Microsoft Word - 刑法分則講義--2012年修訂版( 更新).doc

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1 刑法分則講義 第一章概說... 6 第一節做為社會系統之一的刑事學... 6 第一項三位一體的刑事學... 6 第二項刑事社會學 ( 系統 ) 的建設... 8 第二節刑法的機能與本質 - 做為共同幻想的刑法... 9 第一項刑法的機能... 9 第二項刑法的本質 - 共同幻想的刑法以及資本主義 第三項破解祕方 第三節刑分的基本概念 第一項刑總與刑分的關係 第二項刑分的結構與法益概念 第三項刑法解釋的界限及對象 - 刑分的基本思考模式 第二章侵害國家法益的罪 第一節概說 第二節國家犯罪 第一項概說 第二項國家犯罪的各構成要素 第三項抵抗權與市民的不服從權 第三節對國家存續的犯罪 第一項概說 第二項內亂罪 第三項外患罪 第四項妨礙國交罪 第四節對國家作用的犯罪 ( 一 ) 作為內部侵犯的瀆職罪 第一項概說 第二項貪污罪 第三項司法官憲的特殊濫權罪 第四項其他的濫權罪 第五項一般濫權罪 圖利罪 第六項非純粹瀆職罪 第五節對於國家作用的犯罪 ( 二 ) 作為外部侵犯的犯罪 第一項狹義妨害公務罪 第二項附帶類型的妨害公務罪以及妨害司法以外特殊公務罪 第三項妨害司法罪 第四項妨害秩序罪

2 第三章侵害社會法益的罪 第一節概說 第一項社會法益的內容 第二項公共危險與性風俗秩序的概念 第二節公共危險罪 第一項放火罪 第二項其他類似的犯罪 第三項妨害交通往來罪 第四項諸種災害的事後幫助類型與前置處罰規定 第五項妨害公共健康罪 第三節偽造文書 有價證券以及貨幣罪 第一項概說 第二項偽造公私文書罪 第三項偽造貨幣 第四項偽造變造有價證券 第四節妨害性自主犯罪之分析及解釋適用 第一項概說 第二項基本共通構成要件 第三項刑度分析 第四項性犯罪背後的社會事實 第五項結論 第五節妨害風化與家庭罪 第一項性 婚姻與社會 第二項公然猥褻與散布猥褻物品罪 第三項家庭與監護權的保護 第六節褻瀆祭典 屍體罪 第七節賭博罪與社會道德 第一項賭博罪的結構 第二項賭博罪 第三項柏青哥的賭博性與國際簽賭的賭博性 第四項賭博罪新詮 第四章侵害人身法益的犯罪 第一節概說 第二節生命的起頭與結束 第一項概說 第二項自然人的出生 第三項自然人的死期 第三節殺人罪

3 第一項殺意 第二項特殊的殺人行為態樣 - 器官移植 第三項預備殺人罪 ( 普通與殺害尊親屬 ) 第四項殺害直系血親尊親屬罪 第五項義憤殺人罪 第六項生母殺嬰罪 第七項加功自殺罪 第八項業務過失致人於死 ( 傷 ) 罪 第四節傷害罪 第一項概說 第二項普通傷害及重傷罪 第三項聚眾鬥毆罪 第五節墮胎罪 第一項概說 第二項保護法益 第三項客體 第四項法益與行為類型 第六節遺棄罪 第一項概說 第二項歷史 第三項法益 第四項行為客體 第五項行為態樣 - 作為與不作為 第五章妨害自由罪 第一項概說 第二項使人為奴隸罪 第三項買賣質押人口罪 第四項圖利以詐術使人出國罪 第五項略誘成人婦女罪 第六項私行拘禁罪 第七項恐嚇罪與強制罪 第八項侵入住居罪與違法搜索罪 第六章妨害名譽與信用罪 第一項概說 第二項公然侮辱罪 第三項毀謗罪 第四項妨害信用 第二節妨害祕密罪

4 第一項概說 第二項妨害書信祕密罪 第三項窺視竊聽竊錄及洩密罪 第四項洩漏業務祕密罪 第五項洩漏電腦祕密罪 第七章侵害財產的犯罪 第一節概說 第一項歷史 第二項犯罪類型 ( 主要是基於行為態樣的分類 ) 第三項行為客體 第四項財產罪的保護法益 第二節普通竊盜罪 第一項客體 第二項行為 第三項不法持有 ( 所有 ) 的意思 ( 意圖 ) 第四項著手的時期 第五項既遂的時期 第六項競合問題與新罪 第七項加重竊盜與常業竊盜 第八項竊佔罪 第九項親屬間竊盜 第十項類似的搶奪罪 第三節強盜罪 第一項法規結構 第二項客體 第三項行為類型 第四項致死 ( 重 ) 傷的加重結果犯 第五項預備犯 第六項事後強盜罪 ( 準強盜罪 ) 第七項結合犯 第八項海盜罪 第四節侵占罪 第一項概說 第二項普通侵占罪 第三項業務 公益 公務侵占 第四項準侵占罪 ( 遺失物侵占罪 ) 第五節詐欺罪 第一項概說

5 第二項保護法益 第三項客體 第四項行為態樣等 第五項財產上損害 第六項電腦詐欺罪 第七項準詐欺 第六節背信罪 第一項概說 第二項背信罪的本質 第三項主體 第四項違背任務的行為類型 第五項目的犯 第六項財產上損害 第七節恐嚇取財得利罪 第一項概說 第二項恐嚇行為 第三項處分行為 第四項既未遂 第五項與他罪間的關係 第八節重利罪 第九節擄人勒贖罪 第一項概說 第二項行為客體 第三項行為態樣與既未遂 第四項結合犯 第十節贓物罪 第一項概說 第二項罪質 ( 法益 ) 第三項客體 第四項行為類型 第五項罪數與他罪間的關係 第六項親屬間特例的適用 第十一節毀損罪 第一項沿革 第二項罪質與毀損的概念 第三項毀損文書罪 第四項建築物等毀損罪 第五項普通器物毀損罪

6 第六項其他 第十二節妨害電腦使用罪 第一章 概說 第一節做為社會系統之一的刑事學 第一項三位一體的刑事學 1. 一般而言, 所謂的刑事法學有三種 : 2. 刑法學 - 實體法 3. 刑訴法學 - 程序法 4. 犯罪學與刑事政策學 - 可有可無的附屬學問? 其實 : 1. 傳統的想法是認為 : 首要是刑法 ( 解釋 ) 學, 實踐刑法學的學問是刑訴, 此二者為規範學, 而犯罪學與政策學則是提供前二者以科學根據的實証科學 2. 換言之, 規範領導科學 3. 那所謂不受規範拘束的 客觀的科學在刑事學中是不存在的? 或者說這類的科學其實僅是服侍規範 ( 價值判斷 ) 學的一種似是而非的科學? 4. 這些問號是對傳統法學思考模式的批判性切入口 就本書而言 : 1. 縱或說是三位一體, 但是在實際上三者卻是有著明顯的位階上差異 亦即, 刑法 刑訴與其他 2. 而這個位階差異顯露出與其他學門的觀念相左的矛盾 其實, 這個矛盾正告訴我們兩個訊息 3. 其一, 有位階存在的三位一體的刑事學, 其實是與其他學門的基本觀點相異, 其不外是一種獨特的 閉鎖的系統 其二, 該系統應該有被隱藏起來的 反正言 與其他現實生活中的系統相脫節的理由 4. 刑法學 = 刑法解釋學的陷阱 6

7 陷阱何在? 1. 刑法學的科學性在於其三段論法, 亦即法律 ( 大前提 ), 事實 ( 小前提 ), 結論 換言之, 反證可能性 客觀性 反覆性等都必須要靠以上的邏輯強制才可能被實現 2. 刑訴只是在於將以上的強制性邏輯, 用國家權力予以實現的程序而已 3. 而當這個實體的解釋與實踐的程序過於 閉鎖 時, 我們會用 疑似 科學 ( 犯罪學或基於犯罪學而展開的刑事政策學 ) 來予以合理化 4. 法律於適用前應經解釋, 而解釋過程即有問題存在 亦即, 以上精神強迫症式的邏輯推演, 其實是有問題存在的 諸種問題 : 1. 枯燥無味 霸道 ( 自己的觀念的強行推銷以及他人對法律人的印象 好的法律家為惡鄰居, 現代詛咒師 ) 2. 初步的原因之一 ( 法律事實 ), 在於法律所重視的事實是與現實的生活脫離的事實 例如, 墮胎有罪 家屬間竊盜有罪 這些都是與社會事實切離關係後成立的法律事實, 其是獨自成立的 排外的法律事實 3. 初步原因之二 ( 法律要件 ), 在於價值判斷基準不明確 例如對於 財物 的解釋, 法律人原本認為是有體物, 但是後來認為是管理可能的物 這是因為法律人想管理電氣等超脫以往僅限於金錢 ( 有體 ) 物品等具有交換性質的的財物的解釋上限制, 而進軍到無體的 物 的管理層次 為何? 僅是想處罰竊電者? 誰的決定? 根據怎樣的標準? 難道恣意的價值判斷是規範學的本質? 難道使得規範學無法成為科學的原因, 正在於此? 亦即, 犯罪學會證明這些竊電者的本性就是貪婪, 而政策學則會告訴法律人, 如果不加以管制一定會造成社會的極大動亂 法律人的鄉愿式回答 : 1. 所以法律人會說 : 法律是死板的, 如果不加以變通, 則無法適應變化多端的社會現實, 所以必須要靠靈活的解釋學, 來對新的社會現象予以管制 2. 不過, 當有人質疑 : 電氣 是一種新的資本, 法律人隨社會變動就改變見解的態度, 難道不是 國王的走狗? 3. 受到這種批判的法律人, 於是改變說法 : 嗯! 我不是國王的走狗, 我尊重法律, 我依照舊例判決 ; 法就是這樣規定, 7

8 我是依法解釋, 錯在法律, 不在於我 4. 不過, 這種反應結果只是自我脫罪, 不願負責而已 惡法在手, 那我也沒辦法? 5. 最後, 法律人會成為過街老鼠, 而法律秩序也會蕩然無存 解碼器 : 1. 不是抽象的主體性, 更不是抽象的人權, 而是每個個人的存在以及其相關行為所形成的人際關係 ( 溝通, 亦即社會系統中的要素 ) 的再現 2. 亦即, 刑法解釋必須日常生活化, 而解釋時的價值判斷基準不僅是要回歸個人, 其更要能夠確立相對性的法的精神 然而 : 1. 無法預期的裁判結果能不能發揮規範的效果? 2. 過度的不確定性會造成反彈, 結果一個法解釋到底是法律精英所為恣意或象牙塔式道德宣示? 抑或市民社會總意的表達? 終局解決? 1. 沒有終局的終局 亦即, 永遠自我再製但又不會偏離運作綱要的 既閉鎖又開放 的複雜系統的建設 2. 換言之, 隨時注意 不確定的環境 的具有縮減複雜性的功能, 或具有預測可能性的社會溝通系統 ( 自我組織 自我再製的系統 ) 的建設 第二項刑事社會學 ( 系統 ) 的建設 1. 刑法解釋學 = 將法的實踐 ( 基於國民的主體地位而展開的法實踐活動 ) 整理成體系 ( 統合 ), 進而引導 ( 官方 ) 法解釋活動的學問 2. 有時這種 引導 會基於法的精神而展現出對於法的國民實踐的批判面相 1. 表面上上述兩種解釋的方向, 無論何者似乎都有將理論與實踐合而為一的機能, 但是這僅是一種循環論法 以解釋學的內部觀點無法超越這個循環 2. 詳言之, 國民的法的實踐 理論體系 具體法解釋 國民的法的實踐, 於這種的循環中, 我們無法確知為法解釋與 8

9 國民的法的實踐中為何會有 順應民情 或 批判 這兩種互相矛盾的二擇一演變 亦即國民行動的形成原因以及批判原則的形成原因, 都不是十分明確 屆時, 為解決這種困境, 甚至有可能會產生 利用刑法來洗國民的 以及法律人的腦 的現象發生 1. 解決的方案在於刑事社會學的建設 亦即由社會的現實去了解實踐與理論的形成原因 2. 第一步應該是放棄 ( 官方 ) 犯罪學以及刑事政策學的論述, 以一個有學識者的身分, 理解整個刑事現象的運作 3. 而第二步, 則是透過以上的工作, 確認百餘年前所確立的刑法機能與本質, 並以現在的眼光讓其再生 4. 前者應該透過各個犯罪類型的解析來進行, 於此僅稍微論及後者的結論 第二節刑法的機能與本質 - 做為共同幻想的刑法 第一項刑法的機能 傳統的理論 : 1. 規制的機能 ( 以法律規定犯罪行為以及相應的刑罰, 以明示對某種行為的法律評價 ) 2. 秩序維持的機能 : 前者的國家側面, 對國家而言, 刑法是一種裁判規範 3. 自由保障的機能 : 前者的國民側面, 對國民而言, 刑法是一種行為規範 然而這種理論比較沒有現實性, 而過於抽象, 過於觀念化 機能主義的刑法學 : 1. 對於刑法的機能採取實質的判斷基準, 其認為應考慮刑法是否對社會統制有用 2. 刑法的機能有法益保護機能以及自由保護機能 以前者為主要機能 1. 但是刑法是以此二機能而將國家權力合法化 合理化的, 這種機能主義無能力去分析國家權力的構造 ( 上述的洗腦或更正確而言規訓的機制 ) 再者, 其亦會產生偏見, 認 9

10 為不符合此二機能者即是前近代或封建時代的遺物, 不須分析只需將之去除即可 2. 前者例如資訊等新法益的創造, 而後者例如性自主法益的破壞 於法益的新舊更迭中, 保護法益的手段 ( 例如侵害某一法益的各種犯罪類型 ) 會越來越複雜, 甚至於這些手段會獨立成為一種價值判斷基準, 進而架空法益的概念 3. 所以有必要建設新法學方法論 4. 首先應從刑法的本質的懷疑開始著手 第二項刑法的本質 - 共同幻想的刑法以及資本主義 刑法的歷史性 ( 刑法的階級本質 ): 1. 重商主義時代 自由主義時代 帝國主義時代 消費的時代 資訊與物質區隔的時代 2. 於各階段產生不一樣的社會核心要素 : 商業貴族資本 小商人資本 產業資本 金融資本 資訊資本 擁有核心要素的階層會成為支配階層 3. 涂爾幹所論 作為儀式的刑罰 即是表明了支配階層利用刑法的運作強化己身的價值觀一事的歷史事實 4. 而如今透過無臉孔的大眾社會的形成, 造成了支配階層的擴散現象, 而這個擴散現象讓我們更加看不出來刑法的階級支配本質 有關刑法本質的傳統理論 : 1. 於追求理性的真理的要求下, 統制機構被分割 ( 權力關係中一體成形的統制階層的不可視化 ), 而個人的人格也被抽象化, 而變為與他者無關係的獨立個體 ( 歸責的對象 ), 於這兩種力量的合作之下, 任何事件都會被抽象化 ( 法化 脫離日常生活 ), 而規範事件的刑法也會變為虛幻的共同主觀的刑法, 亦即成為一種共同的幻想, 一點都不實際 例如通姦與重婚間的刑度差異的不可視化 2. 於本質論中, 會形成所謂的 以應報為主 ( 每個人都是有理性的 ), 輔以教育 ( 恩惠, 更正確而言, 犯罪人理性被蒙蔽, 所以必須再教育, 以便回復其理性 ), 至於威嚇以及隔離無害化, 則是附隨的效果而已 的論述 如此一來, 本身即為目的的應報就會成為本質, 甚至於發展到刑法本身不能成為目的的虛偽結論 10

11 另類的思惟 : 1. 然而實際上, 刑法的本質是依據不一樣的階層而展現出不一樣的面貌 2. 傳統的論述事實上是將社會中實際上發生的問題予以掩藏起來 刑法灌輸了抽象的理性人概念, 並於罪刑法定以及罪刑均衡的兩大原則下, 不僅是抹消了人們的差異性 ( 試觀刑法 57 與 59 的規定的地位 ), 甚至於給與了人們公平的感覺 第三項破解祕方 1. 破解的途徑存在於 現實的 批判性機能主義 2. 法益的重心不在於傳統機能論的法益衡量說而在於優越利益衡量說 3. 而且, 論及優越利益時, 必須留意到各類犯罪類型的立法緣由 ( 社會背景 ) 與其他罪刑間的關係 運用時的預測或實際等, 將這些 環境 要素導入 規範性的系統中 4. 然後, 著重於刑法的斷片性 補充性等規範特性, 朝著限縮解釋的方向, 進行解釋工作 5. 如此, 始能創造出相對的 穩定的解釋行情, 維持住系統本身的獨立性, 但同時又能夠考慮到環境的衝擊 6. 此即, 自我組織 自我再生的系統 1. 本課程無法詳盡地為各個解釋活動的歷史性觀察, 故僅能以教師所見為前提, 注重現代的分析 2. 由社會現實的觀點, 檢討現今的刑分解釋論, 探討新型犯罪類型與非犯罪化傾向 第三節刑分的基本概念 第一項刑總與刑分的關係 歷史上發展 : 1. 先有一些禁止規範 ( 必須加以防止的不法行為類型 - 刑分 ), 其中包括確定行為及行為人的程序 其後刑訴被獨立出來, 而有一般糾問及特別糾問的程序發生 2. 對應於此, 刑法的論述中開始有 罪體 及 歸責 部份的區分, 之後歸責的部分轉變為量刑領域, 而罪體部份逐 11

