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1 2016 年第 34 期 ( 总第 253 期 ) (9/5-9/11) 北京总所 : 北京市朝阳区东三环北路 8 号亮马河大厦写字楼 1 座 层,2 座 19 层 邮编 : 总机 : 传真 : 上海分所 : 上海市浦东新区陆家嘴环路 1000 号恒生银行大厦 18 楼 室 邮编 : 总机 : 传真 : 深圳分所 : 深圳市福田区福华三路国际商会中心 1309 室 邮编 : 总机 : 传真 : 武汉分所 : 武汉市武昌区汉街万达总部国际 A 座 室 邮编 : 总机 : 传真 : Welcome to click: 请使用微信扫描二维码关注 天达共和法律观察 - 1 -

2 导读 尊敬的各位客户 各位同事 : 保监会连发两文强化人身保险产品监管 ; 外商投资企业设立及变更备案管理 暂行办法公开征意, 更多法规详见本周法规速递 近日, 为确保权利救济 规范公权运行统一裁量标准, 最高人民法院出台非刑事司法赔偿的司法解释, 针对人民法院赔偿委员会审理民事 行政诉讼中司法赔偿案件法律适用若干问题作出统一规范, 具体规定敬请关注本期 法规解读 栏目 本期 法律观察 栏目为您带来 公司投融资法律风险 20 问, 敬请参考 本期 实务聚焦 栏目为您带来 私募基金的组织形式选择与法律实务, 欢 迎阅览 - 2 -

3 目录 1. 法规速递 4 1) 中央结算公司发布上海自贸区债券业务指引 2) 煤矿安全监察执法案件公开裁定办法征求意见 3) 最高法院出台非刑事司法赔偿解释 4) 海峡两岸海关 AEO 互认试点下月启动 5) 税总明确纳税人申请代开增值税发票办理流程 6) 企业会计准则第 37 号 -- 金融工具列报 ( 修订 ) 征求意见 7) 保监会连发两文强化人身保险产品监管 8) 环保税拟开征草案公开征意 9) 电影产业促进法草案二审稿征求意见 10) 海洋环境保护法修正案征求意见 11) 中医药法草案二审稿公开征意 12) 两部门明确供热企业增值税等优惠政策 13) 两部门发文规范 RQFII 境内证券投资管理 14) 国知局印发专利行政执法案卷评查办法 15) 新三板金融行业信息披露指引发布 16) 外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法公开征意 17) 证监会就发行审核委员会办法征求意见 18) 全国人大常委会修改外资三法 19) 两高试点刑事案件认罪认罚从宽制度 20) 全国人大常委会批准入世关税减让表修正案 21) 工商总局强化委托地方受理商标注册申请管理 2. 法规解读 : 最高人民法院出台非刑事司法赔偿的司法解释 热点信息 法律观察之 : 公司投融资法律风险 20 问 实务聚焦之 : 私募基金的组织形式选择与法律实务

4 法规速递 1. 中央结算公司发布上海自贸区债券业务指引 \ 近日, 中央国债登记结算有限责任公司制发 中国 ( 上海 ) 自由贸易试验区债券业务指引 ( 下称 指引 ), 自 9 月 8 日实施 指引 对自贸区债券业务规定如下 : 一是面向自贸区内或境外机构投资者 符合条件的境内外机构, 可通过申请在中央结算公司开立债券账户等, 直接参与自贸区债券业务 ; 境外机构也可通过结算代理人或合格境外证券托管机构参与自贸区债券业务 二是实现筹资主体多元化 境内区外 区内及境外的金融机构或企业均可通过中央结算公司进行债券融资 三是与国际证券托管结算机构建立了符合我国债券市场发展和管理要求的制度安排, 通过代理结算等方式实现国际投资人参与跨境债券业务 四是投资者既可通过自贸区交易前台的有关集中电子平台交易, 也可通过自贸区柜台市场承办机构投资 来源 : 2. 煤矿安全监察执法案件公开裁定办法征求意见 \ 日前, 国家煤矿安监局发布 煤矿安全监察执法案件公开裁定办法 ( 征求意见稿 ) ( 下称 征求意见稿 ) 和 煤矿安全监察执法工作计划编制和审批办法 ( 征求意见稿 ), 面向有关单位征求意见, 意见反馈截止于 9 月 20 日 征求意见稿 规定, 煤矿安全监察机构在监察执法工作中, 在对执法对象作出行政处罚时, 应按不低于执法案件数量 10% 的比例, 召集辖区内相关煤矿企业负责人参加公开裁定 同时, 根据辖区内煤矿企业违法违规行为的特点等确定公开裁定的执法案件 ; 根据辖区内煤矿分布状况等确定参与公开裁定的其他煤矿企业负责人的数量和具体名单 征求意见稿 还规范了公开裁定的人员 顺序 记录等事项, 并明确公开裁定执法案件的行政处罚以裁定意见为准 来源 : htm 3. 最高法院出台非刑事司法赔偿解释 \ 近日, 最高人民法院发布 关于审理民事 行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释 ( 下称 解释 ), 自 10 月 1 日起施行 解释 共 22 条, 主要内容包括 :1. 细分了各类侵权行为的具体情形, 将违法先予执行予以单列, 并将违法行为保全纳入侵权行为范围 2. 明确了非刑事司法赔偿的免责情形 责任划分原则和计算规则, 引入侵犯人身权的精神损害赔偿 3. 解释了 停产停业期间必要的经常性费用开支 等国家赔偿法中的定义 4. 规定了所有权人以外的财产权益人申请赔偿的, 应予受理 5. 列举了 人民法院已依法撤销对妨害诉讼的强制措施的 等五种赔偿请求人可以在诉讼程序或者执行程序终结前申请赔偿的例外情形 来源 :

5 4. 海峡两岸海关 AEO 互认试点下月启动 \ 近日, 海关总署发布 关于海峡两岸海关 经认证的经营者 (AEO) 互认试点的公告 ( 下称 公告 ) 根据 公告, 海峡两岸海关自 2016 年 10 月 1 日起实施 经认证的经营者 (AEO) 互认试点 公告 规定, 大陆海关和台湾海关相互给予对方 AEO 企业的进口货物 减少进口货物单证审核 适用较低进口货物查验率 进口货物优先办理通关手续 非常时期优先处置 等通关便利措施 公告 要求, 大陆 AEO 企业向台湾试点海关出口货物时, 应将其 AEO 编码和企业名称通报给台湾进口商 ; 大陆进口商或其代理人向大陆试点海关申报从台湾 AEO 企业进口的货物时, 应在进口报关单 备注栏 处填写台湾海关 AEO 企业编码 来源 : 5. 税总明确纳税人申请代开增值税发票办理流程 \ 日前, 国税总局下发 关于纳税人申请代开增值税发票办理流程的公告 ( 下称 公告 ), 自 11 月 15 日施行 公告 规定 : 一 在地税局委托国税局代征税费的办税服务厅, 按以下次序办理 :1. 在国税办税服务厅指定窗口, 提交 代开增值税发票缴纳税款申报单 身份证件及复印件或加载统一社会信用代码的营业执照 经办人身份证件及复印件 2. 在同一窗口申报缴纳增值税等税费 3. 在同一窗口领取发票 二 在国地税合作办税服务厅, 按以下次序办理 :1. 在办税服务厅国税指定窗口, 提交 代开增值税发票缴纳税款申报单 身份证件及复印件或加载统一社会信用代码的营业执照 经办人身份证件及复印件 2. 在同一窗口缴纳增值税 3. 到地税指定窗口申报缴纳有关税费 4. 到国税指定窗口凭缴纳税费证明领取发票 来源 : 6. 企业会计准则第 37 号 -- 金融工具列报 ( 修订 ) 征求意见\ 日前, 财政部办公厅发出 企业会计准则第 37 号 金融工具列报 ( 修订 )( 征求意见稿 ) ( 下称 征求意见稿 ), 面向有关单位征求意见, 意见反馈截止于 10 月 18 日 征求意见稿 完善了以下内容 : 一 金融工具分类变化涉及的报表列示项目与披露内容的变化 ; 二 金融工具减值的披露 ; 三 套期会计的相关披露 其中, 征求意见稿 详细规定了企业信用风险 预期信用损失的计量和减值损失准备等金融工具减值相关信息的列报要求 在此基础上, 征求意见稿 进一步总结出包括 本准则征求意见稿对信用风险披露的相关修订内容, 您认为是否妥当 在内的四个具体征求问题 来源 : 7. 保监会连发两文强化人身保险产品监管 \ 近日, 保监会下发 关于进一步完善人身保险精算制度有关事项的通知 以及 关于强 化人身保险产品监管工作的通知 ( 统称 通知 ), 均自发布之日施行 通知 明确, - 5 -

6 提高人身保险产品的风险保障水平, 将人身保险产品主要年龄段的死亡保险金额比例要求由 120% 提至 160% 通知 规定, 下调万能险责任准备金评估利率, 将利率上限下调至 3%, 同时鼓励发展风险保障类业务, 普通型人身保险产品评估利率维持 3.5% 不变 通知 还从后端监管 产品退出 产品问责 产品回溯 信息披露 加强新型产品管理等方面完善监管框架, 并提出加强万能型保险经营管理, 保险公司应据万能账户单独资产的实际投资状况合理确定保险实际结算利率 来源 : 8. 环保税拟开征草案公开征意 \ 日前, 第十二届全国人大常委会第二十二次会议对 中华人民共和国环境保护税法 ( 草案 ) ( 下称 草案 ) 进行了初次审议, 现面向社会公开征求意见, 意见反馈截止于 10 月 5 日 草案 明确, 环保税的纳税人为在我国领域和管辖的其他海域直接向环境排放应税污染物的企业事业单位和其他生产经营者, 征税对象为大气污染物 水污染物 固体废物和噪声 草案 鼓励企业通过采用先进技术减少污染物排放, 纳税人排放应税大气污染物和水污染物的浓度值低于国家或者地方规定的污染物排放标准 50% 的, 减半征收环保税 草案 还规定了 机动车 铁路机车 非道路移动机械 船舶和航空器等流动污染源排放的应税污染物 等 5 种免税情形 来源 : 9. 电影产业促进法草案二审稿征求意见 \ 日前, 第十二届全国人大常委会第二十二次会议对 中华人民共和国电影产业促进法 ( 草案 )( 二次审议稿 ) ( 下称 草案二审稿 ) 进行了审议, 现面向社会公开征求意见, 意见反馈截止于 10 月 5 日 草案二审稿 取消了摄制电影资质许可方面的规定, 要求电影剧本梗概提交备案或审查 根据 草案二审稿, 国产影片的放映时间不得低于年放映电影时间总和的三分之二 ; 电影发行企业 电影院应当统计 提供真实准确的电影销售收入, 不得制造虚假交易 虚报瞒报销售收入等 草案二审稿 鼓励金融机构开展与电影有关的知识产权质押融资业务, 鼓励法人 其他组织通过到境外合作摄制电影等方式进行跨境投资 来源 : 10. 海洋环境保护法修正案征求意见 \ 日前, 第十二届全国人大常委会第二十二次会议对 中华人民共和国海洋环境保护法修正案 ( 草案 ) ( 下称 草案 ) 进行了初次审议, 现面向社会公开征求意见, 意见反馈截止于 10 月 5 日 草案 主要修改了以下内容 :1. 加大对污染海洋环境行为的处罚力度, 增加按日计罚和责令停业 关闭等处罚措施, 取消罚款上限 2. 对主要污染物排海总量超标的重点海域或者未完成海洋环境保护目标和任务的海域, 实施环境影响评价限批, 增加建立健全海洋生态保护补偿制度及开发利用海洋资源应严格遵守生态保护红线的规定 3. 推进行政审批制度改革, 取消船舶污染港区水域作业审批 海岸工程建设项 - 6 -

