Microsoft Word - 金茂法律评论 2016年第4期.docx

Transcription

1 茂动态 茂律师成功代理 ICC 仲裁案件, 并获有利裁决 金茂律师事务所国际争议解决组召集人韩正律师成功代理一起国际商会仲裁院 (ICC) 仲裁案件 目前该案件已得到仲裁庭最终裁决, 韩正律师作为被申请人德国两家化工公司的代理人, 为其获得了有利裁决 本案系一综国际先进化工技术许可合同纠纷争议, 申请人为国内某大型化工企业, 首先委托香港律师向国际商会仲裁院在香港提请仲裁 该案由英国 香港 新加坡籍的三名资深仲裁员组成仲裁庭, 仲裁适用香港法律, 全部仲裁语言为英文 本案后经追加当事人 先决事项争议 开庭审理 多轮书面陈述等环节, 前后经过两年时间结案 本案代理结果实现了委托人的目的和要求, 并且经由仲裁庭确认同样支持了被申请人一方的仲裁费用 律师费用赔偿请求 本期内容 2016 年第 4 期 茂动态页 1 新法速递页 3 资产证券化市场综述及法律操作概要 ( 三 ) 页 5 企业国有资产交易监督管理办法 规范下的国有企业增资交易流程页 7 供给侧结构性改 背景下 僵 企业 出清之路初探页 8 ISDA 主协议净额结算制度在中国的适用问题页 11 关于办理财产保全案件若 问题的规定 ( 征求意见稿 ) 解读页 15 茂律师为 道 络 ( 上海 ) 股份有限公司新三板成功挂牌提供法律服务 2016 年 6 月 14 日, 大道网络 ( 上海 ) 股份有限公司正式在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让 ( 股票简称 : 大道网络, 股票代码 :837586) 作为一家专业从事大屏幕拼接显示系统的研发 生产 销售的企业, 大道网络将翻开进入资本市场的新篇章, 迎来其发展史上的里程碑和新起点 金茂律师事务所合伙人毛惠刚律师 合伙人韩春燕律师 任俊律师 杨菲非律师 金盈律师团队, 为大道网络改制及申请新三板挂牌提供全过程法律服务, 协助大道网络成功挂牌 免责声明 : 本期刊文章仅为交流目的, 不代表金茂律师事务所的法律意见或对法律的解读 如果您需要法律咨询或其他专家意见, 应向具有相关职业资格的专业人士寻求法律帮助 2016 JIN MAO P.R.C. LAWYERS 编辑部联系信箱 : info.jinmao@foxmail.com 欢迎发送邮件订阅 / 退订 1 金茂法律评论 2016 年第 4 期

2 茂动态 茂律师参加黄浦区 座谈会解读 互联 融风险防控 茂 球队荣获黄浦区第 届市民 运动会职 球团体赛第五名 6 月 15 日, 本所合伙人金文玮律师受邀参加了由黄浦区人大牵头召开的关于互联网金融发展的座谈会 今年, 市人大黄浦组的代表以关于加强本市互联网金融健康发展为内容进行专题调研, 并对目前上海互联网金融 p2p 的现状进行分析和研究, 以进一步加强对互联网金融的监管和风险的防范 为更好了解现状 解决问题, 黄浦区人大牵头召开座谈会, 邀请政府相关职能部门代表介绍并交流本市互联网金融发展的相关情况 座谈会于 6 月 15 日在黄浦区机关召开, 上海金融学院国际经贸学院院长陈霜华担任主持工作, 上海银监局消保处处长刘剑仁 上海市工商行政管理局广告处副处长李华 上海市金融服务办公室金融创新处副处长杜建微等政府职能部门领导也出席了本次座谈会并发表重要讲话 金文玮律师在发言中就互联网金融所面临的风险类型进行了分类讲解, 以从业机构为切入角度, 从风险等级出发, 对应目前互联网金融的模式进行归类, 还着重分析了现阶段互联网金融 p2p 监管存在的一些问题, 并现场解答了与会代表提出的问题 2016 年 6 月 26 日, 由黄浦区总工会 黄浦区体育局主办, 黄浦区职工体育协会承办 黄浦区体育事业发展指导中心 黄浦区工人体育馆 黄浦区卢工体育场 黄浦区工人文化宫协办的黄浦区第二届市民运动会职工羽毛球比赛隆重举行 参加此次比赛的黄浦区律师事务所仅有两家, 上海市金茂律师事务所是其中之一 为此次羽毛球赛, 金茂所组成了两支队伍参赛 两支队伍分别由金茂所执行合伙人何永哲律师 合伙人金文玮律师挂帅, 队员由徐丽锦律师 李勇律师 谢洁瑾律师 陈之皓律师 王亚萍律师 杨菲非律师 施嘉恒律师 俞烨松组成 此次羽毛球团体赛分为男单 混双 女单, 金茂羽毛球二队经过第一阶段小组循环赛 第二阶段淘汰赛的洗礼, 从四十八支队伍中脱颖而出, 最终取得本届市民运动工会职工羽毛球团体赛第五名的成绩 茂律师为上海天戏互娱科技股份有限公司新三板股票发 新增股份 在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让提供法律服务 2016 年 07 月 07 日, 上海天戏互娱科技股份有限公司 ( 股票简称 : 天戏互娱, 股票代码 :836576) 股票发行新增股份在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让 天戏互娱自 2016 年 03 月 31 日成功登陆新三板, 为精品 IP 运营第一股, 以精品 IP 推出精品游戏全球发行, 并布局泛娱乐产业 金茂律师事务所许智尧律师 何永哲律师, 为天戏互娱改制 申请新三板挂牌 定向增发提供全过程法律服务, 协助天戏互娱成功挂牌和定向增发 2 金茂法律评论 2016 年第 4 期

3 新法速递 国际海上人命安全公约 (SOLAS 修订版 ) 自 2016 年 7 月 1 日施行 公安部关于印发 公安机关现场执法视音频记录工作规定 的通知 ( 公通字 号 ) 自 2016 年 7 月 1 日施行 要求 发货人在载货集装箱装载前提交核实的集装箱总重 (VGM) 宗旨 集装箱总重的误报对境内 外人员, 内陆和海上的货物以及设备都存在风险并可导致事故的发生, 而核实集装箱总重量 (VGM) 的规定旨在减少此类事故的发生, 减少面向货物 集装箱以及所有被牵涉到整个供应链运输中的风险 VGM 定义 核实的集装箱总重是货物总重以及集装箱皮重的总和, 包括包装以及垫料 实施范围 新法规将在全球范围内强制执行, 但各国政府可以根据 SOLAS 要求发布自己的准则, 即可能影响执行生效日,VGM 偏差范围等, 因国家而异 VGM 提供方 海运提单上的 托运人 是负责提供 VGM 给承运人的一方 托运人可以授权第三方以托运人的名义提交 VGM 迟延提交后果 在 VGM 截止期限前不提交的, 集装箱不得装船 VGM 获取方式 VGM 计算公式 1( 货物装箱和箱门关封后, 对载货集装箱整体的称重 ): 载货重量 = 总量 - 机头及燃料重量 VGM 计算公式 2( 累加称重货物及其包装再加上集装箱的皮重 ): 载货重量 = 货物 + 皮重 + 包装等 ( 关于递交数据误差范围 :+ -5% 或者 + -1 吨 ) 六种现场执法活动必须视音频记录 第四条对于以下现场执法活动, 公安机关应当进行现场执法视音频记录 : ( 一 ) 接受群众报警或者 110 指令后处警 ; ( 二 ) 当场盘问 检查 ; ( 三 ) 对日常工作中发现的违反治安管理 出入境管理 消防管理 道路交通安全管理等违法犯罪行为和道路交通事故等进行现场处置 当场处罚 ; ( 四 ) 办理行政 刑事案件进行现场勘验 检查 搜查 扣押 辨认 扣留 ; ( 五 ) 消防管理 道路交通安全管理等领域的排除妨害 恢复原状和强制停止施工 停止使用 停产停业等行政强制执行 ; ( 六 ) 处置重大突发事件 群体性事件 记录要求 第六条开展现场执法视音频记录时, 应当对执法过程进行全程不间断记录, 自到达现场开展执法活动时开始, 至执法活动结束时停止 ; 从现场带回违法犯罪嫌疑人的, 应当记录至将违法犯罪嫌疑人带入公安机关执法办案场所办案区时停止 第七条现场执法视音频记录应当重点摄录以下内容 : ( 一 ) 执法现场环境 ; ( 二 ) 违法犯罪嫌疑人 被害人 被侵害人和证人等现场人员的体貌特征和言行举止 ; ( 三 ) 重要涉案物品及其主要特征, 以及其他可以证明违法犯罪行为的证据 ; ( 四 ) 执法人员现场开具 送达法律文书和对有关人员 财物采取措施情况 ; ( 五 ) 其他应当记录的重要内容 第八条现场执法视音频记录过程中, 因设备故障 损坏, 天气情况恶劣或者电量 存储空间不足等客观原因而中止记录的, 重新开始记录时应当对中断原因进行语音说明 确实无法继续记录的, 应当立即向所属部门负责人报告, 并在事后书面说明情况 3 金茂法律评论 2016 年第 4 期