12 漸抽象化, 而形成構成要件 ( 違法行為類型 ) 違法性 有責性的判斷體系, 而構成要件的抽象化使得刑分與刑總完全分離 3. 刑總是刑分諸犯罪類型的基本原則與考量方向的抽象化結晶 ( 共通問題及要件的集錦 ) 4. 而行分則成為個別犯罪類型的要件 ( 特別是個別的法益的確認 ) 的集藏體 現今的狀況 : 1. 如今刑總以一些特定的犯罪, 例如殺人 竊盜等為範本而過於抽象化 偏頗化 而刑分的工作僅為補充共通原則或為修正該共通原則而為的個別諸原理的解明 2. 然而所謂補充與個別的意義是在於刑分解釋上合目的性 政策性的側面, 以及犯罪學所研究出的事實性 歷史性所得的利用 3. 所以刑分現在只能在表面上重視判例的立場或個別的解釋實踐, 而欠缺體系性 理論性的思考 前景? 1. 果真如此? 問題解決的切入口是 : 犯罪學與政策學的基礎何在? 總則中的紛爭是否是基於對該基礎的認識的差異而產生? 堅實的基礎認識會不會產生體系思考上合而為一的刑事法學? 由刑分的原則性探討是否得改變刑總的論述? 2. 但無論如何, 總論的體系討論重點在於按 一定觀點 確立犯罪成立要件的內部順序, 而分則則是按 一定觀點 確定各種犯罪類型的生成環境, 以便成立體系 ( 抽象的 規範的系統 ) 3. 觀點雖然一樣, 但討論的對象卻有所不同 過於重視抽象的刑總, 會有使得刑法學趨於脫離現實, 終會導致對於刑法的興趣的枯萎 英美法系與歐陸法系的區別 - 刑總廢止論? 1. 判例法系的國家, 其刑法的體系與歐陸法系的刑法體系有所不同, 其由實踐的觀點所形成的刑法體系, 是更為合乎刑法的實際效用 比諸抽象性體系思考, 其毋寧重視犯罪成立要素的判例的解明以及認定 2. 其總則與分則的區分雖然不太明確, 但仍有類似的體系 此即其犯罪的一般成立要件及實定法中的一般原則 其重 12

13 視功利性抑止刑論, 故於罪刑法定的要求上, 採取較為寬鬆的態度, 但又以憲法上強烈的正當程序觀念, 對犯罪成立範圍加以嚴格控制 例如 : 1. 行為性 : 任意的身體舉動, 不包含反射行為, 違反此原則者違憲 2. 一定的精神狀態 :mens rea, 邪惡或不好的內心狀態 故意及過失 3. 此二者的同時存在性 : 不同時存在時 ( 外部結果與內心狀態有所相異時 ), 以錯誤論解決 4. 行為的社會有害性 : 實體正當程序的表露 無被害人的犯罪的非犯罪化, 以及不處罰僅為個人不道德的行為 5. 因果關係的原則 : 按犯罪類型而採取不同的因果關係論 原則上注重客觀判斷, 而僅於例外時考慮行為人的主觀情事 6. 刑罰的法定 : 形式上正當程序的表露 但美國因受實証學派影響而一時之間有過承認不定期刑及廣範的裁量權的時代 7. 法律主義 : 事前用法律為禁止規定, 且禁止事後法, 此外並對刑罰法規為嚴格的解釋 8. 實體法上的抗辯 : 事實錯誤, 法律錯誤, 心神喪失 ( 犯罪不成立 ) 正當防衛, 緊急避難 ( 犯罪成立, 但因被正當化或免責, 故不被追究刑事責任 ) 英美刑法解釋學對於我國的意義 : 1. 無論如何, 英美因有根深蒂固的法曹良心, 又有深厚的 ( 憲 ) 法文化, 故雖無抽象體系的思考的制約, 但仍可控制國家刑罰權的濫用 2. 或許正是因為無類此法文化的條件存在, 所以在德國 日本 我國等, 須要有看似無理的嚴格形式邏輯 抽象推論, 以免政策性 政治性考量的過度侵入 日子一久, 原來的理由被遺忘, 結果造成了刑總與刑分一起抽象化, 進而遠離日常生活的狀態 3. 於此等狀態下, 只有透過有原則的刑分解析 ( 我的人格論及社會哲學 社會認識論 ), 才能使得刑法解釋學具有彈性 至少能夠讓我們從現實的刑分解釋 ( 環境 ) 中, 認識到抽象性刑總 ( 規範系統 ) 的 ( 原初的 ) 重要性 13

14 第二項刑分的結構與法益概念 規範論 : 1. 國家 社會 個人法益的侵害 vs. 個人 社會 國家法益的侵害 2. 重點置於法益的內容以及其間的絕對的排序 1. 個人與超個人法益 ( 法律所保障的生活利益 ) 的內容與序列 : 2. 不承認有不以個人的生活利益的保護為歸依的超越性利益的存在 例如神的利益 少數支配階層的利益等 3. 若社會與國家等法益的保護可以歸依 ( 不是等同, 若是等同, 則不需要有社會法益或國家法益的規定 ) 到個人法益的保護時, 則承認其存在價值 4. 基本上, 法益重要性的排序仍舊是維持國家 社會 個人 ( 講學上或著作上的排序, 其實根本不重要 ), 而個人中又再度排序成生命 身體 自由 財產 名譽等 5. 基此而形成法益衡量 ( 保護利益與侵害利益間的 ) 序列 然而 : 1. 真的在民主主義 國民主權的時代, 超個人法益根本無法生存? 2. 少數支配者亦是得到大眾的同意後才得以搾取對方! 例如, 我們雖知大企業的無人性, 但又為了生存而默認其存在 ( 想想看學歷導向下的學校教育 ) 3. 於有超個人法益觀念存在的情形, 我們是應該檢討自己的 ( 共犯結構 ) 責任, 但是心理上我們卻根本無法進行自我歸責 4. 事實上, 有許多的超個人法益的存在, 只是我們不願意去承認而已 縱或迫不得已認清了事實, 我們也僅是批判一下, 意思意思一下 所以, 我們應該 : 1. 以個人法益為中心, 考慮該法益應受保護的射程 ( 範圍 ) 與程度 ( 強度 ) 2. 以此為基準, 正面承認超個人法益的存在可能, 並進一步架空其原有內容 ( 就支配階層之一的法律人而言, 於法解釋上不得因己身的私慾而認同傳統超個人法益, 或甚至將 14

15 之膨脹 ) 規範論法益順序新詮 : 1. 國家法益 : 國家的任務在於保護個人法益 ( 可能性與機會 ), 所以其機構的法律上權威以及組織上的完整性等應受到保護 但對於其抽象的存在的過度保護一事, 則必須予以質疑 2. 社會法益 : 大多數人或不特定多數人利益的保護 其實應該是指人際溝通管道的維持, 例如經濟秩序 公共安全 公共衛生, 以及生活習俗 ( 性風俗以及宗教習俗 ) 等 3. 個人法益 : 身命 身體的完整 自我決定的能力與機會 似人般生活的可能性 以及做為個人與他人邊界的 ( 更正確而言, 應該是個人表徵 ) 名譽 4. 重要的不是其順序, 而是內容 但一切都是以個人法益為出發點, 若不解明個人法益的內容, 是無法明確知悉社會法益及國家法益的內容 故應依個人 社會 國家的順序考量, 以免因法益概念抽象化的發展過程而有被隱藏起來的超個人法益概念的發生 5. 總而言之, 超個人法益的否定並不等同於國家法益以及社會法益的重要性的降格, 更不意味者這兩種法益的無價值性 其次的問題重點 : 1. 既然沒有絕對的順位, 而僅有考量時的順位, 則應該如何解決優越利益的判斷問題, 亦即判斷的基準何在? 法益的質 ( 影響的深遠程度 ) 與量 ( 受影響的個人的數量 ) 應如何判斷? 2. 以下的機能論可以做為一種參考 機能主義論 ( 注重刑法的社會效果的分類 ) 1. 犯罪的檢舉與控制機能 依犯罪動機的區分 : 利慾 窮困犯 純粹攻擊犯 純粹衝動犯 無力犯 2. 犯罪對社會生活的實際影響 經濟生活與犯罪 國家與犯罪 言論自由與刑法 醫療與犯罪等等現代型犯罪 3. 人身 人格 財產 經濟生活 國家行政活動等的各保護領域中, 刑法 ( 與其他法律效果比較後的 ) 機能 1. 機能論雖然可以補充上述規範論的不足, 但是必須留意, 15

16 僅以機能論而言, 其並沒有力量去質疑 國 法的權力機制 留意國家犯罪學與政策學的發達, 與其專業 客觀 科學的假面具 2. 所以仍舊須以規範性的觀點限縮機能論的過度膨脹 於論述時, 不能將機能論抬上正面 3. 則, 限制解釋方向的規範內涵何在? 4. 答案在於刑法的特質 - 斷片性 謙抑性 補充性的再認識 而再認識的手段在於解釋的技巧 第三項刑法解釋的界限及對象 - 刑分的基本思考模式 解釋的界限 : 一 罪刑法定主義 ( 包含均衡原則 ) 的歷史上意義 : 1. 重商主義時代及自由主義時代 細膩的規定 裁量的縮減 但範圍僅限於新興的貴族 2. 帝國主義時代 寬鬆的規定 大幅度的裁量與嚴罰的柔軟控制 所著重的是國力的培育, 亦即產業資本的擴張以及從順國民的規訓 若法律人是被定位成統制階層, 或社會上其他高階層, 則容易通私慾而失控, 進而流於恣意 3. 前者為古典學派, 後者為新派 其實即為客觀 主觀的意識形態間的對立 4. 如今, 因為資訊的發達, 使得以往僅為實質被支配客體的人民開始抗拒傳統的權力關係 ( 特別是國家洗腦機器的柔性支配 ), 而欲重新定義新的權力關係 此際, 被定位成高階份子的法律人, 通常是堅持主觀主義, 以免既得 ( 權力 ) 利益被剝奪 ( 這種利益其實僅為一種精神上的自瀆產物 ) 二 立法者意思說與社會常識說 : ( 一 ) 概說 1. 上開的矛盾會展現在有關定型化必要性的論述上 2. 刑法解釋不僅是不能類推適用, 甚至於在文義範圍內, 亦應符合一定的 預先所確定的型, 來進行限縮解釋 3. 亦即縮減複雜性而形成制度 ( 秩序 ) 時, 首重預測可能性, 如果不定型, 則複雜性不可能縮減, 結果如果有任何形式上秩序存在, 這種秩序也僅是恣意的暴力 ( 排除與差異 ) 的產物 4. 則, 定型 應如何確認? 有二說 16

17 ( 二 ) 立法者意思說 1. 立法者意思說有兩個問題 2. 其一, 立法者的支配意圖, 其二, 日久不易確認, 而且容易過時 ( 三 ) 社會常識說 1. 然而, 若採另一說的 社會常識說, 仍然會有問題 2. 一方面容易形成暴民司法, 另一方面也容易造成拿雞毛當令箭的情形 ( 四 ) 解決方案 1. 雖說有人認為自然犯用社會常識, 法定犯用立法者意旨 2. 但是不僅是自然犯與法定犯間的區分並不明確, 事實上, 這種說法根本沒有辦法解決兩種說法的基本問題 立法者支配與暴民司法 3. 基本的定型需求, 可能需要靠 行情 來確定, 而行情應該是透過學說 其他法律的禁止 刑事判決中的旁論 確定的判決或判例等來形成 4. 行情形成的過程等同於混沌與秩序間的混沌邊緣 縱或一時之間有暴力形成的秩序存在, 例如這次的刑法修正, 但是縱或是這種 立法者意旨加上社會常識 的暴力, 也應該敵不過行情 5. 惟, 形成行情時, 法律人應該要擁有一個共通的技術 客觀主義下的思惟模式 主要解釋對象 : 1. 主體 2. 留意機能論中的主體動機等, 雖然不能搬上解釋學的台面, 但於 hard case 的情形, 有時是有利於優越利益的衡量 3. 例如, 公務員醫生詐領不開業獎金一事, 該主體不是行使國家公權力的單位所以應該不會是瀆職罪, 而僅是詐欺國庫 ( 刑總中有關公務員的定義 )? 但是國庫是機關, 應該不會被詐欺 所以這僅是一個稅法上的問題 ( 不是詐欺國庫 ) 而已 1. 行為客體與法益 ( 保護客體 ) 的區分 2. 行為產生行為客體的物理性 精神性變動 ( 通常謂為結果 ) 或有變動之虞, 進而產生社會上對於該行為的危懼感 此際刑法所保護的生活利益, 即有被侵害 ( 的可能性 ) 因此行為客體的認知, 有助於法益侵害的認定 17

18 3. 例如 : 妨礙公務罪的法益, 因為不是超個人法益, 所以其行為客體應是限於 ( 執行 ) 合法公務 ( 的公務員 ) 亦即因為合法公務受到阻擾, 故人們的生活利益受到侵害 ( 對公正執行的公務的信賴感 ) 是以, 行為客體有限定法益的功能 4. 不僅如此, 其甚至有防止法益抽象化發生的功能 例如, 我們通常說詐欺的客體是被害人的財產, 所以其保護法益不是交易上誠實信用, 而是個人財產上的利益 虛偽的標價與實質的賣價問題 5. 其他例如, 詐欺的對象是否包括國家? 如果包含國家, 則特別法的稅法就會失去規範效用, 國家 ( 作用 ) 法益變成用侵害個人法益的條文來加以保障 若同時考量醫師的問題, 此際即會發現, 詐欺對象 ( 行為客體 ) 不會被抽象認定, 而會看其他要素來決定 醫師的問題考量主體的特性 ( 與公權力行使無關 ), 而稅法的問題考量特別法 ( 公法 ) 關係 6. 此外, 假若開放賽馬, 則對於動物施打安非它命的行為是不是應該解釋成違反毒品危害防制條例 10 第 2 項的非法施用罪? 若可適用的話, 則會將保障社會法益的規定擴張成保障財產法益的規定, 與詐欺從一重? , 偽造公文書罪, 若是改竄複印的公文時, 客體問題應如何解決? 8. 沙利竇邁兒事件時, 胎兒是不是傷害或殺人的客體? 生命法益的意義何在? 1. 行為態樣方面, 必須要留意最新的科技發展 2. 雖然重要法益侵害類型中通常不會有行為態樣的限制, 但是若有新科技發展, 則要留意會不會因此而使得某行為變成犯罪, 或甚至有更深一層的意圖 3. 例如, 莊女士與其早產兒 無生命品質的客體的侵害 ( 加功自殺的罪責 ) 腦死與器官移植等 解釋的基本方向 : 1. 客客主的主軸 : 客觀的標準與主客觀要素的配置圖 2. 客客主的副軸 : 時序上的既未遂以及歸責時的共犯關係 18

19 第二章 侵害國家法益的罪 第一節概說 1. 共有侵害國家存在 ( 作用的整體 ) 的犯罪類型, 以及侵害國家 ( 單一 ) 作用的犯罪類型 2. 前者有內亂 外患與妨害國交罪 3. 後者則比較複雜, 除有關立法權 ( 廣義, 其實是人民的選舉權等公權的行使 ) 不分內部或外部侵犯外, 其他有關一般行政權 司法權的侵犯都有分成內部侵犯類型與外部侵犯類型 1. 國家的存在與作用這個生活利益其實非常抽象, 有時非常難以界定 2. 而通常我們都會用 對 XX 作用的國民的信賴 等字眼來加以表達利益的內涵 3. 不過, 作為規範性的限制性用語而言, 這種 信賴 的存在或受損等, 雖然可以表達出國民主權的意涵, 但是這也是一種共同的主觀, 而且是沒有客體可以附麗的共同主觀 4. 共同主觀雖然是對於事務的客觀性觀點, 但是於該事務是指全體國民的 心境 或 感情 時, 有時僅能靠直覺來認定 5. 此際, 如果我們又是靠法官 ( 以後或許有國民參審員, 但是最終仍會取決於法官吧 ) 來認定全體國民的心境的內容時, 認定上的恣意可能無法避免 6. 所以在設計犯罪類型或解釋犯罪類型時 ( 定型性的認定 ), 必須著重在作為副法益而存在的國民個人法益 如果這個副法益僅是一種反射利益時, 則必須留意是否有具體的客體 ( 例如執行職務中的公務員等 ) 以資防堵認定上的恣意 1. 最後, 本章所規定的犯罪類型都是 對國家的犯罪, 沒有任何一條規定了 國家的犯罪 2. 這是因為如果沒有特別規定的話, 原則上行為人只能是自然人 ( 國民或公務員 ) 3. 不過, 國家犯罪確實存在, 所以仍舊應該予以留意 19

