于立深 务管理权限 滋生的行政法治问题 所担负的公共任务角色以及未来的改革方向 主张从组织法意义 上纯化法定公共职能组织的范围 且有必要限定对 公共事务 涵义和范围的解释 划分公共事务赖 以实现的公法和私法主体的界限 一 法定公共职能组织的主体资格分析 在 法律 法规授权的具有管理公共事务职能的组织

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1 华东政法大学学报 2016 年第 6 期 于立深 * 目 次 一 法定公共职能组织的主体资格分析 二 法定公共职能组织的权力义务范围辨析 三 法定公共职能组织的合法性评价 四 法定公共职能组织的未来发展 五 结语 摘 要 法律 法规授权的具有管理公共事务职能的组织 简称 法定公共职能组织 是中 国特有的立法术语 也是一个不确定法律概念 其具体的含义和范围并不清晰 其称谓和范围的混乱 反映出我国行政组织结构和事业单位改革的模糊性 法定公共职能组织与公共企事业单位 行政机 关 一般法律授权组织之间呈现出复杂的关系 就组织功能和授权内容而言 法定公共职能组织作为 一种独立的行政主体 担负着完成剩余或新生公共任务的使命 虽然它们在行使行政处罚权 许可权 强制权等时是片面的行政主体 但是它们作为组织法上的实体意义远远没有得到重视 我国宜在最小 意义上使用 公务 概念来界定公共事务管理组织的范围 并以此解构 建构和重构行政组织理论和制 度模式 推进政企 政事分开 关键词 法定公共职能组织 授权 事业单位 在立法规范结构中 法律 法规授权的具有管理公共事务职能的组织 和 法律 法规授权的具 有公共事务管理职能的组织 两种称谓并用 其无实质差别 用以指称享有特定的行政管理权限和公 法上权利义务的新型行政主体 在立法规范用语中 还有 法律 法规授权的组织 这样的称谓 指称 另一类行政主体 其内涵及外延与 法律 法规授权的具有管理公共事务职能的组织 有范围上的重 合 但在内涵上有实质性差别 本文立足于本土制度资源 将 法律 法规授权的具有管理公共事务职能的组织 或者 法律 法 规授权的具有公共事务管理职能的组织 简称为 法定公共职能组织 将 法律 法规授权的组织 简称为 法律授权组织 透过对法定公共职能组织的研究 旨在厘清其赖以存在的法律依据 公共事 * 于立深 国家 2011 计划司法文明协同创新中心 吉林大学法学院教授 法学博士 本文系国家社科基金项目 行政相对人 违法行为研究 项目号 14BFX147 和吉林大学廉政建设专题 政府责任清单制度和究责机制研究 项目号 2016LZZ003 的阶段性 研究成果 49

2 于立深 务管理权限 滋生的行政法治问题 所担负的公共任务角色以及未来的改革方向 主张从组织法意义 上纯化法定公共职能组织的范围 且有必要限定对 公共事务 涵义和范围的解释 划分公共事务赖 以实现的公法和私法主体的界限 一 法定公共职能组织的主体资格分析 在 法律 法规授权的具有管理公共事务职能的组织 这一称谓所界定的法律关系中 有三个核 心要素 管理组织 公共事务和法律或者法规的授权 特别需要解释什么是 公共事务 以及 法律授 权组织 与 法定公共职能组织 的区别 一 法定公共职能组织设定的法源 1. 法律与行政法规的授权 全国人大及其常委会有关 法律 法规授权的具有管理公共事务职能的组织 的立法规定 按照 颁布的先后顺序有 行政处罚法 第 17 条 行政许可法 第 23 条 公务员法 第 106 条 反垄断法 第 8 条及第 32 条至第 36 条 防震减灾法 第 80 条 行政监察法 第 50 条和 行政强制法 第 70 条 分别赋予法定公共职能组织实施行政处罚权 许可权 强制权 公务员管理权以及接受行政监察的法 定义务 国务院行政法规有关 法律 法规授权的具有管理公共事务职能的组织 的立法规定 主要界定 了它们的公法义务 大体分成五类 一是作为政府信息公开的义务主体 如 政府信息公开条例 第 36 条 二是接受信访 行政监察和行政处分的公法义务 如 信访条例 行政机关公务员处分条例 财政违法行为处罚处分条例 汶川地震灾后恢复重建条例 行政监察法实施条例 行政执法机 关移送涉嫌犯罪案件的规定 罚款决定与罚款收缴分离实施办法 中的有关规定 三是行政处罚的 执法资格和义务 如 行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定 罚款决定与罚款收缴分离实施办法 中的有关规定 四是获得新型管理权力或被赋予新型的义务 如 征信业管理条例 企业信息公示暂 行条例 的有关规定 五是排除民商事行为主体的身份 如 农民专业合作社登记管理条例 规定具有 管理公共事务职能的单位不得加入农民专业合作社 法律和行政法规还界定了法定公共职能组织的行政执法主体资格和权限 例如 中华人民共和 国水法 以下简称 水法 赋予流域管理机构以水资源管理和监督职责 包括水量分配 取水许可证 颁发 水资源费征缴 妨碍防洪的强制权 违反流域管理的处罚权等 2. 