4 新法速递 非银行支付机构网络支付业务管理办法 ( 中国人民银行公告 [2015] 第 43 号 ) 自 2016 年 7 月 1 日施行 支付机构 依法取得 支付业务许可证, 获准办理互联网支付 移动电话支付 固定电话支付 数字电视支付等网络支付业务的非银行机构 网络支付业务 收款人或付款人通过计算机 移动终端等电子设备, 依托公共网络信息系统远程发起支付指令, 且付款人电子设备不与收款人特定专属设备交互, 由支付机构为收付款人提供货币资金转移服务的活动 身份识别机制 支付机构为客户开立支付账户的, 应当对客户实行实名制管理, 登记并采取有效措施验证客户身份基本信息, 按规定核对有效身份证件并留存有效身份证件复印件或者影印件, 建立客户唯一识别编码, 并在与客户业务关系存续期间采取持续的身份识别措施, 确保有效核实客户身份及其真实意愿, 不得开立匿名 假名支付账户 特别提示 支付账户所记录的资金余额不同于客户本人的银行存款, 不受 存款保险条例 保护, 其实质为客户委托支付机构保管的 所有权归属于客户的预付价值 该预付价值对应的货币资金虽然属于客户, 但不以客户本人名义存放在银行, 而是以支付机构名义存放在银行, 并且由支付机构向银行发起资金调拨指令 银行责任 银行应当事先或在首笔交易时自主识别客户身份并与客户直接签订授权协议, 明确约定扣款适用范围和交易验证方式, 设立与客户风险承受能力相匹配的单笔和单日累计交易限额, 承诺无条件全额承担此类交易的风险损失先行赔付责任 支付机构代替银行进行交易验证 单笔金额不超过 200 元的小额支付业务, 公共事业缴费 税费缴纳 信用卡还款等收款人固定并且定期发生的支付业务, 以及评定为 A 类的支付机构, 可以与银行根据业务需要, 通过协议自主约定由支付机构代替进行交易验证的情形, 但支付机构应在交易中向银行完整 准确发送交易渠道 交易终端或接口类型 交易类型 商户名称 商户编码 商户类别码 收付款客户名称和账号等交易信息 ; 银行应核实支付机构验证手段或渠道的安全性, 且对客户资金安全的管理责任不因支付机构代替验证而转移 分类管理 ( 一 ) 对于以非面对面方式通过至少一个合法安全的外部渠道进行身份基本信息验证, 且为首次在本机构开立支付账户的个人客户, 支付机构可以为其开立 Ⅰ 类支付账户, 账户余额仅可用于消费和转账, 余额付款交易自账户开立起累计不超过 1000 元 ( 包括支付账户向客户本人同名银行账户转账 ); ( 二 ) 对于支付机构自主或委托合作机构以面对面方式核实身份的个人客户, 或以非面对面方式通过至少三个合法安全的外部渠道进行身份基本信息多重交叉验证的个人客户, 支付机构可以为其开立 Ⅱ 类支付账户, 账户余额仅可用于消费和转账, 其所有支付账户的余额付款交易年累计不超过 10 万元 ( 不包括支付账户向客户本人同名银行账户转账 ); ( 三 ) 对于支付机构自主或委托合作机构以面对面方式核实身份的个人客户, 或以非面对面方式通过至少五个合法安全的外部渠道进行身份基本信息多重交叉验证的个人客户, 支付机构可以为其开立 Ⅲ 类支付账户, 账户余额可以用于消费 转账以及购买投资理财等金融类产品, 其所有支付账户的余额付款交易年累计不超过 20 万元 ( 不包括支付账户向客户本人同名银行账户转账 ) 评定为 A 类且 Ⅱ 类 Ⅲ 类支付账户实名比例超过 95% 的支付机构, 可以将达到实名制管理要求的 Ⅱ 类 Ⅲ 类支付账户的余额付款单日累计限额, 提高至上述规定的 2 倍 评定为 B 类及以上, 且 Ⅱ 类 Ⅲ 类支付账户实名比例超过 90% 的支付机构, 可以将达到实名制管理要求的 Ⅱ 类 Ⅲ 类支付账户的余额付款单日累计限额, 提高至上述规定的 1.5 倍 支付账户与客户银行账户转账 支付机构办理银行账户与支付账户之间转账业务的, 相关银行账户与支付账户应属于同一客户 支付机构应按照与客户的约定及时办理支付账户向客户本人银行账户转账业务, 不得对 Ⅱ 类 Ⅲ 类支付账户向客户本人银行账户转账设置限额 支付机构责任 支付机构应当建立健全风险准备金制度和交易赔付制度, 并对不能有效证明因客户原因导致的资金损失及时先行全额赔付, 保障客户合法权益 原则 支付机构应当以 最小化 原则采集 使用 存储和传输客户信息 4 金茂法律评论 2016 年第 4 期

5 资产证券化市场综述及法律操作概要 ( 三 ) 作者 : 惠刚万波律师 1 ( 三 )NAFMII 主导的资产支持票据 (ABN) 和项目收益支持票据 (PRN) 的发展情况和分析 1 ABN 和 PRN 的定义中国银行间市场交易商协会 [2012]14 号公告 银行间债券市场非金融企业资产支持票据指引 第二条规定 : 资产支持票据是指非金融企业在银行间债券市场发行的, 由基础资产所产生的现金流作为还款支持的, 约定在一定期限内还本付息的债务融资工具 其中, 债务融资工具 按照 银行间债券市场非金融企业债务融资工具管理办法 第二条规定, 是指 具有法人资格的非金融企业在银行间债券市场发行的, 约定在一定期限内还本付息的有价证券 中国银行间市场交易商协会 公告 [2014]10 号 银行间债券市场非金融企业项目收益票据业务指引 第二条规定 : 本指引所称项目收益票据, 是指非金融企业 ( 以下简称企业 ) 在银行间债券市场发行的, 募集资金用于项目建设且以项目产生的经营性现金流为主要偿债来源的债务融资工具 2 NAFMII 主导的 ABN 和 PRN 的发展情况 ABN 和 PRN 都是由中国银行间市场交易所协会 (NAFMII) 主导的非金融企业债务融资工具 按照管理模式的不同, 债务融资工具市场的发展可分为两个阶段 (1) 人民银行实行备案管理阶段 2003 年, 为了扭转直接债务融资发展长期滞后于实体经济发展需求的不利局面, 人民银行提出了 超常规发展金融市场 的战略部署, 人民银行确立了以产品创新作为推动金融市场整体发展的重要突破口 2004 年 12 月, 人民银行开始对期限 1 年以内的非金融企业债务融资产品的研发工作 2005 年 5 月, 短期融资券发行管理办法 以及配套的承销 结算托管 信息披露三个规程正式发布, 短期融资券的发行即采取人民银行备案制 (2) 交易所协会注册管理阶段 2007 年 9 月, 经国务院批准, 我国银行间市场自律管理组织 中国银行间市场交易所协会在北京正式成立 此后, 凡是协会按照会员需求开发的, 适合有定价能力 风险识别和承受能力的机构投资者交易的产品, 在银行间市场均实行 NAFMII 注册 监管机构备案的管理模式, 不再实行行政审批制 之后,NAFMII 陆续推出了短期融资券 超短期融资券 中期票据 非公开定向债务融资工具 非金融企业资产支持票据等产品 其中, 非金融企业资产支持票据 (ABN) 于 2012 年 8 月正式推出 ; 非金融企业项目收益票据 (PRN) 于 2014 年 7 月正式推出 根据 NAFMII 披露的信息, 截至 2016 年 1 月, 在 NAFMII 注册的 ABN 共计 26 单, 在 NAFMII 注册的 PRN 共计 13 单 3 ABN 和 PRN 特点分析 (1) 与证监会主导的企业资产证券化形成一定的竞争关系, 具有法人资格的非金融企业均可以作为发行人 (2)ABN 具有明显的债券特征 信贷资产支持证券采用的将信贷资产信托给特殊目的信托受托机构的方式, 所发行证券不属于发起机构的负债, 如 金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法 第 22 条规定, 资产支持证券不代表发起机构的负债, 资产支持证券投资机构的追索权仅限于信托财产 ; 而企业资产支持证券项下, 证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引 要求管理人应当在计划说明书的显著位置提示投资者 : 资产支持证券仅代表专项计划权益的相应份额, 不属于管理人或者其他任何服务机构的负债 投资者应当认真阅读有关信息披露文件, 进行独立的投资判断, 自行承担投资风险, 而 ABN 并未强制要求基础资产出表, 因此 ABN 明显区别于严格意义上的资产支持证券, 更多的具有债券融资的特征 (3) 根据 银行间债券市场非金融企业资产支持票据指引,ABN 的基础资产为一切能够产生可预测现金流的财产 财产权利或财产和财产权利的组合, 既可涵盖租金收入 高速公路收费权等收益类资产, 也可涵盖承兑汇票 货物应收款 BT 合同等应收账款类资产 (4)PRN 强调项目资产的独立性, 要求发行主体一般为项目公司, 以将项目资产的信用风险和项目发起人自身的信用水平相分离 1 本所何永哲 谢洁瑾 黄艳 韩春燕 姜海涛 杨菲非为本文的撰写提供了帮助 5 金茂法律评论 2016 年第 4 期