20 第二節國家犯罪 第一項概說 1. 於侵害國家法益的諸罪, 其行為主體都是規定成國民與公務員, 然而國家是否可成為犯罪主體? 2. 對國家體制的犯罪主體有國民與公務員 ( 會有一般瀆職的加重 ) 對於國家機關或作用的犯罪主體有, 內部規制的公務員, 以及外部規制的國民 都沒有國家, 3. 所以國家犯罪根本不會存在? 1. 表面上國家對國家的犯罪僅於後者是他國而且於國際法秩序中發生, 始有可能存在 2. 而國家不可能自殺自殘, 所以沒有本國對本國 ( 存在與作用 ) 的犯罪 3. 似乎國家不可能對國家犯罪, 對國家法益的侵害, 其主體僅能是國民與作為國家手足的公務員 1. 然而, 國家是否有可能侵犯國家法益或國家法益之外的其他社會 個人法益? 2. 此際, 所謂的作為行為主體的國家, 縱或不是指那個抽象的存在, 而是整個的國家作用機關的情形, 例如行政或立法機關時, 又應如何處理? 第二項國家犯罪的各構成要素一 行為主體 : 1. 表面上行為主體方面都是作為國家機關手足的公務員, 而國家 ( 本身或作用本體的機關 ) 是不可能成為犯罪行為的主體的 2. 然而國家犯罪最主要的重點是在於行為主體 1. 解釋上現今法規中能夠算是國家犯罪的, 僅有所謂的國家機關 ( 指公務員, 而不及於國家作用的整個官署 ) 所為犯罪 但是這類的犯罪若侵害客體為國家體制或國家作用時, 通常會被納入對國家的犯罪中 2. 例如, 公務員所為內亂外患罪或洩漏國防機密罪 濫權追訴 枉法裁判 枉法監禁 凌虐人犯罪 違法執行刑罰罪 一般公務員濫權加重等 3. 於這種的情形, 被侵犯的國家法益為 國家機關公權力的正當行使 公務員的廉潔性 等, 此時國民個人法益的保障會被視為是一種可有可無的反射利益而已 所以可 20

21 以說是國家機關對於國家或國家作用所為犯罪 反過來, 真正被害人的國民就會消失於解釋學中 當然這類的犯罪會被歸類成對國家的犯罪, 而行為主體是國家公務員 4. 所以實質上雖然這類行為有侵害到社會或個人法益, 但解釋上會變成公務員對國家作用的犯罪 ( 特別是濫權罪 ) 此際社會或個人的利益會被解釋成一種反射利益 1. 更重要的是, 於此種濫權罪中所謂的公務員, 除一般公務員濫權加重罪外, 並不包括國會議員 因為其非為真正的公務員, 而是民意代表 (?) 但立法機關為國家權力機關之一, 怎可能不會濫權 更露骨而言, 高級政府官員 ( 政務官 ) 亦不可能會觸犯此規定, 因為其非實質上的國家作用擔當機關 然而這些人卻有可能制定或主導透過國權作用而侵犯國民或社會法益的法律 ( 例如過去的檢察官羈押權或迫使司法人員重視警訊筆錄的院檢實務, 還有更可怕的性道德強制 ) 1. 事實上國家作用, 或更正確而言, 代表國家作用的整體機關 ( 政府 ), 透過一些立法行政的政策性活動, 確實可以侵犯刑法所欲保護的三種類型法益 2. 而國家所能侵犯的諸多法益中其實個人 社會 國家法益均有可能 當然客體上也會多樣化 二 國家的實質犯罪 : ( 一 ) 概說 : 1. 國際社會中的秩序 - 國際法 國際法僅為一種暴力支配的世界 國家可對他國國家或國民犯罪, 理論上亦可對自己的國民 社會犯罪 例如擅自對國外開戰妨礙國內平穩秩序 2. 縱或, 沒有到這種程度, 國內法中有例如妨害人群治罪條例的法律 ( 對於原住民所為侵害即為佳例 - 意圖消滅某一種族而使該團體的分子遭受身體上或精神上傷害者, 處死刑 無期或 7 年以上有期徒刑 ), 看似規定國家本身所為犯罪的法律, 但司法權根本不可能定 ( 整體性 ) 立法機關 行政機關或大部分國民之罪 所以該法的行為主體僅限於單獨的國民或單獨的公務員而已 這種人若不是隸屬於得操控立法或行政作用的某財團或某政黨, 難道會有這類的力量? 3. 因為 國 內法無法定國家之罪, 而被視為是一種煽動革命的學問的新犯罪學, 雖然是基於這樣的考慮 ( 無奈?) 而發 21

22 展出來的學問, 但是卻無法獲得肯認, 所以至今仍無所謂的國家犯罪可言 1. 其實, 此處所謂國家, 是指統制階級, 或社會中優勢大眾 2. 不過我們菁英份子會對自己的行為, 進行犯罪與否的判斷嗎? ( 二 ) 國家整體有否可能對國民犯罪? 1. 罰金 - 國王所犯財產犯罪 國家犯罪補償法中的財源問題 - 罰金與監所作業所得 刑事政策中被害補償命令相關論述的繁盛, 即顯露出問題的嚴重性 如今圖利國庫罪也被取消, 情況會更為嚴重 ( 氾濫的交通月罰單 ) 2. 監獄或精神病院中的強制勞動 ( 作業療法 ) 使人為奴隸罪? 3. 策略性生命刑的運用 ( 治亂世用重典 器官移植 ) 4. 票據犯 煙毒犯等特殊時代犯罪 1. 以上均為合法的國家行為 2. 問題的重點可能在於犯罪定義 ( 三 ) 高級公務員集團的犯罪 ( 特殊國家機關, 特別是立法機關的犯罪 ) 1. 問題的根結在於所謂犯罪是由立法機關所訂定, 其不可能將自己的行為定為犯罪 2. 原則上, 立法委員的免責權, 僅限於言論自由 ( 包括發言以及投票行為 ), 但該言論自由不得違背憲法精神與體制, 此是與一般國民的言論自由不同 一般國民的言論自由不包括實際的物理性或精神性暴力行為, 在此限度內得任意為之 3. 在立法委員的言論自由保障下, 立法機關若為違背人權的立法時, 法官僅能暫停適用, 而交由大法官會議為違憲判決, 但無法定立法機關的罪 再者, 法院根本不為違憲判決或反倒積極適用時, 於司法獨立的外衣下, 我們又應如何? 4. 進一步, 假若立法機關或行政機關 ( 整體 ) 為違背常理的憲法法規制定, 或為違背法律的命令時 ( 例如納粹 ), 又應如何? 第三項抵抗權與市民的不服從權異時性問題的解決 - 政治效用與刑法原則間的選擇 : 1. 常態國家與異常事態國家論的迷思 2. 通說 : 國家通常處於常態, 但有時會有異常事態發生 於異常事態發生時, 可能會有許多國家犯罪, 此際應於回復 22

23 常態後予以刑事處理 ( 包含國際刑法與國內刑法 ) 3. 哲學批判 : 深層文化與國民, 無論於常態或異態均為同一 結果僅是一種推卸責任的替罪山羊的尋覓活動 具有強烈的政治意味 4. 刑法批判 : 罪刑法定主義與派生的不溯及既往原則被破壞 這種的破壞無異於於常態中行使的異態暴力, 而且可以被合法化 合理化 或云, 這是例外 但例外一多, 例外也可化為原則 5. 意識型態的擴散 : 德國統一後有關新納粹傾向的刑事規制的理由何在? 異時性問題解決方法的 現在 意義 = 國民全體 國家免責論 異時性問題解決方法適用於 同時性問題 上時的問題隱藏作用 6. 解決 : 事態發生後的非刑法方式 ( 政治性 ) 的解決 + 於常態中防止異常事態的發生 下一題的題解 同時性問題的解決 - 抵抗權與市民的不服從一 根本問題 : 1. 近代法中國家與市民社會的分離 亦即, 憲法中的人權規定是人民對抗國家的權利 ( 基於天賦人權所形成的法定化權利 ) 2. 然而, 將人權與個別的市民 - 社會集團 其他個人間的對抗關係中排除一事, 正是虛假的民主主義的功效 3. 正確的對抗模式應為人權的第三人效力 4. 然而, 僅有消極對抗, 並不能使人權落實, 所以應該有另一面的國民主體的建設 這種的建設將可透過個體的反省, 把作為對抗對象的社會集團解消 5. 3 與 4 是民主的真諦 於現實世界中發現個人 實現獨特的自我 二 抵抗權 市民不服從權與革命權 : 1. 理論上國民有革命權與抵抗權 2. 抵抗權是仍處於憲法體制內的非法定權利 ( 原權? 非抽象與具體權利 ), 而革命則是一種僅有未遂絕無既遂的犯罪 於是人民反對非常態憲法時 ( 亦即為反對有違常理的憲法制定行為, 而有所暴力行為時 ), 甚有可能會成為犯罪 3. 例如未至革命的暴動 - 集遊法的例子 ( 抵抗權的實施 ), 以及內亂罪 ( 革命權的實施 ) 革命權的實施是刑事政策中有關政治犯 確信犯的問題 4. 消除政治犯存在, 或以有無政治犯為民主指標的行動, 實 23

24 質上是一種自欺欺人的行為 無政治犯存在的社會, 將會有許多政治性一般犯罪人 1. 相對性權利義務關係下的古代法 ( 求諸於內的抵抗權, 基於一定的程序 - 誓約破除, 而得抵抗貴族 ) 2. 神法或自然法的中世紀 ( 求諸於外的抵抗權, 亦即為保障神法而對抗違背神法的人為法, 但對於主體 程序 範圍等均未有明確議論 結果教會擁有抵抗權, 形成二法的對立 ) 3. 於啟蒙理性法的時代, 再度求諸於內 ( 社會契約 ), 認為人們為求自由而捐輸自由, 且捐輸行為平等 保障此相互行為的理論基礎在於理性的成年人, 其實踐在於國家 ( 機關 ) 的統制 ( 公的解決的全面導入, 私的解決的排除 ) 如此一來, 即形成了法的本質到底在於同意或在於強制的爭論 1. 二次世界大戰後, 美式市民的不服從運動蓬勃發展 國民對於侵害其法的權利 ( 包含抽象人權 ) 的立法 司法 行政, 基於倫理上的考慮, 而為抵抗行為, 無論該抵抗行為是否有精神上暴力或結構上暴力的行使 ( 對物或對人的物理性 暴力性的排除 ) 不過, 通常都會被繩之以妨礙秩序罪 2. 而本來極為廣泛的抵抗權被限縮至 對於憲政體制的反抗, 反倒不及於核能 軍事 環保等政策或司法決定的抗爭上, 且不准用暴力 例如德國 ( 西德 ) 於 1986 年引進緊急法後, 為安撫左派的抗拒而將抵抗權納入憲法中 3. 問題點 : 無理性者 ( 婦女 兒童 精神病患 受刑人等基本上不能理解何謂自由的人 ) 的排除, 以及群眾暴力的肯認 ( 大多數人的公平與正義 ); 於現行的法律中, 會排除掉或隱藏起 求諸於內 的差異化機制 於如此的歷史過程中, 支配性的言論會透過市民的不服從概念的導入 ( 法制化 ), 而逐漸將社會內的差異機制予以淡化或甚至忽視這種差別對待的現實 實踐性的市民不服從, 即從 針對差異化而為的抗爭活動 轉化為 法外的具體權利抗爭活動, 例如婦女平等法等的規定即是佳例之一 1. 真正的解決方案是於市民的不服從活動中, 尋求真正的個體性自我保存 政治問題由政治解決 ( 直選 直接行政參與 訴訟結構的改變 ) 這是於多數決的民主過程中最大的妥協 但是對於多數決應有一定的政治壓力, 以保證其 常態, 此即解決差異化的市民的不服從 於不服從的 24

25 過程中, 若有刑法問題發生時, 儘可能重視該行為的政治背景, 而不應恣意地用刑法來加以解決 2. 最後保障的司法 但司法階級又是由習於差異他人的菁英份子所構成 結果將是正面菁英與負面菁英 ( 不服從於大眾意見的被差異化的少數人 ) 間的衝突 3. 永遠的 PANOPTICON? 三 菁英份子的反省 : 1. 理論的學習與自我反省能力 2. 自救行為 可罰違法性理論 勞資爭議行為 ( 未經協調的爭議行為, 或爭議行為中的輕微破壞行動 毀謗等 ) 實質的違法論 ( 優越利益衡量說 其中值得注意的是, 公務員或公營事業 公共事業中的 非法 爭議行為 ) 正當業務行為 ( 例如新聞記者或律師 教唆 公務員洩密, 特別是被視為是國家軍事機密的洩密 ) 等, 有關刑總規定的解釋, 均會因為刑分的討論而發生變化 第三節對國家存續的犯罪 第一項概說法益 : 1. 保護法益為國家法益 2. 國家法益有國家的存在 國家的作用與外交關係 ( 國與國間的秩序 ) 等三種 1. 所謂國家的存在, 其實僅是國家諸作用的系統關係而已 諸國家作用必須於一定的系統內作用, 進而表彰出公務上的公正性 ( 國民的信賴 ) 2. 實際上若用第三世代的系統論來看, 各個國家作用會型塑出整體, 亦即系統的整體形象 其不外是一個位相座標 ( 構成關係的軸 特定關係的軸 秩序關係的軸 ) 所形成的系統的動態界限 這個界限是由外界的觀察者所界定, 經常變動, 而且只有在各個構成要素在自我再製的過程中被製造出來, 而其本身又製造了 製造其本身的構成要素製造過程 時, 亦即再製以及再組織的行動中, 才能夠被觀察得到 3. 所以基本上根本沒有所謂的客觀地存在於物理性空間中的國家, 而僅有存在於位相空間中的國家系統界限而已 1. 據此, 應該沒有國家這個虛幻的客體所能承載的法益存在 所觀察得到的僅是諸作用的系統關係而已 25

26 2. 所以縱或得承認於位相空間中存在的系統也可能承載法益, 此際, 應由其運作來看法益內容, 而不應該將之視為實體, 進而承認擬制人格, 型塑人格中的生命 自由 財產 名譽等法益 ( 除非對行為人有利, 例如醫師詐取不開業獎金, 不過本文認為這不該當於刑分的罪行 ) 1. 至於國與國之間的關係 ( 秩序 ), 基本上也不是實體與實體間的關係, 而僅是兩系統間的耦合而已 2. 而國家作用則是指在系統中諸組織的運作規則 客體與侵害態樣 ( 行為 ): 1. 根據侵害的客體可分成三種, 其行為態樣各異 : 2. 對國家的犯罪可由侵害客體而分成對於國家本身 ( 體制, 或更正確而言, 指上述的系統本身 ), 進而指涉系統間的關係 ( 耦合關係 ) 的犯罪, 以及對於國家機關 ( 作用 ) 的犯罪 1. 就第一類而言, 基本上因為系統本身是一個自我再製的閉鎖系統, 不可能會被侵害, 所以只能說是破壞上述三軸關係的犯罪 2. 若侵害態樣的能量不夠, 根本無法破壞 ( 或癱瘓 ) 系統的整體運作 3. 侵害的態樣如內亂罪 外患罪 1. 關於此點, 破壞耦合關係的第二類犯罪也是一樣的 2. 暴力地將兩系統切離關係一事, 僅是讓某系統失去某特定刺激而已, 如果沒有到達妨礙該系統的運作時, 實在是不應該承認第二類型的犯罪 3. 據此, 本講義將第一類與第二類犯罪歸為同類 4. 侵害的態樣如下 : 妨害國交罪 1. 就第三種犯罪而言, 有針對立法 司法與行政的國家作用的犯罪 2. 立法作用的侵害, 牽涉到人民的選舉罷免權的侵害問題 無所謂內部侵犯或外部侵犯問題 3. 反之, 行政與司法方面, 則有內部與外部侵犯的區分 4. 而所謂的內部侵犯與外部侵犯的區別, 其標準在於行為主體 行為主體 : 1. 國家不可能成為主體, 不然恣意宣戰即將成立妨礙國交罪, 而國家作用 ( 機關整體 ) 也不能成為主體, 不然會對 26