地方性法规的授权 有关直接规定 法律 法规授权的具有管理公共事务职能的组织 的地方性法规条款并不多 但 对 法定公共职能组织 做了原创性规定之处甚多 第一种是对公共企业的授权 通常是城市轨道交通企业 地铁公司 机场有限公司 被授予行政 处罚权和一般管理权 例如 上海市民用机场地区管理条例 1999 年通过 2003 年修正 授权上海 机场 集团 有限公司负责机场的建设 运营及其相关的公共事务管理 依法实施行政处罚 根据 上 海市地下铁道管理条例 1997 年通过 现已失效 和 上海市轨道交通管理条例 2013 年修订 起 初是上海市地铁总公司而后是轨道交通企业 被授权建设和运营轨道交通 实施行政处罚 安全检查 权和强制权 但没有治安处罚权 第二种是对新型公共管理机构的授权 最典型的是水法授权的流域管理机构具有行政执法主体 50

3 华东政法大学学报 2016 年第 6 期 资格 例如 依据 水法 和 辽宁省辽河保护条例 鞍山市辽河保护区管理局具备行政执法主体资 格 1 流域管理机构在水资源利用 水污染防治 防汛抗洪 河道管理 生态建设和保护等活动中 享 有处罚 强制等行政职权 如 陕西省渭河流域管理条例 的规定 第三种是对技术类管理组织进行授权 例如 广西壮族自治区蚕种管理条例 2016 年通过 授 权由专业人员组成的蚕品种审定委员会负责蚕遗传资源的鉴定 评估和蚕品种审定等工作 对行政执法主体资格的一般授权涵盖了法定公共职能组织, 即所称行政执法机关 它是指依法 行使行政执法职权的行政机关和法律 法规授予行政执法职权的具有管理公共事务职能的组织 虽 然地方性法规可以授权公共职能组织实施行政许可和处罚 但是 授权必须慎重且应严格控制 特别 是针对市场公平竞争的授权 其权限被严格限制 这也间接表明法定公共职能组织与行政机关具有 法律身份和职权的相似性 2 3. 行政规章的授权 从严格法治主义视角看 行政规章不能授权设立公共职能组织或者对其进行授权 行政规章一 般只是转引上位法或者明确具体机构的称谓和职责 例如 行政法规 铁路运输安全保护条例 2004 年通过 第 4 条第 2 款规定铁路管理机构负责辖区内铁路运输安全监督管理工作 所谓铁路管理机构 在以往是指铁道部直属各铁路局 含广州铁路 集团 公司 青藏铁路公司 负责辖区内铁路运输安全 铁路公司 无疑是法 监督管理 履行运输安全监督检查 行政许可实施和行政处罚职责 3 在这里 定公共职能组织 下位行政规章只是明确了上位行政法规提及的管理机构 行政诉讼法 承认法律 法规 规章授权的组织作出的行政行为 实际上扩大了公共职能组织权力来源的依据 二 公共事务 的辨识 1. 宪法上的公共事务 4 我国 宪法 仅有一处提到了 公共事务 意指自治组织所管理的人民调解 治安保卫 公共卫 生等事项 何谓宪法及宪法性法律所界定的 公共事务 有宪法学者解释说 公共事务 指涉及与 村民 居民公共服务和共同利益有关或涉及相互关系的事务 如乡统筹 村提留的收缴 公共卫生 维 护治安等事务 公益事业 是指主要与公共利益有关的事务 如办学校 修道路 建设水利等 实际 上基层群众自治组织的职责不仅限于此 还有一部分协助政府的工作 代行政府的职能 如协助征税 现已取消农业税 计划生育 协助征兵 发放救济款等 5 城市居委会组织法 1989 年通过 第 3 条规定居民委员会的任务之一是 办理本居住地区居 民的公共事务和公益事业 此处 公共事务 并不包含调解民间纠纷 协助维护社会治安 协助人民 政府或者它的派出机关做好与居民利益有关的公共卫生 计划生育 优抚救济 青少年教育等项工作 村民委员会组织法 1998 年通过 2010 年修订 第 2 条规定村民委员会办理本村的公共事务和公 益事业 这里的 公共事务 也不包括调解民间纠纷 协助维护社会治安等事项 实际上 