6 资产证券化市场综述及法律操作概要 ( 三 ) (5)PRN 的基础资产限定为与城镇化建设相关的经营性项目 所称经营性项目包括但不限于市政 交通 公用事业 教育 医疗等与城镇化建设相关的 能产生持续稳定经营性现金流的项目 PRN 发行期限可涵盖项目建设 运营与收益整个生命周期, 根据已发行的首单 PRN, 即郑州交投地坤实业有限公司 2014 年度第一期非公开定向项目收益票据, 发行期间长达 15 年 企业发行 PRN 所募集资金也要求专项用于约定项目, 且应符合法律法规和国家政策要求 (6)ABN 和 PRN 目前规模有限, 定价通常高于市场上主流的债务融资工具 ( 四 ) 保监会主导的项目资产支持计划发展情况及分析 1 项目资产支持计划的定义 资产支持计划业务管理暂行办法 第二条规定, 本办法所称资产支持计划业务, 是指保险资产管理公司等专业管理机构作为受托人设立支持计划, 以基础资产产生的现金流为偿付支持, 面向保险机构等合格投资者发行受益凭证的业务活动 2 保监会主导的项目资产支持计划的发展情况 (1)2012 年 10 月, 保监会 关于保险资金投资有关金融产品的通知 发布, 拓宽了保险资金的投资范围 (2) 保监发 (2013)69 号 关于保险业支持经济结构调整和转型升级的指导意见 第二条提到, 鼓励有条件的保险机构发起设立小微企业投资基金, 项目资产支持计划等, 为小微企业发展提供多渠道 多形式的资金支持 (3)2013 年 4 月, 新华 东方一号项目资产支持计划成为保险投资新政以来首个项目资产支持计划 当年共发行项目资产支持计划 12 个, 发行规模 451 亿元 (4)2014 年项目资产支持计划的发行有一段停滞, 随着 2014 年 7 月 资金部函 (2014)197 号 项目资产支持计划试点业务监管口径 发布, 项目资产支持计划重启, 当年共发行项目资产支持计划 7 个, 发行规模 202 亿元 (5)2015 年 8 月, 保监会在总结前 3 年试点经验的基础上, 正式印发 资产支持计划业务管理暂行办法 该办法主要明确交易结构 规范操作行为 建立管理规范以及强化风险管控 保监会表示未来将在该办法基础上, 陆续出台基础资产负面清单 信息披露和发行登记转让等配套规范文件, 进一步明确管理要求, 推动资产支持计划受益凭证实现登记存管和交易流通 在 资产支持计划业务管理暂行办法 新闻发布会上, 保监会相关人员表示保险业资产证券化自 2012 年 10 月开始试点, 至今共有 10 家保险资产管理公司发行了 22 单 共计 812 亿元的资产支持计划业务, 目前平均投资年限为 5.5 年, 投资收益率在 5.8%-8.3% 之间 另据中国保险资产管理业协会披露的数据,2015 年全年共注册项目资产支持计划 5 个, 共计 194 亿元 3 项目资产支持计划的特点分析 (1) 保监会主导的项目资产支持计划明确以 信托法 作为上位法 要求必须以保险资产管理公司等设立支持计划作为 SPV, 其资产独立于基础资产的原始权益人 受托人 托管人及其他为支持计划提供服务的机构的固有财产 (2) 较之人民银行 银监会和证监会的备案制和注册制, 目前保监会主导的项目资产支持计划在试点阶段采用的是审批 + 报告制, 即实行初次申报核准, 同类产品事后报告的制度 (3) 基础资产按照穿透原则确定 与 2014 年 项目资产支持计划试点业务监管口径 不同, 资产支持计划业务管理暂行办法 扩大了基础资产的范围, 对于基础资产权属 交易真实性等提出基本要求, 而不仅仅限于 项目资产支持计划试点业务监管口径 中列明的信贷资产 金融租赁应收款和每年获得固定分配的收益且对本金回收和上述收益分配设置信用增级的股权资产, 未来监管机构还将根据需要实施动态负面清单管理 同时, 资产支持计划业务管理暂行办法 明确要求基础资产依据穿透原则确定 (4) 项目资产支持计划的受益凭证可按规定在保险资 6 金茂法律评论 2016 年第 4 期 产登记交易平台发行 登记和转让

7 企业国有资产交易监督管理办法 规范下的国有企业增资交易流程 作者 : 盈律师 2016 年 7 月 1 日, 国资委 财政部联合发布了 企业国有资产交易监督管理办法 ( 国资委 财政部 32 号令, 以下简称 办法 ), 明确了企业国有资产交易行为包括产权转让行为 增资行为和重大资产转让行为, 在此基础上对三种交易行为的决策程序 定价依据 交易流程进行了细化规定 最受关注的是首次明确了增资交易原则上进场公开交易, 并明确了增资交易的流程和要求 一 办法 规范的增资交易范围 办法 第 3 条规定, 办法的企业增资是指国有及国有控股企业 国有实际控制企业增加资本的行为, 政府以增加资本金方式对国家出资企业的投入除外 其中, 国有及国有控股企业 国有实际控制企业包括 : 一是政府部门 机构 事业单位出资设立的国有独资企业 ( 公司 ), 以及上述单位 企业直接或间接合计持股为 100% 的国有全资企业 ; 二是第一项所列单位 企业单独或共同出资, 合计拥有产 ( 股 ) 权比例超过 50%, 且其中之一为最大股东的企业 ; 三是第一 二项所列企业对外出资, 拥有股权比例超过 50% 的各级子企业 ; 四是政府部门 机构 事业单位 单一国有及国有控股企业直接或间接持股比例未超过 50%, 但为第一大股东, 并且通过股东协议 公司章程 董事会决议或者其他协议安排能够对其实际支配的企业 二 办法 规范的增资交易决策审批机构 办法 第 条规定了增资交易的决策审批机构, 分为三类情况 : 一是国家出资企业的增资行为由国资监管机构审核 其中, 因增资致使国家不再拥有所出资企业控股权的, 须由国资监管机构报本级人民政府批准 二是国家出资企业子企业的增资行为由国家出资企业决定, 其中, 对主业处于关系国家安全 国民经济命脉的重要行业和关键领域, 主要承担重大专项任务的子企业的增资行为, 须由国家出资企业报同级国资监管机构批准 三是增资企业为多家国有股东共同持股的企业, 由其中持股比例最大的国有股东负责履行相关批准程序 ; 各国有股东持股比例相同的, 由相关股东协商后确定其中一家股东负责履行相关批准程序 三 增资交易的定价原则增资企业完成决策审批程序后, 应当委托中介机构进行审计 资产评估, 按照评估值进行增资定价 但如属于以下四种情况之一, 可以选择以最近一期审计报告确定企业资本及股权比例 : 一是增资企业原股东同比例增资的 ; 二是履行出资人职责的机构对国家出资企业增资的 ; 三是国有控股或国有实际控制企业对其独资子企业增资的 ; 四是增资企业和投资方均为国有独资或国有全资企业的 但是如果投资方以非货币资产出资的, 则必须委托评估机构进行评估, 确认投资方的出资金额 四 增资原则上进场公开交易 办法 发布之前, 按照 企业国有产权转让管理暂行办法 ( 国资委 财政部 3 号令 ), 国有企业转让股权需要进场交易, 对增资一直没有明确要求 办法 首次明确了增资交易通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方, 时间不得少于 40 个工作日 通过资格审查的意向投资方数量较多时, 可以采用竞价 竞争性谈判 综合评议等方式进行多轮次遴选 产权交易机构负责统一接收意向投资方的投标和报价文件, 协助企业开展投资方遴选有关工作 企业董事会或股东会以资产评估结果为基础, 结合意向投资方的条件和报价等因素审议选定投资方 在规定了进场公开交易的原则后, 办法 也对特定情形下的增资交易豁免了公开征求投资方, 但必须经同级国资监管机构批准或者国家出资企业审议决策 其中, 国资监管机构批准的情形包括 :( 一 ) 因国有资本布局结构调整需要, 由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资 ;( 二 ) 因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要, 由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资 由国家出资企业审议决策的情形包括 ( 一 ) 国家出资企业直接或指定其控股 实际控制的其他子企业参与增资 ;( 二 ) 企业债权转为股权 ;( 三 ) 企业原股东增资 国资监管机构批准 国家出资企业审议决策采取非公开协议方式的企业增资行为时, 除了审查增资行为的决策文件 定价依据 增资协议等文件之外, 还必须提交增资行为的法律意见书 综上, 办法 就国有企业增资交易进一步强化了依法规范 强化监管的原则, 体现了公开透明 阳光操作的国企改革理念 我们将密切关注 办法 的相关细化措施和操作规程 7 金茂法律评论 2016 年第 4 期