27 錯誤的政治決定宣告有罪 2. 主體只有執行國家作用的具體公務員 ( 內部侵犯 ) 或國民 ( 外部侵犯 ) 第二項內亂罪概說 : 1. 革命權的行使 2. 只有未遂犯 絕對的危險犯 確信犯 不過, 所謂的未遂犯是就革命成功的情事而言的論述, 基本上這是法外的論述, 不應存在於刑分中, 所以內亂罪應該是一種危險犯 ( 既遂犯 ), 只不過沒有規定未遂階段, 就直接進入預備與陰謀的處罰而已 3. 一般論述都認為內亂罪是舉動犯, 一旦行為則成立既遂, 不會有未遂的情事, 亦即一強暴脅迫或暴動即成立既遂犯 ( 我國於 1992 年修正刑法 100 條時的立法理由即是採此說, 其首先將意圖的達成視為既遂, 然後認為既遂不可能成立犯罪, 據此認為意圖的彰顯即為既遂 其忽略掉主觀要素目的的規定僅是為了限定行為類型而設, 不用論是否達成, 而應論是否有這類的意圖, 其後對於有這種意圖的行為態樣, 例如強暴脅迫 暴動, 進一步論及進程的問題 亦即其忽略掉意圖僅是一種有或無的條件, 無所謂進程問題, 進程問題應該在行為態樣中討論, 不能以沒有進程問題的意圖, 推論出行為態樣沒有進程問題的結論 ) 不過, 所謂的舉動犯只是行為與結果同時發生的犯罪而已, 而內亂罪只是一個與實害犯相對應的危險犯, 並不是一個舉動犯 舉動犯確實是沒有未遂的型態, 但是內亂罪作為既遂型態的危險犯, 其仍舊有規定未遂犯型態的可能性 ( 例如放火罪是危險犯, 但是有規定未遂犯 ), 不規定未遂犯的第一章規定是有問題的 4. 國內甚至有論者認為這是企行犯 實行犯或企圖犯者, 姑不論這些名詞的定義, 其意應該是指 行為犯, 據此這些論者是認為本章之罪是不需要有結果的犯罪 ( 其不認為抽象危險亦是一種結果 ) 1. 儘可能不要對其嚴罰 2. 理由 : 一 政治犯罪只是想創設一個與現今不同的政體, 是確信犯, 其反道德性低, 二 成功的話就是英雄, 失敗的時候, 才會成為犯罪人, 三 嚴罰下去, 反倒會形成眾多殉教者, 鼓動反對勢力, 四 無法正確地進行犯罪事實 27

28 的認定程序 3. 但是, 縱或如此, 國家會制定許多的國家安全補充法律, 私底下補足不得嚴罰後所產生的漏洞 例如和平內亂罪被廢止後的後遺症 : 國安 集遊以及人團法 主體與行為態樣等 : 一 主體 1. 內亂罪是紊亂或破壞國家系統的犯罪, 基本上若不是以組織的方式, 根本是不可能有成功的可能性 ( 危險性的產生或抽象危險的推定 ) 2. 所以理論上內亂罪應該是必要共犯的一種 ( 集合犯或謂聚眾犯 ), 而且其行為態樣, 應該有足夠的動能足以破壞國家系統 3. 行為主體應為多數, 其行為態樣應該是 多數人組織性地集結在一起, 進行強暴 脅迫或暴動 4. 暴動當然不是單獨可以為之, 其更需要一定的規模 ; 問題是強暴脅迫的情形 1. 縱或是組織性地 ( 不僅是煽惑烏合之眾而已, 而是首謀 ) 為強暴脅迫, 其能量是否足以產生危險 而且人數上必須是到達足以造成內亂的程度 2. 於暴動的情形, 若沒組織, 人數上也不夠, 則頂多是聚眾騷擾罪 ( 犯罪對象不是國家而是國家行政作用 ) 就結果而言應該到達足以動搖國家基本組織的程度 ( 整體系統的運作基礎 ), 若僅是到達讓特定的 限定的地方的平穩性產生危險的程度時, 只要沒有區域性地完全排除國家作用的情事, 則僅能成立聚眾騷擾罪, 而不能成立內亂罪 ( 不過有反對說 ) 3. 所以 100 的普通內亂罪, 實在是有問題 縱或是有組織的強暴脅迫, 其能量是否足以顛覆國家一事, 誠值得深思 4. 試想一個假設性事例 某小政黨以脅迫爆料執政黨集團貪污內幕而企圖修憲改變國號時, 這是不是一種普通內亂罪? 二 行為態樣 1. 我國僅在暴動內亂罪中規定暴動, 至於普通內亂則沒有規定暴動, 而僅規定組織性的強暴脅迫 普通內亂罪中有 首 謀者的處罰規定, 解釋上應有其他進行強暴脅迫的非首謀者 ( 組織性 ), 所以單獨犯普通內亂罪的情形是無法想像 ( 不是可罰的不能未遂, 而是根本無法成立內亂罪 ) 28

29 2. 雖是如此, 解釋上強暴包含對人與對物的強暴, 而脅迫僅是指惡害的告知而已, 其內容毫無限制 3. 所以這個法條容易被濫用 4. 事實上 100 的強暴脅迫行為, 縱或已達妨害地方平穩的程度, 於解釋上也無法成立本罪 ( 或許可成立其他的侵害社會法益或個人法益犯罪 以爆破核子電廠的脅迫行為, 可不可能成立內亂罪? 一般而言這會有例如恐怖活動禁止的相關法律予以規制, 因為根本無法藉此而顛覆一個國家進而成立一個新國家, 其僅會造成絕對的 終極的破壞而已 ) 5. 所以基本上以行為所蘊含的 ( 產生結果的 ) 危險性而言, 有能量成立犯罪的僅有下一條的暴動內亂罪 而暴動只要到達具有危害國家基本組織程度的階段, 都已經是既遂 ( 危險犯 ) 1. 本罪根本沒有未遂的規定, 一旦著手即為既遂 ( 理論上應該有未遂行為, 亦即著手於集團暴動, 但尚未產生動搖國本的危險的階段 ) 2. 在此之前的行為都是預備行為, 但至少要有發展到著手的可能性, 不然不會成立預備罪 3. 如果有未遂的規定, 則按理論而言, 應該是聚集群眾 準備工具等為預備行為, 而開始暴動時為著手, 其後的行為為未遂行為, 到產生危險時才認定既遂 4. 不過我國因為沒有規定未遂型態, 所以一旦暴動即會既遂, 此際形同是將未遂行為當成既遂行為來加以處罰 5. 而所謂的預備行為會是指 從 從事具有妨礙整體國家作用的能量蓄積時的階段開始 ( 之前的行為僅能算是陰謀行為 ), 到 開始為強暴脅迫的集團行動為止 6. 在我國的情形, 與其做這種解釋, 倒不如延後著手的認定, 認為當暴動到達足以動搖國本的程度時才為著手, 而著手後即為既遂, 之前的行為均視為是預備行為 擴張預備行為的認定範疇 7. 不過這是很勉強的解釋, 實際上在沒有未遂規定的我國, 仍會以暴動的始期為著手, 而限縮預備行為的範疇 如此一來, 在普通內亂罪的情形, 即會非常荒謬 亦即, 只要著手強暴脅迫, 即為既遂 8. 雖然在修 100 時, 將陰謀犯去除, 但是不僅是強暴脅迫的陰謀行為的可罰性值得懷疑, 縱或是強暴脅迫這個實行行為所蘊含的產生結果 ( 抽象危險 ) 的可能性都應該加以質疑 100 的修正, 其實是為德不卒 29

30 三 共犯 1. 刑度方面, 雖然普通與暴動內亂罪都有規定首謀者的刑罰, 但對於其他則無區分 所以對於指揮者 ( 現場與非現場 ) 參與其他職務者 附和隨行者等, 均應科以一般的刑 ( 七年以上有期徒刑等 ) 2. 立法理由雖然說這是量刑的裁量問題, 但是在這麼重大的犯罪中, 仍應以法律加以區分才是 1. 至於集團外的教唆以及幫助等, 雖然條文上有規定首謀與非首謀, 看似必要共犯, 但是這種規定僅是彰顯出法定刑上的差異而已, 並不排除刑法總則有關共犯的規定, 所以仍舊適用刑總的規定 2. 不過, 釋字 109 號的解釋, 使得首謀與首謀的教唆 參與其他職務者與幫助參與者等之間的區分變得模糊不清 日本的刑法於此罪有規定 為他人內亂罪所為幫助行為 的處罰明文, 但解釋上學者不認為這種規定會排除有關教唆 幫助的刑總規定的適用 3. 再者, 因為實施強暴脅迫的人或其首謀, 按本講義的見解, 同時觸犯 100Ⅰ 與 101Ⅰ 的規定, 理論上應該從一重適用後者 但是, 基於政治犯的本質, 適用前者會比較妥當 ( 其實沒有差 ) 作為主觀構成要件要素 (?) 的目的犯規定 : 1. 內亂罪是目的犯 行為人應有一定的企圖 其實目的與企圖是不一樣的, 企圖必須在原有的構成要件要素中找到對應的客觀要素, 反之目的則是可對應於解釋上的 擴張的構成要件要素 2. 國體應該是指狹義國體 ( 共和國 ) 與政體 ( 民主 ), 所以是指 民主共和國 的體制, 這是前於憲法而存在於其前言的宣示, 而國土 ( 領地 領空 領海 ) 方面, 個人也無法合法地佔領, 所以沒有規定 非法的方法 3. 反之國家憲法的變更 ( 包含領土的變更 ) 以及政府組織的更迭等, 則是可透過民主的議程而達成 ( 例如倒閣等 ), 所以條文中明確地規定了必須以非法的方法為之 4. 據此, 以上的主觀還必須包含不法的認識 這不是違法性意識, 而是對於自己所採手段合不合程序的認識問題 1. 按條文解釋, 聚眾騷擾與內亂間的區別就在於行為人的目的 ( 意圖 ) 但是果真如此? 2. 內亂罪的行為人必須是有破壞國體 ( 民主共和體制 ) 竊 30

31 據國土 非法變更國憲或顛覆政府的意圖 關於此點, 應該由行為的能量客觀認定 解釋上, 破壞國體以及竊據國土等, 只有暴動內亂的行為始有可能, 而非法變更國憲與顛覆政府方面, 則是亦可以組織性強暴脅迫的方式達成 1. 但是有無客觀事實以資證明? 2. 由內亂的本質來看, 前者的能量應該做限縮解釋, 所以應該盡可能以適用聚眾騷擾罪的方式解決 至於後者, 任何的非法行為, 均有可能是合法的行為 ( 切記民主的包容力是很強的 ), 而且也難以想像是以暴動方式達成 ( 暴動變更國憲已經是破壞國體, 而顛覆政府方面, 若以國家作用的整體破壞而言, 亦已經是破壞國體 ), 所以以強暴脅迫或暴動的方式企圖達成變更國憲或顛覆政府的情形是難以想像 1. 只要在客觀事實足以認定危險性的範疇內, 所有的強暴脅迫暴動等, 包含殺人 放火 逮捕監禁 侵入住居等都會被吸收到內亂罪內, 所以不能被視為實現此危險的手段而成立數罪 ( 舊條文中的牽連犯, 不過現在可能會成立數罪 ) 2. 其他無關本罪法益侵害的行為等, 則另成他罪, 數罪併罰 ( 很難認定 ), 而通常強盜 強姦等, 都不被視為是可以客觀上促成法益侵害的手段 3. 當然當內亂時, 如果有其他妨害國家法益的行為, 則應該是想像競合 犯罪的階段與自首規定 : 1. 有陰謀 ( 限於暴動內亂 ) 預備與著手( 通說認為這是舉動犯, 一旦行為, 則犯罪既遂 結果產生 ) 規定, 自首減輕與免刑的規定僅限於陰謀與預備的情形 這是因為立法者認為, 著手 = 強暴脅迫或暴動, 已經是非常明暸誰是犯罪人, 刑事政策上無自首適用的必要 3. 不過, 縱或是已經著手,( 特別是首謀 ) 犯罪人仍未被發覺的情形, 並非無法想像 用刑分裡面的特殊規定排除刑總適用一事 ( 限縮 62 的自首規定的適用範疇 ), 實在是有問題 充分表現出刑事政策上的運用 既然已經著手那就是既遂, 未成功你就給我成仁? 1. 在暴動內亂罪的情形, 其預備是指聚眾 調度糧食武器等, 陰謀則是屬更前階段的行為 而普通內亂罪的情形, 其預備行為則是非常空泛 2. 既然本講義認為普通內亂的強暴脅迫, 僅有在集團性強暴 31

32 脅迫的情形 ( 已經是暴動 ) 始能成立既遂, 則在理論上, 普通內亂罪中的組織性強暴脅迫等 既遂 行為, 僅是暴動內亂的預備行為而已, 亦即其僅是試探性地從事暴動內亂的前兆而已 ( 前提是不成立騷擾或其他侵害個人法益的罪時 ) 此際, 如果自首, 當然會適用 101 與 102( 的暴動內亂預備行為的自首 ) 3. 如此一來, 所有的罪將會產生減輕的效果 第三項外患罪概說 : 1. 外患罪的典型是外患誘致罪 ( 通謀開戰罪與通謀喪失領域罪 ) 以及外患援助罪 ( 械抗民國 強 單純助敵 弱, 與加重助敵 強 ) 2. 前者是平時法的規定, 而後者則是戰時法 ( 不過助敵罪的條文中所謂的 將開戰期內 一語非常曖昧不清, 容易引起認定上的恣意 ) 的規定 性質上後者有點像前者的事後幫助犯 不過, 除單純助敵罪外, 所有的犯罪都是死刑或無期徒刑, 其間並無多大差異 均處罰未遂 預備與陰謀 3. 助敵方面, 另有更為間接的不履行軍需契約罪 最弱 1. 不過我國特殊的地方是除這兩種類型的犯罪外, 另有 ( 基本上刑度較輕的 ) 有關洩漏 刺探國防秘密的罪, 以及外交人員的私訂條約罪 ( 包含違反委任罪 ) 毀滅國權證據罪等三類型 2. 這三罪於成罪的條件上, 不限於開戰或將開戰, 而是屬於通吃的罪 不過於戰時, 因為單純助敵罪並不似加重助敵罪一般對於行為類型有細膩的規定, 而僅規定了 軍事上利益 這個曖昧的客體, 鑑於戰時所有的利益均會與軍事有關, 所以這些罪都有可能與單純助敵罪法條競合, 都會被處以七年以上無期以下之刑, 而且有成立陰謀與預備罪的可能 3. 此外, 洩漏罪方面, 其不限於洩漏給外國 ( 於洩漏的對象是外國時, 加重處罰 ) 由系統解釋的觀點而言, 這是個很奇妙的規定 ( 本罪規定在外患罪章中, 按理洩漏的對象應該限於外國 ) 1. 本章諸罪其罪質大多都是國民對於國家的忠誠義務違反 ( 所以基本上與內亂罪是政治犯 確信犯的情形不同, 據此沒有自首的特別規定 ) 但由強弱不同的刑罰規定觀之, 32

33 原則上 處罰的強弱差別並不是基於忠誠義務違反的程度上差異, 而在於更實質的理由 強的理由在於當該當行為會直接使人民於戰亂中受損時處罰較重, 而弱的原因僅在於其行為會減低我國對抗外國的力量, 間接產生人民預期中的損失 雖然只有 105 械抗國家罪明確規定行為主體是 中華民國國民 110 公務員過失洩漏或交付國防秘密罪的行為主體為 公務員, 表面上其他的罪的行為主體並沒有特別的限定, 國人亦或外國人 無國籍人均可為行為主體, 但是基於刑法的屬地以及屬人主義的特性, 被刑法所規制的行為人通常都是國人 2. 至於我國獨特的三種無關戰時與非戰時的犯罪類型, 為何會放在外患罪中? 難道這些行為因為會減弱本國對抗外國的力量進而引發外國的侵犯? 這種認定未免過於恣意 3. 於外患罪中不論開戰或將開戰, 都有一些有關國民忠誠義務的違反處罰規定, 不過例如洩漏國防機密罪等, 不論是故意或過失, 其對於國家的損傷頂多是屬間接的間接傷害 如果沒有認識到這點, 則洩漏國防機密的罪責, 即有可能會產生過度處罰的現象 1. 洩漏國防機密罪 : 第一, 何謂國防機密 ( 軍機 國防機密 國防以外機密區分不明 ); 第二, 類此條文是於十九世紀列強爭霸時設立, 經過兩次世界大戰與冷戰, 逐漸喪失規範功能, 特別是於冷戰時代, 受到知的權利 報導的自由等衝擊, 又加上冷戰結束, 資訊戰開始, 處罰國民 ( 包含公務員 ) 以防衛國防機密的必要性已逐漸淡化 ; 第三, 兩岸關係非常複雜, 容易於敏感時刻擴張處罰範圍 基於以上三點, 洩漏國防機密罪的使用應該小心謹慎 ( 特別法例如妨礙軍機治罪條例 要塞堡壘地帶法 ) 2. 至於私訂契約罪等, 毀約或不予承認即可, 何必使用重罪予以處罰? 3. 此外, 毀滅國權證據罪 115, 於各處都保留有證據的時代, 這條應該如何適用? 所有的證據都毀掉? 還是毀到外國得以耍賴的程度? 與外患直接關連的通謀開戰罪與其相關法條 : 一 103~ 直接想引發戰端的通謀開戰罪 ( 外國是指其政府 軍隊或外交使節, 不包含私人或私人團體 恐怖組織, 而戰端不僅是指國際法上的戰爭而是泛指軍事力的行使 ) 的刑度, 33