7 目环保设施试运行审批 来源 : 11. 中医药法草案二审稿公开征意 \ 近日, 第十二届全国人大常委会第二十二次会议对 中华人民共和国中医药法 ( 草案 ) ( 二次审议稿 ) ( 下称 草案二审稿 ) 进行了审议并予以公布, 面向社会征求意见, 征求截止于 10 月 5 日 为提升中药质量, 草案二审稿 修订如下: 一是对中药材种植养殖, 增加 严格管理农业投入品使用 等规定 二是强调药品生产企业购进中药材应建立进货查验记录制度 三是明确 在村医疗机构执业的中医医师 具备中药材知识和识别能力的乡村医生, 可自种 自采地产中药材并在其执业活动中使用 四是要求医疗机构炮制中药饮片时应遵守有关规定 此外, 在简化审批程序方面, 草案二审稿 指出, 生产符合条件的来源于古代经典名方的中药复方制剂, 在申请药品批准文号时, 可仅提供非临床安全性研究资料 来源 : 12. 两部门明确供热企业增值税等优惠政策 \ 日前, 财政部 国税总局下发 关于供热企业增值税 房产税 城镇土地使用税优惠政策的通知 ( 下称 通知 ) 通知 适用于 三北 地区供热企业, 其规定 : 一 自 2016 年 1 月 1 日至 2018 年供暖期结束, 对供热企业向居民个人供热而取得的采暖费收入免征增值税 二 自 2016 年 1 月 1 日至 2018 年 12 月 31 日, 对向居民供热而收取采暖费的供热企业, 为居民供热所使用的厂房及土地免征房产税 城镇土地使用税 ; 对供热企业其他厂房及土地, 应按规定征收房产税 城镇土地使用税 来源 : 13. 两部门发文规范 RQFII 境内证券投资管理 \ 日前, 央行和外管局联合发布 关于人民币合格境外机构投资者境内证券投资管理有关问题的通知 ( 下称 通知 ), 自发布之日起实施 通知 明确, 单家人民币合格投资者投资额度实行备案或审批管理, 投资者在取得证监会资格许可后, 可通过备案的形式, 获取不超过其资产规模或其管理的证券资产规模一定比例的投资额度 ( 下称基础额度 ); 超过基础额度的投资额度申请, 应当经外管局批准 境外主权基金 央行及货币当局等机构的投资额度不受资产规模比例限制 通知 还规定了人民币合格投资者的基础额度标准 基础额度内的投资额度备案材料 基础额度外的投资额度申请材料 投资额度余额管理制度等 来源 :

8 14. 国知局印发专利行政执法案卷评查办法 \ 近日, 国家知识产权局印发 专利行政执法案卷评查办法 ( 试行 ) ( 下称 办法 ), 自颁布之日起实施 办法 明确, 正在进行行政复议 行政诉讼程序且尚未结案的专利行政执法案卷, 一般不纳入评查范围 根据 办法, 案卷评查标准包括案件质量评查标准和文书材料立卷规范标准 其中, 案件质量评查标准主要包括 行政执法的程序是否合法 等 8 项内容 办法 规定, 案卷等次分为优秀 良好 合格和不合格四种, 优秀的给予表彰奖励, 不合格的案卷应督促整改 ; 专利行政执法案卷评查结果应当在一定范围内进行通报 ; 电子商务 展会等领域的专利执法案卷可以参照 办法 进行评查 来源 : 15. 新三板金融行业信息披露指引发布 \ 日前, 全国中小企业股份转让系统制发 关于发布 全国中小企业股份转让系统公开转让说明书信息披露指引 ( 试行 ) 1-6 号的公告 ( 下称 公告 ), 自发布之日施行 公告 涵盖证券公司 私募基金管理机构 期货公司 保险公司及保险中介 商业银行 非银行支付机构等六类 一行三会 监管企业的信息披露规范 根据 公告,1-6 号指引主要内容如下 : 一 对信息披露要求作出差异化安排, 对六类企业分别提出不同的信息披露原则以及具体规范要求 二 突出风险揭示和防控, 对企业风险及风险控制措施披露提出了有针对性的要求, 接受 一行三会 监管的挂牌企业须充分揭示各类风险, 并依据所属行业不同, 披露业务监管情况 业务开展情况等信息 来源 : 16. 外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法公开征意 \ 近日, 商务部发布 外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法 ( 征求意见稿 ) ( 下称 征求意见稿 ), 面向社会征求意见, 意见反馈截至 9 月 22 日 为确保 全国人民代表大会常务委员会关于修改 中华人民共和国外资企业法 等四部法律的决定 实施, 征求意见稿 对外商投资有关适用范围 备案程序 监督检查 法律责任等进行了规范, 同时明确港澳台投资者投资备案事项参照办理 根据 征求意见稿, 仅在自贸区实行的外商投资企业备案管理制度将在全国复制推广 其中, 在简政放权方面, 不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业, 无须审批, 只需备案即可完成设立及变更手续 ; 在放管结合方面, 确立了较为全面的监督检查和法律责任条款 来源 : 17. 证监会就发行审核委员会办法征求意见 \ 日前, 证监会修订发布 中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法 ( 征求意见稿 ) ( 下称 征求意见稿 ), 面向社会征求意见, 征求截止于 10 月 2 日 征求意见稿 对发审委的具体组成办法 委员任期 工作程序和监督制度作出规定 将原办法第六条第二款 第三款合并为第二款, 修改为 : 主板发审委委员 创业板发审委委员各为 25 名, 部分发审委委员可以为专职, 中国证监会以外的人员应占多数 原第四款作为第 - 8 -

9 三款 调整后, 创业板发审委员总人数由 35 人降至 25 人 来源 : 18. 全国人大常委会修改外资三法 \ 日前, 第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议表决通过 关于修改 中华人民共和国外资企业法 等四部法律的决定 ( 下称 决定 ), 经第五十一号主席令签署公布, 自 10 月 1 日起施行 决定 对 中华人民共和国外资企业法 中华人民共和国合资经营企业法 中华人民共和国合作经营企业法 以及 中华人民共和国台湾同胞投资保护法 相关行政审批条款作出修改, 将不涉及国家规定准入特别管理措施的外商投资企业和台胞投资企业的设立及变更, 由审批改为备案管理 根据 决定, 外资企业法 增加 1 条, 作为第 23 条 ; 中外合资经营企业法 增加 1 条, 作为第 15 条 ; 中外合作经营企业法 增加 1 条, 作为第 25 条 来源 : 19. 两高试点刑事案件认罪认罚从宽制度 \ 日前, 第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议表决通过 关于授权最高人民法院 最高人民检察院在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的决定 ( 下称 决定 ), 自 9 月 4 日起施行 决定 授权两高在北京 天津 上海 重庆 沈阳 大连 南京 杭州 福州 厦门 济南 青岛 郑州 武汉 长沙 广州 深圳 西安开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作, 试点期限为二年 根据 决定, 对犯罪嫌疑人 刑事被告人自愿如实供述自己的罪行, 对指控的犯罪事实没有异议, 同意人民检察院量刑建议并签署具结书的案件, 可以依法从宽处理 来源 : 20. 全国人大常委会批准入世关税减让表修正案 \ 日前, 第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议决定批准 中华人民共和国加入世界贸易组织关税减让表修正案 ( 下称 修正案 ) 根据 修正案, 我国将于近期开始对从世界贸易组织成员进口的 201 项信息技术产品逐步降低并最终取消关税 修正案 规定的产品包括信息通信产品 半导体及其生产设备 视听产品 医疗器械 仪器仪表等, 其中大多数产品的进口关税将通过 3 年或 5 年降为零, 少量产品的进口关税将通过 7 年降为零 来源 : 21. 工商总局强化委托地方受理商标注册申请管理 \ 近日, 工商总局下发 委托地方工商和市场监管部门受理商标注册申请暂行规定 ( 下 称 规定 ), 自 9 月 1 日施行 规定 明确, 县级以上工商 市场监管部门受工商总 - 9 -

10 局商标局委托, 在地方政务大厅或注册大厅设立商标注册申请受理窗口, 代为办理商标注册申请受理等业务 规定 指出, 拟开展有关业务的, 须填写 地方工商和市场监管部门开展商标注册申请受理业务审批表, 由省级工商 市场监管部门提出意见后报送商标局 按便利化原则, 兼顾区域分布 商标申请量等因素, 经审核确有设立必要且具备运行条件的, 经商标局批准并公告后开展受理业务 规定 还对商标局 受托单位以及受理窗口的职责予以列明, 并强调了违反 规定 的法律后果 来源 :

11 法规解读 之最高人民法院出台非刑事司法赔偿的司法解释 近日, 最高人民法院发布了 最高人民法院关于审理民事 行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释 ( 下称 解释 ), 该解释自 2016 年 10 月 1 日起施行 解释 根据国家赔偿法及有关法律规定, 结合人民法院国家赔偿工作实际, 针对人民法院赔偿委员会审理民事 行政诉讼中司法赔偿案件法律适用若干问题作出统一规范 解释 共二十二条, 主要内容包括 : 一是明确了非刑事司法赔偿责任构成的一般条款 对非刑事司法赔偿责任构成进行了共性抽象, 确立了所有非刑事司法赔偿的责任构成基础和请求权规范基础 二是细化了非刑事司法赔偿中的侵权行为范围 细分列举了各类侵权行为的具体情形, 将违法先予执行予以单列, 并将违法行为保全纳入侵权行为范围 三是明确了非刑事司法赔偿的免责情形与责任划分原则 对一方当事人 第三人 不可抗力等致害的免责情形进行规定, 并对不同责任形态下国家赔偿责任份额的划分确定了基本规则 四是明确了非刑事司法赔偿损害赔偿的计算规则 分别规定了侵犯人身权与财产权的损害赔偿, 引入侵犯人身权的精神损害赔偿, 明确财产损害赔偿的一般原则和例外规定 五是明确了特殊情形下赔偿请求人与赔偿义务机关的确定 规定所有权人以外的财产权益人申请赔偿的, 人民法院应予受理 明确因复议改变原裁决所致的违法侵权, 以复议机关作为赔偿义务机关 六是明确了诉讼程序 执行程序与赔偿程序的衔接 确定以民事 行政诉讼程序或者执行程序终结作为启动国家赔偿程序的一般原则, 并列举了赔偿请求人可以在诉讼程序或者执行程序终结前申请赔偿的五种例外情形 七是明确了非刑事司法赔偿案件的审查要件 贯彻国家赔偿法取消单独的确认前置程序的规定, 明确人民法院赔偿委员会对非刑事司法赔偿案件的审查要件

12 据介绍, 该解释是在 2000 年 最高人民法院关于民事 行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释 的基础上, 根据国家赔偿法 民事诉讼法 行政诉讼法和相关司法解释的修改, 总结司法实践经验重新作出的规定 最高人民法院发布该解释, 旨在进一步贯彻落实国家赔偿法的立法宗旨和修法精神, 充分保障公民 法人和其他组织的权利救济, 严格规范人民法院的民事 行政审判和执行行为, 有效统一非刑事司法赔偿案件的裁量标准 来源 : 人民法院报 最高人民法院赔偿办负责人对 最高人民法院关于审理民事 行政诉讼中司法赔偿案件适 用法律若干问题的解释 答记者问 为了进一步贯彻落实国家赔偿法的立法宗旨和修法精神, 充分保障公民 法人和其他组织的权利救济, 严格规范人民法院的民事 行政审判和执行行为, 有效统一非刑事司法赔偿案件的裁量标准, 最高人民法院日前颁布了 最高人民法院关于审理民事 行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释 ( 下称 解释 ) 最高人民法院赔偿办负责人为此回答了记者的提问 问 : 解释 的制定背景和主要内容是什么? 答 : 根据国家赔偿法第三十八条规定, 人民法院在民事 行政诉讼过程中, 违法采取对妨害诉讼的强制措施 保全措施或者对判决 裁定及其他生效法律文书执行错误, 造成损害的, 适用刑事赔偿程序的规定 除行政赔偿 刑事赔偿案件以外, 国家赔偿案件还包括仅以人民法院作为赔偿义务机关的, 与人民法院在民事 行政诉讼程序和执行程序中行使职权相关的赔偿案件, 实践称之为 非刑事司法赔偿案件 依法审理非刑事司法赔偿案件, 是国家赔偿工作的重要组成部分, 也是让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义的必然要求 2000 年 9 月, 最高人民法院公布 最高人民法院关于民事 行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释 ( 下称 2000 年 非刑事司法赔偿解释 ), 列举了违法采取司法强制措施 保全措施和错误执行的具体情形, 确立了人身 财产损害赔偿的原则, 明确了相关法律程序, 成为审理此类案件最主要的规范依据 2004 年 8 月, 最高人民法院公布 最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定 ( 试行 ) ( 下称 确认司法解释 ), 新增了故意拖延执行或者不执行 应当恢复执行而不予恢复等违法行为, 明确人民法院撤销原违法裁决的权力, 对非刑事司法赔偿解释进行了有力的补充 以上两个司法解释施行多年, 为人民法院正确审理非刑事司法赔偿案件, 起到了积极的作用 近年来, 人民法院审理非刑事司法赔偿案件的数量不断增加, 妥善处理相关矛盾纠纷的难度不断加大 2010 年 12 月, 全国人大常委会对国家赔偿法进行了重要修改, 畅通了赔偿程序, 细化了损害赔偿规则, 明确了精神损害赔偿, 加大了权利救济力度 地方各级人民法院向最高人民法院陆续反映非刑事司法赔偿审判中的新情况 新问题, 亟待加以规范 此外, 全国人大常委会于 2012 年 8 月对民事诉讼法进行了修订, 增加了 行为保全 制度 ; 于 2014 年 11 月对行政诉讼法进行了修订, 增加了 保全 先予执行 等内容 2015 年 2 月 5 月, 最高人民法院新的民事诉讼法司法解释和行政诉讼法司法解释也先后开始施行 以上审