8 供给侧结构性改 背景下 僵 企业 出清之路初探作者 : 黄艳律师 背景 供给侧结构改革, 是国家近期改革的热点, 也是一段时间内政策倾斜的重点 供给侧结构性改革的根本目的是提高社会生产力水平, 在适度扩大总需求的同时, 去产能 去库存 去杠杆 降成本 补短板, 从生产领域加强优质供给, 减少无效供给, 扩大有效供给 在此背景下, 司法部门依法为实施市场化破产程序创造条件, 积极出清 僵尸企业, 让 僵尸企业 尽快退出市场, 释放生产要素, 是化解产能过剩的重要手段 司法动向 最高人民法院近期采取一系列措施推进破产法律制度实施, 也强调了运用破产法律程序依法处置 僵尸企业 和破产案件审理是人民法院的一项重要工作任务 2016 年 6 月 15 日, 最高人民法院召开新闻通气会, 发布了人民法院关于依法审理破产案件, 推进供给侧结构性改革十个典型 重整案件信息网 破产案件法官工作平台和管理人工作平台 全国企业破产重整案件信息网在互联网公开, 债权人 债务人和公众可以查询破产案件信息, 投资人可以在公开平台上寻找投资机会, 参与濒临破产企业的重整 破产案件法官工作平台和管理人工作平台由法官和管理人操作, 及时录入破产案件信息, 更新破产案件审理情况 平台将于 8 月 1 日正式上线 案例 最高法希望通过对人民法院近期破产审判工作的介绍以及 典型案例的发布, 彰显破产审判的良好法律效果和社会效果, 从而引导社会全面 正确认识和适用破产法律制度 6 月 21 日, 最高人民法院下发 关于在中院设立清算与破产审判庭的工作方案, 方案提出 : 直辖市应当至少明确一个中级人民法院设立清算与破产审判庭, 省会城市 副省级城市所在地中级人民法院应当设立清算与破产审判庭 根据各地经济发展水平 僵尸企业 处置工作的实际需求 破产案件审判工作情况, 首先在北京 上海 天津 重庆四个直辖市的一个中级人民法院以及河北 吉林 江苏 浙江 安徽 山东 河南 湖北 湖南 广东 四川等 11 个省的省会城市和副省级市中级人民法院设立清算与破产审判庭, 于 2016 年 7 月底前完成 其余省 ( 区 ) 省会城市和副省级市中级人民法院于 2016 年 12 月底前完成清算与破产审判庭设立工作 6 月 23 日, 全国企业破产重整案件信息平台上线试运行 全 僵尸企业 的甄别 僵尸企业 并不是一个法律概念, 也没有明确 适用的法律定义 按通常理解, 僵尸是指已经丧失了自然生命力, 但仍依靠某种非正常手段延缓消亡而得以继续存在的一种特殊形态 因此, 僵尸企业 应当是指那些丧失了生命力 应当退出但又尚未退出市场的商业主体 然而, 应当退出而又尚未退出市场的企业又有多种不同的形成原因与表现形态 有的企业实际已经解散并停止营业, 有的企业因违反工商行政管理规定而被吊销了营业执照, 前述企业未依法清算注销退出市场, 其商业主体地位仍然存在 ; 有的企业陷于债务困境, 资产无法清偿债务, 已经发生破产原因, 但因当事人不提出破产申请或提出申请不被受理等原因, 而未通过破产程序退出市场 ; 还有企业是已无市场生机, 但由于获得政府补贴或银行不当续贷等非市场化措施的支持而免于倒闭破产 国企业破产重整案件信息平台包括三个组成部分 : 全国企业破产 8 金茂法律评论 2016 年第 4 期

9 供给侧结构性改 背景下 僵 企业 出清之路初探 供给侧改革背景下为了实现提高生产效率, 淘汰落后产能的目标, 要出清的 僵尸企业 主要是指占有和耗费大量资金 土地 信用等经济资源, 勉强维持生产, 靠非正常的银行输血和政府支持得以继续苟延残喘的企业 这类 僵尸企业 是当前改革背景下需 要及时出清用以化解产能过剩的主要对象 僵尸企业 出清方式 国务院关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见 中提出, 对于过剩产能要 消化一批 转移一批 整合一批 淘汰一批 人民法院处置 僵尸企业 的指导思想是, 把法院当做 生病企业 的医院, 多破产重整, 少破产清算 最高院此次公布的十大典型破产案例中, 其中七件破产重整案件 一件破产清算案件 一件执行转破产清算案件 一件合并破产案件 破产重整案件中, 五件破产重整成功, 一件重整计划完成 90%, 一件重整计划执行中 其他三件通过破产清算审结 从典型案例的类型及处理方式来看, 传达了 少破产清算 多破产重整的 指导意义 采用破产重整的方式清理债务困境的企业, 引入市场中新的投资人, 盘活了企业存量资产, 使企业恢复生机, 妥善安置职工, 清偿债务, 实现平衡保护各方当事人的利益 通过破产重整, 让企业摆脱依赖国有资本资助 依靠银行放贷输血存活, 使企业恢复机能, 重获持续经营和盈利能力, 从非常态的 僵尸企业 恢复到可以自行造血运转的拥有正常生命力和价值创造力的企业 而对于没有挽救价值的企业, 那些长期占有着资源配置却无法有效供给的企业, 尤其是那些源源不断地消耗着国有资产投入, 长期倚赖政府政策倾斜与补贴 银行循环续贷而存在, 但已经失去重整改造意义且丧失市场价值的企业, 则应当及时通过破产清 算程序退出市场 僵尸企业 出清的困难 虽然目前 僵尸企业 的清理是大势所趋, 除了司法系统推动破产审判创新以外, 各地政府也频频动作, 出台相关配套措施, 成立专门工作小组, 设立出清目标和出清方案, 加快推动 僵尸企业 的清理 然而现实中仍存在以下困难 : 1 破产案件受理难自 2007 年破产法颁行以来, 破产案件不升反降, 并且多年都持续在低位徘徊,2015 年之前全国年均大约两千件左右 受各种因素制约, 法院对受理破产案件的积极性普遍不高 2015 年 4 月法院实行立案登记制以后, 破产案件是否适用立案登记制尚存争议 实践中各地法院受理破产申请案件仍采用实质审查的方式, 即法院先对债务人是否符合破产法的申请要件作审查认定后方准许予以立案 法院普遍观点认为破产案件不同于其他仅需作形式审查的案件可适用立案登记制 例如深圳市中级人民法院发布文件明确破产案件不适用立案登记制 根据最高人民法院的数字显示, 破产案件受理在 2016 年上半年开始有所增长 今年第一季度全国共受理破产案件 1028 件, 同比增加 52.5% 虽然总体数量仍不高, 但表现出了明显的增长势头 然而, 这种增长现象是改革推动下短时期内的案件受理热潮, 还是今后破产案件受理的新常态, 还需进一步观望 9 金茂法律评论 2016 年第 4 期