34 與和平地通謀喪失領域罪之間, 應該有責任上的輕重問題 不過我國法律卻規定相同程度的法定刑 2. 基本上違背比例原則 不過這也顯露出本章之罪其保護法益, 在一些隱諱的場合, 與其說是國民集體的權益, 倒不如說是國權威嚴與國民忠誠義務的確保 1. 雖然法條上通謀為既遂 ( 無須事實上開戰端或喪失領域等結果 ), 除此之外, 另有未遂 預備與陰謀行為的處罰 不過, 通謀未遂 預備, 通謀的陰謀之間的關係非常曖昧 2. 一般而言, 所謂的著手應該是指開始通謀, 而既遂則是通謀成功 1. 反之, 職役與械抗是個人行為, 此與僅有權者 有地位者始能為之的通謀開戰行為, 無法同日而語 2. 其頂多是幫助這些有權有勢的人所為叛國行為的人而已 不過法定刑卻一樣, 而且都處罰既遂 未遂 預備與陰謀行為 3. 其著手的認定標準應該是 加入敵軍陣營的行為 ( 如果是加入敵國的其他政府組織而非軍隊組織時, 不成立本罪 ), 而已執役 械抗行為為既遂 4. 而執役 ( 軍中文職 ) 與械抗 ( 持械對抗 ) 都是一種持續性的行為, 不會成立以往的連續犯, 更不會成立現在的數罪併罰, 而僅會成立一罪 類似於私行拘禁的行為 二 106~ 同樣的規定還有加重助敵罪 其刑度同於通謀開戰罪等 2. 而損傷較輕的單純助敵罪, 雖然也處罰未遂 預備 陰謀等行為, 但至少刑度是降了一級 1. 單純與加重助敵罪的著手時刻很難認定, 因為提供 ( 參照 199 條 ) 加害 交付( 參照 199 條 ) 煽惑( 參照 153 條 ) 洩漏( 參照 316 條以下 ) 當間諜或幫助間諜等, 基本上都是舉動犯, 沒有未遂的問題才對 ; 在必須拉開著手與結果發生間的時間間隔的解釋學上需求下, 只能勉強將既遂的時點設定在獲得 受害 叛逃等之上 ( 缺點是這樣會使得本罪與其他個人法益之罪的解釋產生不一樣的結果 ) 2. 不過從勉強設定未遂的立法態度觀之, 立法者應該是想將犯罪成立的時點盡可能往前移, 藉此可以規範更多的行為態樣 據此, 縱或在著手以及既遂的時點的確定上盡可能往後移, 仍舊不能解決預備與陰謀罪的處罰範疇的擴張問題 34

35 三 至於間接的間接的罪, 例如不履行軍需契約罪, 雖處罰過失行為, 但是至少又再減輕一輪, 且不處罰未遂與預備 陰謀等行為 原因可能在於該行為僅是消極減低我國對抗外國的能力而已, 而沒有積極增強外國對抗我國的力量 2. 不過, 連過失犯都要處罰一事, 足證這個處罰僅是為了保障國家對抗外國的權力或實力而已, 而不會去論行為人的主觀等要素 3. 例如 29 年上字第 3732 號 : 訂約後因材料及工資陸續高漲以致不能履行, 縱令屬實, 亦係訂約當時應予注意且並非不能注意之事項, 不足影響於犯罪之成立 不過, 如果商人可以預測戰時物質與工資等高漲的程度, 而於事前評估單價等, 則其已經是世界級的領導人物, 而不是區區商人而已 此一判決豈不是勸商人於訂定契約時, 應該盡可能提高單價, 以免刑罰, 不然願賭服輸, 大牢伺候? 4. 為防止不履行軍需契約罪的成立範疇的擴大, 解釋上所謂的 不照契約履行 的情事應該採嚴格的認定態度 對於輕微的瑕疵等, 不應該認為構成要件該當, 而必須是等同於不履行契約程度的不照契約履行, 才會用刑法加以規制 與外患無直接關係, 純為國家安全而要求的人民忠誠義務履行的諸罪 : 一 109~ 洩漏或交付國防秘密罪分成兩種, 其一, 不分公務員或國民只要故意洩漏交付國防機密則一律重罰, 當洩漏或交付的對象是外國時, 更加重處罰, 同時本罪也處罰未遂 預備與陰謀 ; 其二, 公務員過失洩漏或交付職務上知悉的國防機密時, 也會被處罰, 不過這是過失犯所以無未遂等型態 2. 當公務員或民眾故意洩漏交付時, 縱或對象是我國國民 ( 或甚至其他公務員 ), 也會被處罰 就 外患 的危險而言, 這僅是間接的間接, 竟然還會被規定在 外患 罪章中, 法律的擬制似乎過度了些 1. 基本上這些條文的目的似乎不是在藉著排除外患或防止國力喪失的措施而保障國家的存在, 反倒是一種主觀主義下以刑法來保障國家道義體, 加強公務員或國民對國家的忠誠義務的條文 亦即保護法益不是國家存在而是國家道義 ( 道德 ) 若是在戰時, 會適用加重助敵罪, 而不會適 35

36 用本罪 2. 忠誠義務的過度強調會使得國防機密的範疇大幅度擴張, 甚且使得國防以外機密 ( 132 國家法益 ) 工商機密( 318 個人法益 ) 等文義的範圍也同時擴張起來 1. 著手的時點的認定同前 2. 就洩漏或交付國防機密罪, 另有陰謀 預備 未遂等 洩漏交付 行為以外的前置行為的處罰規定 但是這應該不是指刺探 收集與未受允許進入要塞行為, 而是指直接與洩漏 交付相關連的前置行為, 例如與對方接觸 聯絡或企圖聯絡 準備整理可交付的訊息等行為 不過, 例如預備洩漏或交付的行為, 幾乎是等同於刺探或收集的行為 ( 特別是收集行為 ) 3. 亦即, 整個的規制模式是 : 進入 刺探或收集 探知 洩漏或交付 對手知悉, 而基本上這些條文間的關係應該是前後行為的吸收關係 ( 不過刺探或收集的行為沒有規定洩漏意圖, 而進入行為方面則有規定刺探或收集意圖 ) 4. 可怕的是, 對於作為洩漏交付的前置行為的刺探收集行為又有規定未遂 預備與陰謀等類型 這個前置的前置, 是與 未受允許進入要塞行為 這個前置的前置行為有所不同, 亦即這是指 進入 ( 舉動犯, 所以沒有未遂 預備與陰謀? 當然不是, 這是因為再處罰下去就太荒謬了 ) 之外的其他陰謀 預備或未遂的刺探收集行為 這種規定有點類似德國刑法中所謂的截堵性構成要件規定, 不過, 我國或許才是真正的始祖 二 113~ 忠誠義務的過度要求一事, 另可從最後的三條察覺出來 2. 其刑度都頗重, 前二者甚至可以處以無期徒刑 私與外國訂約罪, 其行為人無須是受國家委託之人, 或公務員 ( 有 134 的適用, 至於 114 的違反委任損害民國罪方面, 則行為人已經是 10 所規定的公務員, 所以不會有 134 的適用餘地 ), 只要是包括中華民國國民的自然人擅自與外國政府 ( 或其派遣之人 ) 約定未經政府允許之事項時, 即會成罪 2. 問題是這些人到底有無權限拘束中華民國政府, 如果沒有任何拘束力時, 政府怎可能因受害而減少對抗外國的力量 更何況對象泛指外國, 而不限於敵國的情形 3. 江丙坤案, 其實就是一個荒謬的例子 其代替國民黨到中國大陸訪問, 並且允諾一些事情, 而政府並不承認這些允 36

37 諾 其回國後, 政府宣稱要以此條辦他 此外, 兩國論? 中國政府是外國! 1. 三條中僅有違反委任損害民國罪有 致生損害 的實害結果規定 其餘二罪都是危險犯 舉動犯, 一旦行為, 危險的結果立即會被推定 2. 再者, 違背委任產生損害中華民國? 如何定義? 此點頗令人質疑 基本上本講義認為這是因為只有這條有特殊的信賴關係 ( 類似背信 ), 而這個信賴關係是否有被破壞一事很難認定, 所以才會藉著 致生損害 這個結果來限縮 信賴受損 的認定 ( 與 342 背信罪的規定雷同 ) 不過因為受委任, 所以行為人已經是公務員, 不會被加重二分之一, 當然因為 65Ⅰ 規定無期徒刑不得加重, 而本罪的最高刑度是無期徒刑, 所以是否為公務員一事已經不重要 1. 毀滅國權證據罪方面, 更是荒謬 在資訊的時代, 如何可以達成結果? 唯一的解釋是這是 不需有引發外患結果 ( 具體危險 ) 的舉動犯 + 抽象危險 2. 公務員還要加重二分之一, 而且這是有意義的, 因為本罪的最高刑度僅為十二年以下, 而不是無期徒刑 第四項妨礙國交罪概說 : 1. 妨礙國交罪方面, 除違背局外中立命令罪以及對友邦元首或代表為傷害 妨害自由之罪行外, 這些都是請求乃論之罪 2. 最初是認為 ( 一 ) 這些行為會妨礙正常外交關係, 而危及國家的對外安全, 亦即這類的規定本是認為這些行為可能會引起戰端所以加以規制, 不過如今這種的事態已經不存在 ( 二 ) 而後認為, 基於國際法上的義務, 這是保護外國法益之罪, 不過這很不自然, 為何我國要以刑罰來保障外國的利益?( 三 ) 這些是保護本國外交作用之罪 3. 基本上應該是採第三種說法, 而此說有相互主義 ( 雙罰主義 ) 與單獨主義, 而我國原則上是採單獨主義 1. 日本有私自對外開戰罪 2. 這當然是有違害國家與外國國交最為嚴重的行為, 但是我國卻沒有任何規定 難道我國是認為這類行為是 忠勇的行為, 所以不加以處罰? 3. 或謂違背局外中立命令罪的內容包含私自開戰的行為, 不過以刑度而言 ( 僅有一年以下有期徒刑 ), 這種解釋是有 37

38 問題的 侵害友邦元首或外國代表罪 : 1. 不限於有邦交的國家的元首或代表 中共除外 ( 不是外國 ) 2. 但應該是要比侮辱外國國旗國章罪中所謂的 外國 來得限縮 任何外國都有可能因此而對我國不善, 所以外國的定義會比較寬鬆, 但是本罪應該只限於表達善意的外國或邦交國 此事由條文中 友邦或派至我國的外國代表 的規定中亦可查知 1. 刑度是一般的罪加重三分之一, 公務員的話再加二分之一, 好複雜, 不想計算 不過限於妨害名譽 傷害與妨害自由等罪行, 其餘諸種罪行則用一般的罪責規定予以處罰 2. 限於妨害名譽才有 ( 外國 ) 請求乃論的問題, 其餘傷害或妨害自由等是公訴罪 非請求乃論的違背局部中立命令罪 : 1. 這是典型的空白刑罰法規 2. 中立命令包含法律與行政命令 3. 違背我國中立立場, 當然會有害於國交 不過, 必須注意 外國交戰 的條件 4. 我國算老幾 這是大國時代的遺留物 侮辱外國國旗國章罪 1. 不限於有邦交的國家, 只要有建立邦交的可能性的國家即可 所以中共應該不是客體 2. 不包含聯合國這個非國家組織 當然恐怖組織也不是 1. 國章包含軍旗與大使館 領事館等表彰國家權威的標誌等 2. 以妨害國交的觀點而言, 私人所擁有的外國國旗國章應該不是客體, 不過縱然是私人所有物, 只要在公共場合予以揭示, 此際對其為侮辱行為時, 即有可能會觸怒外國, 所以會成為本罪的客體 1. 行為態樣包含毀壞 ( 毀損 ) 除去以及污辱 2. 污辱包不包含把外國國旗國章當成內褲的裝飾的行為? 這牽涉到將本罪訂為的目的犯 ( 意圖 侮辱外國) 的原意 3. 目的如果不能透過外在的行為予以彰顯時, 事實上是很難認定, 所以應該就客觀行為認定一般感受到侮辱的可能性 當抗議民眾公然以侮辱的意圖而損壞外國國旗國章時, 雖有愛國的意圖, 但是愛國意圖與侮辱目的可以並存, 38

39 所以只要外國有所請求, 則必須處理 1. 除去是指場所的移轉 2. 不過刻意地加以遮蔽一事, 應該也是該當於除去 1. 毀損時雖然表面上可能該當於器物毀損罪, 但有論者認為基本上應該不該當 2. 其認為這是因為一來財產價值太低, 另外這也牽涉到外國的感受, 所以這不是競合關係, 而是單獨成立本罪 3. 更重要的是 354 條為兩年以下有期徒刑, 而本條才一年以下有期徒刑, 如果承認想像競合, 則本罪在毀損的情形根本沒有成立的可能 ( 當然在自行購買的情形, 不成立毀損罪, 據此仍有成立本罪的可能 ) 此等情形與收受後方知偽鈔的行使罪與詐欺罪間關係一樣 4. 不過另一種想法是外國的感受與擁有者的權利本是兩回事, 所以才要競合, 而不是單純地就將毀損罪的適用予以排除 ; 而財產價值過低的情形, 事實上可用可罰違法性理論排除毀損的違法性或甚至於認為該當行為不合致於毀損 財物 行為; 據此縱或承認競合關係, 也不會全然排除本罪的適用可能性 5. 以上二說的衝突點在於偽鈔使用罪與詐欺罪之間有必須加以留意的 逼近可阻卻責任的期待可能性問題, 而侮辱外國國旗旗章罪與毀損罪之間, 縱或有愛國情操等心理上的問題存在, 但在期待可能性方面, 其程度應該遠不及於前者 ( 要抗議的話有很多方法, 無須毀損他人之物, 自己製作或購買都是可能且簡易的方法, 而拿到偽鈔後欲填補自己的損失時, 除加以使用外別無他法 ) 6. 據此, 雖然收受後方知偽鈔罪方面可以排除競合的適用, 但是於本罪的情形卻是仍應用競合理論予以處理 第四節對國家作用的犯罪 ( 一 ) 作為內部侵犯的瀆職罪 第一項概說 1. 對國家作用的犯罪有瀆職 妨害公務 妨害投票 妨害秩序 脫逃 藏匿人犯及湮滅証據 偽證誣告等 2. 瀆職 ( 又分特別與一般兩種規定 ) 是規制內部侵犯的行為, 其他除 163 公務員縱放或便利脫逃罪是內部侵犯行為外, 其餘均是規制外部侵犯行為的規定 3. 特別法有貪污治罪條例 妨礙兵役治罪條例 妨礙國幣懲治條例 懲治走私條例 國家總動員法 集遊國安人團三 39

40 法等等, 這些特別法中的罪行均為此類犯罪 1. 對於統治機構整體的犯罪有內亂 外患 妨害國交等罪, 但對於統治作用則應分成內部侵害與外部侵害 2. 前者的典型為瀆職罪 ( 又分成貪污與濫權 ), 後者的典型為妨害公務罪 3. 不過二者的保護法益都有從身分發展到職務的傾向, 所以二者間的保護法益應該有共通之處 4. 本節先處理對於民主統治作用的內部侵害的刑法保護, 亦即瀆職罪 1. 瀆職罪的首要在於貪污罪 2. 於產官結合的政經體制下, 經常會發生結構性瀆職 ( 貪污 ) 的現象 3. 例如, 官方下達有利於產業界的政令, 而產業界提供許多職位給退休的官員, 或提供政治獻金 不僅是賄賂性不明顯, 而且影響過大進而無法揭發 4. 結果, 被揭發的瀆職 ( 貪污 ) 罪通常都是小公務員基於其具體的權限違法提供利益進而獲取賄賂的犯罪, 賄賂性雖然明確, 但是不僅是揭發後的影響較小, 而且對於社會禮儀範圍內的應酬, 也會產生衝擊 ( 公務的非人性化 ) 1. 有貪污治罪條例這個特別法的存在, 對於賄賂罪以及圖利罪等的濫權罪有特別規定 2. 民國九十年十月二十五日前除圖利國庫 事前受賄外, 刑法已經沒有多少發揮實力的機會 而現在圖利罪已有改變, 不僅圖利國庫已經不是犯罪, 而且也改成結果犯 在這種的改變下, 雖然公務員被期待會勇於任事, 但是民眾受損時又應如何 ( 人民受損, 國庫得利, 亦即與民爭利時, 無罪 )? 至於結果犯方面, 縱或有明顯的瀆職傾向, 但是只要沒有得到具體利益 ( 結果 ) 則不能繩之以法, 這是什麼法律? 3. 再者, 圖利罪到底是貪污還是濫權一事, 通說實在是有問題 1. 本章的結構如下 2. 先整理貪污, 再整理濫權 為貪污罪類型 40

