規範內容不同, 不容混淆 依原判決認定之事實, 葉素菲等人操作之國內 國外循環虛偽交易, 或購買 CLD 發行 ECB 應收帳款買賣等衍生性金融商品操作等行為, 目的在虛增博達公司營業額及獲利能力, 或繼續美化 合理化帳面上虛偽營業額及獲利能力, 並非為公司及股東謀取利益, 其交易目的顯非合法 正當 又交易之態樣, 係將貨物賣給國內配合廠商, 再賣回博達公司, 或將瑕疵品 同一批貨品賣給海外人頭公司, 貨物存放在香港, 更換包裝或嘜頭後, 賣回台灣, 再銷回博達公司, 且一再循環 重覆同樣的行為, 時間長達五年半, 每年操作海內 外循環交易之次數頻繁, 銷貨額占博達公司營收比例少者 36.47%, 多者達 76.06%, 或實際上以人頭公司認購所發行之 ECB, 卻設計為公開發行, 洽由特定人認購, 為詐欺 虛偽之手法, 使人誤信, 致得順利發行, 再於公開市場上出售以詐取鉅款, 或偽稱已收到 應收帳款, 或偽為出售 應收帳款, 實際上係買回連結以此 應收帳款 發行之債券等 以上各類型交易, 形式上固有交易之外觀與行為, 然實質上博達公司為該等交易之最初銷售者及終端買受者, 且歷次交易均以博達公司之資金實際支付各項稅費或鉅額佣金, 使博達公司受到重大損失, 顯見此等交易之發生及交易之內容, 欠缺正當性 合理性, 明顯脫逸一般以營利為目的之公司於正常交易狀態下被期待應有或被容許之作為 從而原判決認係不利益且不合營業常規之交易, 於法並無不合 再本罪所稱之 公司重大損害, 通常雖指金錢等財物損失, 且以損失金額 151

169 與公司規模等衡量損失是否重大 然法無明文限於金錢等有形之財物損失 如對 公司之商業信譽 營運 智慧財產等造成重大傷害者 雖未能證明其具體金額 仍應屬對公司之損害 葉素菲等人長期 大量 頻繁進行不合營業常規交易之行 為 除造成博達公司各種稅費 金錢重大損失外 亦使博達公司之資金週轉失靈 營運失常 商譽嚴重受損 終至無法經營 原判決認符合致博達公司遭受重大損 害之要件 亦無違法可言 博達公司於八十年二月間設立 八十八年十二月十八日股票上市 至九十三 年六月間聲請重整 其不合營業常規交易時間始自八十八年初起至九十三年五 六月間止 原判決乃認上揭不合營業常規交易之動機 在於虛偽提高公司業績及 獲利能力 使股票能在證券交易市場上市 待股票上市後 為因應營業額虛增以 後 進貨量應隨之增加 及使財務報表合理化等目的 繼續進行不合營業常規交 易 上揭犯罪之動機 並非修正前 後證券交易法第一百七十一條不合營業常規 交易罪之犯罪構成要件要素 而係刑法第五十七條第一款科刑輕重所應審酌之事 項 此犯罪動機與台灣證券交易所股份有限公司所訂有價證券審查準則第四條第 一項第三款有關公司獲利能力達於一定標準 即同意其股票上市之規定亦無關聯 上訴意旨執此指摘 要非合法之第三審上訴理由 第三款 運用衍生性金融商品 第一目 中信金控紅火案 壹 法院的事實認定62 張明田自民國九十四年三月間起至九十五年七月間止 擔任中國信託金融控 股股份有限公司 下稱中信金控 之財務長 兼任中信金控子公司中國信託商業 銀行股份有限公司 下稱中信銀行 之財務總管理處總處長 資深副總經理職務 負責制訂中信金控公司及旗下子公司即中信銀行 中國信託保險經紀人股份有限 公司 下稱中信保經 中國信託綜合證券股份有限公司 下稱中信證券 中國 信託創業投資股份有限公司 下稱中信創投 中國信託資產管理股份有限公司 62 參閱 臺灣臺北地方法院 96 年度重訴 19 號刑事判決 152

170 ( 下稱中信資產管理公司 ) 中國信託票券金融股份有限公司( 下稱中信票券 ) 及中信保全股份有限公司 ( 下稱中信保全 ) 之財務管理政策, 包括資金管理 ( 增減資 盈餘分配 股利發放 ) 公司債發行 重大資本支出 重大資產取得與處分 預算管理 ( 年度預算及決算 ) 各項經營績效及財務管理報表, 並負責督導子公司財務管理 ; 鄧彥敦自九十三年五月十日起, 擔任中信金控遵法主管及中信銀行資深副總經理職務, 為中信金控及中信銀行法務部門最高主管, 負責督導中信金控及旗下子公司法令遵循 法令諮詢相關業務 遵法制度之規劃 管理及法令遵循事務之執行 ; 林祥曦自九十三年間起, 擔任中信銀行法人金融事業總管理處金融投資處 ( 以下簡稱金融投資處 ) 副處長 副總經理職務, 負有依外部法令及行內各項規定, 管理中信銀行既有之未上市長期股權投資部位, 並妥適協辦各項投資專案之責任, 同時亦擔任中信資產之主管職務 ; 林孝平 ( 通緝中 ) 自九十一年間起, 擔任中信金控之策略長, 兼任中信銀行綜合企劃部資深副總經理職務, 負責研擬中信金控及旗下子公司中長期發展方向與經營策略 ( 購併 策略聯盟及品牌等 ) 策略目標設定及管理 新事業開發 金控公司與子公司業務運作之協調與效能提升, 協助組織設計 協調整合各子公司及各事業處策略 知識管理及交流 ; 陳俊哲 ( 辜家駙馬, 通緝中 ) 自九十四年二月二十五日起, 擔任中信金控法人金融執行長, 兼任中信銀行法人金融總經理 金融投資處處長職務, 負責制訂中信金控及旗下子公司之法人金融業務 ( 包括法人放款 存款 有價證券與票券承銷 證券經紀 保證 現金管理 金融交易 應受帳款受讓 貿易融資 國際金融業務 OBU 及海外分子行等 ) 及證券投資業務之發展方針與管理政策, 並負責督導子公司法人金融業務之商品研發 行銷 定價及通路等策略研擬 業務推展與績效管理, 及中信金控與旗下子公司證券業務之管理, 並為中信金控及旗下子公司投資相關會議之成員 ; 辜仲諒 ( 經通緝後到案 ) 自九十四年三月二十九日起至九十五年十一月二十四日止, 擔任中信金控副董事長兼副總執行長, 並自九十二年三月十二日起至九十五年七月二十日止, 兼任中信銀行董事長職務, 負責輔助總執行長處理業務, 渠等均係為中信金控或中信銀行處理事務之人, 在其業務範圍內, 均為銀行法第十八條所規定之負責人 張明田於九十四年八月間某日, 因中信銀行香港分行有閒置資金未予運用, 153

171 乃委請陳俊哲協助尋找適當金融商品投資運用該資筆金, 陳俊哲乃引介 Barclays Bank PLC( 即英商巴克萊銀行股份有限公司, 下稱巴克萊銀行 ) 旗下之 BarclaysCapital Asia Limited( 即巴克萊亞洲有限公司 ) 顧震宇 ( 即 George Koo) 與張明田聯繫, 嗣顧震宇拜訪張明田, 並推銷購買巴克萊銀行所發行之三十年期保本連結股權型結構債 ( 即 Principal Protected USD Structured Note, 下稱結構債 ), 張明田復請陳俊哲推薦中信銀行方面之前檯議約人員, 陳俊哲乃推薦林祥曦, 經張明田授權及陳俊哲同意下, 林祥曦乃負責與顧震宇商議以中信銀行香港分行名義購買巴克萊銀行前開三十年期保本結構債契約之細節, 議定以結構債聯結香港 日本 韓國及臺灣等股市金融股票為連結標的, 並選定 HSBC Holdings( 下稱香港匯豐銀行 ) Mizuho Financial Group Inc( 下稱日本瑞穗金融集團 ) ShinhanFinancial Group ( 下稱韓國新韓金融集團 ) 第一金融控股股份有限公司 ( 下稱第一金控 ) 及國泰金融控股股份有限公司 ( 下稱國泰金控 ) 等五檔股票 ( 即俗稱之連結一籃子股票 ) 為連結標的及結構債承作條件後, 於九十四年九月十五日, 由張明田先指示中信銀行財務總管理處下資金管理部副總張居興, 再由張居興轉指示同部門臺幣資金調度科襄理高文松, 以資金管理部為承辦單位名義, 依據林祥曦所提供之投資細節資料, 撰打簽呈 公文簽辦單及董事會提案單, 並提供巴克萊銀行所提供之 Term Sheet( 即交易條件, 為買賣雙方約定之交易內容 ) 及中信銀行製作之 Product Memo( 即投資備忘, 為中信銀行各承辦單位欲進行各項金融商品投資時, 所依循之投資程序 風險控管及帳務處理等準則 ), 會辦各單位參考後, 因顧及資金全係中信銀行香港分行所有, 倘以中信銀行財務總管理處下資金管理部為承辦單位, 調度資金回臺仍應依規定支付中信銀行香港分行利息, 且明顯違反專款專用之規定, 林祥曦乃指示中信銀行財務總管理處下績效管理部經理張友琛, 改以中信銀行香港分行為名義上之承辦單位, 依據林祥曦所提供之投資細節資料, 重新撰打簽呈 公文簽辦單, 並提供巴克萊銀行所提供之 Term Sheet 及中信銀行製作之 Product Memo, 會辦中信銀行各單位參考, 於二日內經辜仲諒 陳俊哲 鄧彥敦及中信銀行信用風險管理處 風險管理部 法金稽核中心及會計部等各單位人員簽名後, 由中信銀行財務總管理處下資金管理部代中信銀行香港分行於九十四年九月三十日, 提經於中信銀行董事會議, 通過購買此一連結匯豐銀行等五檔股票標的之美金二億六千萬元結構債投資案, 中信銀行 154

172 進而分別買進五筆結構債 復於九十四年十一月初某日, 張明田再次指示張居興, 由張居興轉指示周朝鼎, 以前開相同模式, 代中信銀行香港分行擬具投資本金總額為美金一億三千萬元結構債之簽呈及公文簽辦單後, 經辜仲諒 陳俊哲 鄧彥敦及中信銀行信用風險管理處 風險管理部 法金稽核中心及會計部等各單位人員簽名後, 由中信銀行財務總管理處下資金管理部代中信銀行香港分行於九十四年十二月六日, 提案於中信銀行董事會議, 再行通過結構債投資案, 中信銀行進而於九十四年十二月七日買進第六筆結構債, 惟實際承辦單位未將相關文件交中信銀行香港分行, 中信銀行香港分行人員在欠缺必要之文件下, 竟與巴克萊銀行人員完成款 券之交割 張明田為期利用結構債連結特定股票之設計, 透過林祥曦向巴克萊銀行要求允許中信銀行對於結構債連結之標的有建議權, 然巴克萊銀行表示依該行作業慣例, 不能由客戶直接提出建議, 須另行委由顧問公司居間處理, 張明田 林祥曦 陳俊哲等人為避免直接由中信銀行指示巴克萊銀行下單所可能產生之法律問題, 於巴克萊銀行承作前開美金二億六千萬元結構債期間, 由陳俊哲提供海外紙上公司 Euclid Advisor Corporation( 有權簽章人為歐詠茵, 即 Au Wing-Yan, 英文名 Yvonne, 黃汝強則為該公司唯一股東, 即 Wong Yu-Keung, 英文名 Johannes, 下稱 Euclid 公司 ), 以鄧彥敦閱覽過 Rebalancing Agreement ( 下稱重新調整合約 ) 草約為簽約內容, 由張明田與中信銀行法人金融事業總管理處結構融資處處長 吳一揆代表中信銀行香港分行與 Euclid 公司之唯一股東黃汝強簽署委託顧問契約, 分別授權 Euclid 公司擔任本件結構債之投資組合管理人,Euclid 公司得隨時要求巴克萊銀行調整連結股票標的比例, 以重新調整連結股票標的之權利 嗣張明田於九十四年十月六日通知巴克萊銀行, 指定不知情之中信銀行金融事業總管理處金融投資處協理劉國倫 (ALEX LIU) 為 Euclid 公司建議更改連結標的之人員, 劉國倫則受張明田 林祥曦之指示, 自九十四年十月七日起至九十五年一月十二日止, 代表 Euclid 公司, 利用巴克萊銀行須建立結構債避險部位之名義, 於各該交易日期, 直接撥打巴克萊銀行香港地區交易員電話, 轉述林祥曦建議之股票交易限價與張數, 巴克萊銀行交易員透過 Barclays Capital Securities Limited ( 即巴克萊資本證券有限公司, 下稱巴克萊證券 ) 在國內所開立之外國機構投資 155

173 人帳戶 ( 即是 Foreign InstitutionalInvestors Account, 指外國機構投資人在國內證券集中交易市場上, 買賣帳戶所使用之帳戶, 下稱 FINI 帳戶 ), 在國內證券集中交易市場, 以結構債總面額中之新臺幣一百零八億一千一百三十四萬八千二百元, 陸續下單買進兆豐金控股票合計四十四萬三千九百零五張, 占兆豐金控已發行股數之百分之三點九七 ; 並由劉國倫於當日收盤前, 再次致電確認當日成交兆豐金控股票之價格及數量, 據以層報林祥曦 張明田與辜仲諒等人知悉 中信銀行即經由前開結構債之連結, 鎖閉兆豐金控股票百分之三點九七之投票權, 俟日後投資兆豐金控時機成熟時, 再贖回結構債取得資金用以購買兆豐金控股票, 復可利用巴克萊應付回贖而出賣建立避險部位之兆豐金控股票, 使得集中交易市場上兆豐金控股票之供給面得以充足, 不致因屆時主管機關金管會核准中信金控轉投資兆豐金控後, 兆豐金控股價飆升而使得轉投資成本增加, 且因中信金控轉投資兆豐金控, 大量購買, 增加集中交易市場上兆豐金控股票之需求面, 不致因巴克萊銀行之賣出股票, 而使得兆豐金控股價降低, 影響結構債之回贖價格 九十四年六月間, 因金管會修正金融控股公司依金融控股公司法申請轉投資審核原則, 金融控股公司對被投資事業之首次投資額度由控制性持股降為至少不低於被投資事業已發行股份總數或實收資本總額百分之五, 而加計本次投資後之雙重槓桿比率 ( 長期投資占股東權益之比率, 即 DLR) 不得超過百分之一百二十五, 且金融控股公司符合投資審核原則之條件及檢附相關書件, 並符合金融控股公司之雙重槓桿比率未超過百分之一百十五, 或金融控股公司銀行子公司資本適足率達百分之十以上之一者, 除投資案涉及須經中央銀行核准項目, 仍應依中央銀行相關規定辦理外, 該投資案自申請書件送達主管機關之次日起自動核准 中信金控為規劃執行併購策略所成立之併購小組決策成員即辜仲諒 陳俊哲 林孝平 張明田及鄧彥敦等人旋即針對上開金控投資之法規修正作一般評估, 惟鑑於中信金控雙重槓桿比率 中信銀行資本適足率未達到該門檻, 並不適用相關轉投資規定, 林孝平乃於九十四年十一月中旬某日, 指示中信銀行綜合企畫部副總經理, 兼任中信金控併購小組執行與準備資料人員柯育誠對兆豐金控之價值作初步評估, 並於評估後馬上對林孝平 張明田 陳俊哲 羅聯福 辜仲諒做簡報, 然因對中信金控是否轉投資兆豐金控未有具體結論, 故僅要求柯育誠繼續評估 156

174 嗣於九十四年十二月初某日, 林孝平指示柯育誠針對若中信金控要轉投資兆豐金控之相關流程, 如資金來源 資金到位後之申請程序 投資後市場能否接受等為評估, 經評估後認為市場應該可以接受, 柯育誠乃先行製作併購兆豐金控之評估報告, 復約於九十四年十二月八日 九日左右, 向中信金控併購小組成員林孝平 張明田 陳俊哲 羅聯福 辜仲諒報告, 中信金控併購小組並於該次會議中決定由張明田籌措資金, 柯育誠所屬中信金控併購小組準備資料成員繼續準備相關轉投資資料, 於資金到位符合規定後, 就向金管會申請轉投資兆豐金控 然為申請轉投資兆豐金控, 中信金控必須向金管會申報中信金控及其子公司目前持有投資標的即兆豐金控股票之股數, 柯育誠為填載中信金控及其子公司目前持有投資標的即兆豐金控股票之股數, 乃於九十四年十二月二十三日撰寫簽呈及公文簽辦單, 會請相關單位表示意見, 並請張明田提供相關數字, 張明田因前開結構債以兆豐金控股票為連結標的, 為避免疑義, 乃告知柯育誠本件需徵求法務長鄧彥敦之意見, 乃告知鄧彥敦中信金控所購買前開美金三億九千萬元之結構債高度連結兆豐金控股票一節, 鄧彥敦始知悉中信金控前開購買之結構債有連結甚多股數之兆豐金控股票, 因而在簽呈及相關會議中表示 : 中信銀持有系爭結構債非屬持有兆豐金控股份, 惟為免爭議仍應申報, 另應考量如申報該結構債, 雖非直接持股, 但將促使主管機關審視該結構債是否有超過前開百分之五之限制之議題, 建議應事先向主管機關詳加說明, 惟如向主管機關說明, 因本案較易受注目, 取得核准之時效即難掌握, 且主管機關極有可能因此不予核准 綜上, 建議於申請持有同一金融控股公司以發行有表決權股份總數超過百分之十前, 應處分或贖回中信銀持有之結構債, 以免爭議 另請注意, 依契約, 中信銀如欲贖回該結構債, 尚須取得巴克萊銀行之同意, 並應確認贖回價格, 本案因涉併購議題, 較為敏感, 中信銀如於短期內贖回結構債, 致使巴克萊銀行於市場上大量出售避險部位兆豐金控股份, 市場價格下跌後, 如中信金控再於市場買入, 恐遭壓低市場價格再買入之非議, 亦應考慮如逕行贖回是否造成結構債投資之損失 更有甚者, 中信金於取得轉投資自動核准後, 因擬取得之股份高達百分之十五, 如於市場上取得股份時間與巴克萊銀行因中信銀贖回致出售股份時間相近, 則有可能使中信金控取得之股份為巴克萊銀行所出售, 法律上恐有疑義, 為求審慎, 建議於申請前逕行處分結構債, 以免爭議 鑑於本案金額甚鉅, 建議詳加考慮出售價格 157

175 及授信控管, 俾維公司權益 等語 張明田聞悉鄧彥敦前開意見後旋即命柯育誠暫停進行前開轉投資兆豐金控之動作, 待結構債處理妥適後再行進行 張明田因此向辜仲諒請示, 詎辜仲諒未遵體制召開董事會授權處理結構債事宜, 竟擅自指示陳俊哲著手出售結構債, 陳俊哲初與國外財團 AMROC 洽商出售結構債, 惟雙方無法達成協議, 迫於時限, 辜仲諒 陳俊哲 林孝平 張明田 鄧彥敦及林祥曦為於九十五年六月二十三日兆豐金控召開股東常會 ( 股票停止過戶日為九十五年四月二十五日 ) 之前, 於短期內取得大量之兆豐金控股份, 藉以取得預定之兆豐金控董事與監察人席次, 並控制中信金控取得兆豐金控之成本, 竟共同意圖為陳俊哲所得控制, 由黃汝強於九十四年十二月六日設立, 資本僅美金一元之英屬維京群島紙上公司紅火公司 ( Red Fire Developments Limited, 有權簽章人為歐詠茵, 香港通訊地址先後更改為中環金融街八號國際金融中心二期二十八樓二八 二室 同址二八 八室 ) 不法利益之犯意聯絡, 明知紅火公司為陳俊哲實際上控制之公司, 紅火公司與中信銀行香港分行間如為結構債之交易應屬關係人交易, 依金融控股公司法第六十三條之規定, 應經中信銀行董事會之決議, 竟未依中信銀行規定之 KYC 政策, 對紅火公司之財務能力 交易目的 承受風險之能力及從事交易適法性等事項加以確認, 即由辜仲諒 陳俊哲決定採中國信託資產管理股份有限公司取得資產之模式 ( 即由陳俊哲以中信集團員工為人頭所設立之海外紙上公司出面與中信集團所屬公司簽訂契約取得資產, 所須資金則由陳俊哲以中國資產管理公司之資金支應, 紙上公司再將所取得之資產高價轉售他人, 取得款項後將中信資產管理公司提供之資金予以償還, 獲利部分則歸予陳俊哲控制之紙上公司 ; 或由紙上公司與他人簽訂契約取得資產, 所須資金由中信資產管理公司提供, 迨取得資產後, 再與中信集團所屬公司簽訂契約, 加價將資產賣予中信集團所屬公司, 取得價金後將中信資產管理公司所提供之資金予以償還, 差價則由紙上公司獲取, 下稱 AMC 模式 ), 將結構債出售予紅火公司, 陳俊哲並指示林祥曦與歐詠茵草擬 Sale and Purchase Agreement( 即結構債出售契約 ) 後, 將雙方約定以中信銀行香港分行持有成本加計六個月 LIBOR( 即 London Inter Bank Offered Rate 之簡稱, 為倫敦國際銀行同業間從事歐洲美元資金拆放之利率 ) 或最近一個月之市價孰高法之價格, 依巴克萊銀行提供之市價計算結果, 為以美金四億零一百零八萬一千三百四十九元之價格出售系爭結構債, 紅火公司 158

176 則分二期支付價金, 於支付 Down Payment( 下稱頭期款 ) 即買賣價金之百分之五後, 中信銀行即將結構債之所有權讓予紅火公司, 餘款則在九十五年二月二十八日支付, 此交易條件絕對有利於紅火公司之草約送交鄧彥敦修改 林祥曦則另指示不知情之張友琛再次以中信銀行香港分行名義, 於九十五年一月六日, 代替不知情之周朝鼎, 先後草擬二份簽呈, 記載 擬由中信銀行香港分行以三億九千三百五十九萬三千五百五十二美元 ( 中信銀行香港分行持有成本加上六個月 LI BOR) 以上處分前開三點九億美元結構債, 預計獲利三百五十九萬三千五百五十二美元 為因應策略投資之資金需求, 空出投資額度, 有效運用資金, 經洽巴克萊銀行同意安排提供紅火公司, 擬將前開三點九億美元結構債出售與紅火公司 等內容, 並於九十五年一月九日會辦陳俊哲 鄧彥敦及不知情之風險管理部與會計部, 辜仲諒於九十五年一月十日簽核後, 即未經中信銀行董事會決議, 逕行決定將前開美金三點九億元結構債加以出售予紅火公司 另一方面, 為達到中信金控購買結構債原本預定之目的 ( 即於金管會核准中信金控轉投資兆豐金控時贖回結構債, 利用巴克萊銀行出售因建立避險部位所持有之兆豐金控股票, 以利中信金控以低價買進大量兆豐金控股票 ), 林祥曦同時代表中信銀行與巴克萊銀行交涉, 並獲得巴克萊銀行同意日後紅火公司回贖結構債時, 巴克萊銀行允以回贖後, 林祥曦即於九十五年一月十一日告知巴克萊公司顧震宇中信銀行將出售結構債予特殊目的公司 ( SpecialPurpose Vehicle, 即 SPV) 紅火公司, 並提供紅火公司之相關資料予顧震宇 辜仲諒未經中信銀行董事會決議, 簽准出售結構債予紅火公司一案後, 張明田先通知不知情之柯育誠準備中信金控轉投資兆豐金控之相關資料, 將申請轉投資兆豐金控案提報中信金控董事會 ; 復於九十五年一月十一日轉告不知情之董事會秘書室主任秘書陳福壽通知各中信金控董監事於翌日召開臨時董事會議, 會中張明田以財務長辦公室名義提案表示 為有效運用資金並提高中信金控投資收益, 擬以二百七十五億元為限, 在證券集中市場購買兆豐金控股票, 持股比例百分之五至百分之十, 預定投資計畫自金管會核准日起算一年內完成, 且中信金控符合金管會要求之財務與業務審核條件, 故可適用金管會所規範之轉投資自動核准優惠規定 ; 其相關投資計畫之執行及時程等相關事宜, 擬由辜仲諒及相關人員負責 159

177 執行, 經董事會議決議通過後, 隨即於一月二十七日, 向金管會提出轉投資兆豐金控申請後, 靜候申請案依 金融控股公司依金融控股公司法申請轉投資審核原則 第四點規定, 自動核准生效 嗣金管會分別於一月二十六日 二十七日收受中信金控前揭申請轉投資兆豐金控資料, 並於九十五年二月三日即以金管銀 ( 六 ) 字第 九五 三五 七 號函核准中信金控以二百七十五億元之現金投資兆豐金控, 占其實收資本額百分之五至百分之十股權比率, 並適用自動核准機制 九十二年一月二十七日後某日, 陳俊哲 林祥曦 張明田將前開結構債出售契約內容再變更為允許紅火公司分三期給付買受結構債之價金, 頭期款仍為買賣價金之百分之五, 於九十五年二月三日支付, 中信銀行於收受頭期款後即將結構債全部所有權讓予紅火公司, 餘款則再分兩期支付, 第二期款於交割日後二星期支付百分之二十五, 第三期款於交割日後八星期支付百分之七十, 惟因為配合中信金控申請轉投資兆豐金控, 必須於九十五年一月二十七日出帳, 因而前開買賣結構債契約訂約時間仍記載為九十五年一月二十七日, 鄧彥敦明知此結構債顯不利於中信銀行, 仍同意並協助修改結構債買賣契約內容後, 中信銀行並於契約正式簽訂前, 將此結構債買賣契約條款先行傳真予巴克萊銀行, 由顧震宇確認後回傳予中信銀行, 而將巴克萊銀行此一回傳文件附於買賣契約書後, 張明田隨即與不知情之吳一揆, 在前開中信金控辦公室內, 共同代表中信銀行香港分行與歐詠茵簽訂買賣合約, 將前述以中信銀行香港分行名義購入之結構債全數出售予紅火公司, 則依巴克萊銀行於九十五年一月二十七日回報予林祥曦結構債市價顯示為美金四億零一百零八萬一千三百四十九元 詎陳俊哲 林祥曦均明知前開結構債買賣價金為美金四億零一百零八萬一千三百四十九元, 竟無視前開買賣合約之內容, 接續上開意圖為紅火公司不法利益之犯意, 擅自與歐詠茵達成協議, 逕自同意紅火公司以美金三億九千萬元之百分之五即美金一千九百五十萬元 百分之二十五即美金九千七百五十萬元, 作為結構債之頭期款與第二期款, 且未將相關交易單 簽呈 依香港法律修正之買賣合約 Title Transfer Notification( 即所有權移轉通知 ) 紅火公司開戶附件及金融交易約定書等資料送交中信銀行香港分行, 即透過不知情之中信銀行法人金融事業總管理處金融投資處協理李聲凱指示香 160

178 港分行交割部門 : 以九十五年二月三日作為交割日, 由紅火公司支付美金一千九百五十萬元之頭期款予中信銀行香港分行, 同時移轉美金三億九千萬元結構債所有權予紅火公司 ; 以九十五年二月十七日作為第二期款項之付款日, 由紅火公司支付美金九千七百五十萬元 ; 及以九十五年三月三十一日作為第三期款項之付款日, 由紅火公司支付美金二億八千四百零八萬一千三百四十九元予中信銀行香港分行 陳俊哲為使紅火公司能如期於九十五年二月三日交付中信銀行香港分行系爭結構債交易頭期款美金一千九百五十萬元, 乃指示中信證券職員吳慧明將中信證券所代銷售之英屬維京群島 CT Asia Investment Company 公司 ( 即 CTAI 公司, 香港辦公室設在香港中環海景街一號國際金融中心一期三 九室至三 一一室, 資本為美金一元, 陳俊哲為該公司實際負責人暨有權簽章人 ) 所發行之海外附買回債券買受人原本應支付中信證券之款項 :( 一 ) Hong Wei Investment Co. Ltd 於九十五年一月十七日自台新銀行總行匯款美金三百萬元 ( 二 )Usasia Int*1 Corp. 於九十五年一月十七日自中信銀行 OBU 分行匯款美金三百萬元 ( 三 )T.S Asset ManagementLimited B.V.I. 於九十五年一月十九日自台新銀行香港分行分別匯款美金一百四十六萬七千元及五百二十八萬七千元 ( 四 )Shun Hsin International Investment 及 Lian Ju Investment Co. Ltd 於九十五年一月二十四日分別在台新銀行臺北總行各自匯款美金二百萬元 ( 五 ) Shun Hsin InternationalInvestment 及 Lian Ju Investment Co.Ltd 於九十五年一月二十六日自台新銀行臺北分行分別匯款美金二百萬及三百萬元 ( 六 )Hong Wei Investment Co.Ltd 於九十五年一月二十七日自台新銀行臺北總行匯款美金二百萬元, 均逕匯款至 CTAI 公司於中信銀行香港分行之活期存款帳戶, 供陳俊哲掌管之 CTA I 公司使用 而陳俊哲之前即指示林祥曦於九十五年一月十三日, 以電子郵件轉知 CTAI 公司款項匯出之實際執行者歐詠茵, 將美金三千三百九十萬元經由陳俊哲所實際負責暨有權簽章人之另一紙上公司 Top Genius Service Limited 再轉借予紅火公司 歐詠茵因而於九十五年二月三日, 自 CTAI 公司於中信銀行香港分行開立之活期存款帳戶內, 匯款美金一千九百五十萬元至 Noblehigh ManagementLimited 於中信銀行香港分行開立活期存款帳戶, 復於同日, 由 161

179 Noblehigh Management Limited 於中信銀行香港分行之帳戶內, 匯款美金一千九百五十萬元至 Top Genius ServiceLimited 於中信銀行香港分行開立之活期存款帳戶, 又於 Top Genius ServiceLimited 於中信銀行香港分行帳戶匯款至紅火公司於中信銀行香港分行開立之活期存款帳戶, 再於同日支付予中信銀行香港分行以作為紅火公司向中信銀行香港分行購買結構債之頭期款, 同時取得前開美金三億九千萬元結構債之所有權後, 劉國倫乃於九十五年二月十四日正式通知巴克萊銀行中信銀行香港分行已將結構債所有權移轉給紅火公司 歐詠茵旋於九十五年二月十四日向巴克萊銀行要求於九十五年二月十五日 十六日贖回如附結構債, 並請求巴克萊銀行將其餘結構債換為權利憑證, 以便日後分批回贖, 再於九十五年二月十七日將美金三億九千萬元結構債全數自中信銀行於國際清算機構 Euroclear 所開立帳戶下之紅火公司子帳戶中, 移轉至紅火公司在巴克萊銀行所開立之保管專戶內 ; 巴克萊銀行法務部門為確認紅火公司交易之適法性, 遂於九十五年二月十六日寄出 Purchaser's Representation Letter( 即買方聲明書 ) 予紅火公司, 陳俊哲旋於九十五年二月十七日指示歐詠茵將紅火公司之有權簽章人員簽名寄送巴克萊銀行, 以利日後進行結構債移轉事宜, 惟於九十五年二月十四日, 巴克萊銀行接獲紅火公司贖回結構債與結構債所有權移轉通知, 即先行於當日及翌日透過巴克萊證券, 在國內證券集中交易市場, 售出兆豐金控股票共六萬四千張 ; 另於九十五年二月十七日, 換發三億七千九百九十萬五千單位之權利憑證予紅火公司後, 將之全數移轉至紅火公司之上開中信銀行於國際清算機構 Euroclear 所開立帳戶下之紅火公司子帳戶內, 同日將紅火公司之贖回價金美金一億四千六百九十七萬一千九百三十一點五美元, 匯至紅火公司前開中信銀行香港分行帳戶中, 以支應紅火公司於同日應支付中信銀行香港分行第二期款美金九千七百五十萬元予中信銀行香港分行之需求, 陳俊哲並指示歐詠茵將餘款經由多個帳戶轉匯, 其中美金二千零四萬元返還予 CTAI, 以償還 CTAI 借予紅火公司支付中信銀行香港分行系爭結構債買賣分期之頭期款, 其餘款項則再分三次將款項分別匯予中信證券香港分行, 分別於 ( 一 ) 九十五年五月十二日一百九十八萬三千美元 ( 二 ) 九十五年五月十九日九百十七萬四千美元,( 三 ) 九十五年六月二十六日一千零六十六萬七千美元, 用以償還上開挪用中信證券本應收取之款項 又歐詠茵另要求賣回上開權利憑證予巴克萊銀行, 巴克萊銀行遂進行交易, 透過 162