自治组织内 1 参见鞍山市人民政府法制办公室 关于鞍山市辽河保护区管理局行政执法主体资格的公告 2012 年 7 月 2 日公布 2 参见 湖北省行政执法条例 2006 年修订 河南省行政执法条例 2016 年通过 广东省人民代表大会常务委员会 立法技术与工作程序规范 2007 年通过 重庆市促进开放条例 2008 年通过 延边朝鲜族自治州企业和企业经营者权益保护 条例 2010 年通过 海南省企业和企业经营者权益保护条例 2011 年通过 山东省企业权益保护条例 2012 年通过 3 参见 铁路运输安全保护条例 确定的铁路管理机构职责规定 2005 年铁道部令第 23 号 2005 年 8 月 18 日公布 4 参见 宪法 第 111 条规定 居民委员会 村民委员会设人民调解 治安保卫 公共卫生等委员会 办理本居住地区的公共 事务和公益事业 调解民间纠纷 协助维护社会治安 并且向人民政府反映群众的意见 要求和提出建议 5 蔡定剑 宪法精解 第 2 版 法律出版社 2006 年版 第 424 页 51

4 于立深 部的公共教育 公共道路 公共福利分配等才属于公共管理事项 在私法民主和民事主体资格确立上 也时常涉及公共事务问题 例如 国有土地上房屋征收和社 区物业管理的投票 居民委员会可采取会议表决的方式作出私法决定 这涉及居民委员会 村民委员 会 业主委员会的公共事务管理权限和界限 在民事主体方面 具有管理公共事务职能的单位不得加 具有管理公共事务职能的单位 的界定 已经排除了国家机关 村民 入农民专业合作社 6 在这里 自治组织和法律或法规授权的组织 即村民委员会不能作为农民合作社的当事人 2. 公务员法上的公务 在党的机关 人大机关 行政机关 政协机关 审判机关 检察机关 各民主党派和工商联机关实施 公务员法的同时 工会 共青团 妇联等使用行政编制或由中央机构编制部门直接管理机构编制的人 民团体和群众团体机关参照公务员法进行管理 公务员法上的 公务 在国内通常是指 出席会议 考察调研 执行任务 学习交流 检查指导 请示汇报工作等公务活动 7 在行政诉讼中 事业法人单 位对其成员具有法律上的管理职能 属于内部管理权 不是基于法律法规规定的公共管理职权 其纠 纷争议不属于行政诉讼受案范围 8 3. 刑法上的公务 在解释 刑法 第 93 条何谓 国家机关 时 立法者认为 国家机关的设立和对国家机关中工作 人员的编制管理是性质不同的两个问题 因此 只要是依法设立的行使一定国家管理职权的组织就是 国家机关 至于组织人事部门在编制上对其是按照行政编制还是事业编制进行管理 并不影响其作为 9 国家机关的性质 在依照法律 法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员 或者在 受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员 或者虽未列入国家机关人员编制 但在国家机关中从事公务的人员 在代表国家机关行使职权时 有渎职行为 构成犯罪的 依照刑法关 于渎职罪的规定追究刑事责任 10 所谓 从事公务 是指代表国家机关 国有公司 企业事业单位 人民团体等履行组织 领导 监 督 管理等职责 公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督 管理国有财产的职务活动 如 国家机关工作人员依法履行职责 国有公司的董事 经理 监事 会计 出纳人员等管理 监督国有财产 等活动都属于从事公务 那些不具备职权内容的劳务活动 技术服务工作 如售货员 售票员等所从 事的工作 一般不认为是公务 11 这也表明 实际行使行政管理职权的国有公司 企业和事业单位的 工作人员拥有一定管理公共事务和社会事务的职权 是应当追究渎职罪刑事责任的原因 12 例如 6 国家工 商 行 政 管 理 总 局 关 于 村 民 委 员 会 是 否 可 以 成 为 农 民 专 业 合 作 社 单 位 成 员 等 问 题 的 答 复 工 商 个 函字 [2008]156 号 认为 村民委员会具有管理公共事务的职能 不能成为农民专业合作社单位成员 也不能成为合伙企业的普通合伙人 但可以成为有限合伙人 以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担有限责任 7 参见 工会 共青团 妇联等人民团体和群众团体机关参照 