41 2. 因為貪污不用去區分該當公務員的職務 ( 國家作用 ), 所以沒有概括處罰條項, 其本身就是概括處罰條項 1. 反之, 以下的各罪都是有區分受到侵害的國家作用種類, 此際當然也會有所謂的概括處罰條項 與 132 為內部侵犯一般行政作用的犯罪 ( 這是消極濫權, 不過 132 方面因為還有第三項非公務員的洩漏國防以外機密罪, 所以體系上會有問題 ); 為妨害國家司法作用的犯罪 ; 則為妨害司法行政作用的犯罪 ; 129 為妨害稅務等行政作用的犯罪 ; 133 為妨害郵電行政的犯罪 ( 郵電行政民營化後, 這個條文的位置有問題 ); 這些都是積極的 特殊的濫權罪 的圖利罪為職務範圍內濫權的概括條項 ( 特別法中有擴張到職務範圍外, 與 134 會形成混亂的現象 ), 反之 134 的不純正瀆職罪則為職務範圍外的濫權概括處罰條項 第二項貪污罪法益 : 1. 關於貪污罪的保護法益共有三說 2. 基於羅馬法的職務不可收買性 基於日耳曼法的職務行為公正性, 以及近代以後所發展的公務員廉潔性 3. 不可收買性無法解釋事後收賄罪 ( 雖然嚴格的解釋下很難在我國的法條文字解釋確定這種的犯罪, 不過僅就這種性質的法益說明無法涵蓋濫權罪一事而言, 也不應該採取此說 ), 至於公務員廉潔性的見解, 因為無法順應保護法益是由身分轉化到職務的傾向, 所以最後應以職務行為公正性說為主 1. 有謂公正性說雖然可以說明違背職務的賄賂罪, 但較無法說明普通賄賂罪 2. 但是, 不論是職務行為或違背職務的行為, 如果某一行為會引起人民對於職務行為公正性的疑慮, 則可能會引發更大的災害, 例如不服從 抗拒 體制更替的要求等, 影響民主統治作用至鉅, 所以所謂的公正性的違背不應該僅限於違法的職務行為而已 基本上應該是以非違背職務的賄賂罪為主要類型 ( 抽象危險犯, 所以應該排除完全不會引起信賴危機的行為類型 ), 而違背職務的賄賂罪為加重類型 ( 實害犯 ) 3. 至於不可收買性以及公務員的廉潔性等, 只是公正性要求的附隨效果而已 41

42 4. 這個法益的選擇會通往濫權罪, 而將兩類型整合起來 1. 針對職務公正說, 有信賴保護說與純粹性說兩說的爭論 2. 前者認為真正的保護法益應該是社會大眾對於公正的職務執行的信賴 反之後者則是將保護法益純化到職務的公正執行一事之上 1. 表面上看起來二說之間是沒有太大的差異 2. 但是公眾的信賴其實都會發生在所有法益, 於本章之罪並無其他特殊意義 3. 只不過當解釋上把信賴提出來時, 更可以彰顯出本章之罪其實有些是危險犯, 有些是實害犯 亦即, 如果職務行為的裁量會有被置於賄賂的影響下的 危險 時, 民眾才會對該職務行為的公正性產生懷疑 ( 不論事實上是否公正 ) 反之, 因為違背職務的行為 ( 違背職務的受賄或濫權行為 ) 嚴重地影響到民眾對於公務執行的公正性的信賴 ( 不只是危險而已, 而是已經到達 實害 階段 ), 所以才會處罰得比普通賄賂罪來得重 當然不論是危險還是實害, 貪污罪保護法益的侵害必須透過 對價關係 而展現出來, 而濫權罪則是透過民眾直接或間接的 受損 來彰顯出信賴感這個保護法益的侵害 4. 不過縱或是合於職務的行為 ( 無損公正性 ), 只要事後受賄, 則可能會影響到民眾的信賴, 反之若僅是牽涉到純粹的公正性時, 規制的對象會鎖定在事前或事中 ( 公正性會受到影響 ), 只有在公正性不明確或確實不公正時, 影響公正性的行為才會被處罰 5. 我國的規定很難解釋成可以規制事後受賄罪, 所以應以純粹說為是 行為態樣 : 一 概說 : 1. 行為態樣是 要求期約收受 與 ( 行賄罪的 ) 行求期約交付, 以及職務行為與違背職務的行為 2. 關於前者, 要求與行求是不論對方的反應 ( 縱或撤回, 也不影響犯罪的成立 ), 而期約方面, 縱或事後反悔, 也無涉於犯罪的認定 3. 基本上後行為吸收前行為 (46 台上字第 812 號 26 上字第 1149 號 ) 1. 前者較無疑慮 ( 當然就期約以及交付 收受而言, 還有所 42

43 謂的必要共犯的對向犯問題, 這留待討論主觀要素時再論 ), 後者 ( 職務行為以及違背職務的行為 ) 則頗為複雜 2. 這包含在職務範圍內的合法行為, 以及在職務範圍內的違法行為 ( 包括不當的裁量行為 ) 二 職務 ( 範圍內 ) 行為的事後賄賂罪的成立可能性 : 1. 如果保護法益是對於職務的公正性的人民的信賴, 則當然行為人應該是公務員 而且只要在執行職務時是公務員即可, 不需要要求期約收受賄賂時是公務員 因為不管是什麼時候, 只要對價關係可以被確認, 則就可以認定職務行為是被置於賄賂的影響下而有危害公正性的危險 2. 不過, 我國法條雖然有事前賄賂罪, 但是解釋上很難成立事後賄賂罪 3. 首先, 122 的第二項規定了對於違背職務的行為要求期約收受賄賂, 事後因而為違背職務行為時的加重處罰, 反面解釋下, 第一項的行為應該是在為違背職務行為前的要求期約收受行為, 而不包含為違背職務行為後的要求期約收受 與此相對應, 與 122 第一項規定文句相同的 121 第一項也會限定在尚未為合於職務行為之前的要求期約收受行為 4. 其次, 於 122 的立法理由中明確表示, 本條第二項所處罰的是 因而為違背職務行為 的情形, 若事後賄賂, 則其事已過, 不得謂為因而為某某之行為, 據此刪除了 事後賄賂罪 的草案規定 5. 所以所謂的貪污罪是指一種處罰行為人意思決定的犯罪, 其處罰的根據在於以金錢等賄賂促成公務員產生進行職務行為或違背職務行為的動機一事之上, 雖然事實上事後受賄的行為會影響到人民對於公務的信賴感, 但是既然立法理由已經排除了違背職務行為的事後受賄罪, 則無理由認為合於職務行為的事後受賄罪是可罰的 6. 此外, 賄賂與職務範圍內行為間的對價關係本來就是不是很明確, 所以為求解釋上的明確性, 會要求為收受等行為時不僅是行為人需具有公務員的身分, 而且 123 第二項的事前賄賂罪方面, 也特別要求賄賂與事後的職務行為間的因果關係 7. 據此, 不僅解釋上要求期約收受賄賂時, 行為人應該有公務員身分 ( 事實上, 只要是已經沒有公務員身分, 縱或對於以前的行為要求期約收受賄賂, 亦無法成罪 ), 而且於要求期約收受賄賂前, 該當公務員尚未為合於職務或違反 43

44 職務的行為 當然只要是具有公務員身分, 一旦要求, 則基於危險犯的性質, 縱或是事後才收受賄賂, 於要求時犯罪即已成立 8. 在此前提下, 對於何謂職務行為一問, 於認定上就會有浮濫的情形產生, 在所認定的範圍過廣的時候, 有時會妨害到賄賂與職務行為間的對價關係的認定 此際論罪的浮濫即無法避免 三 嚴格說與一般職務說 : 1. 嚴格說認為所謂的職務應該是指法令所規範的本來的職務權限範圍內, 具體所擔當的職務 2. 但是職務執行的界限與官方內部的權限分擔等, 不是民眾所能皆知 就職務的公正性而言, 應以民眾的觀點為準 1. 所以通說是採用一般職務說 2. 所謂的職務應指公務員 ( 或仲裁員 ) 伴隨著其地位而得當成公務予以處理的所有的職務 3. 此職務包含正當的職務執行, 也包含不正當的職務執行 ( 所以所謂的違背職務的行為, 不是指超越職務範圍或與職務無關的違法行為 從該當違法行為中除去違法的要素後, 如果仍能將之當成職務範圍內的行為時, 即為職務行為 ) 再者也不分作為與不作為, 所以不為應為之行為時, 其不作為亦為犯罪行為 1. 當然以民眾的觀點所得確認的職務範圍也不是非常明確 2. 一般而言, 對於一 縱或是法有規定其範圍, 但卻無明確規定時, 若得解釋成執行本來職務所需的事務, 二 有上級的命令 ( 限於該公務員所屬組織或該當官職所掌管的事務 ), 三 過去曾擔當過的職務 ( 包含已經轉職的情形, 但 122Ⅱ 除外, 因為其規定 因而違背職務 時的重罰, 既然轉職, 則基本上已經無權 無職務, 此際沒有職務如何為違背職務行為, 所以當然不可能成立 122Ⅱ 的犯罪 ), 四, 將來符合一定條件時 ( 例如長官命令 ), 即會擔當的職務 ( 與準賄賂罪不同, 其已經是公務員, 不過縱或如此仍舊應該是處於 並非沒有可能會擔當的職務範圍內事項 的範疇內 ), 五 雖然內部分擔方面不屬於自己的職務, 但就一般職務規範而言, 應屬權限範圍內的職務 ( 例如不屬於自己擔當區域的課稅行為, 當然如果管轄範圍過於疏遠的情形, 不在此限, 在台北的國稅局官員, 很難說是對高雄地區的稅務有職權 ) 等, 要求 期約或收受賄賂時, 即可成立本罪 44

45 四 準職務行為的擴張 : 1. 更擴張的是職務密切關連行為 這被謂為是準職務行為 2. 這種職務行為有兩種 1. 其一是公務員由其職務派生而來的行為類型 例如與公務員本來的職務行為相關, 而慣例上由其負責的行為, 或本來職務行為的前階段 準備行為等 這種行為事實上可包含在一般職務範疇內 2. 其二是基於自己職務而得利用其影響力所進行的行為類型 這種類型其實問題非常大, 有擴張職務範圍之嫌 3. 這種行為類型共有四種 4. (1) 向一些擁有與自己的職務權限的同僚的關說活動 (2) 向一些與自己的權限相異的公務員所為關說活動 (3) 對於非公務員 ( 例如企業界 ) 的行政指導行為 (4) 對於非公務員的關說行為 1. 第一類型, 例如議員間的法案關說, 這可以算是實質的固有職務範圍 2. 第二類型, 除了向其他公務員提出意見或進行影響一事是本身的職務的情形外 ( 例如市長與市議員的關係 ), 很難因為這是密切關連行為則認為是職務行為 3. 第三類型方面, 因為行政指導本來即是基於公務員的地位可以做的事情, 所以如果這種指導行為最終會影響及於本身的固有職權範圍的行為時, 可以認定是職務行為 4. 第四類型方面, 除了是可以符合第三類型的行為外, 通常不能因為密切關連而認為是職務行為 例如要求與自己職務無關的廠商為競標行為等 5. 然而, 何謂關連本就是不確定概念, 如果已採一般職務說, 則事實上這些狹義解釋下不能包含在一般職務概念內的行為, 可能會擴張到侵犯了 134 的非純粹瀆職犯 ( 利用公務員的權力 機會或方法犯本章以外的罪 ) 的守備範圍 擴張後的擴張並不妥當 況且這條應該是濫權罪的擴張而不是貪污罪的擴張 所以當利用這個概念時, 應該特別小心 1. 有關職務行為, 另有過去的職務與將來的職務的問題 2. 這牽涉到為要求期約收受賄賂時的公務員身分問題, 留待有關主體與行為態樣時討論 客體 : 一 概說 : 45

46 1. 行為的客體為賄賂與不正利益 2. 這個客體與行為類型的合於職務或違背職務的行為間假若成立對價關係, 則透過二者間的這種關係, 職務的公正性 ( 法益 ) 受到破壞 1. 不過這必須是與公務有關 2. 所以例如開學前或學期結束時, 國立大學的教師以一些動作 ( 例如指示前屆學長的行為等 ) 表示要求禮物時, 是否該當貪污一事即會有問題存在 3. 雖然這是一個財物或利益的要求, 不過教師若沒有擔當行政職, 則不算是公務員, 所以不會有刑法的問題 4. 反之, 當該教師在公務機關擔當無給職或有給職委員等職務時, 就其職務, 會成為受委託行使公務之人, 此際收受禮物等, 縱或有社交贈禮的外型, 亦有可能被認定是收受賄賂 二 賄賂及不正利益的定義 : 1. 賄賂是指金錢或得以金錢換算的財物, 範圍頗為限定 2. 反之不正利益方面, 則是指所有得滿足人的需要或慾望的一切利益, 所以包括金融有利資訊的提供 ( 內線消息 ) 債務的免除 餐飲娛樂的提供 俱樂部會員權的享用 未上市股票的股條的交付等具有財產價值的利益, 甚至於就職的斡旋 性服務或其他勞務的提供等, 都是所謂的不正利益 不過, 至少應該限制在有經濟交換價值的利益, 所以同意正式交往等並不能算是不正利益 3. 所以不正利益並不限於提供時已經確定的利益, 其他將來會發生的利益 附條件的利益等, 均包含在內 4. 此外, 並不限於直接要求 期約或交付給公務員的情形, 於要求 期約或交付給第三人的情形, 縱或第三人不知情, 且知情的公務員也尚未得利時, 仍可成立貪污罪 這是因為本罪重視的是對於公務執行公正性的侵害 ( 包含危險性 ), 與是否直接或間接得利一事, 並無關係 三 對價關係的定義 : 1. 職務範圍內的行為 ( 包含違背職務的行為, 亦即應為而不為, 不應為而為 ) 與賄賂 不正利益間應有對價關係 2. 不過, 賄賂 不正利益只要是一定職務的對價即可, 不需要精密到與個別具體的職務行為成立對價關係 3. 換言之, 該對價關係不須有一對一的具體關係, 不須一賄賂一行為, 而應由整體的 概括性的關係來認定 4. 如果認定是具有對價關係, 則縱或有政治獻金或社交贈禮等 46

47 外型, 仍舊得認為是賄賂 1. 問題是, 如果當該利益雖然表面上可以認定是 對價, 但其 內容或實質 並沒有超越一般年節送禮的程度時, 又應如何處理? 2. 一般而言, 只要是可以認定是習慣上的社交禮儀範圍內的聵贈時, 因為不會影響到對於公務的公正性 ( 縱或信賴感可能會因此而受到損傷 ), 所以可以否定其賄賂性 3. 不過這不是因為其可罰違法性過低所致, 而是因為事實上 對價性 的稀薄化而最終認定不是一種 賄賂 4. 此際, 應該著重職務行為的內容 交付者與收受者間的關係 賄賂的種類價額 贈與的期間等而為綜合的判斷, 而不得拘泥於該財物的名義為贈與或政治獻金 (84 台上字第 1 號 ) 主體與意思一 概說 : 1. 行為態樣為對於職務行為或違背職務行為的要求 期約 收受, 不過對於違背職務行為方面, 另規定有行賄罪 ( 行求 期約 交付 ), 所以行為主體可以分成職務範圍內的公務員以及該當公務員以外的人 ( 包含具有公務員身分的非屬職務範圍內的人 ) 2. 受賄罪的主體, 包括公務員 (or 仲裁員 ) 以及準公務員 (or 仲裁員 ) 3. 必須留意受賄罪主體與行賄罪主體的意思 二 事前受賄罪的的準公務員 : 1. 準公務員的情形, 限於對於將來的 職務行為 為要求 期約 收受賄賂, 至於 違背職務的行為 方面, 則無規定 這似乎是立法上疏漏, 但學界有論者 ( 林山田 ) 主張可類推適用, 其認為此處所謂 職務行為 包含 違背職務的行為 理由不明 2. 其實所謂的 職務上之行為 應該是指 職務範圍內之行為, 理應包含合法與違法的職務行為, 根本無須為類推適用 1. 問題 當選議員, 但尚未報到時, 就議長選舉受賄, 而於報到後選議長時, 投某特定議長候選人一票 此際該當何罪? 2. 職務行為是祕密投票, 而要求或期約的內容是違反義務為準公開投票, 這是違反職務的行為 ( 留意 的規 47