180 巴克萊證券, 在國內證券集中交易市場上, 售出兆豐金控股票共三十七萬九千九百零五張, 同時應紅火公司之要求, 於九十五年三月三日將應付予紅火公司之價款共計美金二億八千四百五十八萬四千一百三十四點六二元, 匯至紅火公司前開中信銀行香港分行帳戶中, 以支應紅火公司於九十五年三月三十一日支付中信銀行香港分行第三期款項美金二億八千四百零八萬一千三百四十九元予中信銀行香港分行之需求 中信金控於金管會核准投資兆豐金控後, 張明田 林祥曦復指示劉國倫自九十五年二月十日至同年三月二日期間內, 在國內證券集中交易市場, 委託買進兆豐金控股票共計五十八萬八千四百十六張 其中 ( 一 ) 九十五年二月十日大量買進十一萬四千六百十七張, 價格自二十二點零五元至二十二點八元不等 ( 二十二點八元價位計有十萬四千四百三十九張 ), 占當日成交量百分之五十七點三四,( 二 ) 二月十三日購買二十一萬一千九百四十一張, 價格自二十三點六零元至二十四點三五元 ( 二十四點一五元計一萬零三百七十五張 二十四點二元計一萬四千四百十三張 二十四點二五元計三萬一千六百九十七張 二十四點三元計五萬三千四百七十一張 二十四點三五元計七萬四千九百五十二張 ), 占當日成交量百分之七十一點七二 經二日大量買進, 價格自二十二點零五上漲至二十四三五元 ( 三 ) 二月十四日巴克萊銀行則賣出先前因避險而持有之兆豐金控之股票計五萬八千張, 價格自二十三點九元至二十四點四元, 中信金控則買入九萬九千零九十六張, 價格自二十三點八五元至二十四點七五元 ( 四 ) 二月十五日巴克萊銀行賣出六千張, 價格二十三點五元 二十三點六元 二十三點六五元各二千張 ; 中信金控則買進一萬六千五百七十九張, 價格自二十三點五五元至二十三點八元 ( 五 ) 二月十六日則由中信銀行賣出一萬四千張, 價格自二十三點五五元至二十三點七元, 中信金控則買進二萬八千九百二十八張, 價格自二十三點五五至二十三點八五元 ( 六 ) 九十五年二月十七日亦係中信銀行賣出二千七百十七張, 價格自二十三點五元至二十三點六五元 ; 中信金控則買進八千張, 價格自二十三點四五元至二十三點七五元 ( 七 ) 九十五年二月二十日巴克萊銀行賣出四萬一千張, 價格自二十三點四五元至二十四點四五元 ; 中信金控則買進五萬張, 價格自二十三點四五元至二十四點四五元 ( 八 ) 九十五年二月二十一日巴克萊銀行賣出四萬二千張, 價格 163

181 自二十四點四元至二十四點五元, 中信金控則買進四萬八千四百九十三元, 價格自二十四點二元至二十四點五五元 九十五年二月二十二日巴克萊銀行賣出五萬張, 價格自二十三點九元至二十四點四元, 中信金控則賣出七萬一千六百九十四元, 價格自二十四點一五元至二十四點四元 ( 十 ) 二月二十三日巴克萊銀行賣出四萬二千張, 價格自二十四點一五元至二十四點四五元, 中信金控則買進七萬一千三百零一張, 價格自二十四點一五元至二十四點五五元 ( 十一 ) 二月二十四日巴克萊銀行賣出四萬二千張, 價格自二十四點四元至二十四點五五元, 中信金控則賣出五萬五千五百八十張, 價格自二十四點四元至二十四點六五元 ( 十二 ) 九十五年二月二十七日巴克萊銀行賣出五萬五千張, 價格自二十三點八元至二十四點六元, 中信金控買進五萬六千一百二十四元, 價格自二十三點九元至二十四點七元, 中信銀行則買進一萬五千張, 價格自二十四點三五元至二十四點五五元 ( 十三 ) 九十五年三月一日巴克萊銀行賣出五萬八千張, 價格自二十四點三五元至二十四點八元 ; 中信金控則買進七萬七千一百四十一元, 價格自二十四點三五元至二十四點八元 九十五年三月二日巴克萊銀行賣出四萬九千九百零五張, 價格自二十四點五元至二十四點七五元 ; 中信金控則買進四萬一千四百零八張, 價格自二十四點五元至二十四點八元 經上述交易買進及賣出, 因中信金控先行進場大量買進三十餘萬張, 股價由二十二點零五元漲至二十四點三五元後, 巴克萊銀行自九十五年二月十四日開始賣出其避險部位所持之股票, 因有雙方大量之供需, 股價因而在二十三元至二十四元間上下起伏, 賣出之價格均高於其買進時之價位 ( 平均買價二十一點七元 ), 辜仲諒 陳俊哲 林孝平 張明田 林祥曦及鄧彥敦即利用此種供需配合之方式間接操縱股價, 中信金控不僅因巴克萊銀行有大量兆豐金控股票賣出而得以在短期內大量買進兆豐金控股票, 復因巴克萊銀行大量賣出兆豐金控股票使供給增加, 因而雖中信金控大量買進, 股票價格亦不致因需求增加而使價格劇烈上漲, 間接操縱股價, 使中信金控取得兆豐金控股票之價格得以控制在一定之區間, 再度獲得鉅額之利益, 並使紅火公司回贖系爭結構債之價格上漲, 紅火公司於支付中信銀行約定交易之價格後, 仍有美金三千零四十七萬四千七百十七點一二元之獲益, 辜仲諒 陳俊哲 林孝平 張明田 林祥曦及鄧彥敦即以此運用結構債回贖及中信金控轉投資購入股票等連環商業行為, 使紅火公司未自籌任何之款項, 而獲有美金三千零四十七萬四千七百十七點一二 164

182 元 ( 以當時新臺幣兌美金匯率三十三點三計算, 約當新臺幣十億一千四百八十萬八千零八十元 ) 之不法利益, 中信銀行香港分行表面上雖賺取美金七百七十九萬八千三百九十八元之利益 ( 扣除中信銀行香港分行應給付巴克萊銀行之手續費 ), 惟實際上結構債利差美金三千零四十七萬四千七百十七點一二元則無法入帳, 致生中信銀行損失鉅額之利益 嗣後金管會於九十五年六月間, 察覺此一出售結構債交易不僅增加交易程序之複雜度, 亦不合營業常規, 而於九十五年七月間, 對中信銀行裁處新臺幣一千萬元之罰鍰, 並要求追回紅火公司買入與贖回結構債之價差美金三千零四十七萬四千七百十七點一二元 中信金控董事辜濂松乃邀同法人董事亞洲畜牧企業股份有限公司之代表人羅聯福 ( 後改為顏文熙 ) 寬和開發股份有限公司之代表人辜仲諒 ( 後改為顏文熙 ) 仲成投資股份有限公司之代表人鍾隆吉 陳俊哲( 後改為辜濂松 ) 等人於九十五年八月二十二日, 分別以各該公司名義, 與辜濂松 顏文隆等中信金控自然人董事共同出具承諾書, 承諾償還全部價差予中信銀行, 始於九十五年九月十二日各自召開董事會議, 追認上情 ; 隨後並由陳俊哲為三家法人董事向香港地區東亞銀行辦理貸款, 於九十五年九月十五日以亞洲畜牧公司名義, 將款項即中信銀行未能入帳之款項美金三千零四十七萬四千七百十七元全數匯至中信銀行香港分行, 中信銀行香港分行再分別於九十五年九月二十五日及二十六日, 以聯行往來之名義, 分別轉匯美金一千五百萬元及一千五百四十七萬四千七百十七元至中信銀行臺北總行, 以償還中信銀行因將前開結構債出售予紅火公司所受之重大損害 貳 判決結果及理由 ( 非常規交易及背信部分, 不另為無罪之諭 知 ): 一 被告張明田 鄧彥敦及林祥曦均矢口否認有何違反證券交易法之不合營業 常規交易及董監背信罪嫌, 爰將被告主張未違反非常規交易之理由整理如 下 63 : 63 此案件被告張明田 鄧彥敦及林祥曦等人之辯詞, 對於我國證券交易法非常規交易構成要件 165

183 ( 一 ) 中信金控與兆豐金控均係以銀行為主體之金控公司, 中信金控如果與兆豐金控合併, 可讓中信金控旗下子公司中信銀行與兆豐金控旗下子公司兆豐銀行達到合併, 因此分行營業據點增加及擴大營業規模之綜效 惟依據金融控股公司法規定, 巴克萊銀行因發行本案結構債所建立避險部位而持有之兆豐金控股份, 具有被定義為中信金控 第三人為同一人或同一關係人之關係企業持有者 之風險, 是應於股東適格性文件中申報 ; 且依據本案結構債之公開說明書, 巴克萊銀行所發行之結構債持有者對於該結構債所連結之股票並無投票權 收受分配或股息或與該 證明書 相關股權任何其他權利, 且依證券投資信託事業管理規則第二十三條第二項之規定, 巴克萊銀行因發行結構債所建立避險部位而持有之股權, 其表決權之行使, 除非有明確之授權, 均視為贊同發行公司之各項議案, 是中信銀行雖為巴克萊銀行所發行之結構債之持有人, 則巴克萊銀行因建立避險部位所持有之股票, 卻因上開規定而會投票支持 發行公司提出之各項議案, 亦即所謂 公司派 之議案, 並非支持中信金控所代表之 市場派 之議案, 故保留結構債對於中信金控併購兆豐金控具有不利之影響 又中信銀行如果直接贖回結構債需耗費較長時間, 且如果由中信銀行於中信金控申請轉投資前要求贖回結構債, 將導致巴克萊銀行因不需繼續持有避險部位之兆豐金控股票而拋售股票, 此時因轉投資尚未獲得金管會核准, 中信金控亦不能買入兆豐金控股票, 在集中市場上欠缺大量買盤之情況下, 將導致兆豐金控股價下跌, 則中信銀行贖回結構債時亦將遭受重大損失 相對地, 中信銀行先將結構債出售予紅火公司, 而紅火公司嗣後於中信金控受核准轉投資後贖回結構債, 即使巴克萊銀行因解除避險部位而不需持有兆豐金控股票而賣出時, 由於中信金控獲核准轉投資而買入兆豐金控股票, 在集中市場上金因買盤之增加, 而可避免因集中市場上供給量大增而使得兆豐金控股價下跌之結果 故本案對於決定該出售結構債之中信銀行相關人員而言, 其所為決定係為避免影響中信金控轉投資兆豐金控之決策, 以順利達成中信銀行將來透過合併而擴大營業據點及營業規模之目的, 之闡釋, 相當具有參考價值, 所以, 加以整理 收錄於本文之中, 當然其中包含許多似是而非的理論, 很可惜此份判決犯了一個瑕疵 ( 詳下述 ), 導致無法看到法院在判決中對於被告種種似是而非的辯詞, 加以駁斥, 只能期待之後的案件, 還能讓實務有這樣可以導正視聽的機會了 166

184 是該 結構出售 之決定對中信銀行來說, 係完成中信金控轉投資並進而達到將來擴大銀行營業規模之目標, 故中信銀行出售結構債對中信金控及中信銀行本身均可謂為 有利益 之交易, 被告張明田之行為亦可謂對於中信金控及中信銀行雙方均有 利益, 並無 不利益 ( 二 ) 系爭結構債屬於衍生性商品之一種, 係結合固定收益商品與衍生性金融商品的組合型式商品交易, 依據公開發行公司取得獲處分資產處理準則之規定, 中信銀行出售結構債依法並無須經由會計師評估交易價格出具估價意見, 而依據本案結構債之公開說明書之說明, 於債券到期日前, 債券持有人可選擇以期前贖回之方式贖回債券, 或選擇於次級市場上出售債券予他人之方式實現其債券價值 故於本案中, 中信銀行出售結構債係為達成整個金控完成轉投資兆豐金控之目的, 以當時市價出售當無任何 不合營業常規 可言 ( 三 ) KYC 之目的係為查明客戶身分, 以避免銀行被利用而涉入洗錢或恐怖分子融資等犯罪活動, 然本件交易之相對人紅火公司為中信銀行之關係人, 中信銀行於出售結構債予紅火公司時, 即使未完成 KYC 之程序, 亦無造成中信銀行被利用而涉入洗錢或恐怖分子融資之犯罪之可能, 故未踐行 KYC, 對本件交易之過程及結果, 並無影響 ( 四 ) 中信銀行雖然以分期付款之方式出售結構債予紅火公司, 惟因紅火公司並非 Clearstream 之會員, 是無法由中信銀行依據 Clearstream 之交割程序完成交割, 遂於 Clearstream 中信銀行之帳戶下, 另開設一個註記為紅火公司之子帳戶, 故中信銀行於開立交易單時, 並未將系爭結構債移轉交付予紅火公司, 而是 代表紅火公司保管, 即系爭結構債並未移轉至紅火公司之帳戶內 縱使認為中信銀行業已經結構債交割予紅火公司, 該交割程序所需之文件大部分應已完成, 即使交割程序內所需資料或有欠缺, 因交割事宜乃屬後臺之作業, 並非被告之業務, 且因權力制衡之設計, 在內部控制上, 被告張明田亦無指揮後臺作業與其他單位之可能, 故即使本案結構債交割程序有所瑕疵, 亦應與被告張明田無涉 ( 五 ) 出售結構債為降低市場風險之行為, 是出售結構債予紅火公司, 除非紅火公 167

185 司為中信銀行之關係人, 否則該交易應屬不須經董事會決議之交易行為 該結構債之組合內容為二部分, 分別為公債與連結至大型金融股股價之部分, 第三人既然可以分別由公債及股票之集中市場購買到相同之標的, 實難以想像第三人在正常情形下會以高於市價之價格購買該結構債, 本案結構債出售之價格既係以市價為依據定之, 縱使本案結構債之出售應經過董事會之決議, 而未經董事會決議, 在經濟上應無造成中信銀行之損害 ( 六 ) 中信銀行在金控法之立法意旨下, 應為中信金控之具有形式獨立法人之部門 就本案而言, 中信銀行出售結構債係為達成整個金控完成轉投資兆豐金控之目的, 而兆豐金控亦係以銀行為業務主體之金控公司, 是中信金控轉投資兆豐金控係同業之轉投資, 目的係為完成中信金控轉投資並進而達到降來跨大銀行營業規模之長遠目標, 是該結構出售之決定, 不論對中信銀行或中信金控而言, 其商業目的應屬於相同而非背離 故中信銀行為達成整個金控完成轉投資兆豐金控之目的而出售結構債, 則該 出售結構債 對中信銀行而言, 應屬一項為擴大營業規模及營業據點之交易, 而非不利益之交易 ( 七 ) 由中信銀行郭源銘九十五年二月三日致中信銀行香港分行陳藝婉之電子郵件及中信銀行香港分行陳藝婉於九十五年二月七日致李聲凱及周朝鼎之電子郵件可知, 截至九十五年二月三日,Title TransferNotification 並未簽署完成, 且中信銀行香港分行同日亦提供 Title Transfer Notification 及 Saleand Purchase Agreement 之修改版供參考, 且至九十五年二月七日, 中信銀行香港分行再提供 TitleTransfer Notification 及 Sale and Purchase Ag-reement 之修改版供參, 可知 Title Transfer No-tification 及 Sale and Purchase Agreement 係於九十五年一月二十七日生效日後簽署, 然本案結構債出售所需之契約文件, 包括 Title Transfer No-tification 及 Sale and Purchase Agreement, 是在風險管理單位對於與紅火公司之交易給予信用交易風險額度後始完成簽署 本案中信銀行購買本金共二點六億美元結構債之 Terms and Condition 規定, 該結構債係由三十年期美金計價之保本債券並結合一籃子股價之結構型債券商品, 當屬公開發行公司取得或處分資產處理準則之衍生性商品, 依照該準則第十八條至第二十一條規定, 公開發行公司從事衍生性商品交易時, 並 168

186 無要求應取得會計師評估交易價格出具估價意見或合理性意見之規定, 且不論係該保本債券等固定收益商品或其所結合之股價等衍生性金融商品, 均係有集中交易市場可供參考其合理交易價格, 實無再要求會計師對交易價格出具合理性評估意見之必要 出售結構債為降低市場風險之行為, 並不須經董事會決議, 除非紅火公司為中信銀行之關係人, 否則該交易仍應屬不須董事會決議之交易行為, 是若中信銀行對於紅火公司具有控制能力或在經營 理財決策具有重大影響力者, 該出售結構債予紅火公司之交易, 即需經過董事會決議 而本案結構債出售之價格係以市價為依據定之, 且難以想像第三人會以高於市價之價格購買該結構債, 故本案結構債之出售, 即使係屬於應經過董事會決議, 而未經董事會決議, 在經濟上應無造成中信銀行損害 ( 八 ) 依證券交易法第四十二條及發行人募集與發行有價證券處理準則第六十六條規定以及處理準則之附表二十四公司如擬辦理首次股票公開發行者, 須向行政院金融監督管理委員會申報補辦公開發行, 且須俟補辦公開發行之申報生效, 並據以公開發行股票後始成為公開發行公司 反之, 未曾踐行前述公開發行股票之程序者 或原為公開發行公司但因故成為無股票公開發行者, 自不得成為公開發行公司 再按金融控股公司法第二十九條第四項雖規定, 轉換完成後, 金融控股公司之子銀行原為公開發行公司者, 仍應準用證券交易法有關公開發行之規定, 可知金融控股公司法並未將金融控股公司法之子銀行於轉換完成後視為公開發行公司, 又依行政院就金融控股公司法第二十九條第四項之提案說明, 可知金融控股公司之子銀行準用證券交易法之規定, 應僅限於公開發行公司之財務業務資訊之揭露及盈餘公積之提撥等情形, 至於證券交易法中保護普通股一般投資大眾之相關規定則應全數無法準用, 此因成為金控子公司之銀行, 其股東僅有單一普通股股東, 自不得稱為公開發行公司 準此, 中信銀行在轉換股權, 成為中信金控之子公司時, 中信銀行即不再成為公開發行公司, 故本案應無證券交易法第一百七十一條第一項第二款之適用 蓋所謂 準用, 在法學意義上係指將性質相性但原本並無是用之情形, 透過法律之規定, 使性質相近者, 得於目的範圍內 準用 準此, 金融控制公司法第二十九條第四項所稱 準用公開發行 之規定, 其反 169

187 面即為, 原本為 公開發行 者, 因轉換後成為 非公開發行者, 或為原本即非 公開發行公司 者, 始有 準用 公開發行 之需要, 否則即為 適用 中信銀行原係 公開發行公司, 於併入中信金控後, 中信金控成為中信銀行之唯一股東, 立法意指顯然認為此種情形已非 公開發行 之公司, 始有 準用 公開發行 之必要 ( 九 ) 按所謂不合營業常規交易係指交易雙方因具有特殊關係, 未經由正常商業談判達成契約, 且其交易條件未反映市場的公平價格而言 中信金控為追求銀行之最大利益, 決定向金管會申請轉投資兆豐金控, 然在申請轉投資前, 為免爭議, 必須將結構債予以贖回或售出, 且本件交易亦經董事長核可後始決定出售, 可見該筆交易係屬合理之商業判斷 再董事長辜仲晾決定出售結構債後, 被告張明田乃要求被告林祥曦須快速處分, 且須以公平合理市價作為處分條件, 而被告林祥曦即以市價為條件與紅火公司洽談買賣事宜, 最後雙方協定以 本行持有成本 +6 個月 Libor 或 簽約當時 MTM 市價 為買賣價格, 並經董事長辜仲晾同意紅火公司分三期付款後, 雙方乃於九十五年一月二十七日完成此項交易, 最後中信銀行即以該結構債於九十五年一月二十六日之市價 (MTM) 四億零一百零八萬一千三百四十九美元售出, 中信銀行因此而獲得處分利益, 此項交易非屬不合營業常規之交易, 亦未造成中信銀行之損害甚明 ( 十 ) 被告鄧彥敦在審查 Sale and Purchase Agreement 時, 認為中信銀行係以合理市價出售結構債, 且此項交易可透過 Clearstream 機制使中信銀行之債權獲得確保, 並無損害於中信銀行之利益, 被告鄧彥敦乃予以審核通過, 故被告並無任何不合營業常規之不法行為 ( 十一 ) 中信銀行將結構債以四億零一百零八萬一千三百四十九美元之價格出售予紅火公司, 並認列七百七十九萬八千三百九十八美元之投資收益, 非屬不利益交易, 更未造成中信銀行之損害 至於紅火公司所得之三千零四十七萬四千七百十七點一二美元利益, 本即非屬中信銀行可能獲得之利益, 自不得視為中信銀行所受之損害, 應不構成證券交易法第一百 170

188 七十一條第一項第二款不合營業常規交易罪 ( 十二 ) 證券交易法第一百七十一條第一項第二款規範之最終目的旨在使公司之財產不受 重大損害, 而損害之存在或重大與否, 實亦與 價格 之如何決定有關, 就結果而言, 倘公司並無損害者, 仍不得以本罪相繩 另一方面, 證券交易法第一百七十一條第一項第二款之規範目的若係保護公司股東及債權人, 中信金控既為中信銀行唯一股東, 就其財務亦有最終之補充責任, 故前揭以金控公司整體歸點說明之 損益同歸 金控公司之原則, 即與一般非百分之百之控制與從屬之情形顯屬有別, 故金控公司與銀行子公司之間縱涉有非常規交易, 以及是否應率以刑事責任相繩, 首應通過 損益同歸 原則之檢驗, 始得謂之符合規範目的 ( 十三 ) 陳俊哲時任中信金控法人金融總經理, 其職掌橫跨銀行 證券 資產管理公司, 又係被告林祥曦之主管, 復以其執行資產管理職務期間為不良債權處分事宜, 曾援用 SPV 為中信資產之利益而為交易, 其最終經濟利益歸屬中信金控體系, 故被告林祥曦經陳俊哲告知紅火公司係為中信金控利益存在之 SPV, 並以之受讓系爭結構債權, 於被告林祥曦所處環境, 實乃與事實相符之經驗, 又與中信金控處分系爭結構債確定之決策相同之訊息, 亦與一般國際交易習見之交易模式並無違背, 且就商業及經濟觀點審視處分方案之選項而言, 當時各項方案之比較, 仍以出售予紅火公司, 始屬對中信金控最有利之方案, 參酌被告林祥曦任職中信銀行, 職務上隸屬陳俊哲指揮經年, 向未見陳俊哲曾為不法之行為或指示, 是被告林祥曦確信紅火公司係為中信金控利益而存在之公司, 陳俊哲係為中信金控之利益 又紅火公司受讓系爭結構債後之簽約 交割與金流, 均非屬被告林祥曦之職責, 且購併案之標的公司股價之漲跌乃係受市場不確定因素之影響, 並無一定模式可循, 絕無因為有購併案之存在即可推論標的公司股價必然下漲之結果, 而中信金控申請轉投資兆豐金控目的, 縱獲核准, 進而於公開市場上購買兆豐金控股票之行為, 並不必然導致併購兆豐金控之結果, 被告林祥曦於受命處分結構債之際, 無法預期受讓者之最終損益 再者, 中信銀行香港分行出售系爭結構債 171

189 予紅火公司係以市價 (Mark to MarketPrice) 出售, 該市場之評價又係由巴克萊銀行所為, 參諸出售之結果, 中信銀行香港分行事實上仍獲有美金約一千萬元之獲利, 於中信銀行之債權人而言, 不僅無礙於其債權原本既有之受償性, 反而更增加其受償之安全資產, 並無損害, 就中信金控之唯一股東即中信金控而言, 中信銀行就系爭結構債之處分係為中信金控之利益而為, 而依市價出售之獲利, 將終極的歸屬於中信金控, 故身為中信銀行唯一股東中信金控, 其股東權益自始至終均無受有任何損害, 反而獲利 故被告林祥曦依中信金控處分系爭結構債之決策執行並完成處分行為, 主觀上絕無為自己或第三人不法利益之意圖, 更無非常規交易 背信及侵占罪之犯罪故意 ( 十四 ) 本件系爭結構債之出售係循結構債出售之正常交易模式進行, 其出售之交易價格最終係以市價成交, 該市價又係由巴克萊銀行評價後所提供, 依市價出售之結果, 中信銀行香港分行仍有獲利, 出售之結果合於被告張明田曾經表示之原則與中信金控之利益, 交易價格確屬合理 縱使系爭結構債出售之交易分三期給付, 首期給付雖為價金之百分之五, 惟衡以國際交易常情, 輔以中信銀行香港分行依系爭結構債之交割機制, 原由中信銀行香港分行所控制之款券均得以由中信銀行香港分行完全掌控, 故於紅火公司第二 三期款項未付清前, 中信銀行對於結構債之權利仍屬保全, 即便有分期三期給付之情事, 交易條件仍屬合理, 無損於中信銀行香港分行之權利 又中信銀行相關作業人員於九十五年二月八日在臺北總行召開會議討論系爭結構債之交割事宜, 並於會後始確實完成交割予紅火公司, 紅火公司嗣後並已向巴克萊銀行回贖並取得款項, 依協議給付價金予中信銀行香港分行, 故持有系爭結構債之法律風險確已移轉, 完成風險隔離, 足證本件交易之履行與一般交易常情相符 再本件系爭結構債之出售實無踐行 KYC( 即認識客戶政策 ) 之需, 亦無須依 金融交易信用風險對手額度申請 之規定交由信用風險部門對紅火公司評定信用風險, 且依中信銀行 公開發行公司取得或處分資產處理準則 之規定, 本件並無須委請會計師就交易價格之合理性出具意見, 172

190 而依中信銀行之內規, 系爭結構債之出售亦無報送中信銀行董事會決議 通過之要求, 復以, 報送董事會議非被告林祥曦之職務, 是被告林祥曦 無 非常規交易 之行為 ( 十五 ) 被告林祥曦依中信金控既定出售系爭結構債之政策, 受任處分系爭結構債之過程並無違背主管陳俊哲指示以紅火公司為中信金控利益之 SP V 而為系爭結構債售讓之合法指示, 亦無違背被告張明田所指示之原則, 尤其系爭結構債因流通性降低, 被告林祥曦就出售結構債之價格已盡合理調查以市場價格出售, 合於彼時市場法則, 確已踐行合宜之商業判斷, 可知被告林祥曦確屬為職務內之合理作為, 並無違背職務之行為, 又中信銀行之財產或其他利益既均未有任何損害, 自不該當於證券交易法第一百七十一條第一項第三款之背信罪 二 法院之判決理由 : ( 一 ) 按 有下列情事之一者, 處三年以上十年以下有期徒刑, 得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金 : 一 違反第二十條第一項 第二項 第一百五十五條第一項 第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者 二 已依本法發行有價證券公司之董事 監察人 經理人或受僱人, 以直接或間接方式, 使公司為不利益之交易, 且不合營業常規, 致公司遭受重大損害者 三 已依本法發行有價證券公司之董事 監察人或經理人, 意圖為自己或第三人之利益, 而為違背其職務之行為或侵占公司資產 犯前項之罪, 其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者, 處七年以上有期徒刑, 得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金, 證券交易法第一百七十一條第二項 第一項定有明文 故證券交易法第一百七十一條第一項第二款之非常規交易罪 同條項第三款之董監背信罪所規範者乃依證券交易法發行有價證券公司之董事 監察人 經理人或受僱人 ( 二 ) 次按 轉換為金融控股公司之金融機構, 應以百分之百之股份轉換之 前項 轉換為金融控股公司之金融機構為上市 ( 櫃 ) 公司者, 於股份轉換基準日終 止上市 ( 櫃 ), 並由該金融控股公司上市 ( 櫃 ) 金融機構轉換為金融控股公 173

191 司後, 金融控股公司除其董事 監察人應依第二十六條第六項規定辦理外, 並應符合證券交易法及公司法有關規定 依本法規定轉換完成後, 金融控股公司之銀行子公司 保險子公司及證券子公司原為公開發行公司者, 除本法另有規定外, 仍應準用證券交易法有關公開發行之規定, 金融控股公司法第二十九條定有明文 次依行政院就金融控股公司法第二十九條第四項規定之提案說明為 為踐行財務業務應行公開揭露及盈餘公積之提撥, 以達金融機構之穩健經營及資本健全, 於第四項規定金融機構轉換為金融控股公司後, 該金融控股公司之銀行 保險或證券子公司原為公開發行公司者, 除本法另有規定外, 仍應準用證券交易法有關公開發行之規定 而所謂 準用, 在法學意義上係指將性質相性但原本並無適用之情形, 透過法律之規定, 使性質相近者, 得於目的範圍內 準用 查, 本件中信銀行因金融控股公司法之實施, 於九十一年五月十七日轉換成為中信金控之子公司, 該公司雖仍有股份, 惟依金融控股公司法第二十九條第一項之規定, 其公司股份完全為中信金控所持有, 中信銀行是否仍得認為係公開發行公司則不無疑問, 且依金融控股公司法第二十九條第四項之規定, 其係準用證券交易法有關公開發行之規定 本件中信銀行既係 準用 而非 適用, 應認係性質上符合者始予以準用 惟證人即金管會主管官員邱淑貞於本院審理時證述 : 金融控股公司法第二十九條規定, 銀行轉換為金控後, 下面的銀行是準用公開發行的規定, 因為他的股票是由金控百分之一百持有, 和一般公開發行股票的公司不同 他準用的目的是因為讓他財務資訊公開等語 ( 參見本院卷十四第一二頁 ), 因而準用之部分應屬財務合併報表部分, 其餘部分則不在準用之列, 因而本院認為中信銀行得否認為係公開發行公司而有證券交易法第一百五十七條第一項第二款非常規交易 同條項第三款董監背信之適用即非無疑, 故被告張明田 鄧彥敦 林祥曦應不構成此部分犯罪, 惟公訴意旨認為此部分與論罪科刑部分有裁判上一罪關係, 爰不另為無罪之諭知 圖示 圖 2.17 中信金控紅火案非常規交易流程圖 174

192 中信金 兆豐金 3.9 億美元保 本連結股權型 結構債 中信銀 中信銀香 港分行 BARCLAYS BANK PLC 出售結構債並由 RF 公司配合公開收購時贖回 倒貨 市價 4 億餘元卻賣 3.9 億美元 3 頁契約書 不需出 一毛錢的付款條件套利 10 億 RED FIRE ( 黃汝強 歐詠茵 ) EUCLID 公司 ( 黃汝強 歐詠茵 ) TOP GENIUS 公 司 ( 陳俊哲 ) 參 評析 本判決就非常規交易部分爰不另為無罪諭知之見解, 實在值得商榷, 蓋中國信託商業銀行雖因金融控股公司法之通過 中國信託金融控股公司之成立, 而於九十一年五月十七日下市, 然而, 下市與公開發行與否本屬二事, 並未更改其為公開發行公司之事實, 更不因其是否由中國信託金融控股公司百分百持股而變更其為公開發行公司而受影響, 蓋是否踐履公開發行程序與其股份由何人持有, 本不可混為一談, 公開發行與股權分散與否亦是不同層次之問題, 而依公司法第一百五十六條第四項, 公司得依董事會之決議, 向證券管理機關申請辦理公開發行程序, 而依目前公司法制, 公司亦需依該規定始得撤銷公開發行 且觀諸證券交易所公開資訊觀測站上, 中國信託銀行 ( 代號 5841) 仍屬公開發行公司即明 64 更何況, 中國信託銀行既係由中國信託金融控股公司百分百持股, 則損及中 國信託銀行之利益, 必將造成中國信託金融控股公司之損失, 此觀諸外國立法例 上, 除持有股權之股東人數一定人數以下外, 尚要求需公司資產在一定金額以下, 64 參閱, 公開資訊觀測站 =5841&off=1&, 最後閱覽日,98 年 8 月 23 日 175

193 始得撤銷公開發行亦明 而且, 就上述中信金控紅火案而言, 除被告除林祥曦外, 亦均有於中國信託金融控股公司擔任職務, 是其所為, 而金融控股公司, 本僅係一空殼之控股載體, 是渠等透過其職務使中國信託銀行為上開非常規交易, 且造成中國信託金融控股公司之重大損失, 這樣還能夠認為沒有證券交易法非常規交易之適用嗎 65? 第二目元大金控結構債案 66 壹 檢察官起訴之事實 一 背景介紹 杜麗莊係前元大京華證券股份有限公司 (96 年 4 月 2 日併入復華金融控股股份有限公司, 並於同日終止上市 嗣於 96 年 6 月間, 復華金控更名為元大金融控股股份有限公司 ;96 年 10 月 23 日元大金控旗下元大京華證券股份有限公司與復華證券股份有限公司獲准合併, 元京證公司解散, 並改名元大證券股份有限公司繼續營業, 下稱元京證公司 ) 董事長 ; 馬志玲係杜麗莊配偶及元京證公司創辦人及精神領袖, 其與杜麗莊二人共同持有元京證公司 8.68% 股權, 為元京證公司最大持股股東 ( 依元京證公司 93 年年報, 杜麗莊個人持有 2.21% 股權, 另以元宏投資股份有限公司 兆源投資股份有限公司 旭通投資股份有限公司 現代投資股份有限公司等持有共 6.47% 股權, 並掌有 6 席董事與 2 席監察人席位 ); 張立秋 ( 現任元大證券董事長 ) 為元京證公司董事 ( 元宏公司法人董事代表 ) 兼總經理 ; 吳麗敏為元京證公司債券部副總經理 ; 陳麒漳為元京證公司財務副總經理 ( 現任元大銀行總經理 ); 曾鴻展為元京證公司債券部協理 ; 林明義為元京證公司董事 ( 兆源公司法人董事代表 ), 均為證券交易法所規定之依證交法發行有價證券公司之董事或經理人, 並均為受元京證公司全體股東之委託, 有為元京證 65 所以, 不論是採取中國信託銀行係公開發行公司, 或者, 渠等上開行為已造成中國信託金融控股公司重大損害之見解, 都不會得出上開判決這樣的結論 更深層的理由為, 如果採取上開判決之見解, 金融控股公司, 僅係一空殼之控股載體, 實際上之資產仍係在銀行本身 難道, 我們認為銀行在成為金控之後, 銀行本身已非公開發行公司而僅需受經濟部商業司之監督即可, 而不受金管會之監督嗎? 66 參閱, 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 97 年度偵字第 號 第 號 第 號 98 年度偵字第 6390 號起訴書 176