13 判工作和修法释法的情况, 与非刑事司法赔偿审判密切相关, 非刑事司法赔偿解释必须作出 相应调整 为进一步贯彻落实国家赔偿法及有关法律, 进一步完善国家赔偿法律适用规范体系, 进一步规范人民法院依法正确审理非刑事司法赔偿案件, 转化前期调研和司法政策的成果, 有必要制定新的非刑事司法赔偿解释, 在责任构成 赔偿范围 责任份额划分和损害赔偿等方面, 为各级法院提供更充足 更精确和更具可操作性的裁判依据 需要说明的是, 解释 不只是对原非刑事司法赔偿解释的修补, 而是在原解释 已废止的确认司法解释和 关于国家赔偿法实施中若干问题的座谈会纪要 ( 一 ) ( 二 ) 两个司法政策的基础上, 重新制定的新的非刑事司法赔偿解释 解释 的法律依据和效力来源是国家赔偿法第三十八条, 以及民事诉讼法 行政诉讼法及其相关司法解释, 主要内容是人民法院审理非刑事司法赔偿案件的若干法律适用问题, 多数条款为实体性规范, 少数条款为程序性规范 解释 共二十二个条文, 分为七个部分, 主要内容有 : 一是明确了非刑事司法赔偿责任构成的一般条款 对非刑事司法赔偿责任构成进行共性抽象, 确立所有非刑事司法赔偿的责任构成基础和请求权规范基础 二是细化了非刑事司法赔偿中的侵权行为范围 细分列举违法采取对妨害诉讼的强制措施 违法保全 违法先予执行 错误执行等侵权行为的具体情形 三是明确了非刑事司法赔偿的免责情形与责任划分原则 对一方当事人 第三人 不可抗力等致害的免责情形进行规定, 并对不同责任形态下国家赔偿责任份额的划分确定了基本规则 四是明确了非刑事司法赔偿损害赔偿的计算规则 分别规定侵犯人身权与财产权的损害赔偿, 引入侵犯人身权的精神损害赔偿, 明确财产损害赔偿的一般原则和例外规定 五是明确了特殊情形下赔偿请求人与赔偿义务机关的确定 规定所有权人以外的有关财产权益人申请赔偿的, 人民法院应予受理 明确复议改变原裁决所致的违法侵权, 以复议机关作为赔偿义务机关 六是明确了诉讼程序 执行程序与赔偿程序的衔接 确定民事 行政诉讼程序或者执行程序与国家赔偿程序的衔接关系, 列举赔偿请求人可以在诉讼程序或者执行程序终结前申请赔偿的五种例外情形 七是明确了 确赔合一 模式下非刑事司法赔偿案件的审查要件 贯彻 2010 年国家赔偿法关于司法终局 国家赔偿程序 确赔合一 的规定, 明确人民法院赔偿委员会对非刑事司法赔偿案件的审查要件 问 : 制定 解释 遵循的指导原则是什么? 答 : 在 解释 起草过程中, 我们主要坚持以下几项指导原则 : 一是遵循法律规定和修法精神的原则 立足于国家赔偿法 民事诉讼法 行政诉讼法 和我院有关司法解释的内容, 严格遵循 2010 年国家赔偿法的立法原意及修法精神, 确保 解 释 的内容符合国家赔偿法的立法宗旨, 符合其他相关法律规定 二是整合原有司法解释和司法政策的原则 整合 2000 年 非刑事司法赔偿解释 因 确赔合一 已废止的 确认司法解释 以及有关司法政策的规范内容, 吸收近年来成熟的 审判经验, 确保 解释 与原有解释相关内容实现无缝对接, 并有所优化提高 三是突出权利救济和实质公平的原则 突出权利救济和实质公平的理念, 强调尽善补 救人民群众的所受损害, 进一步明确 细化财产损害赔偿规则, 在非刑事司法赔偿中引入精 神损害抚慰金条款, 凸显非刑事司法赔偿审判的实质正义

14 四是突出规范审判 执行权力运行的原则 强调规范人民法院民事 行政审判和执行行为, 进一步丰富并体系化可赔偿的司法侵权行为范围, 明确人民法院赔偿委员会对侵权行为的司法审查权力 五是明确 细化 统一裁量标准的原则 着眼提高非刑事司法赔偿审判工作的规范化 法治化水平, 回应近年来实践中出现的新情况 新问题, 对一些法律适用和司法裁量问题予 以统一 六是注重吸收各方面意见的原则 注重听取国家赔偿审判一线法官的意见, 注重听取 相关领域专家学者的意见, 在充分沟通 讨论的基础上, 做到兼收并蓄 问 : 解释 在体例的规定上有何特点? 答 : 解释 采取 一般条款 + 具体列举 的总分体例 规定了非刑事司法赔偿责任构成的一般条款, 对非刑事司法赔偿责任构成进行了共性抽象, 确立了所有非刑事司法赔偿的责任构成基础和请求权规范基础 明确了非刑事司法赔偿适用违法归责 过错归责为主的多元归责原则, 涵括作为与不作为的行为形态, 包括违法采取司法强制措施 保全措施 先予执行措施 错误执行等侵权类型, 对 解释 全篇起到了提纲挈领的作用 对于具体侵权行为的列举, 解释 在 2000 年 非刑事司法赔偿解释 规定违法采取司法强制措施 违法保全 错误执行三类侵权行为类型的基础上, 将违法先予执行予以单列, 理由是 : 第一, 先予执行的目的在于特定金钱义务的给付 特定行为的紧急制止和具体行政行为的实施, 表现出保全和执行的双重性质 在法律和司法解释上, 先予执行有其独特的适用范围和法定条件, 具有国家赔偿责任构成中违法性判断的独立性, 不能简单地将其与保全 执行混为一谈 第二, 先予执行在立法体例上与保全 执行分离并列 民事诉讼法将先予执行置于第九章 保全和先予执行 中, 与保全并列, 同时与执行明确区分 ; 行政诉讼法亦将其与保全区隔开来, 解释 在体例安排上亦应相循, 不应混同 第三, 审判实践中, 人民法院已经长期受理并审查违法先予执行的案件, 既审查具体的先予执行措施, 也审查裁量先予执行的职权行为 问 : 对于侵权行为范围的规定, 解释 与以往相关司法解释相比有何特点? 答 : 解释 在吸收 2000 年 非刑事司法赔偿解释 确认司法解释 有关侵权行为范围规定的基础上, 根据法律 司法解释和审判实践的发展作了更为丰富的规定, 将先予执行单列, 将违法行为保全纳入可赔偿的行为范围, 对违法采取司法强制措施 违法保全 错误执行等情形作了更为细致的划分 解释 规定的侵权行为类型主要包括违法采取对妨害诉讼的强制措施, 违法采取保全措施, 违法采取先予执行措施, 对判决 裁定及其他生效法律文书执行错误等四类 一是违法采取对妨害诉讼的强制措施 解释 与 2000 年 非刑事司法赔偿解释 基本一致, 但对表述和项序进行了调整 二是违法采取保全措施 与 2000 年 非刑事司法赔偿解释 相比, 解释 根据审判实践和新民事诉讼法及其司法解释的变化, 增加了对不动产 特定动产 不宜长期保存的物品违法采取保全措施, 以及违法采取行为保全措施的内容 ; 并对原规定的内容 表述和语序进行了调整 需要注意的是, 解释 吸收了 确认司法解释 的规定, 对违法采取保全措施并不仅限于 2000 年 非刑事司法赔偿解释 规定的依职权保全的情形, 还包括人民法院在依申请保全过程中违法行使职权造成损害的情形 三是违法采取先予执行措施 主要包括违反法定条件决定先予执行, 以及超过诉讼

15 请求的数额和范围先予执行两种情形 通过这一规定, 以期防范个别法院滥用职权, 不能公平对待当事人, 违反法律规定的条件和范围裁定先予执行, 以及极少数当事人与法院工作人员勾结, 恶意申请先予执行后撤诉, 损害另一方当事人利益等现象发生 四是对判决 裁定及其他生效法律文书执行错误 在 2000 年 非刑事司法赔偿解释 的基础上, 解释 第五条第三项 第四项 第六项吸收了 确认司法解释 关于故意拖延执行 不执行, 应当恢复执行而不恢复, 违法将案件执行款物执行给其他当事人 案外人等三种情形的规定 ; 第七项 第八项 第九项新增了违法对抵押物 质物 留置物采取执行措施, 对执行中查封 扣押 冻结的财产不履行监管职责, 对不宜长期保存的物品违法采取执行措施等三种情形的规定 ; 第十项将违法拍卖 变卖 以物抵债的情形区分为两类, 一类是违法拍卖, 另一类是依法应当评估而未评估被变卖或者以物抵债 此外, 解释 还对人民法院工作人员在民事 行政诉讼过程中侵害公民人身权, 造成公民身体伤害或者死亡的事实行为进行了规定 需要指出的是, 在非刑事司法赔偿审判实践中, 被申请赔偿的司法行为主要是错误执行和违法保全, 这两类案件分别占非刑事司法赔偿案件的 60% 和 25% 左右, 合计占非刑事司法赔偿案件的 80% 以上 为此, 解释 以法律 司法解释 部门规章及实践情况为前提, 着重对错误执行和违法保全这两类侵权行为进行了规范, 将现有法律和司法解释中关于人民法院在保全 执行程序中应尽的法定义务予以囊括, 更好地贯彻落实国家赔偿法救济权利 规范公权的立法宗旨 把握? 问 : 解释 规定了国家不承担赔偿责任和减轻国家赔偿责任的情形, 在实践中应如何 答 : 解释 对申请保全错误, 申请先予执行后申请人败诉, 错判执行回转, 申请执行人提供执行标的物错误, 保管人侵权, 人民法院工作人员个人侵权, 不可抗力 正当防卫和紧急避险致害等国家不承担赔偿责任的情形予以规定 ; 并对数个原因造成同一损害 受害人与有过失 损失已获补救等应当减轻国家赔偿责任的情形中, 如何确定国家赔偿责任范围予以明确 在审判实践中, 正确适用国家不承担赔偿责任和减轻国家赔偿责任的条款, 理顺关系 分清责任尤为必要 正确适用国家不承担赔偿责任的条款, 需要从两个方面把握 : 一方面防止以国家赔偿责任替代民事责任 人民法院在民事 行政诉讼过程中, 处于居中裁判的地位, 人民法院在行使职权过程中因违法侵权而产生的赔偿义务关系与当事人双方之间原有的债权债务关系是两种不同性质的法律关系, 二者不能相互替代, 不能因人民法院有违法侵权行为而使原债权债务关系归于无形, 以全体纳税人的钱为个别民事主体 埋单 另一方面防止以民事责任逃避国家赔偿责任 在申请保全错误 申请先予执行后败诉 申请执行人提供执行标的物错误 保管人侵权等情形中, 同时还存在人民法院及其工作人员违法或者过错行使职权行为的, 人民法院对自身的违法或者过错侵权行为承担相应的国家赔偿责任, 不能因申请保全人 申请先予执行人 申请执行人 保管人等承担民事责任而逃避依法应当承担的国家赔偿责任 正确适用减轻国家赔偿责任的条款, 要准确把握非刑事司法赔偿中违法归责 过错归责为主的归责原则, 穷尽其他救济途径的归责前提 因多个原因或与有过失造成的损害, 国家赔偿限于人民法院自身违法侵权行为造成损害的部分, 而不能替代当事人 第三人 案外人等其他责任人的民事责任 损失已经法定程序获得赔偿 补偿的, 人民法院对该部分损失不承担国家赔偿责任 具体而言 : 一是对于数个原因造成同一损害结果的非刑事司法赔偿案件, 主要根据作用力来确定国家赔偿责任的份额 除作用力以外, 还应当考虑过错程度等其他因