48 定, 這兩條規定的主體是有投票權人與有參選權的人, 應該不及於準議員, 但是這兩條已經表明 不行使投票權 或 為一定的行為 等是違背職務的行為 ) 3. 這些尚未報到的議員, 應該是觸犯 123 以及 122 之罪, 不過必須以實際上已經為違法投票行為為限 4. 不過, 法 (85) 檢 ( 二 ) 字第 0755 號函的檢察署座談會認為, 候選人當選議員後, 當然取得投票選正副議長的投票權, 而公告當選一事僅是公告周知的進一步確認而已, 如於公告當選前就正副議長的選舉受賄, 縱或於投票前即被檢舉, 仍亦該當於 143 與 144 之罪 5. 縱或如此,92 台上字 2479 號卻認為 ( 當時的 ) 台灣省各縣市議會組織規程所規定的選舉正副議長的方式 ( 10Ⅰ 規定縣市議員以無記名投票分別互選議長與副議長 ) 僅為一種規範議長之設置及產生方式的法規, 賦予全體縣市議員有選舉與被選舉為議長 副議長之權, 並非謂互選議長 副議長為縣市議員職務上所掌理之事務, 據此而認為選舉正副議長非議員之職務上行為 三 事後受賄罪的成立可能性與主體 : 1. 與以上準受賄行為相異, 外國法例上另有所謂的事後受賄 但是我國沒有與日本刑法的事後受賄罪相同的規定, 所以退職後的公務員等, 若於退職後再行要求 期約 或收受賄賂時, 不會被處罰 如果硬要說我國有所謂的事後受賄或行賄罪, 則是以為要求 期約等行為時行為主體仍具有公務員身分為條件, 而加以處罰, 至於退職後的收受行為等, 則以共罰的後行為加以處理 2. 反之, 日本則是於任公務員時受 請託, 雖當時無任何要求 期約或收受, 於退職後始為該當要求等行為時, 亦加以處罰 3. 以職務公正性的侵害是以職務與賄賂的對價性為判斷標準一事而言, 於為職務行為 ( 或違背職務行為 ) 時, 僅是受請託, 但無更進一步表示對價關係的賄賂的要求 期約等事態存在, 此際加以處罰一事, 似乎有點過當 但是受請託是否亦含著要求的意思一事, 其實是一種證據認定的問題, 按情況, 應該可以在其接受請託時, 即認定這是 ( 被動 消極 ) 要求而成立瀆職罪 問題是連請託都沒有就做了職務行為或違背職務行為, 進而於 退職 後 ( 已不具公務員身分 ) 要求期約收受賄賂的情形, 若加以處罰則實在是有點過當 所以日本的刑法才會加上 受請託 這個要件 48

49 4. 在我國, 因為 121 與 122 兩條的第一項, 主體都是公務員, 且 122 的第二項, 特別規定了法定的因果流程 ( 亦即, 因而 一語代表先有要求等行為, 因而為違背職務行為 ), 所以根本不可能會有 先為違背職務行為, 而後要求期約收受的行為 的情形 5. 所以關於事後受賄的賄賂罪方面, 雖然縱或某特定職務行為或違背職務行為不是導因於事前的行賄或要求賄賂的行為, 此際只要對價關係成立, 則仍會減損民眾的信賴 ( 特別是民眾對於違背職務的行為已經非常賭爛, 如果事後又發覺該公務員事後要求 期約 收受對價, 那對於公務的信賴將會大幅度降低 ), 但是基於罪刑法定的要求, 仍無法加以處罰 放棄信賴說而採純粹公正性說 四 特殊的行為類型 ( 關說 ) 中的主體 斡旋受賄罪? 1. 某人認識公務員, 於是斡旋該公務員為職務上或違背職務的行為 ( 包含對價的賄賂 ), 並要求 期約或收受與該職務行為等無對價關係的斡旋金時, 應如何處理? 2. 基本上這是一種妨害公務罪的類型 ( 無處罰的明文規定 ), 但是如果利用 31 第一項規定, 或許可以成立共犯關係 3. 不過, 因為斡旋者沒有得到 職務範圍內行為的對價, 所以在適用共同正犯的身分假借規定時會有所顧忌 ( 視共犯論的理論, 有時不以此結果為條件, 只要共同惹起特定的結果即可 ) 此際被拿來操作的解釋可能就是所謂的 一般職務行為 的範疇, 亦即透過準職務行為的認定, 而令其單獨成立貪污罪 4. 但是, 事實上不用這麼麻煩, 運作的條文不是一般的賄賂罪, 而是恐怖的 ( 非主管或監督事務的 ) 圖利罪 而圖利罪根本不是貪污罪, 而是一種濫權罪 五 行為人的主觀要件 : 1. 受賄罪是故意犯, 所以必須留意受賄人對於對價關係的認識 2. 在成立對向犯的必要共犯的情形, 亦即雙方期約以及收受與交付的情形, 如果一方沒有認識, 則因為對價關係不會成立, 所以不會有貪污罪的問題 (70 台上 1186,69 台上 1760) 行賄罪方面, 僅會成立行求罪而已 ( 當然如果沒有行求, 則根本不會成立犯罪 ), 而受賄罪方面, 只會成立要求罪 3. 所以在違背職務的賄賂罪的情形, 如果公務員並無賄賂性的認識 ( 當然不會要求 ), 則公務員不成立受賂罪, 而僅 49

50 有行賄人成立行賄罪 ( 行求罪 ) 而已 4. 這是因為, 當公務員根本沒有這種認識時, 其公務的執行不會被置於賄賂的影響之下, 於是沒有成立賄賂罪的實質根據 1. 問題在於假若公務員並無在對價關係下執行職務或違法執行職務的意思, 而僅是恐嚇或詐欺得利的情形 ( 警察非常有可能會做出這種事情 ), 僅能成立恐嚇取財或詐欺罪 ( 留意非純粹瀆職犯的加重規定, 再者於有認識對價關係的情形下, 為兩罪的想像競合 ) 2. 假若這是違背職務行為的情形, 一般民眾會成立行賄罪 ( 其意思雖然有瑕疵, 但是因為有他行為可能性, 所以仍舊是行賄罪 ), 而公務員僅會成立詐欺或恐嚇取財罪 其間刑度上的差異是非常明顯 3. 此際, 雖然會成立行賄罪, 但是於量刑上必須為特殊的考量 沒收與追徵 : 1. 限於賄賂會被沒收或追徵, 所以不正利益無法沒收或追徵 ( 最高法院 刑庭會議,74 台上 1355) 2. 於違背職務的貪污罪 ( 122), 雖然沒有規定行賄者所為賄賂的沒收或追徵, 但是有規定受賄者的沒收 追徵, 所以不可能會發生將之發還給行賄者的情事 3. 當然如果賄賂已經返還, 因無獲利可言, 無法追徵, 而行賄罪又無沒收與追徵的規定, 所以不會對該當賄賂進行沒收 4. 若認為沒收與追徵是一種處罰, 當然會對所有的受賄者要求連帶責任 (29 院 2024, 最高法院 刑庭會議 ), 為求利益的完全剝奪, 不過以沒收 追徵旨在剝奪犯罪所得的意義而言, 應該是以實際上的獲利為準, 只有在無法區分時, 使犯罪人負連帶責任 5. 據此, 追徵時其數額應該是以實際上的獲利為準, 而不應拘泥於收受時或處分時的價額 第三項司法官憲的特殊濫權罪概說 : 1. 形態上, 依主體以及其職務範圍, 分成受理訴訟 濫權追訴 枉法裁判 凌虐人犯與違法執行刑罰 2. 基本上, 雖然有明示犯罪性, 據此而加強對司法官憲的心 50

51 理強制, 確保司法的公正性的功效, 但是不僅是有公務員懲誡處分 國家賠償 證據排除等消極的防制手段, 此外另有資訊公開 權力分立 民間監督等積極的手段存在, 所以刑罰頂多是二次性的防制手段而已 ( 謙抑性 ) 1. 違法執行刑罰的公務員與越權受理訴訟的院檢 枉法裁判的院方等, 主體非常明確, 並無問題 不過, 濫權追訴的主體到底包不包含司法警察一事, 則不明確 警察可為一款逮捕, 但不得為二款的刑求, 也不得為三款的明知無罪使其受追訴或處罰? 2. 亦即, 關於行為主體方面的規定以及解釋, 事實上是有問題的 1. 此外, 有些犯罪類型有規定加重結果的犯罪類型, 而有些則沒有這類的規定 2. 這種奇妙的立法安排, 其實不僅是混淆了濫權罪侵犯國民權益的本質, 並且也會造成數罪認定上的混亂 枉法裁判罪 : 一 主體 1. 限於有 審判 職務的公務員或仲裁員 2. 法官當然是有審判職務的公務員, 且包含軍事法官 3. 依據憲法 77, 公務員懲戒委員會的委員也是司法院組織內的一員, 且大法官會議 69 釋 162 也認為其具有憲法上所稱法官的身分, 所以也是本罪的主體 4. 其他例如檢察官 行政機關中的訴願委員會委員或交通事故裁決所的公務員等, 則不是本罪的主體 1. 仲裁員方面, 會有所疑慮 2. 仲裁本就是不拘泥於法律規定而柔軟地解決紛爭的機制, 仲裁員的仲裁行為, 有時會有 枉法 之嫌 ( 如果就枉法一詞予以擴張的解釋 ) 3. 日本刑法已經將仲裁員由刑法中剔除, 就其仲裁行為改由仲裁法予以規範 4. 我國日後修法可以考量此事 二 行為態樣 1. 所謂的枉法是指 明知法律而故為出入 (29 上 1474) 2. 不過參諸 125Ⅰ3 款的規定, 可知所謂的 出入 是指在 有 中增減法律效果而言 ( 無就是無, 無法增減 ), 如果是違反法律或曲解法律規定的意旨, 而由無中生有或由有變成無, 則不是本條所規範的行為態樣 (26 院 1687) 51

52 3. 例如, 擅自擴充或減縮未表現在訴之聲明中的訴訟標的 ( 且未經辯論 ) 逾越法定刑範疇, 對於無罰金規定的罪行科處罰金刑 ( 最高法院 24/7 決議 ), 或無加重減輕規定時恣意地予以加重減輕等 三 法益與競合問題 1. 枉法裁判時當然會有損國民的具體權益, 實務上認為實際上受損的國民並無法因枉法裁判 ( 這是舉動犯, 行為後民眾信賴感受損的結果立即產生, 而不論具體的權益是否受損 ), 而提起自訴 (54 台上 246) 2. 據此, 雖然不至於認為人民的權益保護僅為反射利益, 可以對於人民的具體權益損害另外成立他罪 ( 毀損 傷害 殺害?), 而兩者間屬於想像競合或以往的牽連犯關係 ( 於今可能會成立數罪, 不過對於後行為的發監執行或強制執行等方面, 其行為性會出問題, 頂多是不作為犯或間接正犯 ) 1. 濫權罪的保護法益應是以個人法益與國家法益兩法益的合一來加以觀察, 處罰應較以國家法益的保護為主的貪污罪為重, 但是貪污治罪條例等的規定, 卻不是如此 重官輕民的態度非常明顯 2. 以濫權罪的特性在於濫用權限使人民受損一事觀之, 作為一個副法益, 至少要承認 人民具體權益的抽象危險 的存在 3. 以刑度而言 (1-7 年 ), 故意傷害 拘禁或毀損的部分應該算是共罰的前行為, 而逾越法定刑範疇的故意重傷或殺害方面, 則另行成罪 4. 將本罪與其後有 ( 過失 ) 加重結果規定的 相較之下, 可以發覺只有這種解釋才可以達到三條間的衡平 5. 就解釋的結果而言, 三罪若有附帶的財產與身體輕傷 自由拘束部分的 ( 故意或過失 ) 法益受損或危殆化情事, 則該法益的侵害會被吸收進去 ; 反之, 若有故意的重傷或殺害情事, 則均為數罪併罰或想像競合, 有過失的情形, 本罪為數罪併罰或想像競合, 而其餘兩罪則是加重結果犯 ( 就此點而言, 對於前者應該不是認定從一重的想像競合而是認定數罪併罰, 會比較符合均衡的要求, 況且要認定 一行為 也比較困難 ) 濫權追訴處罰罪 : 一 主體與主觀要素 52

53 1. 本罪的主體限於有追訴 處罰 犯罪 職務的公務員 2. 所以 ( 民間與軍事 ) 法官與檢察官, 當然是行為主體, 但是民庭的法官 行政法院的法官或公懲會的委員則不是行為主體 3. 問題比較大的是司法警察等 枉法裁判的院方 126 凌虐人犯的公務員 127 違法執行刑罰的公務員與 128 越權受理訴訟的院檢 ( 有爭議 ) 等, 主體比較明確, 並無多大問題 不過, 125 濫權追訴的主體到底包不包含司法警察一事, 則不明確 事實上警察可為一款濫權逮捕, 且有二款的刑求可能, 雖無三款的可能性, 但是卻是本罪的實質上應該加以規範的行為主體 2. 日本是規定院檢警或補助其職務的人濫權逮捕 羈押時, 就該當濫權追訴罪 但是根據我國立法理由中說明, 本來佐理人等輔助公務員執行職務者也是主體, 但最後認為終究無職守可言 (?) 所以去除掉了 如此一來, 解釋上連少事的調查官等, 都不是主體 3. 有關佐理人的刑法條文有 316 民間特殊行業的佐理人, 不過在 318 的公務員時, 即無任何佐理人的規定 保護公務員保護到這種程度, 也無話可說了 不過, 相對地, 會在一般濫權罪時, 擴張職務範圍 ( 甚至到與職務無關的身分 ), 藉此 ( 較輕地 ) 處罰公務員 4. 民 21 院字 733 號 ( 警官無追訴犯罪權 ) 22 上 472( 所謂有追訴犯罪職務, 指對犯罪嫌疑人等向審判機關訴求科刑之職務者 ) 20 上 1929( 公安局長為司法警察官之一, 僅有補助檢察官偵查犯罪之責, 對於犯人並無直接追訴之權 ) 於是警察所為濫權逮捕( 特別是現行犯 ) 刑求逼供等僅能依妨害自由 傷害加上非純粹瀆職的規定予以處罰 5. 當然有時就濫權 ( 依令狀 ) 逮捕 羈押的情事, 可以利用間接正犯的法理, 對司法警察官加以處罰, 不過很難證明, 且縱或如此, 最嚴重的刑求方面也無法用本條加以規範 1. 主體方面, 另有主觀要素 ( 責任要素 ) 的問題 2. 只有第一項第三款規定 明知 ( 確定故意 ), 似乎其他兩款可以僅以未必故意即可成罪 3. 不過, 事實上很難想像 意圖取供 動機下的未必故意強暴脅迫, 所以未必故意的情形, 僅限於第一款的 逮捕與羈押 而於實務上, 未必故意的濫權逮捕羈押 ( 先聲請再說 ), 卻是常態, 過度的常態會導致 刻意的 ( 基於無 53

54 罪的 ) 排除適用 ( 難倒動不動就將檢察官起訴?) 二 行為態樣 1. 逮捕不僅止於現行犯逮捕或通緝犯的逮捕而已, 其另包含拘提 2. 至於羈押方面, 不限於無權羈押, 且包含合法羈押原因消滅後的續行濫押 (25 上 3652) 3. 雖然檢察官無羈押權, 而僅有聲請的權限, 但是這也是追訴的權限之一, 所以當濫權聲請羈押時, 應該可以成立一款之罪 與司法警察的情形有異, 司法警察僅為檢察官的佐理人 1. 意圖取供而施強暴脅迫方面, 明確地排除欺騙 利誘等非法取供手法的處罰 2. 不過因為以有雙重故意的 意圖 存在為必要, 所以如果行為的動機方面僅是單純的報復或洩憤, 則無從成立本罪 3. 行為客體方面, 與其他兩款相異, 僅指有可能 供訴 的人 4. 可提供 證言 的人, 包含證人 鑑定人 自訴人或告訴人等, 所以有論者主張行為客體應該包含這些人士 ; 但以一款二款的限定相較之下 ( 此二款表面上沒有限定行為客體, 但是事實上卻是限縮在處於受刑事處罰的具體危險下的個人 ), 這種擴張解釋似乎已經到達類推適用的程度, 所以解釋上仍應限縮在被告或被嫌疑人, 而所謂的 供 則僅限於自白 1. 最後的行為態樣是使明知無罪之人受追訴或處罰, 以即使明知有罪之人不受追訴或處罰 2. 這是有與無之間的問題, 所以如果只是明知有罪但卻 無故 判處緩刑時, 是屬枉法裁判而非濫權追訴處罰 三 法益與競合問題 1. 實務上雖然認為 124 的個人法益為反射利益, 但卻在本罪中基於加重結果犯的規定, 而認為個人法益 ( 特別是自由法益 ) 是受到本條的保護, 進而認定濫權羈押兩人時, 除成立一個侵害國家法益之罪外, 同時也會成立兩個侵害個人法益之罪 ( 私行拘禁罪或強制罪 ), 三者間是想像競合的關係 (28 上 3652) 2. 然而僅就濫權 追訴 的行為而言, 其對於個人自由法益的侵害程度, 應該低於枉法 裁判 才對, 沒有前者的情形保護個人自由法益, 而後者則是不保護 ( 反射利益 ) 之理 況且, 加重結果犯的規定也與自由法益無涉 54