194 公司及其股東利益忠實執行職務之義務 其中林明義因具會計師身分, 且緣於馬志玲世交友人楊豪之引薦, 故甚獲馬志玲之信任, 並受馬志玲委託代為管理馬志玲私人及其家族所實質掌控之騰達投資股份有限公司 ( 登記負責人陳紅蓮, 與馬志玲 杜麗莊為 3 40 年之好友, 下稱騰達公司 ) 聯達投資股份有限公司( 登記負責人周樹楨, 經任職元京證公司之侄子周景偉介紹認識馬志玲 杜麗莊而同意擔任, 月領新臺幣 1 萬 5,000 元報酬, 下稱聯達公司 ) 志富國際股份有限公司 ( 下稱志富國際公司, 登記負責人黃秦秀貞為杜麗莊同學與友人, 受杜麗莊之邀擔任元京證公司法人董事兆源公司代表, 月領 5 萬元報酬 ) 元大國際股份有限公司 ( 登記負責人翁淑芬, 下稱元大國際公司 ) 匯東投資股份有限公司( 登記負責人張曉燕, 馬志玲之表妹, 月領 3 萬元報酬, 下稱匯東公司 ) 久大投資股份有限公司 ( 登記負責人楊豪, 下稱久大公司 ) 瑞通財務管理顧問股份有限公司 ( 登記負責人李莞香, 受任職元京證公司之友人吳王碧棗所託擔任, 月領 3,000 元報酬, 下稱瑞通財顧公司 ), 以及元宏公司 ( 為元京證公司法人董事, 94 年 6 月 30 日起派馬志玲之媳婦唐可珊出任法人董事代表 ) 兆源公司( 登記負責人林永滄 ) 旭通公司( 登記負責人黃秦秀貞 ) 尊爵投資股份有限公司( 下稱尊爵公司 ) 裕陽投資股份有顯公司( 下稱裕陽公司 ) 等投資公司之財務 稅務與帳戶資金調度 ; 而林明義為便於資金調度, 並於經馬志玲同意後, 分別以李天來 顏東山 李莞香 黃顯榮 蘇明利 許吳秀金 柯文傑 謝佩玲 黃秦秀貞 陳昭玲 衷曉彥 林永滄 馬二台與陳偉哲等人做為馬志玲所實質控制之人頭帳戶, 以從事相關金融商品之交易 資金調度往來或分散持有元大證券投資信託股份有限公司 ( 負責人馬維欣為馬志玲長女, 下稱元大投信公司 ) 之股權 二 股權交易非常規交易之事實 93 年 7 月間聯合投信公司因其募集之聯合雙盈債券型基金處分可轉債造成虧損, 導致基金淨值大幅下跌, 並引發投資人大舉贖回, 在流動準備不足狀況下, 聯合投信經報請主管機關金管會證期局暫停贖回獲准 ( 下稱聯合投信事件 ), 詎其效應竟擴及其他投信之債券型基金, 一時間國內債券型基金被大肆贖回, 在斯時國內各投資信託公司所募集之債券型基金規模已達 2 兆 4,000 億元之規模下, 聯合投信事件所引發之效應險釀成當時國內金融市場之系統性風險 嗣金管會為 177

195 改善國內投信公司債券型基金規模發展迅速及殖利率曲線陡峭等因素下, 所造成結構式債券 ( 指固定收益證券的利息或本金與某種商品價格 價格指數或某特定事件做某種方式連結的金融債或公司債 其中利率連結債券又可分為正浮動利率債券及反浮動利率債券 而所謂的反浮動利率債券, 是指該發行債券之票面利率設定為固定利率減去某一指標利率, 且在設計上是和現行市場利率呈反向變動, 如當市場利率走低, 投資人的收益會愈高, 反之則愈低 本案所稱之結構式債券即指反浮動利率連結債券 ) 盛行的投資環境, 於 93 年 11 月 3 日成立 改善債券型基金流動性專案小組, 由金管會委員李賢源督同證期局等機關, 定期檢討追蹤債券型基金流動性變化與申購 贖回狀況 嗣金管會為消弭各投信公司所募集之債券型基金因持有過多低流動性並連動美元利率之結構式債券, 如因美元利率持續走升, 而導致收益率下降, 勢將另引發投資人之大量贖回風潮, 並再度產生系統性風險之危機, 遂要求各投信公司所募集之債券型基金, 均須於 94 年 12 月底將持有之結構式債券全數出清 ; 而為預防債券型基金流動性風險, 並導正投信市場長年以債券分券作價方式墊撐債券型基金淨值, 以吸引投資人與維持或擴大基金規模來增加管理費收益, 而未就所持有之債券依市價據實評價 (marking to market ), 致予人只賺不賠錯誤印象之缺失, 金管會遂於 94 年 2 月 20 日透過中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會之管道, 要求投信公司於出清處理結構式債券時須遵循 - 符合現行法令 不可讓基金受益人受損 若有損失由投信股東自行吸收等原則進行 聯合投信事件後, 元大投信公司因旗下之元大多利 元大多利二號與元大萬泰等三檔債券型基金, 於 93 年底 94 年初猶持有 億元之結構式債券, 經元大投信公司債券部門與受杜麗莊指示協助評估之吳麗敏及元京證公司風控長林則棻設算後, 認為結構式債券出清後將有 10 餘億元之虧損 嗣馬維欣經斯時元大投信公司總經理杜純琛轉知前揭金管會出清結構式債券之處理原則後, 隨即將上情轉告馬志玲 杜麗莊知悉 馬志玲 杜麗莊聞訊後對於須由大股東承擔如此龐大之虧損甚感不悅, 惟囿於當時債券型基金市場規模持續萎縮, 系統性風險之市場緊張情勢依舊存在, 以及金管會穩定金融市場之政令指示, 馬志玲 杜麗莊遂分頭找楊豪 林明義與吳麗敏統合元京證公司債券部來協助處理與評估 嗣 178

196 楊豪於 94 年 2 3 月間經粗估後, 亦認如依當時市況實際評價出清處理前揭元大投信三檔債券型基金所持有之結構式債券, 恐將有近 億元之損失 馬志玲獲悉後因認其與杜麗莊以騰達 (38.43 %) 志富國際(4.83%) 等投資公司, 以及實質控制帳戶黃秦秀貞 (0.68%) 李莞香(1.67%) 黃顯榮(0.69%) 許吳秀金 (1.03%) 謝佩玲(1.03%) 李天來(1.03%, 於 94 年 4 月間以買賣方式轉讓與聯達公司 ) 林永滄(1.03%) 陳昭玲(1.03%) 衷曉彥(1.03%) 馬二台 (0.68%) 與陳偉哲 (0.72%) 等總計持有元大投信公司高達 53.88% 之股權 ( 股權計算基準日為 94 年 1 月 4 日 ), 為元大投信公司之最大股東, 較之斯時元京證公司僅持有元大投信公司 % 之股權, 若遵照金管會之政策指示由大股東擔負前揭出清處理結構式債券之虧損, 對其無異是極為沈重之財務負擔 ; 且聯合投信事件已造成證券投資信託公司債券型基金規模縮減, 於斯時全體投信業仍有數仟億元之結構式債券亟待處理下, 短期內勢必影響投信業之可能獲利與經營風險 ; 加以, 吳麗敏受杜麗莊指示自 94 年初起陸續協助元大投信公司處理部分結構式債券後, 其間於 94 年 5 月 4 日至 11 日所處理總金額計 48 億元之數筆結構式債券, 業已產生 7.76 億元之損失 ( 詳後述 ), 故如依此進程持續處理元大投信公司債券型基金所餘之結構式債券, 其個人與杜麗莊所應擔負之損失金額將極其龐大 馬志玲 杜麗莊為減輕因持有元大投信公司 53.88% 股權所應分擔處理結構式債券之損失, 遂與張立秋 吳麗敏 林明義 陳麒漳與曾鴻展等共同基於意圖為自己或第三人之利益, 以及損害上市公司元京證公司利益之犯意聯絡, 刻意隱瞞元京證公司董事會有關元大投信公司處理結構式債券所已經造成及其後次第可能產生之虧損, 並規避會計常規之轉投資損失認列原則與元京證公司董事會之監督, 由馬志玲於 94 年 5 月間主導透過杜麗莊主動向元京證公司釋出擬出售元大投信公司股權訊息, 並由陳麒漳從中要求不知情之財務顧問公司配合, 而操縱取得顯較當時元大投信公司合理股價為高之一組企業評鑑價格區間, 用以掩飾馬志玲家族與元京證公司陳麒漳已談妥之每股交易價格之合理性 ( 含尚未發放 93 年度股利, 每股約 60 元 ), 作為元京證公司購價, 買入前揭馬志玲 杜麗莊以騰達 聯達 志富國際等投資公司以及實質控制帳戶黃秦秀貞 李莞香 黃顯榮 179

197 許吳秀金 謝佩玲 林永滄 陳昭玲 衷曉彥 馬二台與陳偉哲等所持有之元大投信股權之直接方式, 使馬志玲 杜麗莊獲取元大投信公司股價高估後股權交易之不法利益, 並藉此作為事後杜麗莊 張立秋 陳麒漳與吳麗敏等擬議由元京證公司依較高之元大投信公司持股比例進行分擔虧損之出帳依據 其間, 馬志玲 杜麗莊與知情之張立秋 陳麒漳, 默由吳麗敏 曾鴻展與林明義等人共同配合安排元京證公司與馬志玲所有之聯達 久大 匯東 瑞通財顧與騰達等投資公司, 以及前揭馬志玲所實質控制之自然人帳戶顏東山 李莞香 黃顯榮 蘇名利 許吳秀與柯文傑等人, 以人為作價之間接方式, 就部分結構債 公債或公司債為低賣高買 買賣斷當沖或高價買入等不合營業常規交易, 而使元京證公司為不利益之交易, 藉此共同將馬志玲 杜麗莊因持有較高之元大投信公司持股, 所應擔負之出清處理結構式債券損失套予元京證公司承擔, 並致元京證公司遭受重大損害, 詳情如下 : ( 一 ) 自 94 年 4 月間起, 由吳麗敏以協助元大投信處理結構式債券為由, 以馬志玲與杜麗莊所實質控制之騰達公司 元大國際公司 志富國際公司及李天來等 4 戶, 透過元富證券公司過水, 買進元大多利 元大多利二號與元大萬泰等三檔基金持有面額合計 48 億元之結構式債券, 再透過國票綜合證券公司過水, 將債券轉賣給元京證公司, 並陳報與金管會債券處理小組, 以表明業已由大股東承接處理前開 48 億元結構式債券之 7.76 億元損失 過程中吳麗敏並分於 94 年 4 月 29 日及同年 5 月 9 日, 以元京證公司債券部名義專案簽擬配合往來客戶 ( 指騰達公司等 4 戶 ) 提供代收付款需求, 表明將由往來客戶於向元富證券公司購券後按債券面額九折與元京證公司承作附賣回條件交易, 經會辦主管財務部門業務之陳麒漳知悉及配合辦理後, 分經張立秋以總經理身分代行決核, 或由杜麗莊批示決行 ( 二 ) 馬志玲 杜麗莊眼見前揭處理 48 億元之結構式債券所造成之 7.76 億元虧損非常龐大, 為圖減少因持有元大投信公司達 53.88% 股權所應分擔後續處理結構式債券之損失, 並將之轉嫁於上市之元京證公司承擔而損害元京證公司之利益, 由杜麗莊於 94 年 5 月中旬間某日, 向不知情之元京證公司總經理室執行副總經理李雅彬透露有意釋出元大投信公司股權之訊息, 李雅彬獲悉 180

198 後隨即藉業務討論之私下場合, 指示不知情之元京證公司總經理室經理張清棟, 以 頃聞元大投信股東有再次釋出股權之構想等 為由, 就元京證公司是否增加對元大投信公司股權進行評估 張清棟奉命後, 經援引 抄錄其先前於 93 年 9 月間元京證公司第 2 次購入元大投信公司股票之評估報告架構後, 以 投信業未來有極大成長空間, 元大投信公司獲利能力高於同業, 且兩公司間長期之合作與業務互補, 為免元大投信公司股東擬再次釋股為其他金控或競爭對手掌控, 而不利雙方現有之業務合作關係, 建議積極參與洽購, 並以取得完整控制權為目標, 提升持股比例至 75% 以上 之建議, 於 94 年 5 月 25 日以總經理室名義提出評估報告交李雅彬轉呈張立秋 張立秋隨即指示依往例之作業程序交財務部門處理, 李雅彬遂將評估報告交由陳麒漳進行後續之委託鑑價等事宜 陳麒漳明知馬志玲 杜麗莊為元大投信公司之最大股東, 而元京證公司總經理室所簽擬欲提升之持股比例高達至 75%, 故顯可預見前揭評估報告中所稱之大股東必屬杜麗莊與馬志玲等家族成員, 且元京證公司所要大舉購入之元大投信公司股份, 將概咸為杜麗莊 馬志玲或渠等實質掌控之投資公司所有, 為典型關係人交易, 且比重甚鉅 而陳麒漳在私下向杜麗莊探詢釋股意願, 並獲杜麗莊確認後, 隨即責由元京證公司財務部不知情之承辦人朱郁苓於 94 年 6 月 2 日簽擬委由致遠國際財務顧問股份有限公司 ( 下稱致遠財顧公司, 現更名為安永財務管理諮詢服務股份有限公司 ) 進行企業價值評估, 並簽訂委任契約書, 明訂致遠財顧公司將分以市場比較法及現金流量折現法執行評鑑, 其中市場比較法並將採近 2~3 年之市場同類型交易做為比較基準, 以符合該評鑑法旨在尋找特性相近之類似公司進行研比的精神 嗣致遠財顧公司亦由時任之執行董事心怡率分析員張濡詠 邱宗毅組成評鑑工作團隊著手進行資料蒐集與評鑑標的 ( 即元大投信公司 ) 訪談, 並由陳麒漳與黃心怡分別擔任元京證公司與致遠財顧公司之主要高階聯絡窗口 其間, 元大投信公司總經理杜純琛 ( 於元京證公司購股過程中, 亦將其個人持有之 65 萬 9,397 股元大投信公司股權出售與元京證公司, 成交金額 3,758 萬 5,629 元 ) 於受訪時, 並未將金管會要求投信公司大股東須自行吸收處理結構式債券損失之政策要求, 轉述於黃心怡等人知悉, 且陳麒漳於黃心怡一再探詢本案是否為關係人交易時, 猶刻意多次掩飾 否認關 181

199 係人交易之事實 嗣張濡詠 邱宗毅根據元大投信公司 94 年 6 月 17 日傳真之未來 5 年財務預測資料, 以及所蒐獲之近 3 年與近 5 年之市場投信公司 ( 基金規模大於 500 億元者 ) 股權買賣交易資料後, 分別以權益法 ( 現金流量折現法 ) 與市場比較法 ( 股價淨值比較法 / 管理基金規模比較法 ) 進行模擬計算, 再依元京證公司與致遠財顧公司所簽訂之委任契約之約定, 於市場比較法中選擇近 3 年之數據後, 得出元大投信公司每股 元至 元之鑑價區間, 並以之製成 Draft 版 之企業評價報告, 提交與陳麒漳討論 ( 三 ) 詎陳麒漳身為元京證公司財務副總經理, 對有關元京證公司擬議購入元大投信公司股權之事, 理應基於為元京證公司最大之利益, 對相關購股價格與公司支出善盡把關之責, 竟為趨炎配合馬志玲 杜麗莊等實際持有多數元大投信公司股權之元京證公司高層之利益, 而與馬志玲 杜麗莊共同基於意圖為第三人或自己不法之利益, 以及損害元京證公司利益之犯意聯絡, 違背身為元京證公司財務副總經理之責, 除對黃心怡等致遠財顧公司評鑑團隊人員刻意隱瞞關係人交易之事實外, 為圖將購價鎖定在元京證公司前於 94 年初向美商威靈頓基金管理公司購入元大投信公司股權之價格 ( 每股 元 ), 竟對黃心怡所代表之致遠財顧公司之評鑑團隊, 誆稱元京證公司與該賣家就元大投信公司此一交易標的並非首次交易, 且直言先前該次交易價格比致遠財顧公司 Draft 版 之鑑價區間還高, 因此若致遠財顧公司評鑑價格過低, 以致元京證公司出價過低, 則賣方恐將無意出售, 並將使其陳報董事會時程序變得麻煩等語 黃心怡在不知元京證公司欲購入之元大投信公司股權為關係人所有, 且所占比重甚高之狀況下, 認雙方先前既已有交易紀錄, 且依陳麒漳所言交易價格比致遠財顧公司評鑑團隊所做之評價為高, 是苟能藉修改不同之設算假設或條件再做評價, 以符合客戶之可能需求, 亦無不可, 遂同意將報告再做修訂 黃心怡隨即指示張濡詠 邱宗毅另依元大投信公司 94 年 6 月 20 日傳真之未來 5 年財務預測資 ( 較之 94 年 6 月 17 日傳真者為樂觀 ), 以及於市場比較法中改採最近 5 年的市場交易數據 ( 評鑑出之股價明顯較採最近 3 年者為高 ), 仍依前揭所述之評鑑方法再行模擬計算後, 重製成鑑價區間位在每股 元至 元之元大投信公司企業評價報告, 送 182

200 交元京證公司陳麒漳收受 ( 四 ) 而陳麒漳接獲致遠財顧公司上開最終之評價報告後, 見其鑑價區間顯已較原始 Draft 版 提高, 且鑑價區間下限價格已接近元京證公司 94 年 1 月 3 日向美商威靈頓基金管理公司購入約 9.7% 股權之每股 元之購價, 遂以鑑價區間下限之每股 元為基礎, 扣除 93 年度應發放之每股股利約 3.5 元後, 向杜麗莊建議每股購價為 57 元, 經杜麗莊 馬志玲同意後, 李雅彬即指示朱郁苓於 94 年 7 月 14 日提出擬以每股 57 元之價格承購元大投信公司股權, 以達其股權 80% 之簽呈, 並以前揭購價業經洽請謙和會計師事務所莊俊華會計師出具交易價格合理性意見書為由, 簽擬以 57 元之購價與總承購上限 23 億元, 洽請元大投信公司代為徵求其股東出讓持股, 並授權董事長處理全案各事項, 經張立秋 杜麗莊於同年 7 月 15 日批核後, 於同年月 20 日報送元京證公司審計委員會通過提送董事會討論 而上開期間, 張立秋因慮及其尚身兼元京證公司審計委員會委員與董事會董事, 而元大投信公司斯時之債券型基金仍有 130 餘億元之結構式債券有待處理, 為應付其他審計委員會或董事會成員可能詢及處理結構式債券對元大投信未來發展及股權價值之可能影響, 遂於 94 年 6 月底某日要求吳麗敏針對處理結構式債券之相關經過提出報告 ( 五 ) 吳麗敏明知前揭於 94 年 4 5 月間處理結構式債券時, 業已產生 7.76 億元之虧損, 且元京證公司亦應依持股比例分攤, 竟故意委由不知情之債券部協理麥煦書於 94 年 6 月 29 日提出元大投信公司處理結構債損益評估報告, 將已處理之 億元結構式債券所產生之虧損處理情形, 僅以 大股東自行吸收損失 一語帶過, 且以 現剩餘結構債 億元部分, 計畫以購買國外高票面利率債券作為債券證券化之資產池, 增強債券收益率, 利用發行 CBO 方式處理, 並由投資公司購買次順位債券, 承受其信用風險 等為由, 做出 目前元大投信結構債處理已達 51%, 剩餘部分計劃以發行 CBO 方式處理, 若 CBO 於 94 年 12 月順利發行, 元大投信之結構債券將處理完畢, 因此元大投信公司之結構債損益對其公司價值應無減損之虞 的結論送與張立秋收執 183

201 ( 六 ) 張立秋身為元京證公司總經理, 又係馬志玲 杜麗莊所屬元宏投資公司法人董事代表, 在角色與利害關係明顯衝突下, 竟罔顧專業經理人職責, 附勢配合馬志玲 杜麗莊藉機倒貨, 並意圖將處理結構式債券所造成之虧損轉嫁與元京證公司, 未在審計委員會與董事會中, 主動將元京證公司協助元大投信公司處理結構式債券已產生之虧損數額 元京證公司可能與應分擔之比例, 以及所餘結構式債券未來之處理風險和其對元大投信公司股權價值之影響等資訊予以揭露和提出 94 年 7 月 28 日元京證公司召開 94 年度第 4 次董事會, 並將前揭購買元大投信公司股權案列為討論事項第三案, 出席董事有杜麗莊 張立秋 ( 兼代馬永玲 ) 謝章捷 方蓁( 兼代李岳蒼 ) 杜麗萍( 兼代唐可珊 ) 申鼎籛 林明義( 兼代黃秦秀貞 ) 與獨立董事司徒達賢 黃榮顯等人, 另吳麗敏 陳麒漳與李雅彬則以業務單位主管身分列席 而上開出席董事中 ( 含委託代理出席者 ) 張立秋 唐可珊 ( 馬志玲 杜麗莊長子馬維建之配偶 ) 馬永玲均為法人董事元宏公司代表人, 林明義 黃秦秀貞均為法人董事兆源公司代表人, 另杜麗萍則為法人董事旭通公司之代表人, 且元宏 兆源與旭通公司實均為馬志玲 杜麗莊所實質掌控之投資公司 詎杜麗莊 張立秋 林明義 吳麗敏與陳麒漳竟於前揭董事會中, 共同刻意隱瞞先前元大投信公司於 94 年 4 至 5 月間處理結構式債券業已受有 7.76 億元虧損, 且其後仍有為數 億元之結構式債券有待處理之事實, 並均未就元大投信公司處理結構式債券之現況 虧損與應分攤情形等攸關購股時機之選擇和價格議定等事項, 以及致遠財顧公司鑑價過程與該鑑價區間之修訂 取得經過等向董事會提出說明與報告 ; 致元京證公司董事會於相關購股資訊未臻透明下, 雖有獨立董事機制之設計, 卻形同虛設, 無從發揮應有之制衡 監督機制 ; 並在多數出席或被代理出席董事均為馬志玲 杜麗莊所屬之投資公司代表人下, 由杜麗莊 1 人以關係人身分形式迴避後, 再由張立秋配合代理主持董事會, 而將全案予以無異議照案通過 其後, 元京證公司即於 94 年 9 月 5 日以總價 ( 含稅 )22.05 億餘元 (22 億 524 萬 3,417 元 ), 購入 3,868 萬 8,481 股之元大投信公司股票, 而其中屬馬志玲 杜麗莊所實質控制之投資公司騰達 聯達與志富國際公司 ( 共 2,742 萬 5,668 股 ) 之交易金額約為 億餘元 (15 億 6,326 萬 3,076 元 ), 另杜麗莊與馬志玲所實質控制個人 184

202 戶之黃秦秀貞 李莞香 黃顯榮 許吳秀金 謝佩玲 林永滄 陳昭玲 衷曉彥 馬二台與陳偉哲 ( 共 699 萬 2,915 股 ) 等之交易金額則總計有 3.98 億餘元 (3 億 9,859 萬 6,155 元 ); 兩者合計約 億餘元 (19 億 6,185 萬 9,231 元 ), 佔股權交易總金額之 88.96% 馬志玲 杜麗莊藉此以從中獲利 3 億 0,976 萬 7,247 元 ( 以致遠財顧公司 Draft 版 元至 元鑑價區間之平均值 元, 扣除約 3.35 元之股利, 四捨五入後原為每股 48 元, 與現 57 元購價間之價差 ) 而相關投資公司之售股所得, 則多數由馬志玲指示林明義用以償還騰達公司 聯達公司與志富公司之票券借款, 或借與馬志玲所屬之尊爵公司 裕陽公司等其他投資公司, 償還先前於 93 年底至 94 年初為購買復華金融控股公司 ( 下稱復華金控 ) 股票之票券借款 ; 至實質控制帳戶黃秦秀貞等人之售股所得, 為免有賦稅負擔, 則悉數結匯後匯往香港地區之 EFG Bank Hong Kong 與 ABN AMRO Bank Hong Kong 從事美金存款或購置海外 ECB 三 結構債攤提套損非常規交易之事實 杜麗莊 馬志玲 張立秋 吳麗敏 陳麒漳與林明義咸明知對元京證公司先前所持有 20.72% 之被投資公司元大投信公司因處理結構式債券產生虧損時, 投資公司在沒有增資之情況下, 依會計實務, 尚非不可經由董事會決議後以捐贈 直接借款給元大投信公司或以為元大投信公司背書保證, 再由元大投信公司自行向金融機構借款之方式, 對元大投信公司提供必要之現金挹注 ; 且元大投信公司如因處理結構式債券致有虧損, 元大投信公司股東間對虧損之分攤, 亦可採股東間先行簽訂虧損分擔協議書, 經元京證公司董事會決議通過後, 再以認列非常損益或營業外損失之方式, 將應分擔之損失金額以現金直接償還 ; 而元京證公司因係於 94 年 9 月 5 日 ( 股款交割日 ) 後對元大投信公司之持權比例始提高至 %, 是元京證公司如欲以對元大投信公司之持股比例認列投資損失, 依公認之會計原則, 也應按約當持股比例後據以核計分攤比例 況馬志玲 杜麗莊 張立秋 吳麗敏 陳麒漳與林明義果對上揭如何處理被投資公司股東間投資虧損分配情事, 方能符合公司治理與會計實務操作準則有所疑慮, 亦可就教於元京證公司之簽證會計師 然馬志玲 杜麗莊 張立秋 林明義 陳麒漳與吳麗敏等人竟捨 185

203 此不為, 一方面為掩飾元大投信公司處理結構式債券對其公司股權價值之減損, 一方面為規避董事會對投資損失認列之監督, 而圖由馬志玲所實質掌控之投資公司或個人帳戶與元京證公司債券部進行債券之低賣高買人為作價之非常規交易方式, 使元京證公司在不見諸長期股權投資損益之方式攤提投資元大投信公司之虧損, 並進而遂行將元大投信公司因處理結構式債券之損失以較高比例套由元京證公司承擔之目的, 相關詳情如下 : ( 一 ) 杜麗莊 馬志玲 張立秋 吳麗敏與陳麒漳見元京證公司增加持有元大投信公司股權之議案, 業於 94 年 7 月 28 日獲董事會決議通過, 隨即由吳麗敏以分攤前揭 48 億元結構式債券交易所造成之 7.76 億元損失為由, 於 94 年 8 月 22 日以元京證公司債券部名義專案簽擬處理元大投信債券部位損益分攤報告, 表明元大投信公司原持有結構債券總金額合計為 億元, 經自 94 年初起著手處理後, 除已賣斷方式處理 20 億元之結構債, 獲利 600 萬元入基金淨值外 ; 其次以債券分割方式處理 26 億元, 分割後 PO( 本金債券 ) 由基金自行買回 ; 另則以 CBO1 方式處理 97.4 億元, 結果損失 7.76 億元, 故元京證公司擬依當時持有元大投信公司 20.72% 股權之比例, 吸收其中 1.6 億元之損失, 並會簽主管會計與財務部門業務之陳麒漳知悉後轉呈杜麗莊核准, 即以此做為事後進行非常規債券交易買賣之依據 並自 94 年 8 月 23 日起至 95 年 1 月 16 日止, 由吳麗敏將相關擬進行債券交易之相關日期 券種 面額 成交價格 預計損益以及由林明義提供之聯達等投資公司或顏東山等實質控制帳戶之交易對象, 交由曾鴻展配合倒推殖利率與計算所欲產生之價差 損益後, 書寫內含交易對象 買賣種類 交易券種 面額與成交利率之手寫交易單進行下單, 而分別藉由低賣高買之債券買賣斷交易, 使元京證公司為不利益之非常規交易, 由元京證公司實現 5,769 萬 1,598 元損失 其交易情形如下 : 1 由元京證公司債券部與馬志玲 杜麗莊所實質控制之聯達公司 久大公司與瑞通財顧公司, 於 94 年 8 月 23 及同年月 31 日, 承作 5 筆結構式債券買賣斷交易, 並由元京證公司先以低價將結構式債券賣斷予聯達等 3 家公司, 嗣再由元京證公司以較高價格向聯達等 3 家公司買回之低賣 186

204 高買方式製造價差, 使元京證公司為不利益之交易, 致聯達公司 久 大公司與瑞通財顧公司共計獲利 3,064 萬 5,450 元之價差 2 由元京證公司債券部與由馬志玲 杜麗莊所實質控制之個人戶顏東山 李莞香 黃顯榮 蘇明利 柯文傑與許吳秀金等人, 於 94 年 9 月 23 日 26 日 27 日與 28 日間, 承作公債買賣斷當沖交易, 並由元京證公司先以低價將公債賣斷予顏東山等人, 再由元京證公司以較高價格向顏東山等人買回之低賣高買方式製造價差, 使元京證公司為不利益之交易, 致馬志玲 杜麗莊等得以實質控制帳戶顏東山等 6 人獲利合計 426 萬 9,985 元 3 由元京證公司債券部於 94 年 10 月 14 日及 95 年 1 月 16 日, 分別向由杜麗莊 馬志玲所實質控制之匯東公司及久大公司, 以 2.2% 2.5% 之利率買進票面利率為 2.7% 之台新金控公司債, 使元京證公司為不利益之交易, 致匯東公司與久大公司分別獲利 1,343 萬 6,207 元及 933 萬 9,956 元 ( 二 ) 杜麗莊 馬志玲 張立秋 陳麒漳 吳麗敏與林明義等確認前揭元京證公司增加對元大投信股權投資案於 94 年 9 月 5 日交割完成, 馬志玲個人與其家族成員所掌握之元大投信公司股權已多數移轉與元京證公司後, 為符合金管會於 94 年底處理完結構式債券之要求, 並將所餘 億元待處理之結構式債券中之 87.5 億元結構式債券處理後所產生之虧損, 由元京證公司以對元大投信公司持股 83.19% 之比例吸收, 旋由吳麗敏再於 94 年 9 月 29 日以協助元大投信公司解決結構債事宜為由, 專案簽擬自 94 年 9 月 29 日起至同年月 30 日, 提供資金 87.6 億餘元供騰達公司向元大投信公司購買結構式債券後再與元京證公司承作附賣回交易, 經會辦陳麒漳, 由張立秋 杜麗莊於同日核決後, 騰達公司即以債券百元價格 100 元向元大投信旗下之元大多利 元大多利二號與元大萬泰等三檔債券型基金, 買入數筆總計 87.5 億元之結構式債券 其後, 並由元京證公司債券部以發行債券資產證券化受益憑證 (CBO) 方式處理結構式債券為由, 於 94 年 12 月 5 日至同年月 8 187