16 素, 采取作用力为主 过错程度等其他因素为辅的原则来确定国家赔偿责任的份额 二是受害人对损害结果的发生或者扩大也有过错的, 可以减轻赔偿义务机关的责任, 这是与有过失情形中的过失相抵 三是损失已经法定程序获得赔偿 补偿的, 人民法院对该部分损失不承担国家赔偿责任 在诉讼程序或者执行程序尚未终结时, 当事人或者第三人通过司法强制措施的复议, 保全和先予执行的复议, 执行复议 异议以及执行监督等救济途径主张权利, 人民法院查证属实并对其所遭受的损害通过回转 返还 修复或者赔偿予以权利救济的, 应视为损失已经获得弥补 问 : 解释 首次规定了非刑事司法赔偿中的精神损害赔偿, 能否加以介绍? 答 : 非刑事司法赔偿以财产损害赔偿为主, 但人民法院及其工作人员在民事 行政诉讼过程中, 侵犯公民人身权的, 也应当对人身损害予以赔偿 根据国家赔偿法第三十五条规定, 精神损害赔偿适用于行政赔偿 刑事赔偿中侵犯人身权造成严重后果的情形, 未明文规定适用于非刑事司法赔偿 人民法院及其工作人员在民事 行政诉讼过程中实施违法拘留, 殴打 虐待等行为, 侵犯公民人身权, 造成的损害后果有可能不亚于行政赔偿 刑事赔偿中的损害后果 如将非刑事司法赔偿排除在精神损害赔偿条款的适用范围之外, 就会悖离国家赔偿法尊重和保障人权的立法初衷, 故 解释 将精神损害赔偿首次引入非刑事司法赔偿领域, 完善了国家赔偿法精神损害的适用范围 根据 解释 的规定, 非刑事司法赔偿案件中, 人民法院及其工作人员侵犯公民人身权造成精神损害的, 应当依照国家赔偿法第三十五条的规定, 在侵权行为影响的范围内, 为受害人消除影响 恢复名誉 赔礼道歉 ; 造成严重后果的, 还应当支付相应的精神损害抚慰金 问 : 刚才介绍非刑事司法赔偿以财产损害赔偿为主, 解释 在这方面作出了哪些规定? 答 : 非刑事司法赔偿案件主要涉及财产的返还 修复和赔偿, 财产损害赔偿的计算规则一直以来都是非刑事司法赔偿审判的热点和难点 ; 特别是在财产不能恢复原状或者灭失的情形下, 如何确定损失, 在实践中有较大争议 对此, 解释 从以下几个方面进行了规范: 一是财产损害赔偿的一般原则和特殊规则 解释 规定凡涉及财产损害赔偿的, 仍应以国家赔偿法第三十六条为一般原则, 即能返还的返还 能恢复的恢复, 不能返还或者恢复原状的予以赔偿 财产不能恢复原状或者灭失的, 计算直接损失的标准是市场价格, 计算时点是侵权行为发生时 市场价格无法确定或者该市场价格不足以弥补受害人所受损失的, 可以采取其他合理方式计算损失 二是拍卖 变卖财产的赔偿 解释 在国家赔偿法第三十六条第五项规定的基础上进一步丰富 细化和明确 应当返还的财产已经依照法定程序拍卖或者变卖的, 视该依法拍卖或者变卖的价值为财产直接损失的体现, 按照国家赔偿法第三十六条第五项的规定给付拍卖或者变卖款 如果人民法院违法拍卖或者变卖的价款明显低于财产价值的, 支付相应的赔偿金 三是停产停业期间必要的经常性费用开支的赔偿 解释 具体列举了五项, 包括留守职工工资 必须缴纳的税费 水电费 应当缴纳的房屋场地租金 设备租金和设备折旧费等 四是利息赔偿 解释 明确以一年期人民币整存整取定期存款基准利率作为银行同期存款利息的固定计算基准, 并对应当返还的财产属于金融机构合法存款 国家批准的金融机构贷款 现金的, 规定应当支付利息 五是申请财产损害赔偿的主体不限于所有权人 明确了申请财产损害赔偿的主体也可以是用益物权人 担保物权人 承租人或者其他合法占有使用财产的人 问 : 国家赔偿程序与诉讼程序 执行程序的衔接问题一直是非刑事司法赔偿实践中的 难点, 解释 对此是如何规定的?

17 答 : 非刑事司法赔偿一般以穷尽其他救济途径作为国家赔偿责任发生的前提, 即国家赔偿程序是最后的救济程序 通常只有诉讼程序或者执行程序终结, 在此过程中采取的司法行为是否违法 是否造成损害结果等才能最终确定 如未终结即申请国家赔偿, 会造成诉讼程序或者执行程序与国家赔偿程序并存的情况, 人民法院赔偿委员会也无法进行终局性审查 因此, 解释 规定以民事 行政诉讼程序或者执行程序终结作为启动国家赔偿程序的一般原则 非刑事司法赔偿实践中情况复杂多样, 有些案件诉讼程序或者执行程序虽未终结, 但司法行为已被确认违法 损害结果已无法补救 为及时救济受到侵害的权利, 实现国家赔偿的实质正义, 需要对诉讼程序或者执行程序终结原则的例外情形进行规定 解释 按照 已确认违法或者撤销原措施 已确认合法权利 事实行为 和 相对独立性 等四类标准, 归纳了五种可以在诉讼程序或者执行程序终结前启动赔偿程序的情形 : 一是人民法院已依法撤销对妨害诉讼的强制措施的, 这是对 最高人民法院关于适用 < 中华人民共和国国家赔偿法 > 若干问题的解释 ( 一 ) 第八条规定的例外情形的继受 二是实施了侵犯公民人身权的事实行为的, 无需等待诉讼程序或者执行程序终结 三是通过执行标的异议之诉或者民事诉讼审判监督程序已经确认财产权属的, 与原诉讼程序或者执行程序显然区隔, 具备启动赔偿程序的独立性 四是上级法院通过生效法律文书确认下级法院行使职权违法或者人民法院自己确认违法, 且在诉讼程序或者执行程序内已无法予以补救的 五是赔偿请求人有证据证明其请求与诉讼程序或者执行程序无关的 来源 : 人民法院网

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19 究院旗下赛迪智库 7 日发布报告称,2015 年中国虚拟现实 (VR) 行业市场规模为 15.4 亿元 ( 人民币, 下同 ), 预计 2016 年将达到 56.6 亿元 虚拟现实技术体系包括感知 建模 呈现和交互四个方面 2015 年以来, 虚拟现实消费级产品如头盔 眼镜等不断推出, 使其成为电子信息领域最受关注的产业之一 虚拟现实产业有望成为全球继计算机 智能手机之后新的通用计算平台 ( 中国新闻网 ) 10. 大数据 十三五 规划将出台激活相关行业万亿元产值 专家预计,2018 年全球大数据技术和服务市场的规模有望达 500 亿美元 未来最有价值的资源就是经过分析后的一系列数据, 大数据产业 十三五 规划年内发布之后, 会推动制造业 服务业等全产业链的革新, 不亚于蒸汽机 电的发明对工业革命的推动 经济学家宋清辉在接受 证券日报 记者采访时表示, 大数据产业 十三五 规划将激活相关行业的万亿元产值 ( 证券日报 ) 11. 乐视手机全年任务有望提前完成 据最新的赛诺数据显示, 乐 2 发售至今累计单品销量已经突破 600 万部, 乐视移动预计, 这款手机有可能成为乐视首个单品破千万销量的机型 按照该数据推算, 今年乐视手机预计的 1500 万部销量完成将没有什么问题, 并且很有可能提前完成目标 今年, 乐视完成了对酷派的控股收购, 形成了乐视 + 酷派双手机品牌的运作 而按照乐视的计划, 明年这两个品牌的销量要冲击一亿部大关, 从销量上进入手机市场的第一阵营当中 ( 京华时报 ) 12. 大宗交易升温机构买入力度加大 近一周, 大盘维持窄幅震荡格局, 成交量温和回升 然而, 大宗交易市场率先升温, 机构专用席位交易踊跃, 带动成交量快速上升 交易所公布的最新统计数据显示,8 月 31 日至 9 月 6 日, 沪深两市共有 415 笔大宗交易成交, 平均日成交 83 笔, 较前一周增加 4.0% 共有近 亿股被转手交易, 合计成交金额为 亿元, 平均日成交 亿元, 较前一周大增 35.7% ( 上海证券报 ) 13. 易纲: 中国的绿色信贷已经约占国内全部贷款余额 10% 9 月 6 日, 中国金融学会绿色金融专业委员会与联合国环境规划署等八家机构在上海共同主办了绿色金融国际研讨会 易纲在致辞中介绍, 我国 十三五 规划提出了绿色发展理念以及构建绿色金融体系的战略, 国内的绿色金融正快速发展 比如, 中国的绿色信贷已经约占国内全部贷款余额 10% 中国已成为全球最大的绿色债券市场 ( 证券日报 ) 14. 内地买家追捧豪宅香港楼市再成吸金之地? 2016 年伊始, 许多关于香港楼市的 坏消息 传来, 市场对于香港楼市的表现预期并不看好 不过, 除了一些内地开发商赴港高价拿地, 香港豪宅销售市场的内地客占比也创下多年新高, 香港楼市似乎再次成为 吸金之地 ( 证券时报 ) 月来高管减持 74 起金额达 19 亿是否违规成监管重点 半年报披露完毕之后,A 股市场再度迎来产业资本的集中减持 9 月 7 日晚间, 西部牧业公告称, 持有公司 44.66% 的控股股东石河子国有资产经营 ( 集团 ) 有限公司计划在未来六个月内以大宗交易转让方式, 减持股份数量不超过 500 万股, 即合计减持不超过本公司总股本的 2.37% 应流股份则公告, 公司股东 CDH 公司于 2015 年 5 月 14 日至 2016 年 9 月 6 日期间, 通过大宗交易方式累计减持公司无限售条件流通股 万股, 占公司现有总股本的比例为 5% 除此之外, 当天晚间, 还有包括五洋科技 南玻 A 赢合科技 步森股份等多家上市公司公布了减持公告 ( 经济参考报 ) 16. 证监会审核通过三家公司并购重组申请 9 月 7 日召开的并购重组会, 审核通过了三家公司的并购重组申请 其中, 北新集团建材股份有限公司获有条件通过, 国药集团一