10 供给侧结构性改 背景下 僵 企业 出清之路初探 2 申请人的申请意愿不足我国破产法采取的是 申请主义 而非 职权主义, 即可以对企业提出破产申请的主体为企业债权人和债务人自身 在民事诉讼执行程序中发现被执人符合破产条件的, 将执行案件转入破产程序亦需取得申请执行人或被执行人同意, 法院并不能依职权强制实施执行转破产程序 很多债权人对于那些已经陷入债务困境的企业, 宁可对债务人 放水养鱼, 对企业抱有死而复生的念想, 而不愿向法院申请破产清算, 以避免过低清偿 清偿不能的风险 有的银行债权人, 甚至明知企业无力偿还, 却仍继续签发贷款以新还旧 还有其他因素, 例如对个别财产进行首先查封有优先权的债权人对进入破产程序后平均受偿的担忧, 以及有的债权人在债务人破产前一段时间享有过的个别清偿可能被撤销等原因, 导致债权人申请破产的动力不足 而债务人自身也普遍存在对破产程序的主观抗拒, 通常债务人即使陷入无力清偿的困境中仍不愿主动申请破产, 甚至有些企业主宁可 跑路 也不申请启动破产程序, 原因之一是债务人对于破产程序的保护功能尚认识不足 破产清算的启动, 有助于对企业资产冻结进入避风港, 并可一揽子解决担保问题 破产重整对于危困企业具有保护重生作用, 有助于维护社会稳定并对社会资源加以有效利用, 实现债务人 债权人 企业职工 投资人的 利益平衡多方共赢 3 破产案件司法审判积极性不高长期以来法院对破产案件的审理并不积极 破产案件涉及面广 专业性强, 破产案件的处理是个系统工作, 需要法官投入足够的时间精力去钻研各种相关的问题和协调各方的利益 处理破产案件费时耗力, 一件破产案件的工作量可能顶得上数个甚至十几个普通民商事案件, 两三年才结案很正常 法官考核制度的设定也并不合理, 在核定工作量时办理一件破产案件只算一个案子, 亦从另一方面打击了法官审理破产案件的积极性 随着破产审判庭的设立, 专门的破产案件审判团队的建设, 或将改善这一现状 4 少破产 多重整 的目标存在难度若有僵尸企业被申请破产重整, 考虑到资源匹配 职工安置 管理经验对口等因素, 一般都由同行业或上下游企业出资重整 对于投资人而言, 也存在的较大的投资风险以及重整失败的可能性, 市场上有能力接盘 僵尸企业 的投资人十分有限 改革的目标是减少无效供给, 因此从诸多 僵尸企业 中挑选出尚有挽救价值 重生后能创造新的经济和社会效益的企业并不容易 同时, 重整计划须兼顾和平衡各方利益, 重整中投资人的引入 谈判直到重整计划的制订 通过 实施, 亦十分考验破产管理人的综合能力和法院的审判智慧 结语 当前经济下行压力之下, 供给侧结构性改革推行效果如何, 关乎国家未来的经济和社会发展 去产能是改革目标中的重点, 僵尸企业的出清是去产能这一目标实现的重要措施 期待司法部门创造各项条件, 引导债权人和债务人认识和适用破产程序, 加大投入审判力量, 推进破产制度的完善与实施 10 金茂法律评论 2016 年第 4 期

11 ISDA 主协议净额结算制度在中国的适用问题作者 : 段洁琦律师 一 ISDA 主协议中的净额结算制度 ( 一 ) 净额结算制度净额结算制度是由英美等国经过长期金融实践创设的一种金融交易的结算手段 国际清算银行将净额结算定义为交易当事之间的头寸和义务的合意冲抵, 是国际金融交易中的重要制度 在具体的业务操作中, 一般是支付系统将在一定时点上收到的金融机构的转账金额总数减去发出的转账金额总数, 得出净余额, 这种做法又叫做轧差 在金融衍生产品交易中, 净额结算即可简单理解为, 交易双方互有盈亏头寸, 并对之进行轧差或冲抵, 确定一个单向的净支付义务 ISDA, 即国际掉期与衍生工具协会, 是国际金融衍生品市场最具代表性和权威性的全球性非盈利组织 ISDA 主协议由 ISDA 颁布, 是适用于场外衍生品的标准化协议, 有 1987 年 1992 年 2002 年三个版本 除非有特别说明, 下文所述的 ISDA 主协议均基于 2002 年版本 净额结算制度是 ISDA 主协议的两大基础制度之一 ISDA 主协议中, 关于净额结算分为两种类型, 分别为支付净额结算 (payment netting) 以及终止净额结算 (close out netting) 前者是指交易正常履行情况下的净额结算, 后者是指出现 违约事件 以及 终止事件情形 下的净额结算 ( 二 ) 支付净额结算支付净额结算的相关规定体现在 ISDA 主协议第 2 条 义务 (c) 付款净额结算 中 主要内容如下 : (1) 同笔交易项下, 双方如在任何时间以相同货币付款, 双方的支付义务将于当日自动地完成及解除, 若一方本应支付之总额高于另一方, 支付较大总额一方之付款义务则为向另一方缴付两者间差额 (2) 多笔交易项下, 双方可在附件中选择对在同一日期以相同货币支付的款项进行净额结算, 无论这些款项是否为同一笔交易 ( 三 ) 终止净额结算终止净额结算的相关规定体现在 ISDA 主协议第 6 条 提前 (1) 当事人可在违约事件和终止事件发生时, 通过通知的方式指定交易的提前终止日 但如在附件中选择适用 自动提前终止, 则选择适用方进入破产或清算程序之前, 交易将自动提前终止, 而无需书面通知 (2) 提前终止日起, 违约事件情况下, 所有未完成交易终止 ; 终止事件情况下, 所有受影响的交易被终止 (3) 交易终止后, 应依据第 6(d) 条 计算 ; 付款日 以及第 6(e) 条 提前终止之付款 的规定就所有被终止交易轧差计算并确定唯一的提前终止款项以及唯一的付款方 ( 四 ) 违约事件和终止事件违约事件和终止事件的定义体现在 ISDA 主协议第 5 条 违约事件和终止事件 中, 主要内容如下 : (1) 违约事件包括未能付款或交付 违反协议和否认协议 信用支持违约 不实之陈述 特定交易下之违约 交叉违约 破产 不承担债务之合并的八种情形 (2) 终止事件包括非法 不可抗力事件 税务事件 因合并造成之税务事件 因合并造成之信用事件 其他终止事件的五种情形 ( 五 ) 净额结算制度的作用 (1) 有效降低信用风险 在发生违约事件或终止事件的情形下, 未违约方或未受影响方可以依据终止净额结算来提前终止交易, 通过轧差计算得出一个单向的提前终止款项 因此, 净额结算制度大大降低了非违约方或非受影响方所需承担的风险敞口, 使其所需承担的信用风险损失降低至净额结算后的金额 (2) 有效降低资本流动性风险 由于净额结算制度的原理就在于双方将盈亏头寸轧差冲抵后, 只有一方必须付款, 直接减少交易各方履约所需的流动资金 因此, 净额结算制度可使交易一方在现有的信用限度内增加与对方的交易量 减少要求对方提供保证金 担保物的负担 (3) 有效降低系统性风险 除了上述两种风险外, 净额结算制度还可以降低或避免由于交易一方不能履约而引起交易对方, 尤其是金融机构方不能继续履约的连锁风险 终止 ; 终止交易时之净额结算 中 主要内容如下 : 11 金茂法律评论 2016 年第 4 期