205 日間, 以債券百元價格 元至 元不等之價格 ( 平均為 元 ) 購入上開總計 87.5 億元之結構式債券, 然旋藉市況改變為由, 取消原發行 CBO 之計畫 而吳麗敏 陳麒漳與張立秋為遵照杜麗莊與馬志玲等指示以元京證公司對元大投信公司持股比例分攤處理結構式債券虧損, 以及彌補部分前揭於 94 年 4 至 5 月間處理 48 億元結構式債券時馬志玲所屬投資公司所受之損失, 並共同損害元京證公司之利益, 均明知債券市場雖不同於股票市場成交價有上下各 7% 之限制, 惟在無人為刻意操縱或金融市場發生重大偶突發事件之狀況下, 僅一日之隔, 債券百元價格尚不致有相差超逾 1 元以上之買賣價差, 竟由吳麗敏先於 94 年 12 月 27 日以承辦人身分, 專案提出 擬處理元大投信債券部位損益分攤報告 簽呈, 並於說明二中, 以表格分別臚列 94 年 1 月迄至 12 月間處理結構式債券之相關方式與損益狀況, 其中對前揭總計 87.5 億元之結構式債券之處理, 則於 損益狀況 一欄, 詳記為 : 1. 由大股東自行吸收損失 1.05 億元 2. 本公司依持股比例吸收 5.17 億元 等字樣, 以及於說明四簽擬 : 87.5 億元結構債損失部分擬由本公司按持股比例吸收, 呈請核准 之意見, 經會辦主管財務與會計業務之陳麒漳知悉 配合後 ; 隨即於同日由吳麗敏先與曾鴻展 林明義共同配合, 由元京證公司債券部將上開 87.5 億元之結構式債券以債券百元價格 元至 元不等之價格賣斷予騰達公司, 致元京證公司因高買低賣之不合營業常規交易實現 8,000 萬 0,349 元損失 繼復由吳麗敏 曾鴻展於 94 年 12 月 28 日以人為作價方式大幅拉抬該批 87.5 億元結構式債券價格, 並在由元京證公司以對元大投信公司之新持股比例 (83.19%) 為基礎做為分攤損失依據之精算下, 改以債券百元價格 元至 元不等之價格, 由元京證公司債券部向騰達公司買進前揭 87.5 億元之結構式債券, 致騰達公司因元京證公司債券部不合營業常規之低賣高買行為而獲利 5 億 1,681 萬 0,918 元 (5.17 億元 ) 馬志玲 杜麗莊 張立秋 林明義 陳麒漳與吳麗敏等共同意圖將元大投信公司因處理結構式債券之損失, 以較高之分攤比例套由元京證公司承擔之目的至此亦告既遂完成 四 致元金證受重大損害 188

206 馬志玲 杜麗莊等人, 計以前揭股權交易及債券非常規交易等方式獲取不法 利益與造成元京證公司實質受有共計 6 億 7,819 萬 6,329 元損害 : ( 一 ) 股權交易部分 : 元京證公司該次共計購入 3,868 萬 8,481 股, 以致遠財顧公司 Draft 版 元至 元鑑價區間之平均值 元, 扣除元大投信公司 93 年度約 3.35 元之股利, 四捨五入後原為每股 48 元, 與現 57 元購價間之價差每股 9 元計算, 致生損害於元京證公司達 3 億 4,819 萬 6,329 元 (38,688,481X9=348,196,329) ( 二 ) 債券非常規交易部分 : 1 處理前揭 87.5 億元之結構式債券共計產生 6.22 億元之虧損, 馬志玲等人以 94 年 9 月 5 日元大投信公司股權交割後, 元京證已掌有元大投信 83.19% 之股權, 而由元京證擔負 6.22 億元中之 83.19%, 計 5.17 億元之虧損 ; 惟因元京證對元大投信持股比例於年度中有所變動, 是理應按加權平均持股比例計算 ( 約當持股比例 ), 元京證實際僅須擔負 6.22 億元中之 26.39% ( %X2/ %X245/ %X25/19%X25/272=26.39% ) 的虧損, 亦即 1.64 億元 (6.22 億元 X26.39%) 從而, 元京證於處理 87.5 億元之結構式債券部分, 計多擔負 3.53 億元 (5.17 億元 億元 ) 之虧損 2 處理 48 億元之結構式債券共計產生 7.76 億元之虧損, 以 94 年 5 月間元京證公司持有元大投信公司 20.72% 之股權比例計之, 元京證公司計應分擔其中 1.6 億元 ; 惟因元京證公司僅先擔負其中 1.37 億元 (0.57 億元 +0.8 億元 ), 尚應擔負 0.23 億元 (1.6 億元 億元 ) 之虧損, 是此部分自應由前揭元京證公司所多擔負之 3.53 億元中予以扣除 從而, 馬志玲等人所為債券非常規交易部分, 計致元京證公司受有 3.3 億元 (3.53 億元 億元 ) 之損害 五 利益輸送予人頭公司 - 騰達公司 189

207 張立秋為使元京證公司不因上揭 87.5 億元結構式債券停留在元京證公司帳面, 而導致元京證公司 94 年度之財務報表產生評價損失, 影響其個人年度績效, 遂指示吳麗敏協調林明義於 94 年 12 月 29 日, 再將前開 87.5 億元結構式債券, 安排由元京證公司債券部按前日價格回賣予騰達公司, 以暫時將該筆結構債掛帳於騰達公司 其後, 張立秋即於 94 年 12 月 30 日在吳麗敏上開 (27) 日呈核之專簽中, 批註 : 投信持有結構債造成股東大幅損失, 其經營階層應負相關責任, 建議投信應提報處分名單懲處, 以符合獎懲分明原則, 其餘擬如擬 等語, 以示對吳麗敏簽擬, 並經會辦財務與會計部門陳麒漳知悉 同意之 87.5 億結構債損失部分擬由本公司按持股比例吸收, 呈請核准 專簽意見及作法表示贊同, 並轉呈與杜麗莊 ; 同日, 杜麗莊亦以 : 投信結構債所造成之損失, 應在今年年底年終獎金做適度反應 等語核示決行, 均未就前 87.5 億元結構債之損失部分, 擬由元京證公司按持股比例 (83.19%) 吸收乙情, 表達反對或提出訾議與另為核示 嗣吳麗敏 林明義為共同貫徹杜麗莊 張立秋所核決之處理原則處理結構式債券之虧損分攤, 乃與曾鴻展續以前揭手法, 於 95 年 1 月 18 日再以元京證公司債券部名義, 向騰達公司以 99.5 元之市價購入上揭 87.5 億元中之 20 億元的結構式債券, 致元京證公司因此一低賣高買之不合營業常規交易, 使騰達公司獲利 2,954 萬 7,097 元, 並使元京證公司受有 1 億 1,122 萬 0,300 元 ( 1.12 億元 ) 損失 95 年 2 月金管會檢查局派員赴元京證公司進行一般業務檢查, 經調閱資料發現前揭元京證公司於 94 年 7 月間決議買進元大投信公司股權, 以及 94 年度為處理元大投信公司債券型基金所持有之結構式債券的部分債券買賣斷交易, 不僅涉有高度之關係人交易與違反常規情事, 且所買進之元大投信公司股價 ( 每股 57 元 ) 為鑑價基準日 (94 年 5 月 31 日 ) 元大投信公司淨值之 2.19 倍, 而股權交易時機, 選在元大投信公司猶有 億元之結構式債券尚待處理, 未來虧損狀況可期下進行, 故顯涉有對上市公司元京證公司不利之情 嗣檢查局與檢人員於 94 年 3 月 9 日結束檢查業務, 而在元京證公司與其高階主管進行檢查會議時, 亦已明確向張立秋 吳麗敏轉知前揭上情 詎張立秋 吳麗敏事後持 元京證券協助元大投信處理結構型債券說明 2006/4 /13 分赴金管會證期局與檢查局說明時, 竟猶堅認元京證公司以提高元大投信公司股權至 83.19% 之比例進行處理結 190

208 構式債券之虧損分攤乃屬合理 嗣因未獲與會之金管會與檢查局人員認同, 張立秋 吳麗敏乃另於 94 年 4 月中旬某日另製作 元京證券協助元大投信處理結構債補充說明 2006/4 /17 寄送與檢查局, 表明將視向主管機關呈報處理情形決定等情 惟仍未獲金管會認同, 張立秋不得已始允諾願說服馬家大股東, 並經向杜麗莊說明原委請其轉知馬志玲, 最終獲杜麗莊回覆同意後, 方要求吳麗敏修正承擔虧損比例, 並指示吳麗敏於 95 年 4 月 25 日簽擬修正承擔元大投信結構型債券虧損比例簽呈, 及據以另行製做 元京證券協助元大投信處理結構債補充說明 - 修正承擔虧損比例 2006/4 /25 寄送檢查局, 表示經與元大投信公司大股東取得協議, 仍僅就 20.72% 之持股比例作為計算處理 87.5 億元結構式債券虧損之基礎 而杜麗莊 張立秋 陳麒漳與吳麗敏咸明知前揭 95 年 4 月 25 日之簽呈, 業經稽核部代理主管曾錦泰表達 : 本案建議補提董事會報告 之會簽意見, 然卻捨此不為, 仍圖規避董事會之有關監督 其後, 為符合前開修正後之虧損比例分擔原則, 吳麗敏始指示曾鴻展, 由元京證公司分別於 95 年 5 月間, 以平均 元之市價, 將所餘 67.5 億元之結構式債券向騰達公司陸續買入 貳 案件之審理狀況 現由臺灣臺北地方法院以 98 年度金重訴字第 6 號案件審理中 圖示 圖 2.18 元大金結構債非常規交易圖 杜麗莊以騰達等公司及人頭帳戶持有元大投信 53.88% 股權 4. 股權轉讓 191 元京證

209 2.原持有 原持有 元大投信 3.旗下多檔債券型基金持有 結構債 億結構債出清將有 10 餘億虧損 參 本文評析 元大結構債案件 現正由臺灣臺北地方法院以 98 年度金重訴字第 6 號案件 分由金融專庭審理中 並於審理時發現證人吳麗敏等人於偵查中之證詞 均係在 律師之教導下串供所為 是本案事實究竟如何有待釐清 預計於 2010 年 5 月宣 判 以審理中遭法院發覺有勾串之情形 相信結果對於元大金控不甚樂觀 67此 案件是一個鑑價報告如此荒唐之鮮活案例 企業評價報告不過成為為公司經營者 背書之工具 毫無客觀性 中立性可言 這是業界不能打開的潘朵拉盒子 如果 此問題無法解決 那麼又何種評價法加以鑑價 徒具形式 毫無意義 而另外一 個衍生的問題是律師其職務之界線究竟何在 以及對於夫妻一方位居要職 所造 成外界多所想像空間而帶來之利益 是否應有相應迴避之規範 第四款 新近創新手法 非常規交易案例 除前開輸送利益予其他公司 設立紙上公司假交易及運用 衍生性金融商品等型態外 新近實務上太子建設與勤美建設關於臺中金典酒店一 案中 所使用之資產證券化套空資產之手法 實際上亦是業界常用之手法 終於 藉由該案件在實務案例中顯現蹤跡 相信將來此類型案件 將會如雨後春筍般出 現 不是因為他是嶄新的犯罪型態 而是因為司法實務終於發現不良資產原來是 在玩什麼把戲 故特於本文中加以整理 介紹 另外 最近最沸沸揚揚的中策收 購南山人壽案 雖然 該案目前尚停留在併購案之階段 金管會也遲遲不做出決 67 本案後經臺灣臺北地方法院判決馬志玲等犯證券詐欺罪 分別判處有期徒刑七年六月 至於 非常規交易部分則認為沒有造成元京證公司重大損害 且無證據證明渠等實際參與且知悉以何方 式分配損失爰不另為無罪之諭知 192

210 定, 但很顯然大家都知道答案會是什麼, 所以, 固然很不希望將來這會成為一個 非常規交易 掏空案件, 但從目前演變的過程, 以及中信金控近來的動作來看, 實在很難不讓人擔心, 因此, 仍將該案收錄本文之中, 討論其將來可能之發展 第一目資產證券化掏空資產 - 太子建設 勤美建設臺中金典酒店案 壹 檢察官起訴之事實 ( 非常規交易部分 ) 68 一 背景介紹 勤美股份有限公司 太子建設開發股份有限公司均係上市之公司, 日華資產管理股份有限公司 ( 日華資產公司 ) 係勤美公司與太子建設公司共同投資持股超過 50% 之轉投資公司, 日華投資企業股份有限公司 ( 日華投資公司 ) 係勤美公司持股 99% 之子公司, 全國大飯店股份有限公司係勤美公司持股 96.83% 之子公司 統一安聯人壽保險股份有限公司係國內人壽保險公司, 銓遠投資股份有限公司係何明憲家族投資企業, 屬何明憲所有之私人投資公司 何明憲係勤美公司董事長兼總經理 全國大飯店董事長 日華資產公司董事 日華投資公司實際負責人, 汪家玗係勤美公司董事長特別助理暨敦北第一 第二 第三分公司經理 日華資產公司董事長 全國大飯店監察人, 郭功彰係日華資產公司董事兼總經理, 柴俊林係全國大飯店董事兼副董事長, 綜理全國大飯店日常業務, 而莊南田係太子建設公司董事長 日華資產公司董事, 於 年間亦為統一安聯公司董事長, 陳仁欽係太子建設公司董事兼總經理 日華資產公司董事, 黃秋丸係掛名太子建設公司副總經理 日華資產公司監察人,94 95 年間亦為統一安聯公司執行副總經理 日華投資公司監察人, 均為太子建設公司 勤美公司 日華資產公司 日華投資公司 全國大飯店 安聯壽險公司處理事務 並參與上開公司重大決策之人 林秋曼係何明憲秘書, 陳順敏 張馨予係勤美公司之財務會計人員 錦樹係勁林法律事務所之負責人, 林桂芳係 錦樹之前妻 ( 於 97 年 10 月 16 日離婚 ), 張霖生 林滿榮 王信富 3 人為 錦樹所雇用之人頭, 負責於 錦樹所虛設勁林爭青資產管理股份有限公司與齊林環球管理顧問股份有限公司擔任人頭 68 臺灣臺南地方法院檢察署 98 年度偵字第 8971 號 98 年度偵續字第 46 號 98 年度偵字第 號起訴書 193

211 負責人, 而徐曉韻為 錦樹之員工, 負責相關資金調度及股票交易下單 二 藉由大廣三不良債權交易案掏空勤美公司部分 錦樹 黃秋丸二人於 94 年中, 經由不詳管道得知交通銀行 中國國際商業銀行 臺灣中小企業銀行 中華開發工業銀行等四家銀行組成的聯貸銀行團, 對於廣正開發股份有限公司以臺中市西區公益路 68 號大廣三不動產所有權為擔保品之貸款產生不良債權總金額新臺幣 24 億 5 千 518 萬 3 千 567 元 ( 下稱大廣三不良債權 ) 有意標售, 即向何明憲鼓吹勤美公司可投資該不良債權並藉由所謂 債權物權化 過程從中牟利 何明憲為取得該不動產之所有權, 並藉此投資過程來美化勤美公司 94 年度之財務報表及藉該投資案牟取私人利益, 三人竟共同基於侵占勤美公司資產 使勤美公司為不利益交易之犯意聯絡, 而以下列手法, 使勤美公司為不合營業常規之不利益交易, 藉此侵占勤美公司資產, 再依一定條件朋分 使用 : ( 一 ) 何明憲三人為順利取得資金購買大廣三不良債權, 以能立即獲利並美化勤美公司 94 年度之財報, 遂藉由黃秋丸擔任統一安聯公司副總經理之機會 (94 年 2 月至 10 月間總經理出缺, 為有實質決策權之人 ), 要求統一安聯公司與何明憲合作, 由統一安聯公司提供壽險資金, 作為勤美公司購買大廣三不良債權及美化勤美財務報表之初期資金來源 ; 何明憲並提供由勤美公司百分之百轉投資之日華投資公司作為與統一安聯公司交易之對象 因壽險業投資不動產有嚴格限制, 錦樹 黃秋丸為規避金管會對於統一安聯公司壽險資金運用之規範, 遂由 錦樹 日華投資公司 統一安聯公司之相關負責業務人員於 94 年 10 月間與日盛銀行之承辦人員商談該投資案之信託模式, 雙方規劃由統一安聯公司擔任資金提供者, 由日華投資公司標得該不良債權後, 先將該不良債權信託予日盛銀行, 復由日盛銀行將不良債權之權利包裝成受益權, 然後藉由日華投資公司轉讓該受益權予統一安聯公司之方式, 協助日華投資公司取得統一安聯公司之壽險資金, 日後勤美公司欲取回不動產時, 再由統一安聯公司將該受益權出售予勤美公司 而 錦樹則提供虛設勁林爭青公 194

212 司與齊林環球公司, 作為 錦樹等人掏空勤美公司 製造不實資金流向及逃漏稅捐所需之交易平台 而王信富則基於與 錦樹等人共同侵占勤美公司及日華投資公司資產之犯意, 以齊林環球公司負責人之名義, 出面為勤美公司及日華投資公司處理各項事務, 負責簽署相關文件 契約, 並提供支票 帳戶作為 錦樹等人往來洗錢 逃漏稅之用 ( 二 ) 錦樹等人於議定上開事項後, 遂安排勁林爭青公司名義負責人張霖生與日華投資公司於 94 年 10 月 31 日簽訂 投資協議書, 偽裝成勁林爭青公司需負責為日華投資公司尋找買主,( 實則已事先約定由統一安聯公司出資 ), 並由該買主以不低於 10 億 8 千萬元之價格購買日華投資公司所標得大廣三不良債權或該債權物權化後之不動產, 而出售價款扣除相關投標標取不良債權之成本後 ( 包括 7 億 4 千 516 萬 8 千 168 元及其他小額規費 ), 則由勁林爭青公司優先分配 1 億 5 千 225 萬元, 其次日華投資公司才能分配 1 億 4 千 775 萬元, 剩餘款項則全部歸勁林爭青公司所有 而 錦樹等人即以此種不合營業常規之方式, 將統一安聯公司之資金 1 億 5 千 225 萬元移轉至勁林爭青公司, 使勤美公司及日華投資公司為不利益之交易, 以利 錦樹三人獲取不當利益 ( 三 ) 另日華投資公司則與統一安聯公司於 94 年 12 月 13 日簽訂 信託受益權轉讓投資契約書, 假意約定如日華投資公司確定於 94 年 12 月 20 日標得大廣三不良債權, 統一安聯公司即須以 10 億 8 千萬元之價格購買該不良債權經信託後之受益權 嗣 94 年 12 月 20 日, 何明憲等人利用日華投資公司名義以 7 億 4 千 516 萬 8 千 168 元標得大廣三不良債權, 何明憲指示日華投資公司開立四張受款人為勁林爭青公司金額計 1 億 5 千 225 萬元之支票, 表面上係作為支付勁林爭青公司大廣三案件中之服務報酬, 然勁林爭青公司實際上並未提供任何服務, 惟部分金錢卻不法回流至何明憲等人處, 何明憲另由日華投資公司於 95 年 5 月間, 又以支付大廣三案服務報酬名義, 由日華投資公司開立受款人為勁林爭青公司, 面額 元之支票, 渠等即藉此掏空勤美公司資產, 其情形如下述 : 195

213 1 票號 A 號 面額 3000 萬元之支票由勁林爭青公司收取後, 背書轉讓至 錦樹之人頭帳戶徐梅葉兆豐銀行南港分行帳戶內, 並隨即於 94 年 12 月 30 日至 95 年 1 月 20 日以 25 筆匯款 總計 2000 萬元之款項匯入黃秋丸中國信託銀行承德分行帳戶 ( 總計匯入 981 萬元 ) 及華南銀行敦化分行帳戶內 ( 總計匯入 1019 萬元 ), 由黃秋丸私人領取花用殆盡 2 票號 A 號 面額 2000 萬元支票由勁林爭青公司收取後, 背書轉讓至何明憲永豐銀行忠孝分行帳戶內, 並隨即於 94 年 12 月 30 日匯入何明憲國泰世華銀行大安分行帳戶內, 何明憲並將該筆款項作為償還私人借款 3 票號 A 號 面額 225 萬元支票由勁林爭青公司收取後, 背書轉讓至何明憲所使用之人頭戶林秋曼永豐銀行忠孝分行帳戶內, 並隨即於 94 年 12 月 30 日匯入何明憲中國信託銀行敦北分行帳戶內供作私人之用 4 另日華投資公司於 95 年 5 月間, 又以支付大廣三案服務報酬名義, 由日華投資公司開立受款人為勁林爭青公司, 票號為 A 號, 面額 元之支票由勁林爭青公司收取, 而 錦樹隨即於 95 年 5 月 29 日將該筆款項拆成 1000 萬元及 元二筆款項, 其中 元款項匯至何明憲國泰世華銀行大安分行帳戶內供何明憲私人使用, 另一筆 1000 萬元則流入 錦樹所控制之理荷資產管理有限公司之帳戶內為 錦樹私人使用 5 票號為 A 面額 1 億元之支票由勁林爭青公司收取後, 經背書轉讓至統一安聯公司, 作為勁林爭青公司支付統一安聯公司購買大亞百貨之款項 綜上, 被告何明憲等人此部份藉由此種不合常規之不利益交易, 共同侵占勤美公司 1 億 5 千 7 百 53 萬 6730 元 ( 四 ) 何明憲於 95 年 1 月間, 為儘速取得大廣三不動產之所有權便於開發, 遂先透過日華投資公司向法院聲請儘速拍賣大廣三不動產之所有權, 並 196

214 且於 95 年 2 月間具狀向法院表明願以一拍底價承受大廣三不動產之所有權, 而於 95 年 5 月 5 日向臺中地院以 18 億 5 千 646 萬元之拍賣底價承受大廣三不動產之所有權 ( 事後該拍定價金係以大廣三不良債權抵償 ), 並於同年 6 月 22 日正式取得不動產權利移轉證書 而勤美公司另於 95 年 3 月間, 積極自第三人徐錦泉處購得未在拍賣標的內之大廣三不動產 B2 之所有權, 俾能使勤美公司完整取得大廣三不動產之完整所有權以便開發利用 ( 五 ) 何明憲等人明知大廣三不動產所有權已於 95 年 6 月 22 日由日華投資公司以大廣三不良債權承受, 如勤美公司欲取得該不動產所有權, 僅需再向統一安聯公司依事前約定購回不良債權之受益權或直接向統一安聯公司購買即可, 然渠等為墊高大廣三不良債權之價格, 藉此掏空勤美公司以牟取不法利益, 竟商議由 錦樹所虛設之齊林環球公司做為交易平台, 渠等均明知齊林環球公司為一虛設公司, 然何明憲竟藉口勤美公司無能力處理債權物權化之過程及相關業務, 需委由齊林環球公司處理, 由 錦樹安排齊林環球公司與統一安聯公司先行交易, 藉此墊高該大廣三不動產買賣之交易價格, 以此種 層層轉售墊高價格 之不合營業常規之不利益交易掏空勤美公司, 安排虛設之齊林環球公司, 出面與統一安聯公司簽訂 買賣契約書, 進而將上開信託受益權先以 13 億 9 千萬元出售予齊林環球公司, 然因齊林環球公司係虛設公司, 並無實際營運情事, 亦無財力足以購買如此鉅額之不動產, 故何明憲 錦樹 王信富再安排以勤美公司開立 13 億元支票做為齊林環球公司之擔保, 由齊林環球公司以票貼之方式取得資金, 且勤美公司另出具不得撤銷該張支票之付款委託承諾書後, 復華商業銀行方同意辦理票貼借款, 而藉此製造不實產權移轉及資金流向, 墊高大廣三不動產之交易價格至 13 億 9 千萬元, 再藉口需由齊林環球公司進行抵押權塗銷及取得不動產所有權等工作, 由勤美公司以 17 億元之代價向齊林環球公司購買該大廣三不動產之所有權, 然勤美公司向齊林環球公司購買之價差 3 億 1 千萬元, 其中部分金錢竟由齊林環球公司不法回流至何明憲等人處, 藉此掏空侵 197

215 占勤美公司資產, 其情形如下述 : 1 勤美公司所開立之票號 AG 號 面額 5000 萬元之支票由齊林環球公司收取後, 同日背書轉讓至勁林爭青公司, 再由勁林爭青公司同日背書轉讓至何明憲所私人掌控之銓遠公司, 並由銓遠公司於該公司永豐銀行忠孝分行帳戶兌現後, 再匯款 4800 萬元至勁林爭青公司, 何明憲藉此多次背書 轉手之過程, 獲利 200 萬元, 而 錦樹則獲利 4800 萬元 2 勤美公司所開立之票號 AG 號 面額 4900 萬元之支票由齊 林環球公司收取後, 於同年月 20 日背書轉讓至林仁根所有之中國信 託銀行敦北分行兌現後, 再轉匯至日華投資公司之帳戶內 3 勤美公司所開立之票號 AG 號 面額 2100 萬元之支票由齊林環球公司收取後, 背書轉讓予林仁根, 再由林仁根背書轉讓予何明憲, 進入何明憲所有之永豐銀行忠孝分行帳戶內兌現, 作為償還何明憲個人借款之用 4 勤美公司支付齊林環球公司購買大廣三不動產 17 億元價款, 其中金額 455 萬元, 票號 AG AG 之二紙支票共 910 萬元, 於 95 年 9 月 18 日在齊林環球公司永豐商業銀行忠孝分行帳戶兌現 另 95 年 9 月 15 日日華資產公司因台中金典案支付齊林環球公司服務報酬 5200 萬元, 其中 600 萬元併同上開支票款 910 萬元共 1510 萬元, 於 95 年 9 月 19 日匯入理荷資產公司, 再於 95 年 9 月 22 日 25 日流入王信富合作金庫商業銀行南京東路分行支存帳戶, 該帳戶再開立一紙金額 1800 萬元的支票, 於 95 年 9 月 25 日在銓遠公司永豐商業銀行忠孝分行帳戶兌現供何明憲私人使用 5 勤美公司於 95 年 12 月 29 日匯款 2 億 650 萬元予齊林環球公司復華銀行帳戶後, 於同日轉匯 9 千 22 萬 5000 元至何明憲所私人掌控之銓遠公司永豐銀行忠孝分行帳戶內, 其中扣除德立斯公司借款 元係屬 錦樹獲利償還何明憲借款外, 另外何明憲此部分 198

216 尚侵占勤美公司 3230 萬元 總計何明憲共侵占勤美公司 1 億 2 千 230 萬元 6 又 錦樹除前述之 4800 萬元外, 另 95 年 12 月 29 日勤美公司亦匯款 75 萬元至齊林環球公司復華銀行帳戶後由 錦樹花用殆盡 而勤美公司又於 96 年 1 月 5 日支付齊林環球公司票號 :AG 號面額 5000 萬元之支票乙紙, 由齊林環球公司大眾銀行信義分行之帳戶兌現, 再轉匯款至 錦樹所掌控之其他人頭帳戶內作為股款交割及其他使用 7 勤美公司於 95 年 12 月 29 日匯款 2 億 650 萬元予齊林環球公司復華銀行帳戶後, 轉匯 9 千 22 萬 5000 元, 至何明憲所私人掌控之銓遠公司永豐銀行忠孝分行帳戶內, 有部分係 錦樹償還德立斯公司借款 元, 亦屬 錦樹侵占勤美公司之金額 綜上 錦樹共獲利 9585 萬元 ( 六 ) 勤美集團為取得大廣三大樓, 原可以標取不良債權之 7 億 4 千 516 萬 8 千 168 元之成本逕行進行抵押權塗銷及取得不動產所有權, 卻因何明憲 錦樹等人為從中獲取不法利益侵占公司資產, 以不合營業常規之方式, 經過逐步墊高大廣三不動產之資產價格後, 導致勤美公司為不利益交易, 因而多支付 3 億 5 千 5 百 40 萬元, 並分別流入何明憲 錦樹私人帳戶內, 勤美公司因而受有重大損害 199

217 圖 2.19 藉大廣三不良債權交易案以 債權物權化 掏空勤美公司流程圖 勤美公司 8. 以 17 億元購買大廣三不動產所有權 齊林環球 價差 3 億 1 千 大廣三不 100% 持有 7. 將信託受益權先以 13 億 9 千萬元售予齊林環球, 資金並由 萬元私人 良債 勤美開 13 億支票擔保 票貼 流用 權 24 億 5 千餘萬 日華投資 公司 6. 拍定 購得 大廣三不動產 3. 7 億 4 千 5 百餘萬標得 2. 信託受益權轉讓契約 統一安聯公司 ( 以 假約定如日華投資標得該不良債權 壽險 4. 信託安聯即以 10 億 8 千萬元購買受益權 資金 日盛銀行 出資 ) 1. 投資協議書 勁林爭 青公司 5. 包裝 偽裝勁林公司需負責為日華投資尋找 受益權 買主, 以不低於 10 億 8 千萬元之價格 購買日華投資公司所標得大廣三不良債權或該債權物權化後之不動產 套取 1 億 5 千 225 萬元及 25,096,730 元服務報酬, 私人流用 三 藉由金典酒店不良債權交易案掏空勤美公司及太子建設公司資產部分 何明憲 錦樹 莊南田等人經由不詳管道得知以交通銀行為主辦行, 由交通銀行 中國國際商業銀行 中華開發工業銀行 中央信託局等九家聯貸銀行團及國際票券金融股份有限公司等六家金融機構, 對中港金典酒店公司以臺中市健行路 1049 號台中市金典國際酒店大樓為擔保品之貸款產生不良債權 ( 下稱台中 200

218 金典酒店不良債權 ), 債權總金額 51 億 9 千 369 萬 48 元的不良債權欲拍賣 即由 錦樹 黃秋丸二人向何明憲 莊南田鼓吹勤美及太子公司可投資該不良債權並藉由所謂 債權物權化 過程從中牟利, 並於取得所有權後經營 ; 而何明憲等人竟共同基於侵占勤美公司及太子建設公司資產 使勤美公司及太子建設公司為不利益交易之犯意聯絡, 而利用虛設之勁林爭青公司及齊林環球公司, 故意由三人共同架設之日華資產公司, 以多次轉手金典酒店不良債權, 將買賣交易價格墊高並假借信託方式墊高資產價格及支付不必要之服務報酬等不合營業常規之手法, 將太子建設公司及勤美公司資產匯入日華資產公司後掏空, 藉此侵占勤美公司及太子建設公司資產, 再依一定條件朋分 使用, 詳情如下 : ( 一 ) 錦樹等人商議, 由太子建設公司持股 100% 之子公司東豐公司出資 25%, 勤美公司出資 25%, 日華投資公司出資 12.5%, 錦樹則以鄒惠斌為人頭, 出資 37.5%, 於 94 年 12 月 23 日發起設立日華資產公司, 由何明憲擔任董事長 ( 後由勤美公司指定法人代表汪家玗擔任 ) 郭功彰擔任總經理 ( 二 ) 何明憲等人於完成日華資產公司設立登記後, 何明憲即指示汪家玗 郭功彰二人率領勤美公司員工, 分至各聯貸銀行團洽談購買台中金典酒店不良債權之相關事宜, 而何明憲等人均明知實際上與交通銀行洽談購買台中金典酒店不良債權之人員均為勤美公司之員工, 並非勁林爭青公司 齊林環球公司, 然為取得不實發票沖銷及便於掏空勤美公司及太子建設公司資產, 明知日華資產公司於 95 年 1 月 18 日並未針對委託勁林爭青公司 齊林環球公司協助台中金典酒店不良債權案進行討論, 且亦未與該二家公司簽訂 服務契約書, 竟仍於 95 年 3 月間, 虛偽登載於 95 年 1 月 18 日日華資產公司之董事會會議記錄, 虛構曾決議委託勁林爭青公司 齊林環球公司 並偽稱當日分別與齊林環球公司及勁林爭青公司簽訂 服務契約書 之事實, 假意由日華資產公司委託二家公司協助取得上海商業儲蓄銀行以外之台中金典酒店不良債權, 而約定分別支付齊林環球公司 勁林爭青公司 1 億 5 千萬元 2 億元之高額報酬, 同年 4 月 12 日, 再將支付勁林爭青公司之報酬提高至 2 億 1 千 500 萬元 201

219 實則該 2 份 服務契約書 均係事後為掏空勤美公司及太子建設公司所補作, 以便藉由支付齊林環球公司及勁林爭青公司服務報酬為名義, 掏空勤美公司及太子建設公司資產並將其侵吞入己, 其侵占之資金分別流入何明憲等人之帳戶, 侵占勤美公司及太子建設公司資產而供作私人資金用途, 何明憲等人此部分藉由墊高資產價格及支付不必要之服務報酬等不合營業常規之手法, 共計侵占勤美及太子建設公司 2 億 8 千 8 百 73 萬 4700 元 ( 三 ) 何明憲等人明知勁林爭青公司 齊林環球公司均為虛設公司, 並無實際營運, 且金典酒店所有不良債權之交易早已實際上由勤美公司員工與交通銀行 開發工銀資產管理股份有限公司 中華成長二資產管理公司 上海商業儲蓄銀行等債權銀行洽定, 然為使日華資產公司支付齊林環球公司及勁林爭青公司之服務報酬共計 3 億 6 千 500 萬元形式上合法, 而為下列不合營業常規之不利益交易行為, 並造成勤美公司 太子建設公司重大損失 : 1 先由郭功彰 黃秋丸出面與不知情之遠雄人壽總經理屠仲生洽商, 由黃秋丸於 95 年 1 月間以屠仲生之名義向開發工銀資產管理公司 中華成長二資產管理公司提出購買之邀約 後由黃秋丸 郭功彰 何明憲出面, 要求屠仲生先以個人名義購買開發工銀資產公司 中華成長二資產公司所有之台中金典酒店不良債權後, 當日隨即由屠仲生轉手售予齊林環球公司, 藉此偽裝齊林環球公司確有將該不良債權由屠仲生手中購買服務之假象, 再由齊林環球公司與日盛銀行於 95 年 5 月 2 日簽訂信託契約, 齊林環球公司再於同日將該信託契約之受益權以 3 億 6 千萬元之價格出售予遠雄人壽, 而遠雄人壽竟於 95 年 4 月間即已事先與日華資產簽訂 信託受益權轉讓投資契約書, 由日華資產公司以 3 億 9 千 6 百萬元之代價取得該受益權, 藉此合理化何明憲等人藉由齊林環球公司服務報酬侵占勤美公司及太子建設公司資產之正當性 而何明憲等人此一不合營業常規之不利益交易行為, 導致勤美公司及太子建設公司除給付齊林環球公司虛 202