20 致药业股份有限公司和上海现代制药股份有限公司获无条件通过 并购重组委对北新集团建材股份有限公司发行股份购买资产方案的审核意见为 : 请重组申请人进一步说明本次发行股份购买资产的发行对象是否存在代持的情形 请独立财务顾问和律师说明具体的核查过程并发表明确意见 ( 中国资本证券网 ) 17. 年内第 11 次变相降准落地央行昨开展 2750 亿元 MLF 操作 为保持银行体系流动性合理充裕, 结合 MLF 到期 1232 亿元,9 月 7 日, 央行对 15 家金融机构开展 MLF 操作共 2750 亿元, 其中 6 个月期 1940 亿元 1 年期 810 亿元, 利率与上期持平, 分别为 2.85% 3.0% 此次 MLF 操作系央行年内开展的第 11 次,MLF 与逆回购部分替代了降准的作用 ( 证券日报 ) 18. 楼市开启新一轮去杠杆三类城市 调控组合 各有不同 近期, 住建部发布了贯彻 法治政府建设实施纲要( 年 ) ( 以下简称 纲要 ) 的实施方案, 强调根据房地产市场分化实际, 坚持分类调控, 因城施策, 完善房地产宏观调控 据悉, 纲要 共出现了 10 次房地产的字眼 在主要任务和具体措施方面, 有关房地产的表述主要归结为完善房地产宏观调控 这是自今年 3 月份全国两会以来, 住建部文件中首次涉及房地产市场调控问题 ( 证券日报 ) 19. 微信平台方便律师异地阅卷 近日, 四川省蓬安县检察院首次利用该院的 蓬安案管阅卷预约 微信群办理律师申请异地阅卷, 让律师阅卷时间由以前的 7 天以上变成了 10 分钟内, 得到律师好评 据悉, 此微信群由蓬安院案管工作人员任群主, 律师只需要在微信上向案管工作人员传送阅卷申请材料, 该院审核通过后立即为其导出卷宗刻录成盘, 律师到达后可当即领取光盘, 大大节省时间成本 该院还利用微信群及时发布工作动态, 如阅卷预约制度 重点案件办理动态等, 加强检律交流, 促进沟通互信 ( 检察日报 ) 20. 广东惠城区检察院开启 检察专递 寄递通道 今年 3 月, 广东省惠州市惠城区检察院与中国邮政速递物流股份有限公司惠州市分公司正式签订了 检察法律文书邮政安全寄递服务合同书, 就 检察专递 业务的邮件交接 邮件送达回执 资费结算等事项进行洽谈, 并签订合同书, 及时开通了 检察专递 通道, 寄递的检察法律文书, 主要包括民事检察 行政检察 控告检察 刑事申诉检察等法律文书 检察专递送达与检察院直接送达具有同等法律效力 据统计, 检察专递 业务开通运行 6 个月以来, 共安全送达法律文书 200 多份 ( 检察日报 ) 21. 调查滴滴优步合并, 事关法律尊严 滴滴和优步合并一个多月以来, 商务部对其是否涉及垄断进行了三次回应 商务部新闻发言人近日表示, 滴滴优步合并未向商务部申报 在法律界人士看来, 滴滴优步合并必须要申报, 如果合并明显妨碍市场竞争, 不论金额大小, 都要进行申报 ( 证券日报 )

21 22. 个人在网上募捐求救法律并无禁止性规定 9 月 7 日, 民政部举行 慈善法 实施工作进展专题新闻发布会, 介绍 慈善法 实施各项工作进展 民政部社会组织管理局副局长安宁表示, 现在按照法律规定, 个人求助不属于 慈善法 规制的范围, 但对于个人求助在公开募捐平台上发布也没有禁止性的规定 主要是平台要做好风险提示 ( 京华时报 ) 23. 湖北多名银行职员倒卖储户信息 湖北省咸宁市通山县警方 9 月 8 日通报, 该县一家银行的一名职员以最高每条 50 元的价格非法出售了 800 余条储户信息, 其上线则从包括上述职员在内的多名银行职员手中获取倒卖储户信息达 1400 余条, 非法获利近 20 万元 ( 法制日报 ) 24. 王胜俊强调切实保证道路交通安全法贯彻实施 全国人大常委会道路交通安全执法检查组 5 日至 7 日在北京进行执法检查 全国人大常委会副委员长王胜俊率队检查时强调, 贯彻实施道路交通安全法不只是公安交管 交通运输一两个部门的事情, 需要各有关部门的共同努力 ( 人民网 ) 25. 演员叶璇被诉名誉侵权二审胜诉 演员叶璇因通过新浪微博转发一篇题为 叶璇挺身告骗子法院判胜诉 的文章, 被演员田振威 ( 艺名田牧宸 ) 以侵犯其名誉权为由诉至法院 一审法院判决支持了田振威的诉请, 叶璇不服, 上诉至北京一中院 近日, 北京一中院终审改判驳回田振威的全部诉讼请求 ( 人民网 ) 名电信网络诈骗犯罪嫌疑人从亚美尼亚被带回中国大陆 近日,129 名电信网络诈骗犯罪嫌疑人 ( 大陆 51 人 台湾 78 人 ) 乘坐中国民航包机被公安机关从亚美尼亚带回, 涉及中国大陆 10 多个省份的一批跨境电信网络诈骗案成功告破 这是公安部部署开展打击电信网络诈骗犯罪专项行动取得的又一重大战果 ( 新华社 ) 27. 上海将建全国最大司鉴数据库 时隔近 30 年, 甘肃省白银市连环杀人案告破 据信息披露, 基因检测和比对成为案件告破的关键 然而, 直至目前, 基因检测对于叔侄 姑侄 半同胞等新一代基因测序, 仍然存在技术壁垒 据悉, 由司法部司法鉴定科学技术研究所牵头实施的 司法鉴定创新技术研究与应用示范 研究课题, 已成功入选 十三五 国家重点研发计划重点专项, 基于这一课题的研究和应用, 将在上海建成全国最大的司法鉴定数据库, 同时立足于顶层设计, 将在全国范围内探索建立司法鉴定意见证据评价系统 司法鉴定能力评价和质量控制体系 ( 法制日报 ) 28. 最高法出台非刑事司法赔偿解释首次引入精神损害赔偿 最高法近日发布了 最高人民法院关于审理民事 行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释 ( 下称 解释 ), 该解释自 2016 年 10 月 1 日起施行 据介绍, 解释 将精神损害赔偿首次引入非刑事司法赔偿领域, 完善了国家赔偿法精神损害的适用范围 ( 人民网 )

22 法律观察 之公司投融资法律风险 20 问 近年来, 资本市场异常火爆, 特别是创业版和新三板的高速发展, 给了私募股权投资 ( 包括风险投资 ) 较好的退出方式 而最近股市的牛市更是带来了私募股权的一次大的发展 但是在投融资过程中还是存在着巨大的法律风险的, 编者特在网上搜索了在投融资领域存在的法律风险的一些知识和大家进行分享 1 问 : 风险投资存在的信息不对称的法律风险? 答 : 风险投资 (venture capital) 在我国是一个约定俗成的具有特定内涵的概念, 其实把它翻译成创业投资更为妥当 一是风险资本募集过程中风险投资家与风险投资人之间的信息不对称的法律风险, 包括事前的信息不对称 ( 即投资者无法在事前准确地知道风险投资家的真实能力 ) 和事后的信息不对称 ( 即风险投资家是否善尽职责投资人难以各悉 ) 此类风险又称为隐藏的行为, 将导致道德风险 二是项目投资过程中风险投资家与企业企业家之间的信息不对称导致的法律风险, 既包括客观方面存在的外生性非对称信息 ( 即因所投资领域高度专业性而客观存在的信息不对称 ), 也包括主观方面双方都可能有意隐瞒信息和提供虚假信息导致的信息不对称 基本防范策略 : 其一, 相关投融资合同中明确权利义务, 防范风险 在风险投资过程中有两类合同, 即风险投资家与投资者之间的投融资合同和风险投资家与企业企业家之间的投融资合同, 它们是风险投资各方主体用以避免信息不对称所带来的逆向选择和道德风险等难题的重要工具 如投资者为避免风险投资家的机会主义行为, 在合同中合理安排薪酬激励条款和约束条款 ; 在风险投资家与风险企业家之间, 投资工具的选择 投资阶段的安排 投资企业董事会席位的分配等内容的约定, 等等 其二, 完善立法, 确立风险投资机构有限合伙的组织形式 国外的风险投资机构多采取有限合伙的方式, 出资仅占百分之一的风险投资家可以享受百分之二十左右的项目收益, 但同时要对风险投资承担无限连带责任 而我国的 公司法 民法通则 等法律尚无有限合伙这一法定形式, 这就制约了风险投资的发展, 需要在未来的合伙法中予以明确 2 问 : 风险投资中风险企业知识产权合法性的法律风险? 答 : 风险企业在对核心技术的所有权上存有瑕疵 ( 如该技术系创业人员原所在单位的职务发明 ) 显然会影响风险资本的进入, 因为在很大程度上, 风险资本看重的可能就是该项技术 此外, 创业者与原单位的劳动关系问题 原单位的专有技术和商业秘密的保密问题以及遵守同业竞争禁止的约定等, 都有可能引发纠纷, 不利于风险资本的引进 基本防范策略 :

23 其一, 审查创业人员或主要技术人员与原单位的劳动合同 ; 其二, 审查核心技术权利的法律归属, 确认相关知识产权的合法性 ; 其三, 妥善解决创业人员与原单位的劳动纠纷与同业竞争禁止的矛盾 3 问 : 风险投资中风险投资协议缔约不能 缔约不当与商业秘密保护的法律风险? 答 : 风险投资机构与风险企业谈判的核心成果是 风险投资协议 的订立, 这是确定风险投资资金方向与双方权利义务的基本法律文件 在此过程中可能涉及三方面的风险 : 一是缔约不能的法律风险 ; 二是谈判过程中所涉及技术成果等商业秘密保密的法律风险 ; 三是缔约不当的法律风险, 如以简单的未来股权转让协议替代风险投资协议, 以致未能准确界定双方权利义务 基本防范策略 : 其一, 对于缔约不能的, 双方可事先约定缔约成本的承担 ; 如一方存在严重过错的, 可以按照 合同法 第 42 条关于缔约责任的有关规定处理 ; 其二, 对于谈判过程中所涉及技术成果等商业秘密的保密, 合同法 第 43 条有原则性的规定, 双方可于谈判前具体约定相关的保密条款及违约责任 ; 其三, 对于缔约不当的, 可由双方就相关内容进行补充和修正, 协商不成的可依照合同纠纷的解决方式解决 4 问 : 风险投资中尽职调查不实及法律意见书失误的法律风险? 答 : 这一风险是作为中介的律师事务所等机构与风险投资机构及创业企业共同面对的法律风险 尽职调查不实, 中介机构将承担相应法律责任 ; 风险投资机构可能蒙受相应损失 ; 而创业企业则可能因其提供资料的不实承担相应的法律责任 基本防范策略 : 其一, 建立各方基本的诚信基础与工作机制, 投资企业和风险投资机构如实出具相关真 实法律文件, 协助进行调查 ; 其二, 严格按照科学的操作规程进行尽职调查, 明确各方法律责任 ; 其三, 法律意见书中如实陈述和理性分析相关法律风险, 明确法律意见书出具的基础及 制定科学的免责条款 5 问 : 风险投资中风险投资协议履行过程中的法律风险? 答 : 风险投资协议履行过程中可能涉及两方面的法律风险 : 一是关于风险企业法人治理 结构 二是关于股东权益保护 基本防范策略 :

24 其一, 完善企业法人治理结构, 特别是加强风险投资机构对企业的参与和监管权利 ; 其二, 以合同形式完善股东权益保护机制 6 问 : 风险投资中风险资本流转不能的风险? 答 : 由于股份有限公司设立的高门槛及风险企业创业的特征, 在我国现行公司法体制下, 吸收风险资本的企业大多数情形下是有限责任公司的形式 所以, 风险资本投入后换取的通常是单一的有限责任公司的普通股权 这就是风险投资资金在投入后缺乏在证券资本市场上的可流动性 ( 一般在资金投入后都会规定一个最低的资金滞留期, 往往都约定三年内风险投资人股权不得转让 ) 基本应对策略 : 资金在企业里相当时期的滞留, 是风险投资区别于其他投资的重要特征 但在未来的发展时期, 我们可以借鉴像美国那样包括普通股以及可转换优先股 可转换债券等在内的多种资产证券化选择 7 问 : 风险投资中 IPO 不能的法律风险? 答 : 风险企业股票发行上市通常是风险资本家们所追求的最高目标 股票上市后, 风险投资商作为发起人在经过一段禁期之后即可售出其持有的风险企业股票或者是按比例逐步售出持有的股票, 从而获取巨额增值, 实现成功退出 理论上说, 部分规模较大的企业也可选择进军我国的主板 但目前而言, 风险企业 IPO 尚存在相当的难度, 由此引发的法律风险不言而喻 基本防范策略 : 其一, 加大中国风险投资企业在美国纳斯达克 香港创业板等海外证券市场的上市 ; 其二, 尽快建立和完善我国自己的创业板市场 8 问 : 风险投资中股权转让不能 ( 原股东或管理层回购不能 ) 的法律风险? 答 : 在我国的风险投资实践中, 回购退出方式主要是指原股东回购或管理层回购 风险企业原股东回购风险投资方的股权实际上是股权转让的一种特殊形式, 即受让方是风险企业的原股东 有的时候是由风险企业管理层来受让风险投资方的股权, 这时则称为 风险企业家回购 或 管理层回购 以原股东或管理层回购的方式退出, 对风险投资方来说是一种投资保障, 也使得风险投资在股权投资的同时也融合了债权投资的特点, 即风险投资方投资后对风险企业享有股权, 同时又在企业原股东或管理层方面获得实现债权的保障 回购不能也是风险投资退出的主要风险 基本防范策略 : 其一, 原股东回购在操作程序与股权转让基本相同, 通常依赖于风险资本投入时签署的 投资协议中的有关回购的条款 ;