12 ISDA 主协议净额结算制度在中国的适用问题 二 中国法律环境下净额结算制度的发展中国的场外金融衍生品市场发展时间并不长, 最早开始于银行系统 目前, 国内场外衍生品市场的主导者一般为银行 券商与期货风险管理公司 常见的交易品种为外汇互换 ( 远期 ) 利率互换 收益互换 收益凭证和场外期权 为规范场外金融衍生品交易, 中国期货业协会 中国证券业协会 中国证券投资基金业协会联合颁布了 中国证券期货市场场外衍生品交易主协议及补充协议 ( 以下简称 证券期货市场主协议, 最新版本为 2014 年版 ); 中国银行间市场交易商协会 ( 以下简称 NAFMII ) 颁布了 中国银行间市场金融衍生产品交易主协议 ( 以下简称 NAFMII 主协议, 最新版本为 2009 年版本 ) 以及配套文件 证券期货市场主协议和 NAFMII 主协议均借鉴 ISDA 主协议形成, 并沿用了净额结算制度, 包括终止净额结算 可以认为, 中国法律对于 ISDA 主协议的整体框架 内容以及净额结算制度的效力都予以了原则性的肯定 然而, 对于场外金融衍生品交易的净额结算制度, 特别是终止净额结算, 中国法律尚没有赋予明确的法律概念 因此, 在我国法律对于终止净额结算没有明确立法的情形下, 终止净额结算制度存在的特殊性仍将无可避免与一些强制性法律规定发生冲突, 下文将针对终止净额结算制度在中国法律中的适用情况进行具体分析 三 终止净额结算制度在中国法律中的适用情况终止净额结算制度的核心在于提前终止和抵销 除此以外, 也不可忽视单一协议对于净额结算的影响 中国现行的法律环境下, 终止净额结算制度涉及的法律规定主要集中 合同法 以及 企业破产法 中 下文将从合同法和破产法两个层面上对终止 ( 一 ) 终止净额结算制度与 合同法 总体来说, 终止净额结算制度在中国合同法层面上不存在阻碍, 是可以有效执行的 (1) 提前终止与合同法 合同法 项下关于提前终止的规定主要集中在第九十三条和第九十四条中, 有协商解除 附条件解除 法定解除三种形式 ISDA 主协议中的提前终止条款, 即属于附条件解除的约定, 违约事件和终止事件的发生即为解除合同的条件之一 第九十三条当事人协商一致, 可以解除合同 当事人可以约定一方解除合同的条件 解除合同的条件成就时, 解除权人可以解除合同 第九十四条有下列情形之一的, 当事人可以解除合同 : ( 一 ) 因不可抗力致使不能实现合同目的 ; ( 二 ) 在履行期限届满之前, 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务 ; ( 三 ) 当事人一方迟延履行主要债务, 经催告后在合理期限内仍未履行 ; ( 四 ) 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的 ; ( 五 ) 法律规定的其他情形 此外, 依据 合同法 第 98 条, 合同提前终止将不影响合同当事人关于结算和清算的约定, 即可以理解为合同的提前终止对净额结算不会产生影响 第九十八条合同的权利义务终止, 不影响合同中结算和清理条款的效力 净额结算制度的适用问题进行逐一分析 (2) 抵销与合同法 合同法 项下关于抵销的规定主要集中在第九十九条和第一百条中, 包括法定抵销和合意抵销两种方式 符合法定抵销条件的, 即同种类 同品质标的物之债, 当事人可自由行使抵销权利, 只需通知即可生效 不同种类 不同品质标的物之债, 经过双方合意, 也能够抵销 12 金茂法律评论 2016 年第 4 期

13 ISDA 主协议净额结算制度在中国的适用问题 第九十九条当事人互负到期债务, 该债务的标的物种类 品质相同的, 任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销, 但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外 当事人主张抵销的, 应当通知对方 通知自到达对方时生效 抵销不得附条件或者附期限 第一百条当事人互负债务, 标的物种类 品质不相同的, 经双方协商一致, 也可以抵销 当然, 净额结算制度中的净额结算与 合同法 中的抵销并非完全一致 两者有一个重要的区别, 即净额结算的核心在于不将净额结算前的各项交易视为独立的债, 而净额结算后获得净额才构成一个初始而独立的债 这涉及到 ISDA 主协议中的另一个重要制度, 单一协议制度, 下文将具体阐述 不过, 净额结算与民法上抵销的区别在中国的合同法层面上并没有对净额结算制度构成实质的影响 但在中国的破产法层面上, 会造成一定的障碍, 这将在下文进行阐述 ( 三 ) 终止净额结算制度与 企业破产法 (1) 单一协议制度单一协议制度, 也是 ISDA 主协议的两项基础制度之一, 与净额结算制度相辅相成, 共同构成了 ISDA 主协议的核心 单一协议制度指一个主协议下可以涵盖多个金融衍生品交易, 在法律上将这些原需通过单个合同完成的交易基于主协议认定为单 算方式等经济条款完全不同, 均可不受其他交易的影响而单独存在 因此, 在法律法规没有明确承认的情况下, 尽管前述主协议均有单一协议制度的设定, 仍然存在每个交易被视为彼此独立的合同的风险 (2) 提前终止与企业破产法结合上文关于单一协议制度的分析, 企业破产法 给予终止净额结算制度的最大障碍之一, 在于管理人可能行使挑拣履行权利来否 一和完整的合同 相关规定体现在 ISDA 主协议第 1 条 释义 认部分交易的提前终止 以下将层层展开分析 (c) 单一协议 中 条款的具体内容为 : 所有交易之进行乃基于信赖主协议以及所有确认书构成双方之间之单一协议, 否则双方不会进行任何交易 单一协议制度的目的在于交易一方进入破产程序后保护债权人 由于某些国家的破产法侧重于保护债务人, 赋予了破产管理人挑拣履行权利 (cherry-pick) 当交易一方进入破产程序后, 由于 ISDA 主协议下各个交易存在盈亏不等的情形, 破产管理人此时可以选择履行对债务人有利的交易 终止对债务人不利的交易, 那么债权人一方将遭受巨大的损失 为了防范这种风险,ISDA 主协议设立了单一协议制度, 从而避免破产管理人行使挑拣履行权利 因此, 单一协议制度是 ISDA 主协议中终止净额结算制度的前提条件, 为发生违约事件情形下终止所有未完成交易提供了法律依据 中国的 NAFMII 主协议 证券期货市场主协议在借鉴了 ISDA 主协议的基础上, 也采用了单一协议制度 然而, 在中国的现行法律环境下, 尚没有承认单一协议制度的相关规定 无论是 首先, 如管理人否认单一协议制度, 管理人可将主协议项下所有交易视为独立的合同, 依据 企业破产法 第十八条第一款对其行使挑拣履行权利, 继续履行对破产方有利的交易, 终止对破产方不利的交易 第十八条人民法院受理破产申请后, 管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行, 并通知对方当事人 管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人, 或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的, 视为解除合同 管理人决定继续履行合同的, 对方当事人应当履行 ; 但是, 对方当事人有权要求管理人提供担保 管理人不提供担保的, 视为解除合同 其次, 终止净额结算制度赋予了非破产方提前终止所有未完成交易的权利 然而, 依据第十八条第二款, 管理人不仅有权决定继续履行合同, 且如管理人决定继续履行, 未破产方应当继续履行 这似乎可以理解为, 即使非破产方有权依据主协议终止所有未完成交易, 如 ISDA 主协议, 还是中国的 NAFMII 主协议 证券期货市场主协议, 管理人做出继续履行的决定, 非破产方该项权利也将可能受到限制 均适用于多种场外金融衍生产品, 这些产品的标的 金额 结 13 金茂法律评论 2016 年第 4 期