220 構之 1 億 5 千萬元服務費用外, 另需付出不必要報酬 3 千 6 百萬元 予遠雄人壽而受有損失 2 另日華資產公司於 95 年 6 7 月間, 由郭功彰向上海銀行洽談購買台中金典酒店不良債權, 卻以勁林爭青公司名義購買, 藉此偽裝勁林爭青公司確有將該不良債權由上海銀行購買之服務假象, 實則所有相關購買交割業務, 均由日華資產公司之員工負責, 而另安排勁林爭青公司將前述不良債權於 95 年 9 月 8 日以 3 千 330 萬元價格讓與日華資產公司, 致使勤美公司及太子建設公司給付勁林爭青公司虛構 2 億 1 千萬元服務費用 ( 四 ) 而何明憲等人均明知實際上與交通銀行洽談購買台中金典酒店不良債權之人員均為勤美公司員工, 竟仍於 95 年 2 月 13 日, 由何明憲利用其擔任日華資產公司及銓遠公司公司董事長之機會, 設計不合營業常規之交易行為, 虛構由日華資產公司與銓遠公司共同簽署協議書, 約定由銓遠公司出資 5 千萬元 日華資產公司出資 3 億 1 千萬元, 共同購買開發工銀資產公司 中華成長二資產公司所有對於台中金典酒店之不良債權, 然實際上未有實際出資購買之行為, 且該不良債權實則是透過如前述由屠仲生購買再轉手出售予齊林環球公司後再售於日華資產公司, 而何明憲明知上開事實, 竟與當時日華資產公司董事長之汪家玗, 藉口取消上開協議, 日華資產公司依協議需支付違約金, 以此不合營業常規之不利益交易行為之方式, 侵占日華資產公司之資產 1 千 5 百萬元匯至銓遠公司國泰世華銀行大安分行帳戶, 供何明憲私人之用 ( 五 ) 至於日華資產公司陸續自遠雄人壽公司 交通銀行 國際票券金融公司 勁林爭青公司所購買之台中金典酒店不良債權, 何明憲等人則依原先之規畫, 再將售價提高, 轉讓予太子建設公司及勤美公司, 二公司各自投資 50%; 其中購自遠雄人壽公司 交通銀行及國際票券金融公司之台中金典酒店不良債權部分, 購價原為 34 億 1 千 402 萬 1 千 45 元, 日華資產公司卻於 95 年 6 月 20 日刻意拉高售價, 以協助太子建設公司 勤 203

221 美公司二家公司債權物權化及處理占用戶之名義, 以 42 億元之價格轉售予太子建設公司及勤美公司, 至 95 年 12 月 29 日再將售價提高至 47 億 5 千萬元 圖 2.20 藉臺中金典酒店不良債權交易案掏空勤美公司 太子建設流程圖 涂錦樹 太子建設 100% 墊高價格轉售 人頭 日華投資 東豐 勤美 37.5% 12.5% 25% 25% 墊高價格轉售 日華資產公司 墊高至 3 億 9 千 6 百萬 遠雄人壽 齊林環球公司 勁林爭青公司均係為 信託受益權 轉讓契約 作交易外觀, 掩飾 虛偽之服務契約齊林環球日盛書, 套取高額服務 銀行 信託屠仲生 報酬 1 億 5 千萬元 2 億 1 千 500 萬元供私人流用 3 億 6 千萬 開發工銀資產 中華成長二部分 34 億 1 千 4 百餘萬承購勁林爭青遠雄人壽 交通銀行 國票上海商銀部分金部分 台中金典酒店不良債權 貳 法院審理狀況 現由臺灣臺南地方法院 98 年度金重訴字第 1 號審理中 參 本文評析 本件係由 不動產信託教父 的涂錦樹律師最新代表作, 結合殷實的企業家何明憲 莊南田藉由承購不良債權, 再以不良債權信託 債權物權化 假藉鉅額 204

222 服務費之合法交易外觀合法層層墊高不良債權 不良債權信託受益權 不動產之價格, 從中套取高額利潤, 投資報酬率確實驚人, 若將之還原其實僅是藉由不動產交易套利之傳統非常規交易模式, 透過不良債權信託 債權物權化之加以包裝 進化, 事實上也是業界在操作不良債權案件時, 常見之手法, 相信本件只是冰山一角, 還有更多的灰暗面有待檢調查緝, 只是, 當該等案件之掮客不再是涂錦樹律師時, 各位敬愛的大老闆們還可以說不清楚, 一切都是涂律師的建議, 以為是合理報酬嗎? 當然, 此類行案件, 也是證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款背信 侵占之典型, 那麼背信 侵占與證券交易法第 171 條第 1 項第 2 款非常規交易之競合關係, 究竟如何區隔, 恐怕是將來實務一定必須面對之問題 第二目利用監理套利掏空資產?- 中信金控 中策瓜分南山人壽案 壹 案例事實 2008 年的一場金融海嘯, 粉碎了許多投資人的心, 也讓許多企業滅頂, 南山人壽這堪稱我國第 2 大 老字號, 資產高達 1.6 兆之壽險公司, 也在 2008 年金融海嘯中, 產生 億台幣之鉅額虧損, 而持有南山人壽 97.5%5 之美國國際集團 (AIG) 當時也深陷金融風暴之中, 終於決定賣股求現 斷尾求生, 南山人壽不僅有四百萬之龐大保戶, 更有高達 1.6 兆之資產, 頓時成為各方競逐之標的, 也引起英商博智資本轉投資之博智金融公司 港商中策公司 ( HK) 與中信金控之爭奪戰 而在 2009 年 10 月 13 日開標結果, 由英商博智金融公司以子公司 PFH Holding 持股 20% 港商中策公司持股 80% 合組之博智南山控股公司 (Primus Nan-Shan Holding.company.Ltd.) 以 215 億美元自 AIG 標得 97.5% 南山人壽股權 然而, 因社會輿論對於博智金融公司 中策公司之股東成員背景 資金來源有所疑慮, 經濟部投審會並以股東結構未說明清楚 AIG 尚未提轉讓申請為由, 先退回該併購案, 嗣中信金控經與博智南山控股公司折衝後, 雙方畫敵為友, 攜手合作, 於上開併購案尚未確認通過之際, 即在 2009 年 11 月 17 日簽署金融備忘錄, 協議由中信金控以 9.95% 中信金控股權, 換取 30% 南山人壽股權, 且雙方之後仍可互增持股 若此併購案將來獲經濟部投審會順利通過, 中信金控 205

223 之資產將從現有之 1.7 兆, 因持有南山人壽 25% 股權, 依金融控股公司法得將南 山人壽列為子公司, 列入合併報表, 加計後資產達 3.35 兆元, 成為僅次國泰金 控之國內第二大金控公司 同時, 取得中信金控急需之壽險版圖 然而, 另人疑慮的是博智南山控股公司由博智金融公司持股 20% 中策公司持股 80% 然而博智金融公司係於 2009 年 4 月始由博智資本公司成立的, 資本額 330 億元, 基本上博智金融僅係一私募基金, 而博智資本公司背景不明 而持有 80% 之香港中策公司, 負責人員為趙晶晶, 本係香港一間以銷售電池起家 後來改以從事投資 證券財務操作, 市值不到港幣 20 億元 發行股本僅 億股,2008 年營收僅 1869 萬港幣, 虧損 4.52 億港幣,2009 年 2 月股價一度僅剩 港幣, 而在 2009 年 6 月傳出有意併購南山人壽後, 於 7 月宣布以每股港幣 0.1 元發行可賺換公司債 ( 可換股票據 )780 億股, 募集 78 億港幣, 大幅引進新股東注資, 七月底股票升至 0.3 港幣, 而得標後 2009 年 11 月 10 日復牌後, 中策公司股價更一度飆漲至 1 元港幣 然 2009 年間原始股東卻反而出脫持股, 而承購上開可轉換公司債之大股東中, 有多位香港股市之炒手 借殼上市大王, 並有三位曾因炒股遭香港證監會處分, 且似乎並無任何經營保險公司之長才, 而用以併購南山人壽之資金, 有五億美元係計畫向合作金庫等銀行聯貸, 這樣的組成結構讓外界憂心南山人壽將來之命運, 是否會遭炒手藉機炒股 轉售, 甚或遭掏空資產後, 留給臺灣社會自行善後? 而這也牽動南山人壽 400 萬保戶以及 3 萬 6 千名保險業務員 員工的命運 而這場交易是否將以非常規交易收場, 其背後所衍生我國金融監理單位是否有能力抵抗國際資本炒家介入我國金融市場, 抑或僅能袖手旁觀 捉襟見肘, 坐視渠等藉由監理缺漏, 進行監理套利, 例如, 在掏空資產進行套利後, 透過轉讓控股公司之持股, 拋售股權, 離開市場 值得我們關注 充實監理機制 貳 目前發展 目前經濟部投審會尚在審議中, 而金管會拋出 :1. 買方必須承諾保障保戶及員工權益 ;2. 資金來源必須符合我國法令 ;3. 買方需有專業能力經營保險業 ;4. 買方必須對南山人壽有長期經營承諾 ;5. 買方需有財務能力因應未來增資需求等 206

224 五大原則 並表示將要求七年之內中策公司不得移轉南山人壽股權, 以及提醒中信金控因所簽署之備忘錄恐將因中策公司將來提高對於中信金控之持股, 造成中信金控反成為中策公司之子公司, 則中策公司將成為擁有龐大資產之資產公司 立法院經濟委員會亦於 2010 年 3 月 11 日決議要求經濟部投審會從嚴審查, 但依目前情勢以觀, 經濟部投審會恐終將做出同意之決定 69 圖示 圖 2.21 中策入主南山人壽流程圖 博智資本 舊中策公司 (235.HK) 認購之大股東 張松橋 劉鑾雄 博智金融 中策公司 (235.HK) 鄭裕彤 任德章 780 億股可轉債注資孫粗洪 簽署備忘錄, 協議 PFH Holding 持有 20% 持有 80% 由中信金控以 9.95% 中信金股 權, 換取 30% 南山人壽股權, 且雙方之後仍可互增持股 合庫等聯 融資 5 億美元 Primus Nan-Shan 中信金與中策簽備忘錄 中信 貸銀行 Holding.company.Ltd. 金控 以 21.5 億美元 標下 97.5% 與中信金合作後 持有 67.5% 合作後中信金 持有 30% AIG 集團 南山人壽 持有 97.5% ( 資產 1.6 兆 ) 轉售? 掏空? 69 經濟部投審會預計於 2010 年 7 月將完成審查, 容審查結果出爐再行補充相關評釋 207

225 第四節實務上的困境與難題 從上開案件, 我們可以知道非常規交易常具有 關係人 交易之特性, 即實質交易對象多與公司經營者有某種關係, 然而掏空大亨們, 為避免遭外界察覺, 往往安排人頭戶或人頭公司充當名義上之交易對象, 實質交易對象則刻意隱身於後 而該等交易價格與交易標的之市價往往帶有套利空間, 或藉由交易風險承擔安排, 使公司擔負不合理之交易風險, 如上開中信金控紅火案中紅火公司與中信金控間就價金支付條件之約定, 造成紅火公司所得之報酬與所負之交易風險 資金調度壓力, 顯不相當, 即明顯違反一般交易常情, 且紅火公司之名義負責人又係中信金控之前離職員工, 均係為切斷與實質交易對象之關連性 再者, 非常規交易而易於遭公司經營者掏空之資產多為易變現之資產, 如現金 定期存單 基金 票券 應收帳款等, 而一經掏空必將產生資金缺口, 而犯罪者為求掩飾犯行, 則需於財務報表中加以窗飾, 且如係利用假交易方式虛增營收, 更需於財務報表加以掩飾, 讓資產負債表可以 平, 故非常規交易亦往往併生財務報表不實之情形 如前開太電案中被告胡洪九涉嫌偽以紙上銀行經理名義開具實際上並無存款存在之假定存單, 送回太電公司作為沖帳使用, 而陞技案中則於財務報表刻意隱藏實際上無法兌現之票據, 至博達案則係附抵銷條件之美金存款及不實之應收帳款, 均係以該等方式掩飾掏空資產之事實 而非常規交易型態, 亦從傳統的資產高估或低估 挪用公司資金 有價證券買賣 違法貸款, 慢慢轉為涉及海外租稅天堂及利用衍生性金融商品作為交易安排之新式型態, 或由單純一家公司之犯罪, 轉變為企業集團犯罪, 甚至涉及海外紙上公司之層層轉移, 是非常規交易之手法愈加新異, 犯罪網絡也日漸龐雜, 再加上犯罪者自身海外所學有成, 或藉由不肖之金融機構業者量身打造 提供犯罪專門服務下, 靈活應用境外公司 (Offhore Company) 紙上公司(Paper Company) 境外金融中心 (OBU) 海外金融帳戶 證券投資帳戶等工具, 再搭配信託關係之設計及國際金融業者之外國機構投資人帳戶 (Foreign Institutional Investors Accountr) 即坊間所稱假外資等方式之掩飾, 在在都提升查緝非常規交易之困難度, 而證券交易法第一百七十一條第一項第二款之非常規交易, 在實務的運作下, 208

226 經法院判決有罪之比率極低, 且因對於非常規交易之構成要件難以掌握, 更讓非常規交易之適用愈行困難, 至於, 非常規交易所往往伴隨 衍生的洗錢問題, 更成了現行法所殘留的監理缺漏, 有關機關根本難以防堵公司資金經由非常規交易的網絡, 源源不絕的流向大亨們在海外租稅天堂的帳戶內, 事後以洗錢防制罪名相繩, 礙於我國傳統見解上對於洗錢定位及認知, 忽略其已無法因應犯罪者以不法行為時, 同時創造不法資金流向之非常規交易洗錢之新型態犯罪 第五節非常規交易之洗錢模式之提出 非常規交易本身並非目的, 僅是套取資金之手段, 概觀來看, 係以交易之方式套取資金, 故非常規交易與洗錢實有密不可分之關係, 蓋非常規交易需仰賴複雜之洗錢網絡的安排, 來掩飾非常規交易之犯行, 並需藉由該洗錢網絡之層層資金轉移, 將不法所得安穩的放入自己的口袋內, 而洗錢也需依附非常規交易之外衣, 才能閃避洗錢防制網絡之層層查緝, 是從上開案例中, 我們可以想見犯罪者心中美好的犯罪藍圖應該是如下圖所示 ( 基本上也可以參考上開中信金公司的 AMC 模式 ) 圖 2.22 理想非常規交易洗錢模式建構 透過紙上公司進行炒樓 購買有價證券 或其他衍生性金融商品 ( 把錢洗淨 ) 境外紙上公司開立外國銀行帳戶 ( 層層轉移 ) 假借創造正當收益外觀名目將資金匯回國內 系爭公司虛偽交易借貸衍生性金融商品資金轉出 ( 金融機構 地下匯兌 ) 落入創造正當收益外觀經營者私人口袋 209

227 第六節問題之提出與本文期待解決之問題 而本文主要是希冀藉由整理上開非常規交易洗錢之案例於我國之演進, 發覺 實務處理非常規交易犯罪的困境與難題, 並進而探討以下問題, 並試圖提出本文 之建議, 尋求解決之道 : 第一項我國證券交易法上第一七一條第一項第二款非常規交易之規定, 是 否有存在之必要? 第二項在現行證券交易法上第一七一條第一項第二款非常規交易之規定 下, 因該如何加以闡釋 運作? 現行之規定, 是否仍有需待補強之處? 第三項我國主管機關是否能有效防制非常規交易洗錢?KYC 原則如何有 效落實? 第四項我國現行洗錢防制規定有何缺失? 洗錢犯罪之定位, 究應為經濟犯 罪之防堵亦或係日後追償之確保? 210

228 第三章我國現行法上有關非常規交易與洗錢防制之法律佈局 第一節前言 藉由前面的案例, 相信我們都驚覺到, 金融犯罪的本質其實就是藉由各種類型的交易來掩飾, 將以白紙換鈔票所換得之銀兩, 再源源不絕的往自己的私人口袋中放, 因此, 非常規交易常衍生洗錢防制的問題, 而吾人在面對財經犯罪時所最關心的, 除了樂見犯罪者能繩之於法外, 無非希望能夠有效防堵白花花的銀子透過各種管道被洗滌 淨化成為犯罪者的私人資產, 而洗錢的管道除非正規之金融體系, 如以現金購買資產 透過地下通匯業者外, 主要仍係以利用金融體系洗錢為大宗, 所謂金融體系即包含銀行 證券商 信用合作社 農漁會信用部 保險公司, 因而利用金融機構洗錢已經成為要防堵非常規交易洗錢不得不正視的問題 70 本文以下即先介紹我國關於非常規交易的相關法制, 並說明本文之重心探究在我國證券交易法第一百七十一條第一項第二款之非常規交易, 於規範上應如何加以詮釋, 及該等規範於處理實際案例上有所不足 窒礙之處, 繼而由前章證券交易法非常規交易與洗錢交相結合之案例, 檢視我國目前洗錢防制之相關法令架構, 藉此提出我國現行法制根本不足以制約非常規交易之行為, 並進而防堵非常規交易洗錢之發生之觀點, 並進而探究有需援引外國法制加以填補之必要 第二節非常規交易 我國法上關於非常規交易之相關規定, 主要見於所得稅法第四十三條之一 公司法第三百六十九條之四 第三百九十五條之五 銀行法第七十五條第四項 證券交易法第一百七十一條第一項第二款等規定 71, 上開規定均係使用 不合營業常規 不利益之交易 等不確定法律概念, 而一如我們所知道的不確定的法律概念就必須仰賴法律解釋來加以補充, 但令人產生疑問的是, 各該法規上所使 70 關於以利用金融機構與否作為洗錢手段之區分標準, 可參閱, 詹德恩, 檢視金融機構防制洗錢缺失及改進建議, 臺灣金融財務季刊,2001 年 3 月, 頁 133 See FAFT Report On Money Laundering Typologies, , at2. 71 當然其他金融法規如票券金融管理法 保險法及上開規定的相關子法也有相關規定 211

229 用的不合營業常規之意涵, 究應有何異同之處, 抑或均可加以流用, 換言之, 當 一個行為被稅務主管機關評價為稅法上之不合營業常規行為, 而調整並課以稅捐 時, 是否即該當於證券交易法上之非常規交易行為, 而應課予刑事處罰 本文以下即整理我國所得稅法第四十三條之一 公司法第三百六十九條之四 第三百九十五條之五 銀行法第七十五條第四項等有類如證券交易法第一百七十一條第一項第二款等非常規交易用語之規定及其關子法規範, 加以剖析 區別其異同, 而歸結出所得稅法第四十三條之一 公司法第三百六十九條之四 第三百九十五條之五 銀行法第七十五條第四項所指之 非常規 之情狀與證券交易法非常規交易之規範有別, 基本上亦不致衍生與洗錢防制之問題 是本文主要核心, 當係在探討證券交易法第一百七十一條第一項第二款之非常規交易, 在實際案例上, 與洗錢相互牽引, 而應如何解決之問題 第一項 第一款 所得稅法領域 所得稅法第四十三條之一之規定 所謂 不合營業常規交易 (non-arm's length transaction) 在我國法上首見於一九七一年修正時, 參酌美國內地稅法第四百八十二條, 所增訂的所得稅法四十三條之一之規定 72 ; 而在二 00 一年及二 00 二年訂立金融控股公司法及企業併購法亦訂有相類似之規定 ( 詳後述 ) 73, 所得稅法第四十三條之一要件為 : 一 72 所得稅法第 43 條之 1 之規定 : 營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係, 或直接間接為另一事業所有或控制, 其相互間有關收益 成本 費用與損益之攤計, 如有以不合營業常規之安排, 規避或減少納稅義務者, 稽徵機關為正確計算該事業之所得額, 得報經財政部核准按營業常規予以調整 73 企業併購法第 42 條 : 公司與其子公司相互間 公司或其子公司與國內 外其他個人 營利 事業或教育 文化 公益 慈善機關或團體相互間有下列情形之一者, 稽徵機關為正確計算相關 納稅義務人之所得額及應納稅額, 得報經賦稅主管機關核准, 按交易常規或依查得資料予以調整 : 一 有關收入 成本 費用及損益之攤計, 有以不合交易常規之安排, 規避或減少納稅義務者 二 有藉由股權之收購 財產之轉移或其他虛偽之安排, 不當為他人或自己規避或減少納稅義務 者 公司或其子公司經稽徵機關依前項規定調整其所得額及應納稅額者, 當年度不得適用前條合 併申報營利事業所得稅之規定 ; 金融控股公司法第 50 條 : 金融控股公司與其子公司相互 間 金融控股公司或其子公司與國內 外其他個人 營利事業或教育 文化 公益 慈善機關或 團體相互間, 有關收入 成本 費用及損益之攤計, 有以不合交易常規之安排, 規避或減少納稅 212

230 具從屬關係或具有直接間接控制關係之營利事業 ; 二 相互間有不合營業常規之安排 ; 三 其交易造成規避或減少納稅義務 而稅法上就所謂的 營業常規, 依實務見解, 係指事業售與其他營利事業之市場上正常交易之價格而言 74 而所謂 不合營業常規或不合交易常規, 依據財政部於民國 93 年 12 月 28 日台財稅字第 號令發布, 民國 93 年 12 月 30 日生效之營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則 ( 詳後述 ) 第四條第一項第七款亦明確定義為 : 指交易人相互間, 於其商業或財務上所訂定之條件, 異於雙方為非關係人所為, 致原應歸屬於其中一交易人之所得, 因該等條件而未歸屬於該交易人者, 這也是我國現行法上所能找到絕無僅有的關於不合營業常規之定義, 且該規定同時並於立法理由中明確指出, 此處之定義乃是參照 經濟合作暨發展組織 (OECD) 之 跨國企業與稅捐機關移轉訂價指導原則 ( Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations) 及主要國家之移轉訂價法規均明示關係企業相互間之交易應依 常規交易原則 (arm's length principle) 訂價 第二款 營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則 由於所得稅法第四十三條之一規定僅係針對移轉訂價之粗略規定, 為此, 透 過所得稅法第八十條第五項規定所授權訂定之 營利事業所得稅查核準則 第一 百十四條之一規定, 訂立 營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則, 據以 作為主管機關在實際執行上查核不合營業常規交易之依據, 如就上開要件中所謂 之 具從屬關係或具有直接間接控制關係之營利事業 即係依營利事業所得稅不 75 合常規移轉訂價查核準則第三條所列舉之情況加以認定 而所謂不合營業常規, 義務者 ; 或有藉由股權之收購 財產之轉移或其他虛偽之安排, 不當為他人或自己規避或減少納 稅義務者 ; 稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額, 得報經主管機關核准, 按 交易常規或依查得資料予以調整 但金融控股公司與其持有達已發行股份總數百分之九十之本國 子公司間之交易, 不適用之 金融控股公司或其子公司經稽徵機關依前項規定調整其所得額及應 納稅額者, 當年度不得適用前條合併申報營利事業所得稅之規定 74 參閱行政法院 80 年度判字第 328 號判例 實則, 此判例不以 正常交易之價格 來代用 營業常規, 不蒂是以另一個不確定的法律概念來代用一個不確定的法律概念, 但他至少指出了一點就是要跟 市場 比較 75 營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則第 3 條 : 本法第四十三條之一所稱營利事業與國 內外其他營利事業具有從屬關係, 或直接間接為另一事業所有或控制, 指營利事業相互間有下列 213

231 營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則第二章 第三章亦分別訂有 常規交易原則 76 常規交易方法 供做各類型交易交易之判斷基準 而稅捐稽徵機關如發現營利事業確實有不合營業常規之訂價交易, 藉以規定或減少在我國境內應納之稅捐之嫌疑, 稅捐稽徵機關即可依所得稅法第四十三條之一之規定, 報經財政部就納稅義務人資產淨值 資金流程及不合營業常規之營業資料進行調查後, 依正常營業常規之訂價予以調整, 使該營利事業繳納原應繳納之稅賦 第三款 其他相似規定 我國法上相類似於所得稅法第四十三條之一不合常規移轉訂價之規定, 尚散 見於金融控股公司法第五十條及企業併購法第四十二條之規定中, 而該等規定依 情形之一者 : 一 營利事業直接或間接持有另一營利事業有表決權之股份或資本額, 超過該另一 營利事業已發行有表決權之股份總數或資本總額百分之二十以上 二 營利事業與另一營利事業 直接或間接由相同之人持有或控制之已發行有表決權之股份總數或資本總額各達百分之二十以 上 三 營利事業持有另一營利事業有表決權之股份總數或資本總額百分比為最高且達百分之十 以上 四 營利事業與另一營利事業之執行業務股東或董事有半數以上相同 五 營利事業及其 直接或間接持有之股份總數或資本總額達百分之五十以上之營利事業, 派任於另一營利事業之董 事, 合計超過該另一營利事業董事總席次半數以上 六 營利事業之董事長 總經理或與其相當 或更高層級職位之人與另一營利事業之董事長 總經理或與其相當或更高層級職位之人為同一人, 或具有配偶或二親等以內親屬關係 七 總機構在中華民國境外之營利事業, 其在中華民國境內 之分支機構, 與該總機構或該營利事業在中華民國境外之其他分支機構 ; 總機構在中華民國境內 之營利事業, 其總機構或其在中華民國境內之分支機構, 與該營利事業在中華民國境外之分支機 構 八 營利事業直接或間接控制另一營利事業之人事 財務或業務經營, 包括 : ( 一 ) 營利事 業指派人員擔任另一營利事業之總經理或與其相當或更高層級之職位 ( 二 ) 非金融機構之營利 事業, 對另一營利事業之資金融通金額或背書保證金額達該另一營利事業總資產之三分之一以上 ( 三 ) 營利事業之生產經營活動須由另一營利事業提供專利權 商標權 著作權 秘密方法 專 門技術或各種特許權利, 始能進行, 且該生產經營活動之產值達該營利事業同年度生產經營活動 總產值百分之五十以上 ( 四 ) 營利事業購進之原物料 商品, 其價格及交易條件由另一營利事 業控制, 且該購進之原物料 商品之金額達該營利事業同年度購進之原物料 商品之總金額百分 之五十以上 ( 五 ) 營利事業商品之銷售, 由另一營利事業控制, 且該商品之銷售收入達該營利 事業同年度銷售收入總額百分之五十以上 九 營利事業與其他營利事業簽訂合資或聯合經營契 約 十 其他足資證明營利事業對另一營利事業具有控制能力或在人事 財務 業務經營或管理 政策上具有重大影響力之情形 76 常規交易原則 (Arm's Length Principle), 係 OECD 會員國一致接受, 作為跨國企業集團關係企業移轉交易時, 決定移轉訂價的認定標準, 參閱, 巫鑫, 最新移轉訂價交戰守則 - 關係企業非常規交易之查核,2004 年 11 月, 勤業眾信會計師事務所, 頁

232 營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則第二條規定, 亦在營利事業所得稅不 合常規移轉訂價查核準則之適用範圍內, 茲分述如下 : 第一目金融控股公司法第五十條規定 金融控股公司法第五十條規定 : 金融控股公司與其子公司相互間 金融控股公司或其子公司與國內 外其他個人 營利事業或教育 文化 公益 慈善機關或團體相互間, 有關收入 成本 費用及損益之攤計, 有以不合交易常規之安排, 規避或減少納稅義務者 ; 或有藉由股權之收購 財產之轉移或其他虛偽之安排, 不當為他人或自己規避或減少納稅義務者 ; 稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額, 得報經主管機關核准, 按交易常規或依查得資料予以調整 但金融控股公司與其持有達已發行股份總數百分之九十之本國子公司間之交易, 不適用之 金融控股公司或其子公司經稽徵機關依前項規定調整其所得額及應納稅額者, 當年度不得適用前條合併申報營利事業所得稅之規定 上開規定與所得稅法第四十三條之一規定之區別, 在於金融控股公司如持有本國子公司股份達已發行股份總數百分之九十者, 依金融控股公司法第四十九條規定, 得自其持有期間在一個課稅年度內滿十二個月之年度起, 選擇以金融控股公司為納稅義務人, 依所得稅法相關規定合併辦理營利事業所得稅結算申報及未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅申報, 而適用連結稅制, 故縱金融控股公司與其持有已發行股份總數百分之九十以上之本國子公司為不合營業常規之交易, 對於營利事業所得稅之申報, 本無規避或減少納稅義務之可能 第二目企業併購法第四十二條規定 企業併購法第四十二條規定 : 公司與其子公司相互間 公司或其子公司與國內 外其他個人 營利事業或教育 文化 公益 慈善機關或團體相互間有下列情形之一者, 稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額, 得報經賦稅主管機關核准, 按交易常規或依查得資料予以調整 : 一 有關收入 成本 費用及損益之攤計, 有以不合交易常規之安排, 規避或減少納稅義務者 二 有藉由股權之收購 財產之轉移或其他虛偽之安排, 不當為他人或自己規避或減少 215

233 納稅義務者 公司或其子公司經稽徵機關依前項規定調整其所得額及應納稅額者, 當年度不得適用前條合併申報營利事業所得稅之規定 77 然若公司進行合併 分割或依企業併購法第二十七條至第二十九條規定收購, 而持有其子公司股份或出資額達以發行股份總數獲資本總額百分之九十者 依企業併購法第四十條第一項規定, 得自其持有期間在一個課稅年度內滿十二個月之年度起, 選擇以該公司納稅義務人, 依所得稅法相關規定合併辦理營利事業所得稅結算申報及未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅申報, 而適用連結稅制, 故縱然母公司與其持有以發行股份總數或資本總額百分之九十以上之子公司就收入 成本 費用及損益之攤計, 有以不合交易常規之安排, 其對於營利事業所得稅之申報, 自無規避或減少納稅義務之可能 第四款 所得稅法上非常規交易之類型與調整方法 稅法上關於非常規交易之規定主要係就關係企業間相互間關於收益 成本 費用 與損益之攤計之交易, 視其是否規避或減少納稅義務而決定是否按營業常規加以調整 而相應的概念有移轉計價 境外盈餘延遞分配 以虛偽估價發票進行避稅, 另外, 在營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則發布後之實務亦產生明確之認定方式 在營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則發布前, 所得稅法並未明定認 定之方式, 但租稅主管機關亦曾對關係企業間之不合營業常規之交易, 依所得稅 法第四十三條之一之規定, 就關係企業間相互間關於收益 成本 費用 與損益 77 一 為避免公司與其子公司相互間 公司或其子公司與國內外其他個人 營利事業或教育 文化 公益 慈善機關或團體相互間藉由不合交易常規之安排, 而有不當規避營利事業所得稅課徵之情形, 或藉由收購帳面有大量虧損之公司或公司之股權 財產之轉移或其他虛偽之安排, 不當為他人或自己規避或減少納稅義務, 爰參照金融控股公司法第五十條規定 所得稅法第四十三條之一及同法第六十六條之八之規定, 於第一項明定稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之所得額及應納稅額, 得報經主管機關核准, 按交易常規或依查得資料予以調整 二 由於公司與其持有百分之百股份之子公司, 已為經濟上之同一實體, 應無所謂非營業常規交易問題, 爰於第一項但書明定排除其適用有關按交易常規調整之規定 三 為免破壞本法引入連結稅制之美意, 爰於第二項明定, 公司或其子公司有第一項規定情事者, 當年度不得適用前條合併申報營利事業所得稅之規定 216