25 其二, 原股东或管理层回购不可错误地表述为 企业回购, 要防止企业为回购主体引发的违反公司法要求的法律风险 9 问 : 风险投资中清算不能的法律风险? 答 : 对于失败的风险投资项目来说, 清算是风险资本退出的唯一途径, 及早进行清算有助于风险投资方收回全部或部份投资本金 依据 公司法 的规定, 清算包括非破产清算和破产清算两类 非破产清算是指因企业营业期满解散 股东会决议解散或者企业违法被责令关闭解散等情形下的清算 ; 破产清算则是指企业因资不抵债 不能清偿到期债务而被依法宣告破产后的清算 在破产清算中的法律风险在于, 由于企业已资不抵债, 风险投资方作为股东投入的风险资本也就血本无归 ; 非破产清算的难点在于形成公司僵局后的顺利解决, 虽然新的 公司法 在第一百八十三条对此作出了原则规定, 但由于缺乏操作性的具体司法解释, 相关的法律规定在司法实践中还很难得以实施 基本防范策略 : 其一, 在双方投资协议中约定可供操作的具体清算条款 ; 其二, 在实践中不断完善公司僵局的司法和经济解决模式 10 问 : 私募股权存在的法律风险? 答 : 由于目前我国对于私募基金缺乏系统的法律规范约束, 私募基金的运作尤其是契约 型私募基金, 在我国往往存在巨大的风险隐患, 甚至成为一些不法分子牟取非法利益的工具 11 问 : 公司对外担保的法律风险? ( 一 ) 决策层面的风险, 公司带外作担保, 这对公司本身以及股东的利益都会造成很大的影响, 所以, 在公司试图对外担保时, 一定要通过公司董事会或股东 ( 大 ) 会作出决议, 从而避免损害公司和股东的权益 ; ( 二 ) 被担保人的资产状况和信用风险 公司对外担保使得公司可能在被担保人不能清偿债务时承认连带债务人, 因此, 务必在进行担保时对被担保人的还债能力与信用等级做好评估 12 问 : 公司股权质押时法律风险? 答 : 担保法 规定, 股权质押合同自股份出质登记于股东名册之日起生效 实际生活中, 由于股东名册为公司保管, 不具备公信力, 所以法院和仲裁机构都以工商部门的登记为准, 所以, 在进行股权质押时, 作为质权人的公司一定要督促质押人进行质押登记, 从而确保自己的权益得到保障 13 问 : 公司上市面临的法律风险? ( 一 ) 企业信息披露风险

26 主要涉及 : 上市公司按照公司法 证券法等法律法规的规范要求, 必须在限定的时间 范围 方式 媒体 渠道等要求, 对必须申报的信息进行申报和对公众进行披露 主要涉及其企业财务 股权交易 人事变更 收购与并购 股东变更等企业重大信息 ( 二 ) 内幕交易风险 证券法规定禁止上市公司的高管人员 控股股东的高管人员持有公司百分之五以上股份 的股东等利用内幕信息进行证券交易活动 ( 三 ) 股权管理风险 主要涉及 : 上市公司的股权管理因为其股份分散, 小股东的权益可通过一定的形式或通过一定的授权进行委托管理 这其中由于股权和实际控制权的分离可能产生监控缺位的风险 ( 四 ) 信用风险 主要涉及 : 由于公司的股权可以在市场上自由交易, 上市公司无论企业内部还是对外都必须按规范信守承诺, 诚实行事 否则公司面临信用风险时, 企业可能面临股东抛售股票, 形成股票价格振荡 剧烈波动或贬值, 直接或间接引起企业经营波动 ( 五 ) 上市 退市风险 主要涉及 : 上市公司的上市和退市要按证券交易法和证券交易所的规范操作, 手续繁琐, 程序严格 可能面临时间成本高 交易成本大甚至失败等风险 ( 六 ) 收购 并购 股权置换风险 主要涉及 : 通常是由大股东 ( 控股股东 ) 对公司行使控制权 但因并购 恶意并购 小股 东一致行为人 委托集中股权等方式, 而造成公司实际控制权的转移或丧失风险 14 问 : 公司并购时面临的法律风险? ( 一 ) 合同风险 目标公司对于与其有关的合同有可能管理不严, 或由于卖方的主观原因而使买方无法全面了解目标公司与他人订立合同的具体情况 ; 尤其是企业以信誉或资产为他人设定了担保而没有档案资料反映, 甚至连目标公司自己都忘得一干二净, 只有到了目标公司依法需要履行担保责任时才会暴露出来 凡此种种, 这些合同将直接影响到买方在并购中的风险, 也就是说如果在签订并购合同时不将这部分风险考虑在内的话, 在风险可能变为现实后将毫无疑问地降低目标公司的价值 ( 二 ) 财务风险 财务报表是并购中进行评估和确定交易价格的重要依据, 财务报表的真实性对于整个并购交易也就显得至关重要 虚假的报表美化目标公司财务 经营, 甚至把濒临倒闭的企业包装得完美无缺, 使买方被彻底蒙蔽 ; 另外, 财务报表是对过去某一时间经营情况的显现, 故其制定后财务状况的不良变化未必有显示, 所以不真实的财务报表也会影响到买方的权益

27 ( 三 ) 交易保密风险 正因为并购交易的双方面临着巨大的风险, 所以尽可能多地了解对方及目标公司的信息作为减小风险的一个主要手段是不可或缺的 ; 但是因此又产生了一个新的风险, 那就是一方提供的信息被对方滥用可能会使该方在交易中陷入被动, 或者交易失败后买方 ( 尤其是在同一行业内 ) 掌握了几乎所有目标公司的信息, 诸如配方流程 营销网络等技术和商业秘密, 就会对目标公司以及卖方产生致命的威胁 ( 四 ) 资产价值风险 公司并购的标的是资产, 而资产所有权归属也就成为交易的核心 但是所有权问题看似简单, 实现上隐藏着巨大的风险 比如, 公司资产财实是否相符 库存可变现程度有多大 资产评估是否准确可靠 无形资产的权属是否存在争议 交割前的资产的处置 ( 分红 配股 ) 等都可能会使买方得到的资产与合同约定的价值相去甚远 ( 五 ) 人力资源风险 劳动力是生产力要素之一, 只是在不同的行为作用大小有所不同 目标公司人力资源情况也具有相当的风险性, 诸如富余职工负担是否过重 在岗职工的熟练程度 接受新技术的能力以及并购后关系雇员是否会离开等都是影响预期生产成本的重要因素 ( 六 ) 商业信誉风险 企业的商誉也是企业无形资产的一部分, 很难通过帐面价值来体现 然而目标公司在市 场中及对有关金融机构的信誉程度 有无存在信誉危机的风险 15 问 : 公司分立时面临的法律风险? 答 : 公司分立有两种方式 : 一是新设分立, 原公司作为独立主体注销而新设两个及以上 的具有法人资格的公司 ; 二是派生分立, 原公司法律主体仍保留, 另设一个及以上的公司 公司分立必须完成相应的法律程序 : ( 一 ) 首先, 需公司股东会或股东大会特别决议通过 ( 二 ) 其次, 订立分立协议 ( 三 ) 再次, 编制资产负债表和财产清单 ( 四 ) 第四, 通知债权人 公司分立牵涉公司财产分割, 公司应自作出分立决议之日起 10 日内通知债权人, 并于 30 日内在报纸上公告 ( 五 ) 最后, 需要办理登记手续 16 问 : 设立分公司时面临的法律风险?

28 答 : 分公司 (branch company) 是指在业务 资金 人事等方面受本公司管辖而不具有法人资格的分支机构 由于分公司不具有法人资格, 其在经营期间所发生的债权债务关系都归属于总公司, 这在客观上增加了总公司的法律风险 17 问 : 设立子公司时面临的法律风险? 答 : 母公司被认定为滥用有限责任 实践中, 有的企业设立子公司的目的就是作为母公司对外生产 经营 投资的一个 挡箭牌, 子公司完全由母公司在背后操控, 子公司只是一个 空壳, 盈利归属母公司或母公司参与分红, 亏损则由子公司以其有限资产 ( 大多数的情况就是注册资本 ) 承担有限责任 法律对这种情况进行了规制, 如果企业出现违法情况, 就可能面临被 揭开公司面纱, 母公司对子公司的债务同样需承担责任 18 问 : 国有资产转让的风险? ( 一 ) 转让方 转让标的企业不履行相应的内部决策程序 批准程序或者超越权限 擅自转让企业国有产权是转让企业国有产权中的首要风险 ( 二 ) 企业清产核资中存在最大的法律风险就是资产评估报告失实, 主要表现为评估价值高于或低于企业国有净资产的真实价值, 从而表现为评估价值高于或低于企业国有净资产的真实价值, 从而造成国有资产流失或者引起国有资产购买方和相关部门或机构之间的纠纷 诉讼 ( 三 ) 未尽信息披露义务的法律风险 企业国有产权转让应当坚持公开 公平 公正的原则 其中公开 就是指信息公开 未按照规定公开企业国有产权转让信息和披露信息不规范, 是出资企业面临的另一风险 ( 四 ) 受让方主体资格问题的法律风险, 企业国有产权的受让方, 为在产权交易机构中, 通过规定的方式受让企业国有产权的法人 自然人或其它组织 除法律法规对持有国有产权有禁止性或限制性特殊规定外, 一般不得就受让方的企业性质 所在地区 隶属关系提出歧视性的条件 但是如受让方资质 商业信誉 经营情况 财务状况 管理能力等不适格, 则会引发国有产权转让半途而废 履行苦难等后续隐患 ( 五 ) 签订产权转让合同的法律风险 签订产权转让合同各个细节疏忽或不完整可能导致合同无效或产生纠纷 19 问 : 境外投资的法律风险? 答 : 境外投资涉及至少两个国家, 不同国家在政治体制 商业习惯 文化背景 法律制度等方面也不尽相同 根据法律关系的性质不同, 中国企业境外投资所涉及的法律风险主要有政治风险 外汇法律风险 税务法律风险 环境保护法律风险 知识产权风险 劳动法律风险等 ( 一 ) 政治风险 政治风险是指一国发生政治事件或出于政治因素的考虑而对境外投资造成的风险, 政治 风险主要有国家干预风险 政策变动风险 民族主义风险 恐怖主义风险等 政治风险在发

29 展中国家主要表现为政局动荡或战争冲突, 在发达国家主要表现为东道国基于国家安全等政治因素对境外投资所做的限制 ( 二 ) 外汇法律风险 境外投资中的外汇风险一方面指因外汇市场变动引起汇率的变动, 致使以外币计价的资产上涨或者下降所带来的风险 在此情况下, 中国企业应当考虑使用套期保值等财务手段避免汇率损失 ; 另一方面指外汇汇出的法律风险 中国企业境外投资的主要目的是取得投资回报, 因此投资人能否将资本金 利润等汇回本国是取得投资回报的关键 如果东道国存在外汇管制, 则会妨碍投资人上述目的的实现 ( 三 ) 税务法律风险 中国企业的境外投资, 通常会重点关注被投资企业的规模 交易金额 投资回收期等因素, 而往往较少考虑到具体经营模式 盈利之后的利润汇回以及退出战略 而后者的妥善安排, 往往牵涉到企业从中国税法 外国税法及国际税法角度出发做出的全面税务筹划 境外投资中, 很多投资者为了避免双重征税, 往往采取虚构避税营业地 设立离岸公司的方式, 这种方式一方面导致母公司对项目公司管控的层级增加 法律监控减弱 ; 另一方面可能违反投资目的国的法律, 从而增加法律风险 ( 四 ) 知识产权法律风险 中国企业境外投资不仅包括以取得资源为目的的投资, 也包括获得商标 专利或专有技术为目的的投资 我国在知识产权保护方面起步较晚, 加之法律体系不健全, 导致相当比例的中国企业忽视知识产权的保护, 因而常常在境外投资与并购中忽略了这一重要环节 ( 五 ) 劳动法律风险 劳动法律风险是中国企业境外并购后遭遇的典型法律问题 发达国家大多劳动保护法律比较健全 且工会力量强大, 工会在投资或并购过程中 在投资完成后的经营活动中 甚至在裁员 退出投资等过程中均有巨大影响 中国企业如果不遵守当地劳动法律, 对目标企业人员随意调整 裁减, 就有可能违反当地劳动法律, 导致工会抗议 罢工甚至政府处罚或诉讼 20 问 : 企业投融资涉及外资企业问题, 法律风险加大? 答 : 投资外商投资企业, 应当注意 : ( 一 ) 合营项目应符合 外商投资产业指导目录 的要求, 制作新的可行性研究报告, 并遵守法律 法规关于外商投资比例的规定 如导致外资比例低于法定比例, 应办理相关审批和公司性质变更手续 ( 二 ) 涉及合营企业投资额 注册资本 股东 经营项目 股权比例等方面的变更, 均需履行审批手续 来源 : 互联网金融法律圈