中华人民共和国公务员法 管理的意见 组通字 [2006]28 号 2006 年 8 月 25 日公布 详见中共中央办公厅 国务院办公厅 党政机关国内公务接待管理规定 2013 年 12 月 8 日公布 8 参见 戚金成诉中国煤炭地质总局江苏煤炭地质局要求撤销干部退休证案 江苏省常州市中级人民法院 2006 常行再 终字第 2 号 9 郎胜主编 中华人民共和国刑法释义 第 5 版 法律出版社 2012 年版 第 114 页 10 参见 中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报 2003 年第 1 期 第 67 页 11 参见 全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要 法发 [2003]167 号 2003 年 11 月 13 日公布 关于准确认定国家出 资银行中国家工作人员身份的座谈会纪要 粤高法 [2012]276 号 2012 年 8 月 30 日公布 12 参见徐日丹 加强案例指导工作 正确履行法律监督职责 最高人民检察院法律政策研究室负责人答记者问 载 检 察日报 2012 年 11 月 29 日第 2 版 52

5 华东政法大学学报 2016 年第 6 期 最高人民检察院函请中央机构编制委员会办公室查询核定后 认定中国证券监督管理委员会作为国 务院直属事业单位 是全国证券期货市场的主管部门 它是具有行政职责的事业单位 据此 证监会 干部应视同为国家机关工作人员 13 简言之 公务 的本质是与国家管理职权有直接联系或者是国有财产的运用 从事公务 也是 刑法实务中具有争议的法律事实之一 刑法解释学通过对 公务 的扩张理解 澄清了国家机关工作 人员的范围 14 在 杨建妮等受贿案 中 北田村自行投资的安居工程被认为不具有公共事务或公共 财产的属性 也不具有行政管理工作的属性 属于村民自治范围内的建设项目 被告人不具有国家工 作人员的身份 15 在 王修光等贪污 行贿案 中 农村基层组织人员利用协助人民政府从事土地征 用补偿费用管理的职务便利 侵吞补偿款 属于依法从事公务的贪污行为 16 在 姜静受贿案 中 姜 某及其辩护人认为公务有别于劳务 公务 须具备两个要件 一是对公共事务进行管理 二是具有国 家代表性 即代表国家对公共事务进行管理 法院认为姜某受国有公司委托 代表国有公司履行监督 管理职责 从事的是公务 构成受贿罪 17 综上所述 村民委员会 居民委员会被误作为具有公共管理职能的组织是对其宪法自治权利属性 的错误理解造成的 如果自治事项和其他公共事务事项均被视为 公务 则扩大了公务的本真涵义 自治与公务管理实际上是分离的 自治意义上的公务并不是行政法上的法定公共职能组织的公务的 要素 当自治组织在获得行政协助管理户籍 治安 处理突发事件权限时 其身份不再是自治组织而 是行政法上的法定公共职能组织 此时 自治组织的公共职能权限来源于其他法律授权 例如 传染 病防治法 2004 年修订 城市居民最低生活保障条例 1999 年通过 消防法 2008 年修订 等 赋予了自治组织一定的公务管理和参与权限 有些地方法院认定村民自治组织是行政诉讼被告 是从实体法上的自治事项角度肯定了它们公 共职能组织的身份 将自治管理混同于一般 公务 了 18 在刑法解释上 则排除了对上述自治事项 属于公务的解释 村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时 属于 刑法 第 93 条第 2 款规定的 其他依照法律从事公务的人员 一 救灾 抢险 防汛 优抚 扶贫 移民 救 济款物的管理 二 社会捐助公益事业款物的管理 三 国有土地的经营和管理 四 土地征用补偿 费用的管理 五 代征 代缴税款 六 有关计划生育 户籍 征兵工作 七 协助人民政府从事的其他 行政管理工作 19 三 法定公共职能组织与法律授权组织的区别 法律 法规授权的组织 的称谓见于 国家赔偿法 和 行政诉讼法 及其司法解释以及国务院 及其部门和地方政府关于行政执法资格的规范性文件中 法定公共职能组织具有独特性和独立性 不能将其混同于法律授权组织 比对而言 法定公共职能组织具有如下四个特征 其一 从实务经验上判断 法定公共职能组织作为被授权的行政主体须同时具备四个条件 1 13 参见 关于中国证监会主体认定的请示 的答复函 