234 之攤計之交易 加以調整 惟並未明確指出認定之方法 而在營利事業所得稅不 合常規移轉訂價查核準則發布後 租稅主管機關即以之供做各類型交易之判斷基 準 將 營業常規 具體化 而依營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則第 七條第一款 所謂常規交易原則 基本上應依循 可比較原則 以非關係人於 可比較情況下從事可比較未受控交易之結果為常規交易為常規交易結果 以評定 受控交易之結果是否符合常規 此外 營利事業應按交易類型 可比較程度及資 料與假設之品質差異 採用最適常規交易方法 以決定其常規交易結果78 而依 營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則 又將不合常規之類型分為 1 有 形資產移轉及使用之常規交易方法 主要為 可比較未受控價格法 再售價格法 成本加價法 可比較利潤法 利潤分割法及其他經財政部核定之常規交易方法 2 無形資產移轉及使用之常規交易方法 主要有 可比較未受控交易法 可 比較利潤法 利潤分割法及其他經財政部核定之常規交易方法 3 服務提供之 常規交易方法 主要為 可比較未受控價格法 成本加價法 可比較利潤法 利 潤分割法及其他經財政部核定之常規交易方法 4 資金使用之常規交易方法 主要有 可比較未受控價格法 成本加價法 可比較利潤法 利潤分割法及其他 經財政部核定之常規交易方法79 而依該等類型交易擇定不同之常規交易方法加 以調整 第二項 公司法領域 我國公司法在關係企業專章中 第三百六十九條之四 第三百六十九條之七 等規定 亦均以 不合營業常規 作為要件 但對於何謂 不合營業常規 並 無明確之定義 然而由經濟部曾經救公司法第三百六十九條之四所稱之 不合營 業常規 所做之說明 似認為是從前揭所得稅法之概念而來80 第一款 公司法第三百六十九條之四規定 78 營利事業所得稅不合常規移轉訂價查核準則第 7 條第 2 款 第 9 條 關於上開類型之交易實例及認定方法之適用與分析 參閱 王志誠 非常規交易法則之實務 發展 財稅研究第 40 卷第 1 期 2008 年 1 月 頁 蘇意釗 所得稅法第 43 條之 1 非常規 交易調整的研究 中原大學財經法律學系碩士學位論文 2004 年 1 月 頁 參閱 立法院經濟委員會公司法部分條文修正案 法律案專輯第二百十二輯 下 經濟 四 十四 立法院秘書處 民國 86 年 11 月 第 285 頁

235 其中 第三百六十九條之四規定 控制公司直接或間接使從屬公司為不合 營業常規或其他不利益之經營 而未於會計年度終了時為適當補償 致從屬公司 受有損害者 應負賠償責任 控制公司負責人使從屬公司為前項之經營者 應與 控制公司就前項損害負連帶賠償責任 控制公司未為第一項之賠償 從屬公司之 債權人或繼續一年以上持有從屬公司已發行有表決權股份總數或資本總額百分 之一以上之股東 得以自己名義行使前二項從屬公司之權利 請求對從屬公司為 給付 前項權利之行使 不因從屬公司就該請求賠償權利所為之和解或拋棄而受 影響 該規定雖以 不合營業常規 作為要件 然而 觀諸公司法第三百六 十九條之四 第三百六十九條之五 及第三百六十九條之六 之規定及立法理由可 知 上開規定僅係在控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利 益之經營 而未於會計年度終了時為適當補償 致從屬公司受有損害者 由控制 公司負責人 控制公司及因而受有利益之他從屬公司負民事賠償責任 一般認為 這是我國部分引入美國法上之 揭開公司面紗原則 之規定 第二款 公司法第三百六十九條之七規定 而公司法第三百六十九條之七規定 控制公司直接或間接使從屬公司為不 合營業常規或其他不利益之經營者 如控制公司對從屬公司有債權 在控制公司 對從屬公司應負擔之損害賠償限度內 不得主張抵銷 前項債權無論有無別除權 或優先權 於從屬公司依破產法之規定為破產或和解 或依本法之規定為重整或 特別清算時 應次於從屬公司之其他債權受清償 揆諸該規定及立法理由 可 81 公司法第 369 條之 5 規定 控制公司使從屬公司為前條第一項之經營 致他從屬公司受有利 益 受有利益之該他從屬公司於其所受利益限度內 就控制公司依前條規定應負之賠償 負連帶 責任 立法理由 控制公司使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營 致他從屬公司 受有利益者 除課控制公司賠償責任外 為避免控制公司本身無資產可供清償而使受損害之從屬 公司之股東及債權人蒙受損害 故規定受有利益之該他從屬公司應就控制公司依前條規定所應負 之賠償 負連帶責任 惟為顧及受有利益之從屬公司股東及債權人之利益 該從屬公司賠償範圍 僅限於所受利益 82 公司法第 369 條之 6 規定 前二條所規定之損害賠償請求權 自請求權人知控制公司有賠 償責任及知有賠償義務人時起 二年間不行使而消滅 自控制公司賠償責任發生時起逾五年者亦 同 218

236 知 該規定係引入美國判例法上之 深石原則 衡平居次原則 即如控制 公司使從屬公司為不合營業常規交易 而控制公司對從屬公司有債權 在控制公 司對從屬公司應負擔之損害賠償限度內 不得主張抵銷 且於從屬公司為破產 和解 重整或特別清算時 次於從屬公司之其他債權受清償 以保障從屬公司之 股東及其他債權人 是上開公司法第三百六十九條之四 第三百六十九條之七規 定中 所稱之 不合營業常規 之定義 在解釋上是否應與前揭稅法上之解釋一 致 又是否應與構成犯罪而需論以刑責之證券交易法上第一百七十一條第一項第 二款之 非常規交易 在定義或認定上有所區辨 即不無疑義 第三款 針對存款保險的特別規定 而除上開公司法第三百六十九條之四之規定外 因應我國金融控股公司之成 立 針對存款保險就要保機構所從屬之金融控股公司 有直接或間接使要保機構 為不合營業常規或其他不利益之經營 致要保機構受有損害者 存款保險條例第 三十八條規定 存保公司依第二十八條至第三十條及第四十一條第二項規定辦 理後 於給付範圍內 得以自己名義行使存款人或債權人對要保機構之權利 存 保公司依第二十八條至第三十條及第四十一條第二項辦理時 如要保機構所從屬 金融控股公司有直接或間接使要保機構為不合營業常規或其他不利益之經營 致 要保機構受有損害者 存保公司得代要保機構向該金融控股公司求償 其行為負 責人應與金融控股公司負連帶責任 農會或漁會將信用部財產無償或以不合理對 價移轉至其他部門 或直接或間接使信用部為其他不利益之經營者 存保公司於 給付範圍內就其所受損害 對該農會 漁會有求償權 其行為負責人應與農會或 漁會負連帶責任 亦有與公司法第三百六十九條之四相似之規定 是在法律責 任及法律效果上當可參照前開所述為相同之解釋 第三項 證券交易法領域 第一款 證券交易法非常規交易之立法背景及沿革 我國在八十九年七月十九日增訂證券交易法第一百七十一條第一項第二款 規定 將非常規交易納入證券交易法之規範 有左列情事之一者 處七年以下 219

237 有期徒刑 得併科新臺幣三百萬元以下罰金 二 已依本法發行有價證券公司 之董事 監察人 經理人或受僱人 以直接或間接方式 使公司為不利益之交易 且不合營業常規 致公司遭受損害者 使非常規交易成為證券交易法上獨立之 犯罪型態 其立法理由謂以 已發行有價證券公司之董事 監察人 經理人及 受僱人等相關人員 使公司為不合營業常規或不利益交易行為 嚴重影響公司及 投資人權益 有詐欺及背信之嫌 因受害對象包括廣大之社會投資大眾 犯罪惡 性重大 實有必要嚴以懲處 爰增列處罰 而依據當時主管機關之說明 可 知 增訂之時空背景係因當時國內發生一連串公司內部人及受僱人將公司資產賤 賣 或使公司為不合營業常規之不利益交易 而致公司遭受損害 希冀藉此對於 嚴重影響市場公平 公正 公開 及掠取公司資金圖利經營階層等不法之經濟犯 罪行為 收嚇阻之效果 並達到保護投資人權益及健全市場發展之功能 83 而後 證券交易法第一百七十一條規定 又於九十三年四月二十八日修正為 證券交易法第一七一條第一項第二款規定 有下列情事之一者 處三年以上 十年以下有期徒刑 得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金 一 違反第二 十條第一項 第二項 第一百五十五條第一項 第二項或第一百五十七條之一第 一項之規定者 二 已依本法發行有價證券公司之董事 監察人 經理人或受僱 人 以直接或間接方式 使公司為不利益之交易 且不合營業常規 致公司遭受 重大損害者 三 已依本法發行有價證券公司之董事 監察人或經理人 意圖為 自己或第三人之利益 而為違背其職務之行為或侵占公司資產 犯前項之罪 其 犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者 處七年以上有期徒刑 得併科新臺幣二千 五百萬元以上五億元以下罰金 犯第一項或第二項之罪 於犯罪後自首 如有犯 罪所得並自動繳交全部所得財物者 減輕或免除其刑 並因而查獲其他正犯或共 犯者 免除其刑 犯第一項或第二項之罪 在偵查中自白 如有犯罪所得並自動 繳交全部所得財物者 減輕其刑 並因而查獲其他正犯或共犯者 減輕其刑至二 分之一 犯第一項或第二項之罪 其犯罪所得利益超過罰金最高額時 得於所得 利益之範圍內加重罰金 如損及證券市場穩定者 加重其刑至二分之一 犯第一 項或第二項之罪者 其因犯罪所得財物或財產上利益 除應發還被害人 第三人 83 證券管理雜誌 第 18 卷第 12 期 89 年 12 月 16 日 SS5.htm 220

238 或應負損害賠償金額者外 以屬於犯人者為限 沒收之 如全部或一部不能沒收 時 追徵其價額或以其財產抵償之 其中 除增訂第三款之背信 侵占之犯罪 型態外 就第二款之規定由原規定之 且不合營業常規 致公司遭受損害者 修 正為 且不合營業常規 致公司遭受重大損害者 並將刑度提高為 處三年以 上十年以下有期徒刑 得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金 並於第二 項增訂 犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者 處七年以上有期徒刑 得併科新 臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金 之加重規定 及第三項至第五項增訂 因 自首如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物 偵查中自白 如有犯罪所 得並自動繳交全部所得財物 並因而查獲其他正犯或共犯者 之減輕或免除 其刑之規定 及因 犯罪所得利益超過罰金最高額 損及證券市場穩定者 之加重罰金刑或加重其刑至二分之一之規定 復於第六項增訂犯罪所得發還 沒 收 追償之規定 第二款 保護法益 一般認為證券交易法之非常規交易係刑法背信罪之特別規定84 然而 就非 常規交易保護之法益為何 因涉及該規定之適用與詮釋及犯罪競合之問題 故需 加以深究 而按 證券交易法第一條即規定 為發展國民經濟 並保障投資 特 制定本法 而關於保障投資 則為各國證券交易法之通例 也是證券立法之第 一要義 為達成保障投資目的 證券交易法應妥善規範市場參與者的行為 以防 止其侵害投資人權益外 並應賦予受害投資人適當之救濟途徑 在散戶投資人為 主之證券市場 投資人多缺乏自保能力 而面對強勢的市場參與者 尤應受法律 妥善的保護 保障投資自表面上看 是保障個別投資人的權益 但從宏觀角度觀 察 則更是證券市場健全發展之基礎 至於所謂發展國民經濟 則為我國憲法第 一百四十二條所揭示之基本國策 而國民經濟的目的除一方面培養巨型企業以從 事國際競爭外 另一方面 則在於達成均富 是資本達千億元的公司 如果只有 少數人擁有股權 並由少數人享受企業的鉅額盈餘 可能形成私人資本之過度集 中 若透過股票市場機制 股權廣為分散 多數人民因持有股票而獲得企業經營 84 參閱 賴英照 股市遊戲規則 最新證券交易法解析 2006 年 2 月初版 頁

239 的利潤 共享經濟發展的成果 則有助於均富目標的達成 但均富目標的達成 必須以健全的投資保障為基礎 否則將適得其反85 是從證券交易法第一條所闡 釋之立法目的 證券交易法所保護之法益兼含個人法益及社會法益86 而衡諸實質 由上開立法之背景與沿革可知 證券交易法上就非常規交易之 規範係因我國於八0年代發生一系列公司內部人及受僱人將公司資產賤賣 或使 公司為不合營業常規之不利益交易 利益輸送 而致公司遭受損害之案件後 始 加以增訂 依當時立法理由 可知該規定立法之目的本非僅在保護公司本身之財 產法益 而在於公司背後廣大之投資大眾 更在於挽救證券投資者之信心及證券 市場之穩定與繁榮 蓋非常規交易犯罪案件之一再發生 將會使證券投資人難以 評估投入證券市場之風險性 而影響投資之信心 進而影響證券市場集資及促進 國民經濟之功能 況就證券交易法於九十三年四月二十八日修正之第一百七十一 條第二項之立法理由 各種金融反罪之危害程度有所不同 對於嚴重危害企業 經營及金融秩序者 以犯罪所得金額逾一億元為標準 因其侵害之法益及對社會 經濟影響較嚴重 應有提高刑法之必要 及第五項後段增訂 如損及證券市場 穩定者 加重其刑至二分之一 顯見 該規定所保護之法益 實已包含整體市 場健全發展之社會法益 從而 本文認為 證券交易法第一百七十二條第一項第 二款非常規交易規定 所保護之法益 除保護該公開發行公司之財產法益外 尚 包含該公開發行公司之投資人之財產法益 及整體市場健全發展之社會法益 第三款 構成要件分析 非常規交易的目的 主要係來自經營階層之舞弊 即經營階層為藉由對公司 不利益之交易以掏空公司 或為美化財務報表 以訛騙投資人投資公司股票以哄 抬公司股價 從中牟取私利 或為向銀行進行資金融通 及藉由非常規交易從事 內部人間之利益輸送 茲就其構成要件 已依本法發行有價證券公司之董事 監察人 經理人或受僱人 以直接或間接方式 使公司為不利益之交易 且不合 85 參閱 賴英照 股市遊戲規則 最新證券交易法解析 2006 年 2 月初版 頁 6-7 陳春山 證 券交易法論 2007 年 1 月八版 頁 另有認為從憲法基本國策觀點 甚至可導出所保障之法益包含國家法益者 參閱 謝憲杰 證券交易法中非常規交易規範制度之研究-以證券交易法第 171 條第 1 項第 2 款之探討為中心 頁

240 營業常規 致公司遭受重大損害者 析之如下 第一目 適用範圍 證券交易法上之非常規交易規範對象 依證券交易法第一百七十二條第一項 第二款規定為 已依本法發行有價證券公司 即公開發行公司 不論是否為上 市 上櫃公司或興櫃公司均包括在內 較之內線交易 操縱市場及短線交易歸入 權等均以上市 上櫃公司為其適用範圍為廣 第二目 規範對象 行為主體 公開發行有價證券公司之董事 監察 人 經理人及受僱人 壹 公司董事 監察人及經理人 董事 監察人 經理人係立於受任人地位 負責公司業務之決策 監督與執 行 本應忠實執行業務 自不能直接或間接或間接影響公司內部人 使公司為不 利益之交易 且不合營業常規 造成公司損害 至於 所謂之董事 監察人及經 理人 係指何時點之董事 監察人及經理人 證券交易法固未為規定 然當係以 使公司為不合營業常規交易時 具董事 監察人及經理人身份之人為規範對象 以防杜董事 監察人使公司為不合營業常規交易後 辭卸職務或運用公司法第一 百九十七條 在任期中轉讓超過選任當時所持有之公司股份數額二分之一時等當 然解任規定 來脫免其責任 此外 我國公司法承認政府及法人得為發行公司之董事 監察人 而依公司 法第二十七條規定 政府或法人為股東時 得當選為董事或監察人 但須指定 自然人代表行使職務 政府或法人為股東時 亦得由其代表人當選為董事或監察 人 代表人有數人時 得分別當選 第一項及第二項之代表人 得依其職務關係 隨時改派補足原任期 對於第一項 第二項代表權所加之限制 不得對抗善意第 三人 是政府或法人成為公司股東時 其可自身當選為董事或監察人 並指定 自然人行使職務 即 法人董監事代表 也可由其代表人當選為董事或監察人 即 法人代表董監事 公司法第二十七條之規定 係我國獨特之立法 在外國 223

241 立法例上 並無類似之規定87 而這樣的獨特立法 也產生在與證券交易法第一 百七十一條第一項第二款非常規交易規定交錯適用時 我國特有的問題 然而 所需解決的問題為法人是否為非常規交易之行為主體之問題 學說上有認為法人 本身無法執行職務 且違反本條規定 需課予刑事責任 有徒刑之處罰 而由於 法人無法服自由刑 是於公司法第二十七條之情形 所指之董事 監察人均應為 該被指派當選為董事 監察人或代為行使職務之代表人之自然人88 即不宜認為 法人得為其行為主體 但關於法人之本質 我國通說採法人實在說89 而且 由 證券交易法第 179 條規定 法人違反本法之規定者 依本章各條之規定處罰其 為行為之負責人 之規定 可知現行法明定法人得為證券交易違反行為之行為 主體 僅不過於處罰時 採用 代罰 之規定 處罰其負責人而已90 證券交易 法既未明文將法人排除於非常規交易規範範圍外 則在現行法下 主張法人不得 為內線交易之行為主體 似乎並無堅強之理由 再者 經理人係指公司依公司法第二十九條規定所設置之經理91 事實上 一家公司副總經理以下之經理人 通常是公司重大決策的初步決定者 因此 將 經理人明確定義及納入證券交易法第一百七十一條第一項第二款之規範有其必 要 現行實務上 關於所謂經理人之解釋 包括總經理及相當等級者 副總經理 及相當等級者 協理及相當等級者 財務部門 會計部門主管及其他有為公司管 理事務及簽名權利之人92 而財務部襄理亦有認為屬於經理人者93 而因公司法第 三十一條第二項增訂 經理人在公司章程或契約規定授權範圍內 有為公司管 87 參閱 柯芳枝 公司法論 上 2005 年 5 月 第 5 版 頁 51 高靜遠 公司法上法人股東 代表人人數之規範探討 月旦法學雜誌 第 79 期 2001 年 12 月 頁 參閱 李開遠 證券管理法規新論 2001 年 10 月 第 299 頁 89 關於法人本質之爭論 參閱 賴英照 公司法人本質之理論 收錄於其 公司法論文集 一 書 1990 年 3 月 3 版 頁 事實上 嚴格而論 法人的違法行為由負責人來負責 本質上表示法人實在說之法理未貫徹 證券交易法第 179 條規定毋寧是一種妥協之規定 關於此 可參閱 賴英照 公司法論文集 1990 年 3 月 3 版 頁 公司法第 29 條規定 公司得依章程規定置經理人 其委任 解任及報酬 依下列規定定之 但公司章程有較高規定者 從其規定 一 無限公司 兩合公司須有全體無限責任股東過半數同 意 二 有限公司須有全體股東過半數同意 三 股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席 及出席董事過半數同意之決議行之 公司有第 156 條第 7 項之情形者 專案核定之主管機關應要 求參與政府專案紓困方案之公司提具自救計畫 並得限制其發給經理人報酬或為其他必要之處置 或限制 其辦法 由中央主管機關定之 經理人應在國內有住所或居所 年 3 月 27 日台財證 三 字第 號函 93 臺灣臺北地方法院 84 年度訴字第 2774 號刑事判決 224

242 理事務及簽名之權 具有排除民法關於商號經理人規定適用之意 故經公司法 修正後 是否屬於公司經理人 應採取實質認定而非單以職稱為形式之認定94 貳 受僱人 將受僱人列入非常規交易主體之規範 立意著實不明95 而衡諸非常規交易 立法目的既係在防止有能力影響公司決策之人 不當使用其影響力 侵害公司及 股東權益 是現行法下關於受僱人之解釋 應可不拘泥於民法受僱人之定義 用 以適用行為人既未具備經理人身份 與公司之間亦非僱傭契約關係 然卻實際運 用其影響力 參與公司決策 使公司為非常規交易之情形 參 控制股東應納入規範 如使公司為非常規交易之人 非該公司之董事 監察人 經理人及受僱人 依現行法制 則非本款之適用範圍 本款亦未如內線交易 短線交易歸入權 將 所謂之大股東即持有公司股份超過百分之十之股東納入規範 然而 非常規交易 之案件中 真正操控非常規交易者 往往本身並非該公司之董事 監察人及經理 人 多係透過他人名義持股 或係透過層層轉投資公司 法人股東作為載體持股 並指派董監事 實質掌控公司交易 而該等乍看之下 並未任公司職務之人 仍 應納入本款之規範 方符非常規交易之立法原意 是實應將對公司有實際控制權 94 參閱 林國全 公司經理人之概念 臺灣法學雜誌第四十八期 2003 年 7 月 頁 事 實上 現行法係以公司之董事 監察人 經理人為規範對象 但這樣的立法方式 勢必在判決之 認定上須以真正於該公司具有該等職稱始能該當 如此恐有掛一漏萬之嫌 應以實際上有無以直 接或間接方式 使公司為非常規交易為認定基礎 似乎較符合防止非常規交易之立法原意 蓋在 法庭上攻防的重心 本應放在是否有使公司為非常規交易 而非以職稱做為防線 是不以具體職 稱為限 以保留個案適用上之彈性 實有其必要 可供將來修法時之參考 而這樣的看法 在公 司法已於 2001 年 11 月刪除第 29 條及第 38 條之列舉規定 而對經理人採取實質認定之標準後 應有更堅強之基礎 95 蓋依當時立法理由係 已發行有價證券公司之董事 監察人 經理人及受僱人等相關人員 使公司為不合營業常規或不利益交易行為 嚴重影響公司及投資人權益 有詐欺及背信之嫌 因 受害對象包括廣大之社會投資大眾 犯罪惡性重大 實有必要嚴以懲處 爰增列處罰 然而 證 券交易法上內線交易 操縱市場 短線交易等規定 甚至 其後所增訂之證券交易法第 171 條第 1 項第 3 款背信 侵占之規定 均未將受僱人明確納入 而證券交易法第 171 條第 3 項第 3 款立 法理由 未列入 受僱人 係因受僱人違背職務之執行或侵占公司資產 已有公司 335 條 第 336 條第 2 項 第 342 條侵占罪 業務侵占罪或背信罪加以規範 相較於受僱人可能違反之非常 規交易罪 本款之情節不同 為避免發生情輕法重情事 爰不予以規範 然 受僱人如有非 常規交易之行為 本也可以刑法第三百四十二條背信罪相繩 實不知所謂情輕法重究何所指 關 於此 參閱 賴英照 股市遊戲規則 最新證券交易法解析 2006 年 2 月初版 頁

243 之股東納入規範 在美國法上 大股東如利用其影響力以控制公司經營決策者 應對公司及其他股東負忠實 信賴義務 其義務內容與董事相同96 即控制股東之 概念 所謂控制股東 並非代表股東需持有公司過半數之股數 公司之大股東並 不會單純因持有較多之股權 即需對其他股東負忠實 信賴義務 僅在其行使控 制力時 才需負忠實 信賴義務97 是既使持有少數股權之股東 如搭配委託書之 工具 對公司行使控制力時 亦應對其他股東負忠實 信賴義務 亦避免控制股 東藉由其控制力獲取私益9899 第三目 使公司為不利益之交易 且不合營業常規 所謂 使公司為不利益之交易 當係以交易當時為斷 而證券交易法上所謂 不合營業常規 一般認為係指交易雙方因具有特殊關係 未經由正常商業談判達 成契約 且其交易條件未反映市場的公平價格而言100 然而 實際上證券交易法 對於何謂不合營業常規 並未如同所得稅法般 明定確切之定義及測試方法 而 我國證券主管機關於 發行人募集與發行有價證券處理準則 第八條第一項第七 款 公開發行公司取得或處分資產處理準則 及臺灣證券交易所於股份有限公 司有價證券上市審查準則 固有就所謂非常規交易 訂定較為明確 具體之認定 標準以資公開發行公司或上市公司遵守 然是否足供適用證券交易法第一百七十 一條第一項第二款時之參考 亦有待商榷 壹 發行人募集與發行有價證券處理準則 96 參閱 第 1603 條 b 項 Federal Securities Code. See Southern Pacific Co. v. Bogert, 250 U.S 483(1919).Comment, Fiduciary Duties of Majority or controlling Shareholders 44 IOWA L. Rev. 734(1959). 98 See Pepper v. Litton, 308 U.S See Cox, Hazen & O Neal, corporations, Aspen Law & Business,1977 Ed. At 其實 我國公司法上雖未有大股東忠實義務之明文規定 亦尚未見有司法實務加以創造 但 證券交易法仍將持股逾 10%之大股東納入內線交易之規範 但是 實務上 證券交易法之內線 交易規定本以上市 櫃公司為規範對象 而資本額龐大 股東人數眾多之上市 櫃公司 實際上 甚少有人持股逾 10% 且往往亦不需持股逾 10%始對公司有實質影響力 則持股不超過 10% 但已對公司具實質影響力 除另具有董事 監察人或經理人身分外 則無從規範之 故實有加以 檢討之必要 將來亦應加以一併檢討 似可考慮引入美國法上控制股東之概念 亦即應以行使控 制力即應予以規範 始符立法意旨 100 參閱 賴英照 股市遊戲規則 最新證券交易法解析 2006 年 2 月初版 頁 486 陳茵琦 董監事非常規交易之防治問題研究 2001 年 1 月 頁 李開遠 證券管理法規新論 2006 年 3 月 4 版 頁

244 發行人募集與發行有價證券處理準則係依證券交易法第二十二條第四項規 定所訂定之 而依該準則第八條第一項第七款規定發行人辦理第六條第二項規定 之申報募集與發行有價證券案件101 經發現有重大非常規交易 迄未改善者 主 管機關即行政院金融監督管理委員會得退回其案件 貳 公開發行公司取得或處分資產處理準則 公開發行公司取得或處分資產處理準則係依證券交易法第三十六條之一授 權主管機關所訂定 以規範公開發行公司取得或處分資產之行為 而該準則所稱 之資產包括股票 公債 公司債 金融債券 表彰基金之有價證券 存託憑證 認購 售 權證 受益證券及資產基礎證券等投資 不動產 含營建業之存貨 及其他固定資產 會員證 專利權 著作權 商標權 特許權等無形資產 金融 機構之債權 含應收款項 買匯貼現及放款 催收款項 衍生性商品 依法律 合併 分割 收購或股份受讓而取得或處分之資產及其他重要資產102 而公開發行公司取得或處分資產處理準則針對非常規交易部分主要係就公 開發行公司向關係人取得不動產時 訂有評估交易成本合理性之測試方法 該準 則第十五條第一項 第二項規定 公開發行公司向關係人取得不動產 評估交易 成本之合理性之方法有二 1 按關係人交易價格加計必要資金利息及買方依法 應負擔之成本 所稱必要資金利息成本 以公司購入資產年度所借款項之加權平 均利率為準設算之 惟其不得高於財政部公布之非金融業最高借款利率 2 關 係人如曾以該標的物向金融機構設定抵押借款者 金融機構對該標的物之貸放評 估總值 惟金融機構對該標的物之實際貸放累計值應達貸放評估總值之七成以上 101 發行人募集與發行有價證券處理準則第 6 條第 2 項 發行人申報募集與發行有價證券 有 下列情形之一 應分別委請主辦證券承銷商評估 律師審核相關法律事項 並依規定分別提出評 估報告及法律意見書 一 股票已在證券交易所上市 以下簡稱上市 或上櫃公司辦理現金發行 新股 合併發行新股 受讓他公司股份發行新股 依法律規定進行收購或分割發行新股者 二 股票依財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則第五條規定 核准在證券商營業處所買賣之公司 以下簡稱興櫃股票公司 經證券交易所或財團法人中華民 國證券櫃檯買賣中心向本會申報其股票上市或上櫃契約後 辦理現金發行新股並委託證券承銷商 或推薦證券商辦理初次上市 上櫃前公開銷售者 三 興櫃股票公司 股票未在證券交易所上市 以下簡稱未上市 或未在證券商營業處所買賣之公司辦理現金發行新股 依第十八條規定提撥 發行新股總額之一定比率對外公開發行者 四 募集設立者 五 發行公司債有委託證券承銷商 對外公開承銷者 102 參閱 公開發行公司取得或處分資產處理準則第 2 條規定 227

245 及貸放期間已逾一年以上 但金融機構與交易之一方互為關係人者 不適用之 又如合併購買同一標的之土地及房屋者 得就土地及房屋分別按前開所列任一方 法評估交易成本 亦即 係採取成本加價或依金融機構貸放評估總值 以評估交 易之合理性 又公開發行公司依公開發行公司取得或處分資產處理準則第一項及第二項 規定評估結果均較交易價格為低時 除因下列情形 並提出客觀證據及取具不動 產專業估價者與會計師之具體合理性意見者 應依該準則第十七條規定辦理 1 關係人係取得素地或租地再行興建者 得舉證符合下列條件之一者 1 素地 依前條規定之方法評估 房屋則按關係人之營建成本加計合理營建利潤 其合計 數逾實際交易價格者 所稱合理營建利潤 應以最近三年度關係人營建部門之平 均營業毛利率或財政部公布之最近期建設業毛利率孰低者為準 2 同一標的 房地之其他樓層或鄰近地區一年內之其他非關係人成交案例 其面積相近 且交 易條件經按不動產買賣慣例應有之合理樓層或地區價差評估後條件相當者 3 同一標的房地之其他樓層一年內之其他非關係人租賃案例 經按不動產租賃慣例 應有之合理樓層價差推估其交易條件相當者 二 公開發行公司舉證向關係人 購入之不動產 其交易條件與鄰近地區一年內之其他非關係人成交案例相當且面 積相近者103 是除上開情形 公開發行公司向關係人取得不動產 如經按該準則 第十五條及第十六條規定評估結果均較交易價格為低者 或有其他證據顯示交易 有不合營業常規之情事者 應依該準則第十七條規定辦理下列事項 1 應就不 動產交易價格與評估成本間之差額 依證券交易法第四十一條第一項規定提列特 別盈餘公積 不得予以分派或轉增資配股 對公司之投資採權益法評價之投資者 如為公開發行公司 亦應就該提列數額按持股比例依證券交易法第四十一條第一 項規定提列特別盈餘公積 2 監察人應依公司法第二百十八條規定辦理 3 應 將第一款及第二款處理情形提報股東會 並將交易詳細內容揭露於年報及公開說 明書 公開發行公司經依前開規定提列特別盈餘公積者 應俟高價購入之資產已 103 這大概可以解釋何以此類型案件會鑑定報告 鑑價報告滿天飛的原因了 但實際上 鑑定報 告特別是公司在交易前 自行委由業者作成的鑑價報告 究竟有多少可信度 我想大家都很清楚 的 難道我們真的相信會有鑑價業者 跟花錢請他作報告的老闆故意唱反調的嗎 228

246 認列跌價損失或處分或為適當補償或恢復原狀 或有其他證據確定無不合理者 並經行政院金融監督管理委員會同意後 始得動用該特別盈餘公積 且該準則第十三條 第十四條 第三十條 第三十一條 並分別規定 公開 發行公司如向關係人取得不動產 應將取得目的 必要性 預計效益 選定關係 人為交易對象之原因 依前開該準則第十五條及第十六條規定評估預定交易條件 合理性之相關資料 關係人原取得日期及價格 交易對象及其與公司和關係人之 關係及其他交易重要事項 提報董事會通過及監察人承認後 始得為之 並需於 事實發生之日起二日內將相關資訊於指定網站上公告申報 參 臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則104 臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則第九條第一項第四款 規定105申請股票上市之發行公司雖符合本準則規定之上市條件 但若有重大非常 規交易 尚未改善之情形 證券交易所得不同意該公司股票上市 而證券交易所 於臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則補充規定第十條106針對 上開非常規交易部分規定 本準則第九條第一項第四款所規定 重大非常規交 易 係指申請公司有下列各款情事之一者 但公營事業依審計法規辦理者 不 在此限 一 進銷貨交易之目的 價格及條件 或其交易之發生 或其交易之實 質與形式 或其交易之處理程序 與一般正常交易顯不相當或顯欠合理者 二 依主管機關訂頒 公開發行公司取得或處分資產處理要點 應行公告及申報之 取得或處分資產交易行為 未能合理證明其內部決定過程之合法性 或其交易之 必要性 或其有關報表揭露之充分性 暨價格與款項收付情形之合理性者 三 以簽約日為計算基準 其最近五年內買賣不動產有下列情形之一者 (一) 向關 係人購買不動產 具有主管機關所訂頒 買賣不動產涉有非常規交易之認定標準 之情事者 (二) 出售不動產予關係人 其按主管機關所訂頒 公開發行公司向 104 其實在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券審查準則也訂有相 類似之規定 105 上櫃公司部分 則參閱財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券審 查準則第十條第一項第四款之規定 106 上櫃公司部分 亦於財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券審查 準則第十條第一項各款不宜上櫃規定之具體認定標準第四點訂有審查標準 229