30 实务聚焦 之私募基金的组织形式选择与法律实务 一 私募股权投资基金的定义 Private Equity( 简称 PE ) 在中国通常称为私募股权投资, 从投资方式角度看, 是指通过私募形式对私有企业, 即非上市企业进行的权益性投资, 在交易实施过程中附带考虑了将来的退出机制, 即通过上市 并购或管理层回购等方式, 出售持股获利 有少部分 PE 基金投资已上市公司的股权, 另外在投资方式上有的 PE 投资如 Mezzanine 投资亦采取债权型投资方式, 不过以上只占很少部分 广义的私募股权投资为涵盖企业首次公开发行前各阶段的权益投资, 即对处于种子期 初创期 发展期 扩展期 成熟期和 Pre-IPO 各个时期企业所进行的投资, 相关资本按照投资阶段可划分为创业投资 (Venture Capital) 发展资本(development capital) 并购基金 (buyout/buyin fund) 夹层资本(Mezzanine Capital) 重振资本(turn around), Pre-IPO 资本 ( 如 bridge finance), 以及其他如上市后私募投资 (private investment in public equity, 即 PIPE) 不良债权 distressed debt 和不动产投资 (real estate) 等等 ( 以上所述的概念也有重合的部分 ) 狭义的 PE 主要指对已经形成一定规模的, 并产生稳定现金流的成熟企业的私募股权投资部分, 主要是指创业投资后期的私募股权投资部分, 而这其中并购基金和夹层资本在资金规模上占最大的一部分 在中国 PE 多指后者, 以与 VC 区别 私募股权投资基金和私募证券投资基金是两个不同的概念 尽管两者的共同点是均在特定阶段持有企业股权, 但私募股权投资基金主要是针对非上市公司股权的投资, 更关注企业的成长性, 投资后一般要参与企业的经营管理, 待企业发展成熟后通过上市或股权转让等方式退出, 实现资本增值, 而私募证券投资基金的投资重点是进行上市公司股票投资 衍生工具投资等资本运作, 它更加重视价差交易等交易机会, 而不是长期投资 对冲基金属于私募证券投资基金的典型代表 PE 的主要特点如下 : 1. 在资金募集上, 主要通过非公开方式面向少数机构投资者或个人募集, 它的销售和赎回都是基金管理人通过私下与投资者协商进行的 另外在投资方式上也是以私募形式进行, 绝少涉及公开市场的操作, 一般无需披露交易细节 2. 多采取权益型投资方式, 绝少涉及债权投资 PE 投资机构也因此对被投资企业的决策管理享有一定的表决权 反映在投资工具上, 多采用普通股或者可转让优先股, 以及可转债的工具形式 3. 一般投资于私有公司即非上市企业, 绝少投资已公开发行公司, 不会涉及到要约收购义务 4. 比较偏向于已形成一定规模和产生稳定现金流的成形企业, 这一点与 VC 有明显区别

31 5. 投资期限较长, 一般可达 3 至 5 年或更长, 属于中长期投资 6. 流动性差, 没有现成的市场供非上市公司的股权出让方与购买方直接达成交易 7. 资金来源广泛, 如富有的个人 风险基金 杠杆并购基金 战略投资者 养老基金 保险公司等 8. PE 投资机构多采取有限合伙制, 这种企业组织形式有很好的投资管理效率, 并避免了双重征税的弊端 9. 投资退出渠道多样化, 有 IPO 售出(TRADE SALE) 兼并收购(M&A) 标的公司管理层回购等等 二 私募股权投资基金的组织形式及比较 目前在我国的私募股权投资基金中, 大体上有四种组织形式 : 公司制私募股权基金, 即按照 公司法 组建投资公司, 投资者购买公司股份成为股东, 由股东大会选出董事会与监事会, 再由董事会委任某一投资管理公司或由董事会自己直接来管理基金资产 目前我国对于私募股权基金的鼓励政策都是按公司制设立的, 对于信托 合伙制来说, 优惠政策很难操作 但更多的从事实务操作的人认为, 公司制私募基金并不适合中国, 因为按照 公司法 的规定, 公司制私募基金在操作的过程存在很多不尽人意之处 首先, 公司法 规定在投资公司首次缴付的出资不少于注册资金的 20%, 其余的必须在 5 年内募足, 并且在 5 年内何时募足必须事先在公司章程中予以明确, 这对于私募股权基金来说, 在没合适的项目时募集来的资金就成了闲置资金 此外, 公司制私募基金存在着双重税赋问题, 尽管可以在 创业投资企业管理暂行办法 的框架下获得一定式的税收优惠, 但没有合伙制私募基金的税收优惠直接而有效 此外基金管理人承担有限责任, 不利于建立激励与惩罚相结合的激励制度 信托制私募股权基金 2007 年 1 月 23 日, 银监会颁布了 信托公司集合资金信托计划管理办法 ( 简称 办法 ), 对信托公司的集合资金信托计划加以规范 根据 办法 规定, 自然人 法人或者依法成立的其他组织投资一个信托计划的最低金额不少于 100 万元人民币 ; 单个信托计划的自然人人数不得超过 50 人, 合格的机构投资者数量不受限制 ; 信托公司推介信托计划时, 不得进行公开营销宣传 根据这一 办法 成立的信托计划实际上就是信托制私募基金 信托制私募基金一般由具有特定资质的信托公司专营 同时, 信托公司一般不负责基金管理, 而是委托专门的基金管理人负责, 基金管理人收取管理费和业绩提成 信托制私募基金的优点在于, 信托产品是一种标准的 受到比较严格监管的金融产品, 投资者保护程度则相对较高 但其不足之处首先是信托公司取代原始投资者行使投资者权利, 从而徒增了一层法律关系与一个中介费用 ; 其次是信托产品一次性募集, 会出现暂时的资金闲置 契约制私募股权基金 在这种组织形式下, 基金管理人通过投资者签订委托协议, 为投资者提供委托理财服务 契约制私募基金的优点是操作上一事一议, 具有节税效果 但弊端是契约关系不够稳定, 容易滋生法律纠纷, 司法实践中对保底条款认识不一, 可能会被认为是扰乱金融秩序而被认定无效, 不利于各方权益的保护

32 有限合伙制私募基金 2006 年 8 月 27 日, 全国人大常委会修订了 合伙企业法 并自 2007 年 6 月 1 日起实行 其后, 国务院修订了 合伙企业登记管理办法 根据 合伙企业法 的规定, 合伙企业又分成普通合伙企业与有限合伙企业两类 因此有限合伙制度的设置, 为成立有限合伙制私募基金提供了法律保障 投资者能够以有限合伙人身份投入资金并承担有限责任, 而基金管理人则以少量资金介入成为普通合伙人并承担无限责任, 基金管理人具体负责投入资金的运作, 并按照合伙协议的约定收取管理费 客观上, 基金管理人承担无限连带责任, 是对投资者利益的进一步保护 同时, 对合伙企业不重复征税制度, 使得私募基金中的个人投资者可以合法享受证券投资收益的免税优惠, 这符合私募基金投资者利益 合伙制是企业的一种组织形式, 由两个或两个以上的当事人通过合伙协议约定共同出资, 合伙经营, 共享收益, 共担风险 当事人称合伙 合伙制和公司制不同, 合伙企业通常不是法人, 各合伙人仍为权利与义务的主体, 既是合伙企业财产的共同所有者和经营者, 以都对合伙企业债务承担无限连带责任 有限合伙制是合伙制的一种特殊形式, 是合伙制发展到一定阶段的产物 有限合伙制对外在整体上也同样具有无限责任性质, 但在其内部设置了一种与普通合伙制有根本区别的 两类法律责任截然不现的权益主体 : 一类合伙人作为真正的投资者, 投入绝大部分资金, 但不得参与经营管理, 并且只以其投资的金额承担有限责任, 称为有限合伙人 ; 另一类合伙人作为真正的管理者, 只投入极少部分资金, 但全权负责经营管理, 并要承担无限责任, 称为普通合伙人, 亦称一般合伙人或无限合伙人 有限合伙制作为私募股权投资基金的一种组织形式, 最初诞生于美国, 是美国私募股权投资组织创新和制度创新的产物 因为其内部的组织安排 制度设计 管理模式和运行机制更适应私募股权投资的特点和选择偏好, 从而使其具有低成本 高效率 降风险等独特的优势 从而在实践中被认为是最优的选择, 在私募股权基金最发达的美国,20 世纪 80 年代后期, 有限合伙制基金管理的资金规模达到整个私募股权基金总规模的 80% 以上, 并逐步占据主流地位 有限合伙制的优势有 : 1 避免了双重征税 合伙企业不需缴纳企业所得税, 当私募股权投资基金投资盈利并分配投资收益时, 每个投资者只需按分配到的份额承担相应的所得税纳税义务, 能规避公司制私募股权投资基金的双重课税问题 并且, 合伙企业享有的这种不需要缴纳企业所得税的待遇是不需要备案 不需要申请的, 自合伙企业成立之日就自动享有的, 比公司制私募基金在 创业投资企业管理暂行办法 的框架下通过备案才能获得一定的税收优惠更加直接而有效 2 资金可以分次募集, 灵活方便, 避免了资金闲置 私募基金中, 还经常用到 call capital 机制 该机制相当于基金在决定投资企业后, 给投资人一个拨付资金的时限, 在此时限内, 投资者向基金拨付资金, 再由基金向企业进行投资 3 有限合伙是人力与资本的完美结合 有限合伙人作为真正的投资者, 投入 99% 的资金, 但不参与经营管理, 而普通合伙人作为真正的管理者, 只投入 1% 的资金, 主要投入表现为投资管理团队的专业团队的专业知识 技能 经验和精力 私募股权投资是一门非常专业 实践性很强 挑战性很强的职业, 对管理人员素质要求很高 基金管理团队的私募股权投资家通常具有丰富的产业 金融 财务 法律和管理经验, 并且与商界 官方 各中介机构具有广泛的联系, 能广泛发现投资项目, 并能以敏锐而精确的判断力筛选出成功希望的项目, 还能为所投资的企业提供增值服务, 使其早日发展壮大, 直至成功上市