14 ISDA 主协议净额结算制度在中国的适用问题 再次, 尽管有前述与企业破产法的冲突情形, 根据提前终止的时间, 也存在可避免该冲突的除外情形 终止净额结算制度下发生破产事件的提前终止可分为两种情况 : 第一, 未破产方通知并指定提前终止日, 所有未完成交易于指定的提前终止日终止 ; 第二, 适用自动提前终止的情形下, 所有未完成交易于进入破产程序前自动终止 第二种情形, 由于交易在进入破产程序之前自动终止, 未进入 企业破产法 适用范畴, 自然不会发生上述限制 第一种情形, 也存在安全时间带, 即法院受理破产申请之前 依据 企业破产法 第十三条, 法院裁定受理破产申请的同时指定管理人, 法院未正式受理破产之前, 管理人尚未产生 因此不存在前述管理人挑拣履行权与非破产方提前终止权的冲突 当然, 如非破产方未在法院受理破产申请之前行使该权利, 仍然存在发生前述冲突和限制的风险 而实务中, 这种情形可能更为普遍 第十三条人民法院裁定受理破产申请的, 应当同时指定管理人 (2) 抵销与企业破产法首先, 区别于 合同法 中抵销, 企业破产法 的抵销未赋予非破产方自由行使抵销的权利, 而是依据 企业破产法 第四十条, 需要向管理人主张 第四十条债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的, 可以向管理人主张抵销 但是, 有下列情形之一的, 不得抵销 : ( 一 ) 债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的 ; ( 二 ) 债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实, 对债务人负担债务的 ; 但是, 债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外 ; ( 三 ) 债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实, 对债务人取得债权的 ; 但是, 债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外 尽管此处规定了非破产方有主张抵销的权利, 但同时也规定了不得抵销的情形 可以理解为, 非破产方主张抵销的权利仍然受制于管理人的审核, 管理人如审核确认属于不得抵销情形, 则可以拒绝抵销 而由于主协议一旦确定后, 在未发生终止情形之前, 各个交易在主协议项下是不断发生的, 很可能持续至一方进 入破产申请, 甚至在破产申请受理后也会有发生, 且双方在各个交易项下作为债权人和债务人的角色也是不固定的 因此, 非常有可能出现 企业破产法 第四十条中的无法抵销的情形 由此可见, 在破产程序中, 非破产方很难按照终止净额结算制度的安排自由进行净额计算, 且即使依据 企业破产法 第四十条主张抵销, 也存在被管理人拒绝的可能性 其次, 净额结算与抵销的区别也形成了对终止净额结算制度的障碍 如果依据单一协议制度, 将所有交易视为一个合同, 净额结算仅仅是会计上的处理, 那么最终得出的净额将被视为一个单向之债 但如上文所述, 单一协议制度存在被否定的可能性 如管理人否认单一协议制度, 则无法将主协议项下所有交易视为一个合同, 按照净额结算得出一个单向之债 相反, 非破产方需要对每个交易单独主张抵销, 并依据 企业破产法 第四十条受到抵销的限制 再次, 从立法原则来说, 企业破产法 确立的是债权人的 同等受偿 原则 即除非有法定的优先受偿权, 普通债权人的受偿是同等的 但 企业破产法 第四十条规定的破产抵销权已经使得某些普通债权人取得了优于其他普通债权人的受偿机会 而终止净额结算制度赋予非破产方净额结算的权利, 更加扩大了非破产方的受偿的范围 在这个意义上, 非破产方在终止净额结算制度中享有的该 特权 是与 同等受偿 原则相冲突的 ( 四 ) 总结综上, 关于终止净额结算制度在中国法律中的适用问题, 简单归纳来说, 即, 如交易一方发生破产事件以外的违约事件和终止事件, 则依据 合同法 的规定以及合同约定, 双方执行净额结算制度并无法律障碍 ; 如交易一方发生破产事件, 则将可能由于受到 企业破产法 约束而产生合同意思自治与法律强制性规定之间的冲突 中国的 企业破产法 虽然将金融机构破产纳入了适用范畴, 但由于中国的特殊政策环境, 金融机构破产仍然是屈指可数 至于破产涉及衍生品交易项下债权债务清偿的, 至今没有任何实践案例 因此, 终止净额结算制度在中国尚停留在纸上谈兵, 在中国司法实践中的有效性和可执行性仍未可知 14 金茂法律评论 2016 年第 4 期

15 关于办理财产保全案件若 问题的规定 ( 征求意见稿 ) 解读 作者 : 陈之皓律师 最高人民法院近日公布了 关于办理财产保全案件若干问题的规定 ( 征求意见稿 ) ( 下称 征求意见稿 ), 对全国范围内法院办理财产保全的部分操作流程及注意事项进行了统一性的规定, 包括认可保全责任险作为保全担保 允许金融机构不提供保全担保 允许申请保全人查询被保全人财产等 本文拟就 征求意见稿 中所涉内容结合现行实务中的相关情况进行解读 一 财产保全的裁定及保全实施程序 1 明确了保全裁定作出的部门及保全实施部门此前各地法院在受理财产保全申请后, 由何部门出具保全裁定操作不一, 导致财产保全进程亦难以统一 如部分法院规定由立案庭出具财产保全裁定, 部分法院则需待案件分配至审判庭后, 由具体承办的审判法官出具裁定 本次 征求意见稿 明确, 法院受理财产保全申请或依职权进行财产保全时, 应由法院审判部门作出裁定, 并移送执行部门实施 2 明确了法院对财产保全相关流程的具体操作期限 征求意见稿 对财产保全裁定作出及执行的期限作出了规定, 除情况紧急的须在四十八小时内作出裁定并立即开始执行外, 应当在接受申请及提供担保 ( 如需 ) 后 5 日内作出裁定, 并应在 5 日内执行 3 对协助办理登记部门办理保全登记作出了细化规定 征求意见稿 中, 规定需要有关单位协助办理登记手续时, 有关单位应当在保全裁定书和协助通知书送达当日办理登记手续 ; 有多个保全裁定书和协助通知书的应当按照送达的时间先后办理冻结手续, 不能确定当日送达先后时间的, 视为相同顺位的保全措施 二 财产保全的担保方式 1 明确了财产保全提供担保的数额标准此前 最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 的解释 中已对申请诉前财产保全提供担保数额进行了规定, 即 对诉讼中财产保全, 仅说明法院可以根据案件的具体情况, 决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额, 未有具体数额规定 事实上, 各地法院对财产保全担保数额的要求存在很大差异 实务中, 大部分法院会要求申请保全人提供申请保全总金额的 20%~30% 作为担保, 而部分法院则有时要求提供申请保全总金额等额的全额担保 此次 征求意见稿 明确, 担保数额以被保全财产价值计算, 除保全上市公司股票 债券需提供全额担保外, 一般不超过被保全财产价值 30% 2 允许申请人可采用保全责任险形式作为保全担保 征求意见稿 首次认可了申请人可采用保全责任险形式作为保全担保, 并要求该诉讼保全责任险合同的保险利益应当确保保险事故发生时被保全人所遭受的损失得到赔偿 诉讼保全责任险作为一种新型担保方式, 已经在全国范围内部分地区法院得到实施 其中天津市高级人民法院于 2014 年 12 月 30 向天津市法院系统下发的 关于进一步规范保全担保工作的通知 ( 津高法 号 ) 中, 即指出其认可的保全担保形式包括经保险会批准备案的保险公司提供的担保 3 允许银行等金融机构可以不必提供保全担保对于银行等金融机构申请财产保全时所需提供何种担保, 各地法院一直未能有统一口径, 但一般倾向于不需提供实体现金担保 部分地区法院如浙江省高级人民法院即在 关于财产保全担保若干问题的意见 ( 试行 ) 中指出, 银行 保险公司 国有金融资产管理公司等金融机构及从事合法经营活动发生诉讼的小额贷款公司 政策性融资担保公司在诉讼 仲裁中或执行前申请财产保全的, 可以免予提供担保 ; 而 上海市高级人民法院关于财产保全工作的规定 中亦指出, 允许社会公众普遍认知的特大型企业或者有足够资产的金融机构, 经审查并认可后可以企业自身的信用作担保 征求意见稿 对这一事项进行了明确, 人民法院对商业银行 保险公司等金融机构申请财产保全时可以不要求其提供担保 一般应当提供相当于请求保全数额的担保 ( 全额担保 ) 但 15 金茂法律评论 2016 年第 4 期