247 關係人購買不動產處理要點 之買賣不動產涉有非常規交易之認定標準所列方法 設算或評估不動產成本結果 均較實際交易價格為高者 (三) 向關係人買賣不 動產 收付款條件明顯異於一般交易 而未有適當理由者 (四) 申請公司所買 賣土地與關係人於相近時期買賣鄰近土地 價格有明顯差異而未有適當理由者 (五) 最近五個會計年度末一季銷貨或租賃不動產予關係人所產生之營業收入 逾年度營業收入百分之二十 而未有適當理由者 (六) 向非關係人買賣不動產 有其他資料顯示買賣不動產交易明顯異於一般交易而無適當理由者 四 非因公 司間業務交易行為有融通資金之必要 而仍有資金貸與他人者 前項第三款關於 向關係人買賣不動產之規定 對於最近五年內其交易對象之前手或前前手有關係 人身分時 亦應比照適用之 但買賣不動產之交易 其交易對象簽約取得時間 至本次交易簽約日止超過五年者 可免適用主管機關訂頒之涉有非常規交易認定 標準 申請公司有第一項所定情事 致獲得利益者 經將所獲得利益予以扣除設 算後 其獲利能力仍應符合上市條件 至於 臺灣證券交易所股份有限公司有 價證券上市審查準則第九條第一項第四款所稱之 尚未改善 其改善之認定 依臺灣證券交易所股份有限公司有價證券上市審查準則補充規定第十一條規定 係指符合 一 因非常規交易而致申請公司以外之人獲得利益者 該獲得利益 之人已將所得利益歸還應得之人者 二 該非常規交易行為經檢調或司法單位 確定無犯罪情事 三 該非常規交易已恢復原狀者等情形之一者107 雖然 上開規定就所謂非常規交易 訂定較為明確 具體之認定標準 然而 公開發行公司 上市公司或上櫃公司違反上開規定 僅生主管機關得退回其募集 與發行有價證券案件 命其遵守公開發行公司取得或處分資產處理準則第十七條 之規定或證券交易所或櫃買中心得否准該公司申請上市 上櫃交易交易之效力 且如係業已上市 上櫃公司 違反上開上市 上櫃審查準則亦別無法律效果108 當然 在實務之運作上 公司取得或處分資產違反前開公開發行公司取得或處分 107 而財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券審查準則第十條第一 項各款不宜上櫃規定之具體認定標準第四點就改善之認定 除上述三點外 另有因非常規交易而 致申請公司獲得利益者 將所獲利益予以扣除設算後 其獲利能力仍符合上櫃規定條件者 作為 認定改善之情形 108 因此 將來應該考慮是否使之成為強制下市 下櫃之規範 蓋如該公司不可上市 上櫃 又 怎可任由其留存於市場上 230

248 資產處理準則之規定時 或可作為認定行為人之行為是否不合營業常規之參考 但仍非屬絕對 是違反上開規定 均不當然構成證券交易法第一百七十一條第一 項第二款之非常規交易 而使之擔負罪責 而如以前述博達案件為例 臺灣士林地方法院之判決理由中所認定博達公 司以虛設海外人頭公司作為進貨對象而虛進貨品之方式 使博達公司於八十九年 至九十二年間 對於假供應商 MOORLAND 公司 COMMERCE 公司產生共 1,180,106,678 元之應付帳款 以此不合營業常規之虛偽交易方式 使博達公司 為不利益之交易 似乎認為博達公司以循環銷貨為虛偽交易 故當然為非常規交 易 然而 這樣的推論 是否為當然之理 有待檢驗 第四目 致公司遭受重大損害者 董事 監察人 經理人或受僱人 使公司為不利益之交易 且不合營業常規 須因而致使公司遭受重大損害 始構成證券交易法第一百七十一條第一項第二款 之非常規交易之犯罪 而所謂 重大損害 一般認為係以因而使公司損失之金 額 與公司規模 如營業額 資產等之比例 作為衡量之因素109 而若對公司之 無形資產 如公司商譽 造成重大損害 縱未能證明具體損失之金額 仍應屬之 110 而如以這樣的觀點 則以前述博達案件為例 臺灣士林地方法院之判決理由 中所認定博達公司之損害 係博達公司以虛設海外人頭公司作為進貨對象而虛進 貨品之方式 使博達公司於八十九年至九十二年間 對於假供應商 MOORLAND 公司 COMMERCE 公司產生共計 1,180,106,678 元之應付帳款 以此不合營業 常規之虛偽交易方式 使博達公司為不利益之交易 而於假進貨過程中使博達公 司因進口時支付大量關稅 運費 匯款手續費 匯兌損失等費用之損害 並未將 該等費用之損害與博達公司所有之資產 營業額交相衡量 是否已可認為係重大 損害 似值商榷 當可考慮爰引前開使公司商譽受損 亦得構成重大損害之觀點 加以補足 蓋對於曾為一代股王之公司 負責人卻利用循環銷貨等虛偽交易方式 109 另外 在實務上 有一個有趣的案例 認為工程款中如所包括欲交付之賄 而致該等款項無 法由歸屬承包工程之公司 固屬不合營業常規 然交付上賄款 反令公司得以順利取得該工程 則並未造成公司之重大損害 參閱 臺灣板橋地方法院 95 年度矚訴第 6 號判決 110 參閱 賴英照 股市遊戲規則 最新證券交易法解析 2006 年 2 月初版 頁

249 欺瞞廣大投資人及債權人 應可認定業已造成博達公司商譽之重大損害 至於 重大損害之判斷時點 當以行為時111為斷 蓋 使公司為不利益交易 當時 損害即已造成 縱使日後行為人將應歸屬於公司之資金回流公司 亦應僅 涉及法院判決時量刑之參考 否則 如行為人於東窗事發時 僅需將所得金額返 回予公司 即不構成本款之犯罪 此種解釋不僅違背立法目的 且不蒂鼓勵行為 人心存僥倖 而所謂之行為時 本文認為 當係以該整體交易完成時點為斷 蓋如 交易 之始 確實使公司之資金流出 然如依原始交易之流程 於完成交易時 本不致 使公司受有損害 當不構成非常規交易之犯罪 如 前開中信金之案例中 如其 原始交易流程 本係規劃透過紅火公司 套利後再將所獲利益回流至中信金 則 應認未使中信金受有損害 然而 很清楚的 該案例中 係直至金管會發覺後 辜董始將該等金額補足 且紅火公司套利所得也有部分流入陳俊哲私人帳戶 是 當係使中信金受有重大損害無誤 第四項 銀行法領域 銀行法第七十五條第四項 商業銀行與其持有實收資本總額百分之三以上 之企業 或與本行負責人 職員或主要股東 或與第三十三條之一銀行負責人之 利害關係人為不動產交易時 須合於營業常規 並應經董事會三分之二以上董事 之出席及出席董事四分之三以上同意 112 亦針對關係人與商業銀行間之不動 產買賣 受有應合於營業常規之要求113 然而 銀行法亦為明定何為合於營業常 規之認定標準 而依主管機關之解釋 所謂 營業常規 規定 係指與非關係人 之其他一般交易對象之鑑價方式 基礎及交易條件相當114而言 然而 上開主管 機關解函示所採取之方式 如在無法取得銀行與非關係人之交易資料之情形 則 111 當然 在控制公司與從屬公司 基於關係企業整體營運的需要 所為不合營業常規之交易 應依公司法第 369 條之 4 至第 369 條之 6 之規定處理即可 從屬公司之董事 監察人 經理人或 受僱人並不當然構成證券交易法上之非常規交易 112 立法理由 不動產交易之金額龐大 為免銀行藉不動產交易而輸送不當利益 而影響大眾存 款人之權益 增訂第 4 項 113 銀行法第 75 條第 4 項之規定 並依第 89 條第 2 項 第 115 條之 1 或第 123 條等規定 於專 業銀行 信託投資公司及外國銀行準用 114 參閱 財政部民國 90 年 2 月 26 日台財融 一 字第 號函 232

250 無從進行比較 認定 但銀行如為公開發行公司 似可依公開發行公司取得或處 分資產處理準則第十五條及第十六條之規定 進行價格合理性之判斷 作為認定 是否合於營業常規之參考 至於 違反銀行法第七十五條第四項之法律效果 依銀行法第一百三十條第 三款規定違反第七十四條或違反第八十九條第二項 第一百十五條之一或第一百 二十三條準用第七十四條之規定而為投資者 處新臺幣一百萬元以上五百萬元以 下罰鍰 此外 票券金融管理法亦如同銀行法 而於第四十條第六項亦定有 票券 金融公司與其持有實收資本總額百分之三以上之企業 或與本公司負責人 職員 或主要股東 或與本公司負責人之利害關係人為不動產交易時 須合於營業常規 並應經董事會三分之二以上董事之出席及出席董事四分之三以上同意 之規定 並於票券金融管理法第六十六條第十一項規定 如有違反票券金融管理法第四十 條第六項之情事 處新臺幣一百萬元以上五百萬元以下罰鍰 綜上 可知銀行法第七十五條第四項 票據金融管理法第四十條第六項雖均 定有與關係人為不動產交易時 應合於營業常規之規定 然違反該等規定 僅由 主管機關處以行政罰鍰 至使該等公司為不合營業常規交易之董事 監察人 經 理人或受僱人是否該當於證券交易法上之非常規交易 仍應依證券交易法第一百 七十一條第一項第二款之規定 另行認定 處罰 第一款 小結-讓各法規各司其職 經由上開所述 可知 非常規交易在所得稅法 公司法 證券交易法 銀行 法領域上 分別作為認定是否構成移轉訂價或關係人交易之規範 並依其規範目 的課予不同之法律效果 基本上 均在要求公司與關係人間之交易應依公平 公 正 客觀之原則 即如同非關係人之交易一般 以求能符合一般營業常規 如關 係人交易有不合營業常規之情事時 應還原為常規交易課稅 且如係金融機構或 公開發行公司 尚將被處以行政罰鍰 行為負責人並可能應此擔負責任 而就所得稅法第四十三條之一與證券交易法第一百七十一條第一項第二款 233

251 規定而言, 稅捐稽徵機關所得據以報經財政部核准按營業常規予以調整者需營利事業與國內外營利事業具有從屬關係或直接間接為另一事業所有或控制為前提, 若僅為協力廠商之關係 115, 並非從屬或為另一事業所有或直接間接控制之關係及無所得稅法第四十三條之一之適用 且關係企業間如有以不合營業常規之安排, 而構成規避或減少納稅義務之情事時, 稅捐機關固然會調整其應納稅額, 但尚須符合證券交易法第一百七十一條第一項第二款之規定, 並使公司遭受重大損害時, 始該當證券交易法之非常規交易 詳言之, 關係企業間為不合營業常規交易, 依所得稅法第四十三條之一規範目的在防範關係企業利用移轉訂價或操控交易訂價之方式, 逃漏應納稅捐, 主要在避免關係企業自己的左手與右手交易的行為, 侵蝕稅捐稽徵機關課稅之稅基, 且也不必然將導致公司因而致生損害, 是其規範目的, 並非在保護從屬公司之股東及債權人利益, 防範資產掏空及利益輸送, 因此, 即使稅捐機關認為有規避或減少納稅義務, 而報經財政部核准依營業常規予以調整, 除係以操控交易訂價 假交易, 輸送利益, 並使公司遭受重大損害, 否則, 並不全然該當證券交易法非常規交易之構成要件, 而且證券交易法非常規交易所規範之交易對象, 本不以關係企業為限 再者, 就公司法第三百六十九條之四第一項規定與證券交易法第一百七十一條第一項第二款規定而言, 公司法就關係企業間控制公司使公開發行之從屬公司為不合營業常規之交易, 控制公司依公司法第三百六十九條之四之規定, 應於會計年度終了前為適當之補償, 而證券交易法第一百七十一條第一項第二款之非常規交易規範目的係在防止公司之董事 監察人 經理人或受僱人, 利用其於公司之職務及控制力, 為不利益公司之交易, 進行掏空公司資產 利益輸送, 與公司法第三百六十九條之四, 在承認關係企業有追求集團利益最大化需求之前提下, 故可能使從屬公司為不合營業常規之交易安排, 但防止控制公司過度濫用其控制力, 予以適度補償, 有所不同 116 是區別當在行為人之主觀犯意, 究為意在掏空資產 利益輸送, 當然, 這也涉及到根本的問題是, 依證券交易法規定要處罰的對象, 似乎反係從屬公司同意從事該不合營業常規交易之董事 監察人 經理人或受僱人, 與控制公司之董事 監察人 經理人或受僱人未必是同一人, 再者, 參閱行政院 75 年度判字第 1991 號判決意旨 參閱, 王志誠, 非常規交易則之實務發展, 財稅研究,2008 年 1 月, 頁

252 控制公司是否於會計年度終了時為適當補償 是否有使公開發行之從屬公司致生 重大損害 也是審查之重心 至於銀行法 票券金融法 保險法等規定與關係人間就不動產交易 擔保放 款等 如為不合營業常規交易 如銀行 票券金融公司 保險公司因而遭受重大 損害 該行為人如為銀行 票券金融公司 保險公司董事 監察人 經理人或受 僱人 依現行證券交易法第一百七十一條第一項第二款規定 亦可能構成證券交 易法之非常規交易 當然 依目前規範需審查該等人員是否故意 綜上 上開法規固然均有不合營業常規之用語 且某程度在細部規定上 有 可交互參考之處 且有其交接領域 然而 所欲規範之目的及規制之效果均有所 不同 基本上 應不得比附爰引 而因有其各自適用之範圍 讓各法規各司其職 避免適用上之紊亂 讓人難以適從 特別是就證券交易法第一百七十二條第一項 第二款之規定之適用 於立法論上是否應將文字或規範態樣明確化 是否應納入 意圖為自己或第三人之利益之主觀要件 亦或在解釋論上 應適當加以限縮 甚 至引入經營判斷原則 則是將來可以思考之問題 因為苟非意圖為自己或第三人 之利益 而為掏空資產 利益輸送 單純的故意以直接或間接方式 使公司為不 利益之交易 且不合營業常規 致公司遭受重大損害者 實在很難想像 難道是 單純的出於對公司的惡意嗎 究諸實際 在具體案件之審理上 不合營業常規 應該是一個複合程序與實體之判準 亦即就系爭交易 首先探究是否經正當交易 程序 例如 有無經過董事會 股東會 有無符合公司章程或主管機關所定程式 價格形成過程是否有所談判折衝 是否有合理之依據 鑑價等 如果根本未踐履 正當交易程序 即進入是否致生公司重大損害之判斷 蓋未經過正當交易程序或 合理商業決策程序本身 即為不合營業常規 而如有經正當交易程序 始進如實 質是否為不合營業常規 不利益交易 即交易條件未符合交易當時市場應有之公 平價格 而所謂公平價格當然包含價格與承擔風險之評估 那麼 此部分即係將 來可以考慮引入經營判斷法則之部分 避免法院事後恣意介入判斷 詳後述 經判斷為不合營業常規之不利益交易時 再進入是否致生重大損害之判斷 235

253 第三節 洗錢防制 第一項 洗錢的定義與程序 第一款 傳統定義下之洗錢行為與程序 洗錢 簡單來說就是將贓錢 裹上合法的外衣 而成為乾淨的錢117 洗錢犯 罪就是將前犯罪行為所獲取的不法所得加以合法化的過程 也就是將贓錢漂白的 過程118 蓋重大犯罪發生的背後 常伴隨有鉅額的贓錢 犯罪者除了犯罪本身 無非是希望透過犯罪取得該金錢的使用 而為不被監理機關察覺 故需透過洗錢 將贓錢洗淨 包裹合法的外衣 故重大犯罪常衍生洗錢之需求 而我國實務及傳 統學說多依據洗錢防制法第二條119之規定加以定義 而認洗錢係基於對於自己重 大犯罪所得財物或財產上利益加以掩飾或隱匿 亦或掩飾 收受 搬運 寄藏 牙保 故買他人因重大犯罪所得財物或財產上利益 而將犯罪所得財物或利益合 法化 避免該等犯罪所得遭查獲而成為犯罪證據者 因而 構成洗錢必先有犯罪 所得或利益 並加以掩飾或隱匿 若僅係取得犯罪所得或利益之犯罪手段 或並 未將犯罪所得或利益合法化 均無從構成我國法上之洗錢罪 而所謂重大犯罪即 指我國洗錢防制法第三條規定120所列舉之犯罪 至於 犯罪所得財物及財產上利 117 See, Duncan E. Alford, Anti-Money Laundering Regulation: A Burnden on Financial Institutions, North Carolina Journal of International Law and Commercial Regulation Summer 1994, 19 N.C.J Int l L. & Com. Reg. at 437 See, David Samuel-Straus Vernon, A Partnership With Evil:Money Laundering, Terrorist Financing and Canadian Financial Institutions,banking & Finance Law Review October,2004, at 謝立功 金融機構面臨之洗錢挑戰與對策 95 年 6 月初版 頁 洗錢防制法第 2 條 本法所稱洗錢 指下列行為 一 掩飾或隱匿因自己重大犯罪所得財 物或財產上利益者 二 掩飾 收受 搬運 寄藏 故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產 上利益者 120 洗錢防制法第 3 條 本法所稱重大犯罪 指下列各款之罪 一 最輕本刑為五年以上有期 徒刑以上之刑之罪 二 刑法第二百零一條 第二百零一條之一之罪 三 刑法第二百四十條第 三項 第二百四十一條第二項 第二百四十三條第一項之罪 四 刑法第二百九十六條第一項 第二百九十七條第一項 第二百九十八條第二項 第三百條第一項之罪 五 兒童及少年性交易 防制條例第二十三條第二項至第四項 第二十七條第二項之罪 六 槍砲彈藥刀械管制條例第十 二條第一項至第三項 第十三條第一項 第二項之罪 七 懲治走私條例第二條第一項 第三條 第一項之罪 八 證券交易法第一百七十一條第一項第一款所定違反同法第一百五十五條第一項 第二項或第一百五十七條之一第一項之規定 第一百七十一條第一項第二款 第三款及第一百七 236

254 益 則依洗錢防制法第四條規定121視之 是以 依我國洗錢防制法欲構成洗錢犯 罪即洗錢防制法第十一條第一項 第二項之洗錢行為 即需先因洗錢防制法第三 條規定之重大犯罪 而有洗錢防制法第四條規定之不法所得 並有加以掩飾或隱 匿 將該等犯罪所得或財產上利益合法化始足當之 至於洗錢的程序 一個典型而完整的洗錢過程大致上可分為 一 處置 placement 二 多層化 layering 三 整合 integration 122三個階段 處置階段 placement 係為掩飾犯罪不法所得的痕跡 故需髒錢投入清洗 系統 亦即將犯罪所得財物存入銀行等金融機構或購滿可流通的票據 或利用非 金融機構加以處分 甚或透過走私至境外 但如存入金融機構之金額數量龐大 金融機構必須確認客戶資料之真實性 故處置階段是洗錢程序中最容易被偵查到 的階段 然而 透過金融機構進行處分固然具有高度之風險 但因透過金融機構 進行處分有其高度便利性 因此 仍是最常使用之方式 是洗錢者 如欲透過金 融機構進行處置階段 又欲避免被偵查到之風險 就必須確認其資金於進入金融 機構時不會觸動洗錢防制網路 不會使資金遭到凍結 所以 在此階段最常被使 用之規避方法即係利用分批多次低於申報門檻方式存入現金 再搭配以不同人頭 十四條第一項第八款之罪 九 銀行法第一百二十五條第一項 第一百二十五條之二第一項 第 一百二十五條之二第四項適用同條第一項 第一百二十五條之三第一項之罪 十 破產法第一百 五十四條 第一百五十五條之罪 十一 組織犯罪防制條例第三條第一項 第二項後段 第四條 第六條之罪 十二 農業金融法第三十九條第一項 第四十條第一項之罪 十三 票券金融管理 法第五十八條第一項 第五十八條之一第一項之罪 十四 保險法第一百六十八條之二第一項之 罪 十五 金融控股公司法第五十七條第一項 第五十七條之一第一項之罪 十六 信託業法第 四十八條之一第一項 第四十八條之二第一項之罪 十七 信用合作社法第三十八條之二第一項 第三十八條之三第一項之罪 十八 本法第十一條之罪 下列各款之罪 其犯罪所得在新臺幣五 百萬元以上者 亦屬重大犯罪 一 刑法第三百三十六條第二項 第三百三十九條 第三百四十 四條之罪 二 政府採購法第八十七條第一項 第二項後段至第六項 第八十八條 第八十九條 第九十條第一項 第二項後段 第三項 第九十一條第一項 第二項後段 第三項之罪 121 洗錢防制法第 4 條 本法所稱因犯罪所得財物或財產上利益 指下列各款之一者 一 因 犯罪直接取得之財物或財產上利益 二 因犯罪取得之報酬 三 因前二款所列者變得之物或財 產上利益 但第三人善意取得者 不在此限 122 謝立功 金融機構面臨之洗錢挑戰與對策 95 年 6 月初版 頁 126 同作者 洗錢防制與經 濟法制序之維護 1999 年 3 月出版 頁

255 帳戶進行操作, 即所謂分割或設計交易 (Structuring) 123, 而且也常衍生與銀行 人員勾結之情形 而多層化階段 (layering), 髒錢一旦被成功的投入清洗系統, 即進入多層化階段, 此階段則係透過不同國家帳戶間之複雜交易, 模糊犯罪收益的真實來源, 以及與犯罪者的聯繫, 亦即不法所得之資金, 透過處置階段成功脫離國內監理機關之監控, 流轉至境外後, 再藉由跨國間之帳戶進行移轉之階段, 使不法之資金透過流動, 使犯罪收益與合法資金難以分辨, 將 所得 與 不法 切割, 簡言之, 就是在資金進入金融機構後, 將資金透過層層海外帳戶之移轉, 利用多次轉帳的手段以求模糊資金的原始來源, 使監理機關無法確認不法資金之原始來源, 更重要的是使其無從調查不法資金之去向 而除多從帳戶之移轉之外, 另外, 可以使用將資金轉換成其他實體資產 124, 有價證券 其他衍生性金融商品等, 甚至, 可以故意作成虧損等手法來進行多層化階段 而在多層化階段, 洗錢者, 多半選擇金資金移轉至境外銀行, 因為, 境外銀行多會撐起保密義務之大傘, 使執法單位無法繼續追蹤資金流向, 而不法資金會到海外銀行紙上公司之帳戶後, 再假借投資之名, 將資金轉投至第三地, 或假外資之名, 再投入國內金融市場, 供犯罪者使用, 將不法之資金包裹上層層的合法投資之外衣, 終致監理機關無從確認其確為不法所得, 造成犯罪追查的困難 125, 因此, 境外金融中心或政治中立 外匯自由 個人資料保護嚴密之海外租稅天堂在多層化階段就往往扮演舉足輕重的角色 126 至於, 整合階段 (integration), 係指不法資金經由多層化階段, 在國際間層層移轉後, 已經洗滌具有合法的外貿, 但必須再利用合法管道匯入洗錢者之帳戶中, 使犯罪者可以堂而皇之利用作為一般交易之工具使用之過程 這也是整個洗錢行為最主要的目的, 讓髒錢洗淨或包裹合法的外觀, 成為犯罪者可以自由運用 123 See Alison S. Bachus, From Drugs To Terrorism: The Focus Shifts In International Fight Against Money Laundering After September 11, 2001, Arizona Journal of International and Comparative Law, Fall, 2004, at 這種手法在前述的太電案, 胡洪九先生已經幫我們做了很好的示範了, 至於 作虧損 則是坊間盛傳的新興招式, 仍待我們在實際案例中拆解 125 當然, 這對應我國當前的國際環境更是雪上加霜 126 或許可以這麼說, 某些金融機構根本就提供了完整的服務, 有如套裝軟體般在國際金融市場上兜售 238

256 的資金 而此階段, 簡單來說就是創造一個讓經過多層化階段在市場上流轉的錢, 回歸到商業體系, 並找到一個合理的理由 合法的外觀, 流入犯罪者口袋 最常用的手段, 就是假借合法商業活動之掩護, 使犯罪者如同經由正常經濟活動賺取該等金錢般, 合理取得該資金, 如投資不動產之後再予出售 併購企業後再將之出售等, 而經此整合階段後, 監理機關基本上已無從查證該資金的不法來源, 只能眼見犯罪者佯裝商業鉅子之名, 吹噓投資有道, 揮霍該等不法所得, 而徒呼負負 第二款洗錢行為之新觀點 - 交易洗錢 典型而完整的洗錢過程在概念上固然可以分上開三個階段, 但實際上三個階段可能是難以截然分開的, 而且各階段之間並沒有嚴格的區分或順位關係 127, 更重要的是, 基於傳統上對於洗錢的定義, 而認為洗錢犯罪係將前犯罪行為所獲取的不法所得加以合法化的過程, 是必須先有 前犯罪行為 的存在, 也因此在概念上則需區分 前犯罪行為 與 洗錢行為, 然而, 從前揭第二章的案例中, 我們清楚的瞭解到在實際的案例中 前犯罪行為 與 洗錢行為 是難以截然劃分的, 將洗錢犯罪侷限於如此定義之下, 無疑是作繭自縛, 蓋如果我們認為洗錢行為是可責的, 那麼我們應該思考的是遏止洗錢行為的立法目的, 以及如何遏止洗錢行為, 而非僵化的落入區分 前犯罪行為 與 洗錢行為 之思維中, 否則, 一如前述案例所示, 洗錢犯罪恐怕只有洗錢者自行認罪, 或者對於毒品 槍砲等不涉及金融操作的傳統刑事犯罪才有構成犯罪的可能, 否則, 洗錢行為 多已被涵蓋入 前犯罪行為 之網絡中 128, 根本難以二分 有鑑於此, 打擊清洗黑錢財務行動特別組織 (Financial Action Task Force on Money Laundering, FATF) 的報告中, 提出 交易洗錢 (Trade-Based Money Laundering) 的概念, 即伴隨一般正常交易行為外衣, 而進行洗錢之洗錢型態, 此種型態將犯罪的實施與不法所得之移轉藉由正常商業交易外觀加以達成, 而合法化其非法所得之來源, 比其他洗錢方式更難被監理機關察覺, 也不利於事後之 127 參閱, 李傑清, 洗錢防制課題與展望, 法務部調查局洗錢防制中心,2006 年 2 月出版, 頁 因為財經犯罪當然是在犯罪時就已經設計好不法所得的金流網絡, 又怎麼會等到犯罪後再來設計洗錢計畫呢? 但難道這不正是洗錢防制所欲防堵的嗎? 239

257 查證 而常見的手法包括虛報貨物進出口價格 (Over- and Under-Invoicing of Goods and Services) 重複給付貨物(Multiple Invoicing of Goods and Services) 虛報貨物數量(Over- and Under-Shipments of Goods and Services) 虛偽描述交易貨物 (Falsely Described Goods and Services) 等方式 129, 基本上就是透過具備正常交易外觀, 但實際上高估或低估商品價值 數量 品項 開具不實發票之不實交易, 創造交易差價, 同時遂行洗錢行為 130 而國內有學者亦著眼於此, 認為洗錢行為應非僅限於洗錢防制法第二條所規定之態樣, 而應可依洗錢的目的分為三大類 131 : 第一類為 犯罪洗錢 類, 洗錢係為單純利用金融業掩飾 隱匿已完成之犯罪所得, 如公務侵占大筆現金後在各銀行零存整付或利用人頭分散贓款 ; 第二類為 財經洗錢 類, 洗錢係為整體犯罪行為之一環, 即如前揭案例所述在金融財經犯罪中結合洗錢行為, 將洗錢行為涵蓋於財經犯罪手段中, 如以掏空資產手法實施犯罪, 在犯罪過程中, 將金錢透過交易洗淨, 使洗錢行為與犯罪行為密接, 成為整體犯罪計畫之重要環節, 甚而, 使金融機構本身成為受害的對象 ; 第三類為 助長犯罪的洗錢行為 類, 此類洗錢係為助長 繼續或從事犯罪活動者, 如犯罪集團將販毒或買賣軍火所得以投資方式進入股市獲利, 以繼續滋養犯罪組織或活動, 使此類洗錢主要目的在挹注不法重大犯罪之資金 在重大金融犯罪中, 犯罪者實施金融犯罪手段時, 多已將 避免被訴追處罰而使其所得利益來源合法化 之目的納入考量, 洗錢行為 多已被前置至 前犯罪行為 之犯罪手段中, 使犯罪行為與洗錢行為產生密接性, 而在犯罪既遂之際, 其犯罪利得往往非具體現金財物, 而是金融業撥付進入帳戶內的存款債權或是透過金融交易所產生之價差, 此與 犯罪洗錢 即傳統單純洗錢行為, 係先有前犯罪行為, 取得不法現金後, 再進入處置階段 多層化階段有所不同, 如依現行洗錢防制法之規定, 而仍將洗錢型態之認識停留在犯罪洗錢類型, 而將洗錢防制之重心, 著重於便於追索查緝前揭段之重大犯罪, 而僅要求金融機構的洗錢防 129 See FATF report, Trade-Based Money Laundering,23 June 2006, at 基本上, 第二章所述博達案等案件的基本架構, 就是屬於此種類型 131 參閱, 林志潔, 防制洗錢之新思維 - 論金融洗錢防制 金融監理與偵查權限, 檢察新論, 第 3 期,2008 年 1 月, 頁

258 制義務在於交易紀錄之留存與交易額度之申報 實在難以遏止重大金融犯罪 本文認為 上開基於洗錢目的所為之三種分類 有助於將洗錢犯罪重新定義 而只有回歸至防制洗錢犯罪之目的及核心價值 去重新定義洗錢犯罪 才不至於 使洗錢防制法之規定形同具文 也有助於針對不同類型之洗錢犯罪建構有效的洗 錢防制體系 特別是對於 財經洗錢 此種類型之提出 亦與打擊清洗黑錢財務 行動特別組織 FATF 所提出 交易洗錢 Trade-Based Money Laundering 型 態 所要強調的洗錢結合交易之概念不謀而合 此概念的建立及對於洗錢型態重 新認識 將有助於解決我國實務在處理重大財經犯罪案件時 自不罰後行為之傳 統概念下所產生之窘境中 開始掙脫132 第二項 我國現行洗錢防制之法制架構 第一款 概述 洗錢的方式 主要可以分為透過金融機構體系與非金融機構體系進行洗錢133 所謂的金融機構依洗錢防制法第五條規定包括銀行134 信託投資公司 信用合作 社 農 漁會信用部 全國農業金庫 辦理儲金匯兌之郵政機構 票券金融公司 信用卡公司 保險公司 證券商 證券投資信託事業 證券金融事業 證券投資 顧問事業 證券集中保管事業 期貨商 信託業 其他經金融目的事業主管機關 指定之金融機構等135 至於非金融機構體系洗錢 則指透過上開機構以外之方式 進行洗錢者 如第二章千興不銹鋼公司案即透過地下通匯管道為之 而我國實務 上 依法務部調查局洗錢防制中心之統計數據 在 2006 年至仍以透過金融機構 洗錢為大宗 特別以透過銀行從事洗錢之案件為最 132 當然 從不法後行為概念本身出發 透過區分侵害法益不同 尋求解套 也是另一種可以參 考的想法 參閱 王乃彥 洗錢罪的保護法益與體系地位-以洗錢防制法第 11 條第 1 項為主題 檢察新論 第 3 期 2008 年 1 月 頁 但 這無解於犯罪行為與洗錢行為二者難以區分 之窘境 且恐怕將使具體案件在處理上 又落入犯罪行為與洗錢行為究分係侵害何種法益之爭 論 133 See FAFT Report On Money Laundering Typologies, , at 依行政院金融監督管理委員會銀行局 2008 年 6 月 19 日銀局 一 字第 號函釋 若本國銀行海外分支機構若涉及我國洗錢防制法有關事宜 宜透過總行申報且外商銀行在我國 仍有我國洗錢防制法之適用 包括本國銀行海外分行與在我國之外商銀行 135 而銀樓業及其他有被利用進行洗錢之虞之機構 經法務部會同中央目的事業主管機關指定者 依洗錢防制法第 5 條第 2 項規定 亦需適用金融機構之相關規定 241

259 表 年利用金融機構洗錢統計表136 金融機構類型 件數 銀行 465 辦理儲金匯兌之郵政機構 213 信用合作社 4 農 漁會信用部 2 證券商 2 總計 686 表 年利用金融機構洗錢統計表137 金融機構類型 件數 銀行 24 辦理儲金匯兌之郵政機構 2 信用合作社 1 農 漁會信用部 2 總計 28 表 年利用金融機構洗錢統計表138 金融機構類型 件數 銀行 21 證券商 1 保險公司 1 總計 23 當然上開法務部調查局洗錢防制中心之統計數據係依據各地方法院檢察署 依洗錢防制法起訴之案件加以統計 難免存在犯罪黑數之問題 蓋一般犯罪者以 人頭帳戶 親屬帳戶 國外匯款方式透過銀行進行洗錢 以目前實務之監理機制 基本上是具備查緝之能力 但是企業透過銀行 證券商 期貨商 保險公司進行 非常規交易與洗錢 甚至 由第二章的案例中 我們可以看見重大財經犯罪案件 中 犯罪者本身往往就是銀行業者 證券業者 那麼就成為光亮無法契及的暗處 不過 由上開統計數據確實可以明晰金融機構仍是洗錢犯罪之大宗 以下即先淺 參閱 法務部調查局九十五年洗錢防制工作年報 頁 36 參閱 法務部調查局九十六年洗錢防制工作年報 頁 34 參閱 法務部調查局九十七年洗錢防制工作年報 頁