33 4 有限合伙制的激励机制比较完善 通常, 有限合伙人虽然投入 99% 的资金, 但只能分得 80% 左右的利润, 基金管理人作为普通合伙人虽然只投入 1% 的资金, 但能分得 20% 左右的利润 这能能促使普通合伙人努力工作, 为基金增值 而且, 合伙协议通常规定普通合伙人作为基金管理人对合伙债务承担无限责任, 这有利于增强对基金管理人的责任心 此外, 基金管理每年还能从已缴纳或已投资的基金中提取 2.5% 左右的管理费, 用作工资 办公费用等日常开支 这在基金设立的招募说明书中早已被明确规定, 并经双方协议确定, 是透明的 5 有限合伙人的权利能在有限合伙制下得到妥善的保护 基金一般设立决策委员会对基金管理人选择的投资事项进行审议, 多数以上通过方能形成投资决策, 避免了投资时报草率和独断 基金存续期通常为 7-10 年 到期后可申请延期, 并须经合伙人会议多数同意 存续期满, 必须清盘, 把全部本金和盈利分给投资者 由于每个基金存续期有限, 基金管理人要承受较大的筹资压力, 努力建立良好的市场信誉, 才能每隔 3-5 年不断筹资到新的资金, 组建新的基金, 维护其行业地位, 这能有效约束基金管理人在基金存续期限内尽心尽力管好用好基金 此外, 有限合伙协议一般都规定, 普通合伙人作为基金管理人, 必须定期向有限合伙人披露私募股权投资运营和受资企业经营等有关信息, 使投资者能够对基金运营状况做出判断, 尽量减少信息不对称问题, 从而降低代理人的道德风险 协议通常还规定, 有限合伙人可以随时查阅会计账簿 这些都强化了有限合伙人对普通合伙人的监督 有限合伙企业设立过程中需要注意以下几个特点 :(1) 有限合伙企业的名称 合伙企业名称中不可以有 公司 或 有限公司 字样, 通常只能为 某某中心 根据 合伙企业法 第六十二条规定: 有限合伙企业名称应当标明 有限合伙 字样 (2) 有限合伙企业的合伙人人数及资格的限制 合伙企业法 第六十一条规定 : 有限合伙企业由两个以下 50 个以下合伙人设立 ; 法律另有规定的除外 人数的上限对于大规模的积聚民间闲散资金设定了障碍, 但该法设有除外规则, 为其他法规进一步的改变留有余地 该法第三条规定 : 国有独资公司 国有企业 上市公司以及公益性的事业单位 社会团体不得成为普通合伙人 这为有限合伙中的普通合伙资格设定了限制 三 有限合伙制私募股权投资基金设立与法律实务 新的 合伙企业法 由于缺乏细化的规定, 给私募股权投资基金的设立者预留了较大的空间 对于普通合伙人与有限合伙人来说, 可以根据自身实际, 充分利用新法规, 通过转换身份等方式获得更多的法律利益和市场份额 1 普通合伙人可充分利用新法规获益 由于不同立场者对新法的关注点不同, 总体而言, 新法对普通合伙人 (GP) 的保护要多于有限合伙人 (LP), 善于在法律框架内进行探索的 GP, 将有机会获取更多的法律利益 首先, 利用 壳 企业保护自己 在有限合伙制度框架下, 投资者作为 LP, 在出资范围内承担有限责任 ; 经营者作为 GP, 参与企业经营, 对合伙企业债务承担无限连带责任 而根据新法关于 法人可以作为普通合伙人 以及 合伙企业可以依法破产 的规定, 如果经营者不是以自然人身份, 而是通过设立一个 壳 公司的形式, 将 壳 公司作为合伙企业中的 GP, 那么, 在合伙企业破产时, 经营者就能够通过 壳 公司作为屏障, 有效地规避法定的无限连带责任, 不需对合伙企业的债务承担个人责任 其次, 采用 双重身份 运作 从国外现阶段的情况看, 有限合伙的典型形态是由法人 ( 公司 ) 作为唯一的 GP, 名义上, 有限合伙的控制权掌握在作为 GP 的法人 ( 公司 ) 手中,

34 但实际上, 该法人 ( 公司 ) 的管理者可能就是 LP 中的部分人 在这种模式下, 有限合伙几乎成了一个完全的有限责任实体, 发起人一方面通过负责公司的经营管理进而经营合伙事务, 另一方面作为 LP 享有有限责任的保护 这样既有利于企业避免双重征税 充分享受合伙的税收优惠, 又可最大限度的利用法律为 LP 所提供的有限责任保护, 而且第三方很难分辨其身份 再次, 通过信托和 隐名合伙 的方式扩大募集渠道 新法规定, 有限合伙企业的合伙人最多不得超过 50 个, 其中至少应当有一个 GP, 如果仅剩 LP 的, 企业应当解散 限制合伙人数的目的是防止发生大规模的变相非法集资, 但不利影响是, 难以进行大规模的私募基金活动 虽然新法没有限制普通合伙企业的合伙人人数, 因而可以通过吸引投资者先加入一个普通合伙企业, 再由此普通合伙企业作为 LP 之一设立一个有限合伙企业 但是, 此方案要求投资者首先对普通合伙企业承担无限连带责任, 这对投资者显然不具吸引力 ; 而如果由投资者先成立若干个 50 人数以下的有限合伙, 再由这些企业共同成立一家有限合伙, 则将因为企业层级太多, 使有限合伙 税收掩体 的功效大为降低 事实上, 最好的办法是要想在新法规定的框架内进行大规模私募, 目前首选的应是信托方式 根据 信托法, 具有完全民事行为能力的自然人 法人均可成为受托人, 委托人人数没有限制 ( 当然, 在实践中, 对某一具体信托事项, 受托人通常会主动将委托人人数限制在 200 人以内 ) 采取信托方式的另一个好处是, 财产一旦信托出去, 就获得了独立的法律特性, 既与委托人其他财产相区别, 也与受托人的固有财产相区别, 除了有限的几种情形, 信托财产不属于委托人 受托人的遗产或者清算财产, 也不得被强制执行, 这就使信托财产在法律上的保护力度远远高于其他财产 因此, 私募股权投资机构可以采取信托方式进行基金私募, 让其他投资者作为委托人, 将其资金以信托方式, 信托给自己进行管理和处分 另一种解决方法是 隐名合伙 方式, 即当事人双方约定一方对于他方经营的事业进行出资, 从而分享其营业利益并分担其损失的合同 有限合伙是一种商事主体, 必须经过登记注册后才能有效成立, 而隐名合伙实质上是一种融资合同关系, 并不是商事主体, 只要双方达成协议即可, 无需进行登记 ; 隐名合伙人与 LP 均只以其出资为限对合伙企业的债务承担责任, 都不享有对合伙企业的对外代表权和事务执行权 隐名合伙的这些特点, 使 VC 机构可以通过采取隐名合伙方式, 由一小部分投资者作为 LP 在工商登记簿予以明示, 其他投资者作为隐名合伙人, 从而进行较大规模的基金私募 最后, 阻止 LP 进入清算组 按照新法规定, 有限合伙企业清算人的确定办法是 经全体合伙人过半数同意, 指定一个或数个合伙人, 或者委托第三人, 担任清算人 如果 GP 人数较多并且是一致行动人的话, 完全可以利用这一条规定进行联手表决, 控制清算组, 并通过清算组制定有利于 GP 的清算 分配方案 2 有限合伙人可根据新 合伙企业法 防范风险 由于新法对 GP 的行为缺乏严格约束, 加上新法中 LP 可以借重的 安全港规则 ( 即只要 LP 的行为不超出法律规定的事项范围, 就不会有承担无限责任的危险 ) 狭窄 有限, 在当前法律框架下,GP 只要稍微开动脑筋, 就可以通过种种并不复杂的途径, 损害 掠夺 掏空合伙企业和 LP 的利益, 并规避其法定责任 比如采取 壳 公司作为 GP 进行关联交易 以合伙企业对其有关交易进行担保 以本合伙企业担任其他合伙企业的合伙人 故意放弃盈利机会等等 因此, 投资者拟作为 LP 设立有限合伙企业形式的私募股权投资机构, 或者私募股权投资机构拟采取有限合伙

35 企业形式对项目或目标企业进行投资时, 应当充分理解新法规定, 对可能出现的 GP 不利于 LP 的行为进行估计和约束 首先, 高度重视 合伙协议 LP 应当借鉴英美法系中关于 GP 负有的忠实义务和谨慎注意义务的规定, 在合伙协议中尽可能详细地约定 列举 GP 不得从事的行为和事项, 并且约定当 GP 发生此类违规行为时,LP 有权要求退伙或者要求 GP 收购其财产份额 比如, 应当约定经营者直接以自然人身份作为 GP, 而不是通过设立 壳 企业作为 GP; 约定 LP 必须被列入清算人名单, 清算组必须在某个期限之前完成清算, 否则由 GP 承担违约责任等 在由法人 ( 公司 ) 担任唯一 GP 的情况下, 为了应对法人 ( 公司 ) 的股东与 LP 之间潜在的冲突, 应通过公司章程和合伙协议, 明确规定 法人 ( 公司 ) 的董事和经理必须优先考虑有限合伙和 LP 的利益 此外,LP 不可以在合伙协议中约定 GP 在什么情况下构成 怠于行使权利, 同时最好约定类似于新 公司法 中规定的前置程序, 以便在未来发生纠纷时取得法官 法庭对 派生诉讼 ( 即 LP 为了企业的利益, 可以替代企业对侵害人提起诉讼, 所得赔偿归于企业的诉讼制度 ) 的认可 其次, 利用 双重身份 参与管理 新法规定,LP 不执行合伙事务, 不得对外代表有限合伙企业 ; 如果第三人有理由相信 LP 为 GP 并与其交易的, 该 LP 应当对该笔交易承担与 GP 同样的责任 另外, 新法对于 LP 参与企业的内部管理实行严格的禁止, 安全港规则 中的规定也比美国更加严格 那么, LP 如何在更高程度上参与对合伙企业事务的管理仍然是一个值得探讨的问题 尽管新的 公司法 规定了 法人人格否认制度 ( 揭开公司面纱 ), 即如果公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任, 逃避债务, 严重损害公司债权人利益的, 应当对公司债务承担连带责任, 但是, 该制度只适用于公司制法人, 对合伙企业, 法律上尚无此类规定 由于中国的法律体制是倾向于大陆法系的, 在 合伙企业法 正式确立 合伙企业人格否认制度 之前, 法官不可以将公司法中的 法人人格否认制度 推衍适用于合伙企业 因此, 如果作为 LP 的投资者希望在更高程度上参与合伙企业事务管理, 目前相对可行的办法是,LP 充分利用新法中关于允许法人参与合伙的规定, 设立 壳 公司作为 GP 之一, 与其他 GP 共同参与合伙企业事务管理, 同时, 应当在合伙协议中对 GP 的表决权行使等问题做出详细 明确的约定, 规定某些合伙事务必须获得 LP 控制的作为 GP 的 壳 公司的赞成票, 才可以通过决议 再次, 以 转让股份 代替 退伙 新法规定,LP 退伙后, 对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务, 以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任 这一规定在企业正常经营的情况下固然可以理解, 但是, 如果是在 GP 严重违反合伙协议导致作为 LP 的投资者退伙时, 也要求作为 LP 按这一规定承担企业债务,LP 肯定心有不甘 其实在具体操作上 LP 此时不必采取 退伙 方式, 而可以采取 转让股权 的方式, 要求 GP 收购 其财产份额 因为 退伙 是从合伙企业中取回财产份额, 使企业财产总额减少了, 对第三人的清偿保障降低了, 所以法律要求退伙者以其取回的财产份额为限对外承担责任 ; 而 转让 方式是由受让者支付转让款, 不是从合伙企业中取回财产, 企业财产总额不变, 对第三人没有影响 这个区别, 使得 LP 在客观结果上退出了合伙, 但并不必以其 取回 的财产承担企业债务 当然, 采用这种方式的前提是必须事先在合伙协议中进行约定, 并且最好约定其他所有 GP 对此承担连带收购责任 另外, 为了快速解决收购方身份转变问题, 可以事先在合伙协议中约定,GP 通过设立一个象征性的 壳 企业担任有限合伙人来收购投资者的财产份额

36 最后, 借助破产程序, 构筑最后防线 按照新法, 如果 GP 利用其管理 控制合伙企业的职务便利而严重损害合伙企业利益并导致企业丧失偿债能力的,LP 可以利用破产程序追回有关财产 ; 即使合伙企业依法被宣告破产的,GP 对合伙企业债务仍应承担无限连带责任 这就使得破产程序对 GP 构成严重的震慑机制 但是, 新法只规定了债权人可以向法院提出对合伙企业进行破产清算, 对于有限合伙企业能否以债务人的身份自己提出破产申请, 新法并未明确 基于此, 可采取一个变通的方法, 作为 LP 的投资者在认缴其出资之外, 以长期借贷方式额外提供一笔资金给合伙企业, 使自己同时具有合伙人身份和债权人身份, 以便自己在未来必要时能够以债权人身份申请对合伙企业进行破产清算, 追回被 GP 及其关联人 关联企业侵占的合伙企业财产 来源 : 金融干货

37 后记 Everything negative-pressure, challenges-is all an opportunity for me to rise. 压力 挑战, 这一切消极的东西都是我能够取得成功的催化剂 Kobe Bryant 科比 布莱恩特 本刊内容参考及转载来源 1. 人民网 : ; 2. 法律图书馆 : 3. 检察日报 :newspaper.jcrb.com/; 4. 新京报 : 5. 数据库 : 6. 新华网 : 7. 环球时报 : 8. 中国新闻网 : 9. 证券日报 : 中华人民共和国中央人民政府及各部委行署官方网站