55 3. 所以本講義認為不論故意或過失, 輕傷與自由的法益做為副法益是已經包括評價到妨害國家法益之罪內, 僅有重傷或生命的法益, 不包含在內, 不過因為有加重結果的規定, 所以當這是因過失引起時, 只會成立一罪 ( 侵害國家法益的加重結果犯 ), 但假若是故意時, 則為一罪的侵害國家法益之罪與數罪的侵犯個人法益之罪的想像競合 凌虐人犯罪 : 一 主體 行為客體與犯意 1. 本罪的行為主體是有管收 解送或拘禁人犯職務的公務員 2. 管收是指民事管收 而解送則是刑事訴訟法中的犯罪嫌疑人或被告的遞解押送行為 ( 擴張解釋後, 應該包含移監執行的移送行為 ) 3. 警察也是解送人犯職務的公務員, 所以適用刑法 126( 民 24 總會決議 ) 此點是與 125 的情形迥異 1. 問題比較大的是 拘禁 2. 不過所謂的 人犯 應該不是狹義指稱的 犯罪人, 不然被民事管收的債務人等即不是人犯了 3. 因此所謂的人犯應該是泛指被至於國家公權力監督下的被拘禁者 所以基本上是與逃脫罪不同, 不應限制在受刑事處分人身上 只要是人身被拘禁, 失去自由的人, 不管是民事管收 行政拘禁 ( 司法院民 71 院台廳二字 函 : 被拘留人也是人犯, 所以凌虐時適用刑法 126) 抑或刑事拘禁, 都應一視同仁 4. 當然受國家公權力委託而進行人身拘束的機關也可以算是行為主體, 所以精神衛生法中的強制入院 同意入院的患者, 或少年事件處理法中以及兒童少年福利法中的安置輔導 兒童及青少年性交易防治條例中的雛妓中途學校收容等, 其待遇幾乎等同於 犯人, 基本上都應該納入本罪的行為客體中 1. 據以上所論, 本罪的主體除警察 監所人員 收管所職員外, 另會擴張到戒治所的社工師 心理治療師或兒童少年福利安置場所內的職員, 甚至於精神病院中的精神科醫師等, 範疇頗大 2. 再加上本罪雖然僅處罰故意犯, 但是卻沒有限制在直接確定故意, 未必故意的情形也可以該當本罪 3. 據此, 行為類型方面的限縮即成為最後的謙抑手段 不過, 解釋上會有點困難 55

56 二 行為態樣 1. 解釋上, 因為本罪是濫權罪, 所以為特定行為時, 必須是該當公務員正在執行職務時為限 (31 上 2204) 不然僅能依 134 來處理 2. 所以當不值勤的看守人員等, 進入戒護區, 以凌虐人犯為樂趣時, 不該當本罪 1. 本罪的 凌虐 行為, 其實是個界線非常模糊的概念 2. 此與濫權追訴罪中的意圖取供而為的 強暴 脅迫 不同, 意義非常廣泛 3. 傷害暴行等當然應該包含在凌虐之中, 所以姦淫 猥褻 性騷擾 撕裂衣物 過當的自由拘束 (32 上 2403: 對於病犯高聲喊叫不予理會, 竟將其鎖繫於舍外的鐵閘 ) 等固不待論, 連過度勞役 姿勢的強迫 飲食用便睡眠的妨害等都包含在內 4. 更進一步, 凌虐會包含所有對人的有形力量的施行, 不限於對於身體為之, 更及於所有肉體上以及精神上的任何痛苦的施予, 這些都是凌虐 29 上 31: 以押犯某甲脫逃未遂, 進將其掌頰 於被害人之身體及人格毫未顧及, 其凌虐人犯之罪責, 自屬無可解免 5. 尤甚者, 連過剩拘禁也是凌虐 1. 雖然解釋上可以認為 這些都不是故意 而進行解套, 但是因為未必故意也是可罰, 所以故意犯的要求很難限制本罪的擴張 2. 所以與其利用 故意 而限縮適用, 毋寧著重客觀的行為態樣, 認為單次性的行為不是凌虐行為, 而必須是一種有 期間( 雖然對於長期的定義也是很曖昧 ) 意味的行為時, 才可以認定是凌虐 3. 不過, 事實上, 若不到加重結果的程度, 則本條的適用是根本不會被考慮的 三 法益與競合 1. 本罪有加重結果犯的規定, 所以實務上與 125 相同, 認為個人法益亦是本罪的保護法益, 數罪間的關係為想像競合 (25 院 1601) 2. 本講義並不採這種見解 3. 一般而言, 在職權範圍內行為人可以拘束被害人的自由, 某程度的輕傷也是在所難免, 但是如果是逾越了職權範圍, 則不是濫權的問題, 而應另行處理 所以對於於犯本罪時有可能會同時觸犯的罪行, 例如職權範圍外的妨害性 56

57 自主的行為等, 即應該另行處理, 數罪間成立想像競合關係 違法執行刑罰罪 : 一 行為主體與主觀要素 1. 本罪的行為主體限於有執行刑罰權限的公務員 2. 具體而言僅指檢察官 (36 院解字 3325: 檢察官誤算刑期而指揮執行, 延後受刑人的釋放若干日 ) 與監所人員 1. 雖然亦處罰過失, 但是過失犯的處罰僅限於會造成被害人實害的行為類型 2. 對於僅會損傷國家司法威信 ( 人民的信賴感 ) 的類型, 僅處罰故意行為 3. 這會牽涉到所謂的監督過失的問題 若廣泛地認定 認識可能性的範疇, 則主任檢察官與監所主管即難逃法律制裁 不過事實上沒有見過這類的案件被起訴受罰 二 行為態樣 1. 所謂的刑罰必須是刑事法中的處分, 包含保安處分 2. 解釋上不包含羈押 3. 所以當法官對被羈押的被告諭知緩刑, 而檢察官或看所守的公務員故意或過失延緩釋放日期時, 並不會構成本罪, 頂多是私行拘禁與 134( 有疑慮, 因為依法釋放或羈押是其權限範圍內的職務 ) 4. 但是就人身拘束的實情而言, 解釋上羈押應該包含在 刑罰 的範圍內 可折抵刑期 5. 不過, 其餘民事管收 行政拘禁等, 則無法合理地予以處罰, 而僅能依私行拘禁罪予以規制 1. 其行為類型有兩種 2. 一個是違法執行刑罰 ( 處罰故意以及過失犯 ), 另一則是違法不執行刑罰 ( 限故意犯 ) 3. 基本上過失犯是不會被舉發的 1. 違法執行僅止於整體的刑罰種類的執行, 而不及於刑罰執行過程中的個別處遇 2. 所以不按監獄行刑法等的規定而違法施行懲戒 ( 例如腳鐐 禁閉等 ) 時, 或許會成立凌虐人犯罪, 但不會成立違法執行刑罰罪 (31 上 76) 三 加重結果規定的欠缺 1. 本罪無加重結果犯的規定 2. 雖實務上並無任何實例, 但應該會認為個人法益是個反射 57

58 利益 3. 本講義的見解如前述 1. 枉法裁判 濫權追訴 凌虐人犯罪等, 都是一年以上七年以下, 致死的情形亦僅有無期徒刑, 致重傷時為三年以上十年以下 2. 但是違法執行刑罰罪方面, 雖然刑罰中有死刑, 得致人於死, 其刑度卻只有五年以下有期徒刑 3. 或許是認為 違法執行 是指, 不執行法院所訂的刑罰種類或刑度, 而不是指對於無罪的人執行刑罰 ( 此際, 可能成立殺人罪 ), 所以既然客體是一個犯罪人, 縱或致死, 公務員也只是過度清除垃圾而已, 罪僅止於五年以下 4. 但這種解釋太過分, 所以基本上應該是認為, 既然沒有規定致死或致重傷等, 原則上規範的射程範圍不及於死刑, 若有違法執行死刑的情形, 按法條競合, 以故意或業務過失致死 ( 不過刑度過輕,5 年以下而已, 同於本罪的刑度 ) 來解決問題 當然此際, 所謂的違法執行刑罰的對象, 並不會限於犯罪人, 甚至也應該包含應無罪釋放的人 越權受理訴訟罪一 主體 1. 本罪對於行為主體僅規定 公務員, 而不似其他條文透過對於 職務 的界定而限縮公務員的範疇 2. 實務上認為行政官或其他一般公務員都是犯罪主體 ( 最高法院 24/7 決議 : 行政官越權受理司法, 包括在本條公務員以內 ) 論者甚至認為法官 檢察官逾越審判權或管轄權而受理不應受理的訴訟時, 也會成立本罪 ( 例如地院受理內亂外患罪等 ) 1. 不過, 事實上這些行為人的受理行為, 並不會妨礙到被害人的憲法上 訴訟法上權益 ( 例如時效等 ) 時, 其行為的法益侵害性 ( 不論是國家法益抑或個人法益 ) 並不明確 2. 本條應該是一種民初 審案父母官 慣例的禁止規定而已, 重點在於威嚇一些土豪型縣長, 限制其行徑, 並企圖建設司法威信的規定而已 3. 於今日地方行政首長或民意代表接受民眾的 陳情, 並積極予以理解 ( 甚至於開類似於公審的公聽會 ) 的政治行為, 已成為慣例的時代, 本條的意義值得懷疑 4. 至於司法官等的違法受理等情事, 事實上會受到司法行政上的管制, 刑事制裁的運用, 僅是一種浮濫而已 58

59 二 行為態樣 1. 所謂的訴訟是指民刑以及行政訴訟, 不應及於公務員懲戒的案件 2. 而所謂的受理, 除當然不包含不受理 ( 應受理而不受理時, 視情況可成立 125Ⅰ3 款之罪 ) 3. 受理是指受案以及審理 ( 或偵查等 ), 如果只是受案, 其後僅是進行形式上的審查等, 而未涉及實質要件等的審理時, 並不能成立本罪 ( 無未遂犯的規定, 本罪應該是舉動犯, 一旦進行實質審理則成罪 ) 第四項其他的濫權罪概說 : 1. 基本上這個類型的犯罪都是以消極的不作為而侵犯國家法益 ( 民眾信賴 ) 以及國民具體權益的犯罪 2. 但是亦有已經失去規範效力, 理應廢除的條文 3. 整體而言, 可以說是將所有的處罰意欲集結起來的區塊 委棄守地罪 1. 典型的軍閥割據的民初國情下的法律規定 2. 唯一的實務見解中的行為主體是縣長 (34 院 2869) 3. 而現在縣長僅為民選文職人員, 並無任何首土的職責, 所以不會成為犯罪的主體 4. 唯一可以能成立犯罪的行為人應該是軍職人員, 而其行為是受軍刑法的規制 違法徵收罪與抑留剋扣罪 : 一 主體 1. 法條上第一項 ( 徵收行為類型 ) 僅規定為公務員, 並無任何限定 2. 但是第二項 ( 抑留剋扣行為類型 ) 則有規定 職務上 的限制 3. 將兩項合併考察後可以認定實際上如果是沒有任何徵收或發放款項等權限的公務員, 其頂多可以成立 134 條之罪, 而無成立本罪的可能性 4. 所以至少應該是處於得徵收 抑留或剋扣款項 物質的地位或擁有此類權限的公務員始可成為本罪的行為主體 二 行為態樣 1. 第一種行為態樣是徵收稅捐或其他應收入款項, 違法不徵 59

60 收並不屬於本條的行為類型 ( 或許可以成立圖利罪 ) 2. 其他應收入款項是指公法上的收入而言, 例如裁判費 公證費或其他書証費用等收入 但是不包含人民因違法而被科處的罰鍰或罰金 (30 上 1214) 3. 基本上該收入款項應該要有合法的會計名目, 巧立名目徵收商民捐款時 (28 上 4247), 不會適用本條而應該適用圖利罪或詐欺罪 ( 圖利罪與本罪刑度相同, 但詐欺罪時透過 134 的運用會到達七年半有期徒刑 ) 在合法的稅捐 會計項目下所為徵收, 如果有詐欺或恐嚇等情事存在時, 理論上不會另外成立詐欺或恐嚇取財罪 (28 非 47), 當然罪數方面僅會成立本條的一罪而已 4. 不過汐止事件時, 法務部檢察司認為 (84 檢 2 字 1108) 縱或未經代表會的同意, 亦無法令依據, 利用核發未損害公共設施證明的機會而向建商要求不樂之捐一事仍為徵收, 不是用圖利罪的規定 1. 本罪的第二行為類型是抑留剋扣 2. 所謂抑留是指應發放而不發放 ( 一部份不發放時, 有時很難與剋扣行為相區別 ), 而剋扣則是指發放的額度有所不足卻號稱已經足量發放的情形 1. 不管是違法徵收抑或抑留剋扣, 如果是公法上私法關係的款項時, 不會成立本罪 2. 再者, 縱或事後返還或補足, 無礙於本罪的成立, 這僅是犯罪後行為而已 (28 上 3431) 1. 本罪有未遂犯的規定, 所以應該不是舉動犯 2. 不過雖然徵收行為有未遂的型態, 但是抑留與剋扣則一旦行為即結果產生, 很難想像未遂的情事 3. 除非是應該發放的最終時刻前, 即已決定不發放, 此時可以算是著手, 而於最終時刻到臨時為既遂 不過這很難證明 廢弛職務罪一 主體與主觀要素 1. 法條上僅規定公務員而已 2. 不過若以其不作為犯的基本態樣而言, 應該是只有預防 遏止災害發生責務的公務員 (30 上 2898) 3. 如果過度認定監督責任時, 民選地方政府首長即難免刑事責任 4. 不過事實上會成罪的應該是消防人員 ( 有消防法這個特別 60

61 規定 ) 或地方政府的建設局公務員 5. 本罪僅處罰故意犯, 這個規定使得犯罪根本不會成立 二 行為態樣 1. 必須有廢弛職務的不作為 2. 而且必須產生災害的結果 災害是指不特定人或特定多數人的損害 不作為與災害的發生間應該要有因果關係 3. 不過該災害不限於天然災害, 人為災害亦可 4. 無未遂犯的規定 公務員洩漏國防以外機密罪一 主體與行為主觀要素 1. 僅規定為公務員, 並無任何限定 2. 這是因為公務員服務法 4Ⅰ 規定了公務員對於關係政府機密的絕對保守義務 ( 不管是否為其主管事務的秘密, 法務部檢察司 76 檢 2 字 1130) 3. 據此, 縱或是過失行為亦予以處罰 二 行為類型與行為客體 1. 行為類型有洩漏與交付 ( 是否有損害或受交付人是否知悉內容一事, 並不重要 ) 本罪是舉動犯 2. 基本上洩漏的客體為消息, 而交付的客體則是文書 圖畫或物品 1. 這些消息等都是國家公共事務上應保守秘密的客體, 不過也不能過於浮濫, 至少其重要性應該等同於國防機密 2. 如果要擴張, 也不得過度 3. 一般而言, 偵查中的紀錄 ( 法務部檢察司 70 檢 2 字 865: 司法警察將偵查的情事予以洩漏時該當本罪 ) 合議庭的評議內容 國家考試的題目 招標的底價 秘密投票的內容 ( 司法院 75 廳刑 1 字 825: 民意代表公開亮票的行為該當本罪 ) 等, 都可以算是國防以外機密 4. 不過, 已經被洩漏的機密不是機密 ( 最高法院 7/9/19 決議 ), 依法應該提供的資訊, 就該當請求提供者而言也不是機密 (31 上 288) 非公務員洩漏國防以外機密罪一 主體與主觀要素 1. 一般國民 2. 不過必須是因職務 ( 例如先前擔任公務員 ) 或業務 ( 參與發包事務 ) 而知悉國防以外機密 61