260 介由金融機構防制洗錢之規定 主管機關之監理網絡 及在實務上達成何種成效 但在處理前章之案例時 面臨怎樣的窘境 又該如何面對 第二款 金融機構防制洗錢之規定 我國洗錢防制法對於金融機構防制洗錢之規定 主要在洗錢之行政管制上 洗錢防制法關於洗錢的行政管制 主要可區分為金融機構防制洗錢義務及主管機 關監理二部分 其中金融機構防制洗錢義務139 主要規定在洗錢防制法第六條140 第七條141 第八條142 並依據洗錢防制法第六條至第八條之授權 訂有相關子法 及注意事項 包括 依據第六條授權各金融機構同業公會訂立之洗錢防制注意事 項範本 以及洗錢防制法第七條授權規定事項 洗錢防制法第八條授權規定事項 此外 較重要者尚有銀行法第四十五條之二第二項 第三項所授權規定的 銀行 對疑似不法或顯屬異常交易之存款帳戶管理辦法 而總觀洗錢防制法第六條至 第八條之規定 即在課予金融機構 訂定防制洗錢注意事項 並落實於內部控制 之中 確認客戶身分 或稱認識你的客戶原則 留存交易紀錄憑證 申 報大額通貨交易或疑似洗錢交易報告 等義務143 以下分述之 139 參閱 蔣淑芬 從洗錢防制之法規範-論各監理機關反洗錢之因應對策及相關法律適用問題 下 刑事法雜誌 2004 年 12 月 頁 洗錢防制法第 6 條 金融機構應訂定防制洗錢注意事項 報請中央目的事業主管機關備查 其內容應包括下列事項 一 防制洗錢之作業及內部管制程序 二 定期舉辦或參加防制洗錢之 在職訓練 三 指派專責人員負責協調監督本注意事項之執行 四 其他經中央目的事業主管機 關指定之事項 前條第二項機構之防制洗錢注意事項 得由中央目的事業主管機關訂定之 141 洗錢防制法第 7 條 金融機構對於達一定金額以上之通貨交易 應確認客戶身分及留存交 易紀錄憑證 並應向法務部調查局申報 前項所稱一定金額 通貨交易之範圍 確認客戶身分之 程序 留存交易紀錄憑證之方式與期限 受理申報之範圍及程序 由中央目的事業主管機關會商 法務部 中央銀行定之 違反第一項規定者 處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰 142 洗錢防制法第 8 條 金融機構對疑似犯第十一條之罪之交易 應確認客戶身分及留存交易 紀錄憑證 並應向法務部調查局申報 其交易未完成者 亦同 依前項規定為申報者 免除其業 務上應保守秘密之義務 第一項受理申報之範圍及程序 由中央目的事業主管機關會商內政部 法務部 中央銀行定之 違反第一項規定者 處新臺幣二十萬元以上一百萬元以下罰鍰 但該金 融機構如能證明其所屬從業人員無故意或過失者 不罰 而依據第 45 條之 2 授權規定的 銀 行對疑似不法或顯屬異常交易之存款帳戶管理辦法 亦同有於開戶時 加強確認客戶身份之相 關規定 143 參閱 謝立功 金融機構面臨之洗錢挑戰與對策 2006 年 6 月 出版 頁

261 第一目 確認客戶身分 確認客戶身分 基本上就是金融機構防制洗錢最重要的 認識你的客戶 Know your customer, KYC 原則 近年來由於人頭帳戶問題氾濫 主管機關要 求金融機構為防範人頭帳戶及保障金融機構本身聲譽 金融機構應確實落實執行 認識你的客戶原則 包括訂定一套認識客戶及審慎評估客戶的內部規範144 而依 我國洗錢防制法之規定 確認客戶身分包括 開戶時確認客戶身份之義務 開戶 後對於特定開戶者身分之確認與持續監控之義務 及開戶後交易時對於大額通貨 交易 疑似洗錢交易客戶身分確認之義務 壹 開戶時確認客戶身分之義務 洗錢防制法第六條授權訂立之 銀行防制洗錢注意事項範本 中 明確 規定銀行於客戶開戶時應注意事項145 諸如雙重身份查核 以及婉拒特定客戶類 如查證有困難之委託 授權之開戶者 疑似使用人頭 虛設行號開設帳戶者 持 用偽 變造身分證明文件或出示之身分證文件均為影本之開戶者之開戶申請等相 參閱 謝立功 金融機構面臨之洗錢挑戰與對策 2006 年 6 月 出版 頁 防制洗錢 作業應注意事項 一 開戶應注意事項 1.行員受理開戶時 包括個人戶及 非個人戶 應實施雙重身分證明文件查核及留存該身分證明文件 若屬個人開戶 除身分證外 並應徵取其他可資證明身分之文件 如健保卡 護照 駕照 學生證 戶口名簿或戶口謄本等 並應向財團法人金融聯合徵信中心或利用銀行自行建置之資料庫查詢是否為外國高知名度政治 人物 如是 應採取適當管理措施並定期檢討 非個人戶部分 應提供登記證照 公文或相關證 明文件 並應徵取董事會議紀錄 公司章程或財務報表等 始可辦理開戶 惟繳稅證明不能作為 開戶之唯一依據 另有關身分證及登記證照外之第二身分證明文件 應具辨識力 非個人戶開戶 如已徵取公司設立等登記證照 得作為該非個人戶代表人 負責人 之第二身分證明文件 另如 公司戶開戶 已徵取登記證照 並由金融機構辦理經濟部網站查詢並留存公司登記資料 得免再 徵取其他董事會議紀錄等文件 機關學校團體之清冊 如可確認客戶身分 亦可當作第二身分證 明文件 若客戶拒絕提供者 應予婉拒受理或經確實查證身分屬實後始予辦理 2.對於得採委託 授權之開戶者 應確實查證委託 授權之事實及身分資料 若查證有困難時應婉拒受理該類之開 戶 3.疑似使用假名 人頭 虛設行號或虛設法人團體開設帳戶者 應予以婉拒 4.持用偽 變 造身分證明文件或出示之身分證文件均為影本者 應予以婉拒 5.提供文件資料可疑 模糊不清 不願提供其他佐證資料或提供之文件資料無法進行查證 應予以婉拒 6.客戶不尋常拖延應補充 之身分證明文件 應予以婉拒 7.受理開戶時 有其他異常情形 客戶無法提出合理說明 應予 以婉拒 8. 其他開戶應注意事項悉應依本行內部作業規定辦理 244

262 關規定 以期能在開戶時確實掌握 評估與確認客戶之身分 貳 開戶後對於特定開戶者身分之確認與持續監控之義務 針對特定可疑的開戶者 除了開戶時需確認其身分外 銀行防制洗錢注意 事項範本 146亦規定銀行必須於開戶後再次確認客戶身分 而銀行法第四十五條 之二第二項 第三項所授權規定之 銀行對疑似不法或顯屬異常交易之存款帳戶 管理辦法 更進一步將疑似不法或顯屬異常交易之存款帳戶分為 第一類 法院 檢察署因偵辦刑事案件需要 依法扣押或禁止處分或屬偽冒開戶之存款帳戶 第二類 屬警示帳戶或衍生管制帳戶者 第三類 短期間內頻繁申請開立存款帳 戶 且無法提出合理說明者 客戶申請之交易功能與其年齡或背景顯不相當者 客戶提供之聯絡資料均無法以合理之方式查證者 存款帳戶經金融機構或民眾通 知 疑為犯罪行為人使用者 存款帳戶內常有多筆小額轉出入交易 近似測試行 為者 短期間內密集使用銀行之電子服務或設備 與客戶日常交易習慣明顯不符 者 靜止戶恢復往來 且交易有異常情況者 符合銀行防制洗錢注意事項範本所 列疑似洗錢表徵之交易者 其他經主管機關或銀行認定為疑似不法或顯屬異常交 易之存款帳戶 並要求銀行對於上開第三類帳戶負有進行查證及持續進行監控之 義務 總括來說 此一階段 基本上 就是課予金融機構必須於開戶後持續掌握 帳戶之狀態 於帳戶產生疑似不法或異常交易時得以第一時間通報監理機關 參 開戶後交易時對於大額通貨交易 疑似洗錢交易客戶身分確認 之義務 除了對於特定可疑客戶身份的再確認與對疑似不法或顯屬異常交易帳戶之 持續監控外 銀行對於客戶於開戶後進行一定金額以上之通貨交易或疑似洗錢交 易時 亦另負有確認客戶身分之義務 146 防制洗錢 作業應注意事項 二 開戶後再確認開戶之注意事項 1.對採委託授權開戶或 開戶後始發現有存疑之客戶應以電話 書面或實地查訪等方式確認 2.採函件方式辦理開戶者 應於開戶手續辦妥後以掛號函復 以便證實 245

263 洗錢防制法第七條第一項規定147 金融機構對於一定金額以上之通貨交易 應確認客戶身分及留存交易紀錄 並應向指定機構申報 第八條則規定疑似洗錢 之交易客戶身分之確認 而所謂一定金額以上之通貨交易之門檻 自 2009 年 3 月起 已由新臺幣一百萬元調降為五十萬元148 並於洗錢防制法第七條第二項授 權規定之金融機構對達一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易申報辦法第三條 149 規定確認客戶身份之程序 並依該辦法第四條規定向法務部調查局申報 而洗錢防制法第八條第一項規定150對於疑似洗錢之交易於交易時對於客戶 具有身分再確認之義務 而所謂疑似洗錢交易 過去係依洗錢防制法第八條授權 事項與各同業公會防制洗錢注意事項列舉疑似洗錢交易之態樣 表徵 而自 2009 年 3 月起 則依上開金融機構對達一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易申報辦 法第七條151參照 洗錢防制法第八條授權事項 修正並列舉五種疑似洗錢交易態 147 洗錢防制法第 7 條第 1 項 金融機構對於達一定金額以上之通貨交易 應確認客戶身分及 留存交易紀錄憑證 並應向法務部調查局申報 148 金融機構對達一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易申報辦法第 2 條 一 一定金額 指新 台幣五十萬元 含等值外幣 二 通貨交易 單筆現金收或付 在會計處理上 凡以現金收支 傳票記帳者皆屬之 或換鈔交易 至於調降的理由為 參照 亞太防制洗錢組織 APG 二 七年對我國第二輪相互評鑑之改善建議與 防制洗錢金融行動組織 FATF 建議之國際標 準 美金或歐元一萬五千元 並參酌其他國家之現金交易客戶審查義務及申報門檻 如 美國 為美金一萬元 加拿大為加幣一萬元 澳門之跨境轉帳或匯款交易為澳門幣八千元 約美金一千 一百元 及其他交易為澳門幣二萬元 約美金二千七百元 香港之匯款及外幣兌換交易為港幣 八千元 約美金一千元 馬來西亞為馬幣五萬元 約美金一萬三千元 新加坡為新加坡幣二萬 元 約美金一萬四千元 將金融機構對一定金額以上通貨交易之客戶審查義務及申報門檻 由 現行規定之新臺幣一百萬元 含等值外幣 以上 調降為新臺幣五十萬元 含等值外幣 以上 約 美金一萬六千元 149 金融機構對達一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易申報辦法第 3 條 金融機構對達一定金 額以上之通貨交易 應依下列規定辦理 一 憑客戶提供之身分證明文件或護照確認其身分 並 將其姓名 出生年月日 住址 電話 交易帳戶號碼 交易金額及身分證明文件號碼加以記錄 但如能確認客戶為交易帳戶本人者 可免確認身分 惟應於交易紀錄上敘明係本人交易 二 交 易如係由代理人為之者 應憑代理人提供之身分證明文件或護照確認其身分 並將其姓名 出生 年月日 住址 電話 交易帳戶號碼 交易金額及身分證明文件號碼加以記錄 三 確認客戶程 序之記錄方法 由各金融機構依據全機構一致性做法之原則 選擇一種記錄方式 四 確認紀錄 及交易憑證 應以原本方式保存五年 150 洗錢防制法第 8 條第 1 項 金融機構對疑似犯第十一條之罪之交易 應確認客戶身分及留 存交易紀錄憑證 並應向法務部調查局申報 其交易未完成者 亦同 151 金融機構對達一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易申報辦法第 7 條 有下列情形之一 金融機構應確認客戶身分及留存交易紀錄憑證 並應向法務部調查局為疑似洗錢交易之申報 一 同一帳戶於同一營業日之現金存 提款交易 分別累計達一定金額以上 且該交易與客戶身分 收入顯不相當 或與其營業性質無關者 二 同一客戶於同一櫃檯一次辦理多筆現金存 提款交 易 分別累計達一定金額以上 且該交易與客戶身分 收入顯不相當 或與其營業性質無關者 246

264 樣 並於第六款訂定概括規定 使其他同業公會制訂之防制洗錢注意事項所列舉 疑似洗錢交易之態樣 表徵也可納入規範152 是對於有疑似洗錢交易態樣 表徵 之客戶 於交易時有確認客戶身分之義務 而確認客戶程序之記錄方法 依金融 機構對達一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易申報辦法第三條 由各金融機構 依據全機構一致性做法之原則 選擇一種記錄方式153 第二目 留存交易紀錄憑證 金融機構除確認客戶身分外 最重要的就是留存紙上線索 也就是留 存交易紀錄 依前開洗錢防制法第七條 第八條規定 金融機構於大額通貨交易 疑似洗錢交易時 必須留存交易紀錄 至於留存交易紀錄憑證之方式與期限 依 洗錢防制法第七條第二項規定 則由中央主管機關即財政部會商法務部 中央銀 行定之 而依上開金融機構對達一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易申報辦法 第三條 第八條規定 金融機構對達一定金額以上之通貨交易 應將其姓名 出 生年月日 住址 電話 交易帳戶號碼 交易金額及身分證明文件號碼加以記錄 對達一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易之交易憑證 均應以原本方式保存五 年 三 同一客戶於同一櫃檯一次以現金分多筆匯出 或要求開立票據 如本行支票 存放同業支票 匯票 申購可轉讓定期存單 旅行支票及其他有價證券 其合計金額達一定金額以上 而無法 敘明合理用途者 四 自行政院金融監督管理委員會函轉國際防制洗錢組織所公告防制洗錢與打 擊資助恐怖份子有嚴重缺失之國家或地區 及其他未遵循或未充分遵循國際防制洗錢組織建議之 國家或地區匯入之交易款項 與客戶身分 收入顯不相當 或與其營業性質無關者 五 交易最 終受益人或交易人為行政院金融監督管理委員會函轉外國政府所提供之恐怖分子或團體 或國際 洗錢防制組織認定或追查之恐怖組織 或交易資金疑似或有合理理由懷疑與恐怖活動 恐怖組織 或資助恐怖主義有關聯者 六 其他符合防制洗錢注意事項所列疑似洗錢表徵之交易 經金融機 構內部程序規定 認定屬異常交易者 金融機構對前項以外之其他經認定有疑似洗錢交易情形者 含現金及轉帳交易 不論交易金額多寡 應向法務部調查局為疑似洗錢交易之申報 前二項 交易未完成者 金融機構亦應向法務部調查局為疑似洗錢交易之申報 152 依上開金融機構對達一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易申報辦法第七條 及各同業公會 制訂之洗錢防制注意事項 疑似洗錢交易表徵 基本尚可歸納為六類 1 交易內容與職業 身 分 收入顯不相當 2 短時間迅速移轉 3 故意分散交易 4 自特定地區匯入款項 5 與恐 怖份子組織有關之交易 6 與媒體已報導之特殊重大案件有關之交易 參閱 謝立功 金融 機構面臨之洗錢挑戰與對策 2006 年 6 月 出版 頁 一致性紀錄的最大好處 就實務而言在於便於事後之查核 蓋倘有疑問時 可調閱該時點前 後之原本 會增加欲造假者之犯罪成本 247

265 第三目 申報大額通貨交易或疑似洗錢交易報告 金融機構對於客戶交易資料是否申報 立法例上可分為定額申報制 可疑申 報制及混合制三種 所謂定額申報制 意指達一定金額以上通貨交易即必須申報 之制度 可疑申報制 則指對於疑似洗錢交易才需申報 混合制及同時兼採前述 定額申報制與可疑申報制之制度 即對於達一定金額以上之通貨交易或可疑交易 者 皆須申報154 我國洗錢防制之申報制度 在 2003 年 8 月 6 日以前 並無洗錢防制法第七 條申報達額通貨交易之規定 應屬可疑申報制 而 2003 年 8 月 6 日以後則應屬 混合制 即兼採一定金額以上通貨交易之定額申報制及不限金額之可疑申報制 蓋依洗錢防制法第七條 第八條規定 交易金額逾五十萬155或符合疑似洗錢表徵 之交易 金融機構於交易時 除負有前開確認客戶身分與留存交易紀錄之義務外 並負有申報之義務 而金融機構為申報者 並依洗錢防制法第八條第二項規定 免除其業務上應保守秘密之義務 而依金融機構對達一定金額以上通貨交易及疑似洗錢交易申報辦法第七條 規定可知 該規定固於第六款訂定概括規定 將其他同業公會制訂之防制洗錢注 意事項所列舉疑似洗錢交易之表徵納入規範 然而 如係第七條第一項第一款至 第五款五種列舉之疑似洗錢交易態樣 金融機構即應向法務部調查局為疑似洗錢 交易之申報 然依第六款規定 符合同業公會制訂之防制洗錢注意事項所列舉疑 154 參閱 謝立功 金融機構面臨之洗錢挑戰與對策 2006 年 6 月初版 頁 金融機構對一定金額通貨交易之申報義務 除依金融機構對達一定金額以上通貨交易及疑似 洗錢交易申報辦法第 5 條 金融機構對下列達一定金額以上之通貨交易 得免向法務部調查局 申報 但仍應確認客戶身分及留存交易紀錄憑證 一 與政府機關 公營事業機構 行使公權力 機構 於受委託範圍內 公私立學校 公用事業及政府依法設立之基金 因法令規定或契約關 係所生之交易應收應付款項 二 金融機構間之交易及資金調度 但金融同業之客戶透過金融同 業間之同業存款帳戶所生之應付款項 如兌現同業所開立之支票 同一客戶現金交易達一定金額 以上者 仍應依規定辦理 三 公益彩券經銷商申購彩券款項 四 代收款項交易 不包括存入 股款代收專戶之交易 其繳款通知書已明確記載交易對象之姓名 身分證明文件號碼 含代號 可追查交易對象之身分者 交易種類及金額者 但應以繳款通知書副聯作為交易紀錄憑證留存 第 6 條 非個人帳戶基於業務需要經常或例行性須存入現金達一定金額以上之百貨公司 量販 店 連鎖超商 加油站 醫療院所 交通運輸業及餐飲旅館業等 經金融機構確認有事實需要者 得將名單轉送法務部調查局核備 如法務部調查局於十日內無反對意見 其後該帳戶得免逐次確 認與申報 前項免申報情形 金融機構每年至少應審視交易對象一次 如交易對象與金融機構已 無前項往來關係 金融機構應報法務部調查局備查 之免除申報規定外 均負有申報義務

266 似洗錢表徵之交易 需經金融機構內程序規定 認定屬異常交易者 金融機構始 應向法務部調查局為疑似洗錢交易之申報 是規範強度仍有所不同 另因亞太防 制洗錢組織於二 七年對我國之評鑑報告中指出 我國法令未明確要求申報未 遂之可疑交易156 是上開申報辦法第七條第三項 並增定對於未完成但已具洗錢 交易態樣 洗錢交易表徵者 亦應向法務部調查局為疑似洗錢交易之申報之義務 疏值注意 第一款 主管機關之監理網絡及實務上洗錢防制之成效 第一目 我國金融情報中心-法務部調查局洗錢防制處 我國於民國八十五年十月三日通過洗錢防制法 而於八十六年四月二十三日 開始施行 而負責受理 分析上開可疑交易報告之機構 即金融情報中心 157 Financial Intelligence Unit, FIU 法務部調查局即於八十六年四月二十三日 成立 洗錢防制中心 負責洗錢防制之相關業務 而依財政部於九十二年八月 四日以台財融字 一 第0九二00三五二五三號令 即指定法務部調查局擔任 負責受理 分析上開可疑交易報告之機構 嗣並於洗錢防制法第八條第一項明 文規定之 而 法務部調查局組織法 第 2 條第 7 款亦明定法務部調查局掌 理事項包括 洗錢防制事項 並於該組織法第 3 條更明定調查局設 洗 錢防制處 是法務部調查局洗錢防制處 即為我國實務上主管 執行洗 錢防制業務之監理機關 而依 法務部調查局處務規程 第九條 洗錢防制處掌理下列事項 一 洗錢防制相關策略之研究及法規之協商訂定 二 金融機構申報疑似洗錢 交易資料之受理 分析 處理及運用 三 金融機構申報大額通貨交易資 料與海關通報旅客或隨交通工具服務之人員攜帶大額外幣現鈔或有價證券 入出國境資料之受理 分析 處理及運用 四 國內其他機關洗錢案件之 協查及有關洗錢防制業務之協調 聯繫 五 與國外洗錢防制有關機構之 156 參閱 2007 年中華臺北接受亞太防制洗錢組織相互評鑑報告 頁 187 See Internation Monetary Fund World Bank Report On Financial Intelligence Unit: An Overview

267 資訊交換 跨國洗錢案件合作調查之聯繫 規劃及執行 六 洗錢防制工 作年報 工作手冊之編修與資料之建檔及管理 七 其他有關洗錢防制事 項 而 洗錢防制處 目前對防堵國內洗錢犯罪活動之作法, 係經金融機 構依前開規定申報之大額通貨交易與疑似洗錢交易, 透過大額通貨交易資 158 料等申報系統, 加以建檔 彙整, 並透過各相關機關現有資源加以整合 勾稽, 以發掘犯罪線索 而受理申報並分析後, 若發現係調查局業務職掌 有關之案件 ( 例如 : 廉政 經濟犯罪 毒品等 ) 即將調查結果移交相關業 務單位續行調查 ; 如為一般刑案, 則移交刑事警察局處理 158 目前大額通貨交易之申報方式是透過電子資料傳輸方式來進行, 由金融機構以檔案傳輸作業模式, 在確保資料完整性 不可否認性 識別性及機密性確保無虞之原則下, 經由網路平台傳輸至受理申報主機端中, 進而加以建檔 彙整 250

268 圖 3.1 法務部調查局洗錢防制處受理金融機構申報圖 資料來源:法務部調查局洗錢防制處 網址: 而由於洗錢犯罪經常跨越國境進行 洗錢防制處亦積極參與國際防制洗 錢組織 透過各國金融情報中心相互合作的機制以追查洗錢行為 並合作 扣押 凍結犯罪所得 期使犯罪者無從享受其收益或投入後續犯罪 目前 我國參與之國際防制洗錢組織主要有 艾格盟聯盟(The Egmont Group) 159 亞 159 所謂艾格盟聯盟起源 係因各國成立金融情報中心 以作為提供世界各國執法機關情報 交換之重要管道 而各國金融情報中心於 1995 年在比利時布魯塞爾之艾格蒙宮決議設立 艾格蒙聯盟 藉以共同協商合作方式 特別是情報交換範圍 訓練與技術分享 並於 1997 年 6 月 24 日於馬里蘭會員大會中通過 發表上開成立目的之聲明 FATF 並於第 26 項建 議 當一個國家成立金融情報中心時 應考慮申請成為艾格蒙聯盟之會員 亦應重視艾 格蒙組織成立宗旨 即金融情報中心間交換情資機制 而 我國即以 Anti-Money Laundering Division AMLD,Taiwan 名義加入 該組織迄今已有 116 個會員國 會員間得透過安全網 路進行情資交換 251

269 太洗錢防制組織(The Asia/Pacific Group on Money Laundering APG) 160 艾格 盟組織係我國目前僅有得與其他國家進行情資交換之正式管道 而洗錢防 制處即係我國艾格蒙聯盟情資交換之窗口 而依據艾格蒙聯盟金融情報中 心間關於洗錢與資助恐怖活動情資交換原則 161第 11 點及第 12 點分別規定: 情資交換只能依照情求方或提供方敘明之特定目的使用 請求方在 取得情資提供方式先同意前 不得將情資分送給第三者 亦不得作為行政 調查 起訴或司法之目的使用 是如果需將取得之情資作為證據使用或 提示 另須透過洗錢防制處徵求提供方之同意 或另依司法互助程序辦理 162 第二目 其他配套網絡 壹 金融帳戶開戶查詢系統 法務部建立 金融帳戶開戶查詢系統 163 供因執行犯罪偵查 審判及專 責行政執行業務之需要之機關 向法務部提出申請後 並由專人負責查詢 此 一系統有助於一窺犯罪嫌疑人或被告金融帳戶支全貌 在洗錢防制上 也 有助於更迅速掌握資金流向 貳 中央銀行對於國外匯款之管制 160 亞太洗錢防制組織係於 1997 年設立 其目的在於協助其會員國接受與履行有關反洗錢及打擊 資助恐怖活動之國際標準 特別是 FATF 的四十項建議與打擊資助恐怖活動的九項特別建議 亦 協助其會員國建置調查 申報可疑交易行為之協調機制 以及有效調查 起訴洗錢與資助恐怖活 動犯罪的能力 目前 APG 計有 39 個會員 並為 FATF 之準會員 我國係 APG 之創始會員國 名稱 係 中華臺北 Chinese Taipei 也因此我國目前得以 APG 會員之身分參與 FATF 之活動 161 See Principles for Information Exchange Between Financial Intelligence Unit for Money. 在 2008 年艾格蒙聯盟會員國發現提供給我國之情資有違反上開原則之情事 特別提請我國注 意 名嘴可以堂而皇之於政論節目言之鑿鑿高談闊論 事實上是相當嚴重的事 因為它將根本的 影響其他國家提供情資的意願 163 事實上法務部原於 2000 年經行政院核定之 掃除黑金行動方案 中 係提出仿造美國 FinCEN 建立 犯罪資金查緝系統 以建立金融帳戶歸戶系統 供執 法機關查閱特定嫌疑 人或被告知金融帳戶資料 但因慮及民眾之資料遭濫用 遭多方反對 折衝 始改為建 立 金融帳戶開戶查詢系統 參閱 詹德恩 簡介美國金融犯罪稽查局 -兼論我國金融帳 戶開戶查詢系統

270 事實上 除了洗錢防制中心 藉由各金融機構申報疑似洗錢或大額通貨交易 報告擔任防制洗錢工作外 中央銀行亦扮演另一舉足輕重角色 蓋中央銀行依其 所發布之 銀行業辦理外匯業務管理辦法 銀行業辦理外匯業務作業規範 金融機構處理跨國匯款 均必須核對原始匯款人之身分證明文件 並顯示匯 款全名 帳號 地址等資料於匯款電文 金融機構並應於承作之次營業日 向 央行外匯局檢送交易日報164 而凡個人匯款 50 萬新臺幣以上者 依外匯收支 或交易申報辦法 各銀行均要求匯款者 填報外匯匯款書 包括匯出金額 地區或國家 外幣幣別 用途 收款人等資料 另外 依中央銀行發布之 外匯收支或交易申報辦法規定 個人每年累計匯款 500 萬美金 企業累計 匯款為 5000 萬美金 超出部分必須向中央銀行專案申請結匯 經央行核准 後始得匯款 165 中央銀行並於 2007 年建制 國人結匯投資國外歸戶 資料 個人匯款 50 萬新臺幣以下者 也需填報匯款申請單 是現行制度下 不論 任何人匯款到任何地區或國家 只要是透過金融機構為之 均有列 管資料 可查 此一制度之目的 雖主要係針對最低稅負制 便於掌握個人海外資 產狀況 並有效掌握個人海外所得資料 以針對海外所得課稅 但實際上 亦會留下紙上線索 有助於洗錢防制之查緝 而中央銀行上開對於國外匯 款之管制 如更進一步落實 運用 或可作為防止髒錢竄出之關卡 有助 於洗錢防制之預防 再者 依管理外匯條例第十九條之三 國際金融業務條例第五條之二 規定配合聯合國決議或國際合作有必要時 金管會會同中央銀行報請行政院核 定後 得對危害國際安全之國家 地區或恐怖組織相關之個人 法人 團體 機 關 機構於銀行業166 國際金融業務分行之帳戶 匯款 通貨或其他支付工具 為禁止提款 轉帳 付款 交付 轉讓或其他必要處置 而於核定必要處置措施 時 金管會應立即公告 並於公告後十日內送請立法院追認 如立法院不同意時 銀行業辦理外匯業務作業規範第 4 點 外匯收支或交易申報辦法第 4 條第 1 項第 3 款 第 6 條第 1 項第 1 款 因為依中央銀行訂定之銀行業辦理外匯業務管理辦法第 3 條規定 管理外匯條例第 19 條之 3 所稱的 銀行業 係指銀行 信用合作社 農會信用部 漁會信用部及臺灣郵政股份有限公 司 不包含國際金融業務分行 所以要在國際金融業務條例第 5 條之 2 另作規定 以資涵蓋 253

271 該處置措施應即失效 採取處置措施之原因消失時 應即解除之 一般認為上開 規定無疑是授權金管會的會同中央銀行報請行政院核定後 得以將疑似洗錢帳戶 予以凍結 至於實際上運作之成效及助益 尚有待觀察 第三目 實務上洗錢防制之成效 我國經由法務部調查局洗錢防制處之努力 並經多次修法強化金融機 構於客戶開戶時之確認程序 因此 單純利用人頭戶來進行洗錢之 案件 已有顯著之降低 是此部分已見初步成效 表 年犯罪行為人洗錢方法統計表167 洗錢方法 件數 人頭帳戶 674 國外匯款 3 親屬帳戶 5 支票 1 郵政禮券 1 償還債務 1 無記名定存單 1 總計 686 表 年犯罪行為人洗錢方法統計表168 洗錢方法 件數 人頭帳戶 17 國外匯款 6 親屬帳戶 2 償還債務 3 總計 28 表 年犯罪行為人洗錢方法統計表169 洗錢方法 件數 人頭帳戶 14 國外匯款 參閱 法務部調查局九十五年洗錢防制工作年報 頁 36 參閱 法務部調查局九十六年洗錢防制工作年報 頁 34 參閱 法務部調查局九十七年洗錢防制工作年報 頁

272 親屬帳戶 4 償還債務 1 保單 1 總計 23 而洗錢防制處經由上開疑似洗錢交易報告及一定金額以上通貨交易報 告 事實上亦確實提供線索供警調查緝 防堵了部分洗錢案件 表 年疑似洗錢交易報告處理情形統計表170 辦理情形 件數 移送調查局辦案單位 270 移送警政機關及其他機關 208 結案存參 880 分析中 241 表 年疑似洗錢交易報告處理情形統計表171 辦理情形 件數 移送調查局辦案單位 273 移送警政機關及其他機關 110 結案存參 1238 分析中 361 表 年疑似洗錢交易報告處理情形統計表172 辦理情形 件數 移送調查局辦案單位 13 移送警政機關及其他機關 23 結案存參 75 分析中 74 表 年一定金額以上通貨交易報告處理情形統計表173 辦理情形 件數 移送調查局辦案單位 30 移送警政機關及其他機關 62 結案存參 119 分析中 參閱 法務部調查局九十五年洗錢防制工作年報 頁 21 參閱 法務部調查局九十六年洗錢防制工作年報 頁 22 參閱 法務部調查局九十七年洗錢防制工作年報 頁 17 參閱 法務部調查局九十五年洗錢防制工作年報 頁

273 提供情資 11 表 年一定金額以上通貨交易報告處理情形統計表174 辦理情形 件數 移送調查局辦案單位 35 移送警政機關及其他機關 38 結案存參 83 分析中 50 提供情資 3 表 年一定金額以上通貨交易報告處理情形統計表175 辦理情形 件數 移送調查局辦案單位 13 移送警政機關及其他機關 23 結案存參 75 分析中 74 提供情資 1 再從法務部檢查書類查詢系統 將各地方法院檢察署援引洗錢防制法 起訴案件加以觀察 案件似乎有逐年下降之趨勢 而由其所涉犯重大犯罪 類型加以分析 則以經濟犯罪為大宗 參閱 法務部調查局九十六年洗錢防制工作年報 頁 27 參閱 法務部調查局九十七年洗錢防制工作年報 頁

274 176 ( 表 3.13)2006 年洗錢案件類型 罪名及移送機關統計表 177 ( 表 3.14)2007 年洗錢案件類型 罪名及移送機關統計表 參閱, 法務部調查局九十五年洗錢防制工作年報, 頁 34 參閱, 法務部調查局九十六年洗錢防制工作年報, 頁

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