16 关于办理财产保全案件若 问题的规定 ( 征求意见稿 ) 解读 三 允许申请保全人可申请法院查询被保全人的财产针对以往必须申请人提供明确财产线索才可以申请财产保全的问题, 征求意见稿 首次指出, 已建立网络执行查控系统的人民法院可以根据申请保全人的查询申请, 在请求保全的数额范围内, 查询被保全人的财产, 并相应采取查封 扣押 冻结措施 四 财产保全实施的后续程序 1 明确了财产保全的续展操作目前对于财产保全措施届满后续期的有关规定主要为 2008 年 最高人民法院关于人民法院民事执行中查封 扣押 冻结财产的规定 中的 申请执行人 ( 保全同 ) 申请延长期限的, 人民法院应当在查封 扣押 冻结期限届满前办理续行查封 扣押 冻结手续 因此对于申请保全人应当在保全期限届满前多少日提出续行申请, 各地法院要求不一, 一般为 15 日至 30 日不等 此次 征求意见稿 明确, 申请保全人申请续行保全的, 应当在保全措施期限届满 15 日前向原作出财产保全裁定的人民法院提出申请 2 进一步明确了保全财产的处置权移送问题在最高人民法院于 2016 年 4 月 14 日公布的 关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复 的基础上, 此次 征求意见稿 对保全财产的处置权作出了进一步明确 除优先债权执行法院外, 其他已经进入执行程序的另案轮候查封法院, 也可在首先采取保全措施法院消极执行 或债权人怠于申请法院强制执行的情况下, 要求将保全财产移送至执行轮候查封 法院处置 附 征求意见稿 全文 : 为规范人民法院办理财产保全案件, 依法保护当事人 利害关系人的合法权益, 根据 中华人民共和国民事诉讼法 等法律规定, 结 合审判 执行实践, 制定本规定 第一条当事人 利害关系人申请财产保全, 应当向人民法院递 交申请书 申请书应当载明下列事项 : 并附仲裁案件受理通知书 委托保全函等相关材料 人民法院作 出保全裁定或驳回申请的, 应当及时通知仲裁机构 ( 一 ) 申请保全人的身份证明 送达地址 联系方式 ; ( 二 ) 申请财产保全的事实与理由 ; ( 三 ) 争议标的或者请求事项 ; 第三条人民法院依申请或依职权进行财产保全的, 由人民法院 审判部门作出裁定后, 移送执行部门实施 ( 四 ) 具体明确的被保全财产 ; ( 五 ) 保全担保财产证明或者资信证明, 或者不需要提供保全担 保的理由 ; ( 六 ) 其他需要记明的事项 第四条人民法院接受财产保全申请后, 对情况紧急的, 必须在 四十八小时内作出裁定 ; 裁定采取保全措施的, 应当立即开始执 行 对非紧急情况的, 应当在接受申请后 5 日内作出裁定 ; 需要 提供担保的, 应当在提供担保后 5 日内作出裁定 ; 裁定采取保全 第二条当事人在仲裁过程中申请财产保全的, 申请书应当通过 措施的, 应当在 5 日内执行 仲裁机构提出 仲裁机构收到申请书后, 应当及时提交人民法院, 16 金茂法律评论 2016 年第 4 期

17 关于办理财产保全案件若 问题的规定 ( 征求意见稿 ) 解读 第五条人民法院依照民事诉讼法第一百条 第一百零一条规定 责令当事人 利害关系人提供担保的, 应当根据案件的具体情况, 保全担保应当符合物权法 担保法 公司法等有关法律的规定, 不符合规定的, 人民法院应当裁定驳回申请 按照下列标准, 确定担保数额 : ( 一 ) 保全银行账户资金的, 不超过被保全资金的 30%; ( 二 ) 保全土地 房屋等不动产的, 不超过被保全土地 房屋等不动产同期市场交易价格的 30%; ( 三 ) 保全车辆 机器设备等动产的, 不超过被保全车辆 机器 第八条申请保全人可以与保险公司订立诉讼保全责任险合同, 作为保全担保 诉讼保全责任险合同的保险利益应当确保保险事故发生时被保全人所遭受的损失得到赔偿 设备等动产查封期间的折旧费用 ; ( 四 ) 保全非上市公司股权或投资权益的, 不超过被保全股权或投资权益出资金额或者转让金额的 30%; ( 五 ) 保全古玩 字画 知识产权等其他财产的, 不超过被保全财产市值估价的 30% 财产保全期间, 申请保全人提供的担保不足以赔偿可能给被保全人造成的损失的, 人民法院应当责令其追加担保 ; 拒不追加的, 裁定解除保全 第九条具有下列情形之一的, 人民法院可以不要求申请保全人提供担保 : ( 一 ) 在工伤赔偿 交通事故人身损害赔偿诉讼中申请财产保全的 ; ( 二 ) 商业银行 保险公司等金融机构申请财产保全的 ( 三 ) 案件事实清楚, 权利义务关系明确, 不及时采取保全措施可能造成严重后果的 追索赡养费 扶养费 抚育费 抚恤金 医疗费用 劳动报酬的, 第六条保全上市公司股票 债券的, 申请保全人应当提供与该 可以直接申请人民法院先予执行 股票 债券市场交易价格相当的财产担保 被保全的上市公司股票 债券需要及时交易处置的, 人民法院应 当允许被保全人交易处置, 并保全其变价款 但股权 债券作为 争议标的的除外 第十条当事人 利害关系人申请财产保全, 应当向人民法院提 供明确 具体的被保全财产 当事人 利害关系人申请诉讼保全 时, 确因客观原因不能提供明确 具体被保全财产的, 人民法院 可以酌情裁定采取保全措施 第七条他人为申请保全人提供财产担保的, 应当向人民法院出 具担保书 担保书应当载明担保人 担保方式 担保财产 担保范围 担保物的价值 担保责任的承担等内容, 并附相关证明材料 他人为申请保全人提供保证担保的, 应当向人民法院提交公民的身份证明 法人或其他组织营业执照 法定代表人或主要负责人身份证明 组织机构代码 财产或财务状况等证明文件 公司法人作为第三人提供保证担保的, 还应当提供公司章程及公司股东 第十一条诉讼保全裁定未指明具体的保全财产的, 在该裁定执行过程中, 申请保全人可以书面申请人民法院查询被保全人的财产 申请保全人应当在申请书中写明被保全人的基本情况, 以及请求查询的财产数额和范围等事项 申请保全人提出查询申请的, 已建立网络执行查控系统的人民法院可以在请求保全的数额范围内, 查询被保全人的财产 会或者董事会同意提供担保的决议文件 17 金茂法律评论 2016 年第 4 期

18 关于办理财产保全案件若 问题的规定 ( 征求意见稿 ) 解读 第十二条人民法院查询发现可供保全财产的, 应当立即采取查 封 扣押 冻结措施 查询发现的财产有存款 动产 股权 不 动产等多种类型的, 应当优先保全存款等方便变现处置的财产 ( 一 ) 首先采取保全措施法院消极执行, 超过三个月未对保全财 产采取变价处分措施的 ; ( 二 ) 债权人无正当理由, 超过三个月未申请人民法院强制执行 的 第十三条人民法院对查询的被保全人财产情况, 应当依法保密, 除根据申请保全人的保全请求应当采取查封 扣押 冻结措施的 财产外, 不得向申请保全人泄露被保全人其他财产信息, 也不得 在诉讼保全 强制执行之外使用相关信息 第十九条对符合本规定第十八条规定的案件, 首先采取保全措 施法院未主动移送的, 另案轮候查封法院可以要求其移送 两地 法院就移送保全财产发生争议的, 可以逐级报请共同的上级法院 指定该财产的执行法院 第十四条申请保全人通过虚假诉讼等方式恶意获取信息, 侵害 被保全人合法权益的, 应当承担赔偿责任 对有上述妨害民事诉 讼行为的申请保全人, 人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十 共同的上级法院可以根据保全财产的所在地 种类及各债权数 额与保全财产价值之间的关系等案件具体情况, 指定执行法院并 限期处分保全财产 一条的规定依法追究责任 第二十条申请保全人对驳回申请保全裁定不服的, 可以自裁定 第十五条人民法院在财产保全中采取查封 扣押 冻结措施时, 需要有关单位协助办理登记手续的, 有关单位应当在保全裁定书 和协助通知书送达当日办理登记手续 ; 有多个保全裁定书和协助 送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次 人民法 院应当自收到复议申请后十日内审查 理由成立的, 裁定撤销或 改正并采取保全措施 ; 理由不成立的, 裁定驳回复议申请 通知书的应当按照送达的时间先后办理冻结手续, 不能确定当日 送达先后时间的, 视为相同顺位的保全措施 第二十一条利害关系人认为保全裁定实施过程中的执行行为 违法提出异议的, 人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条 第十六条财产保全裁定执行中, 人民法院发现据以执行的裁定 书内容与实际情况不符的, 应当予以撤销或纠正 规定审查处理 利害关系人对保全裁定不服, 基于实体权利对保全财产提出足以 排除查封 扣押 冻结异议的, 人民法院应当依照民事诉讼法第 第十七条申请保全人申请续行保全的, 应当在保全措施期限届 二百二十七条规定进行审查处理 满 15 日前向原作出财产保全裁定的人民法院提出申请 逾期申 请或者不申请的, 自行承担不能续行保全的法律后果 第二十二条本规定自公布之日起施行 本规定施行前发布的司 法解释与本规定不一致的, 以本规定为准 法律和司法解释另有 第十八条有下列情形之一的, 首先采取保全措施的法院应当将 特别规定的, 适用其规定 保全财产移交已进入执行程序的另案轮候查封法院执行 : 18 金茂法律评论 2016 年第 4 期