高检发法字 [2000]7 号 2000 年 4 月 3 日公布 14 参见熊选国 苗有水 如何把握 国家机关工作人员 的范围 载 人民法院报 2004 年 11 月 8 日第 3 版 15 参见河南省三门峡市中级人民法院 2012 三刑终字第 58 号判决书 16 参见海南省高级人民法院刑事裁定书 2013 琼刑二终字第 5 号 17 参见山东省青岛市中级人民法院刑事裁定书 2011 青刑二终字第 52 号 18 参见 郗建芬诉广饶县广饶街道一村村民委员会农业行政给付纠纷案 山东省垦利县人民法院行政判决书 2010 垦行初 字第 15 号 朱某某诉绍兴县某某政府行政复议决定纠纷案 浙江省绍兴市中级人民法院行政判决书 2010 浙绍行初字第 3 号 19 中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报 2000 年第 3 期 第 223 页 53

6 于立深 办公经费 主要 来自国家财政经费 并实行或者比照实施公务员编制 其人员须接受公务员纪律处分 的约束 2 具有管理公共事务的独立能力和独立范围 其针对的是行政机关剩余的公共事务 3 有 法律或法规的专门授权 4 具有公共事务管理职能的组织不是行政机关或其分支机构 内设机构及 派出机关或机构 市场经营组织虽然可能被授予一定的行政权 可以作为法律授权或委托组织 例如 商业银行可以收缴少量假币或者被委托行政罚款 具有行政主体资格 但是这并不表明商业银行是公 共职能组织 其获得的仅仅是一项特别授权而已 20 其二 在性质上 法定公共职能组织的内涵和外延更狭窄 它是一种新型的行政管理主体 虽然其 权限也来源于授权 但是其本身是独立于行政机关的公共组织 法律 法规授权的组织 是一个更加 宽泛的概念 以扬州市行政执法主体为例 法律授权组织包括 气象局 档案局 盐务管理局 农业机 械安全监理所 烟草专卖局 地方税务局发票管理所 地方税务局耕地占用税和契税管理所 国家统计 局扬州调查队 各工商所 巡警支队和大队 住房公积金管理中心 渔政管理站 植保植检站 动物卫生 监督所 地方海事局 运输管理处 航道管理处 纤维检验所 节能监察中心 社会保险基金管理中心 残疾人联合会等 行政机关的内设机构 派出机构 分支机构及事业单位均被涵盖在内 细究析 扬州 市的 法律 法规授权的具有管理公共事务职能的组织 却只包括气象局 档案局 住房公积金管理中 心 植保植检站 动物卫生监督所 纤维检验所 社会保险基金管理中心 残疾人联合会等等 21 行政处罚法 赋予法律 法规所创设的 法定公共职能组织 是一种新型的授权行政主体 通过 22 授权使之获得了对公共事务的行政管理职权 在授权范围内享有与行政机关基本相同的法律地 位 被赋予了行政规范的制定权 行政处罚权 监督检查权等 但是 被授权的具有公共管理职能的组 织不能是立法机关 司法机关 也不能是行政机关 23 其三 法定公共职能组织排除了行政机关及其内部机构 有学者认为法律授权组织的行政职权 并非来源于宪法和组织法 而是来自于有权机关以法律法规或规章形式的授权 授权对象主要包括事 业单位 社会团体 基层群众性自治组织 工会 共青团和妇联 还包括行政机关的内设机构和派出机 构 24 在实务中 法律授权组织虽然是执法机构 但通常不是行政机关 也有地方政府将内设机构 分支机构和派出机构排除在授权组织之外 例如 北京市的行政处罚执法主体不包括行政机关内设 机构 分支机构 派出机构 由法律法规授权的渔政监督管理站 种子管理站 节约用水办公室 献血办 公室 煤炭总公司及区县煤炭公司 爱国卫生运动委员会办公室 园林绿化执法队等非行政机关性质 的执法机构 才是授权组织 25 其四 法律授权组织通常涉及行政执法资格和行政被告身份等问题 而法定公共职能组织更具有 行政组织法意义 不局限于行政执法或者诉讼法意义 法定公共职能组织是与行政机关平行的新型 机构 其源于公务存在的特殊性 而法律授权组织是为了解决公务执行的便利性和便宜性 在实务中 20 参见 关于当事人不服商业银行行政处罚提起行政诉讼 应如何确定被告的请示 载中国法制出版社编 最高人民法院 司法解释与请示答复全书 中国法制出版社 2005 年版 关于诉商业银行行政处罚案件的适格被告问题的答复 [2003] 行他字第 11 号 2003 年 8 月 8 日公布 霍小兵诉招商银行北京分行东方广场支行收缴假币行政强制措施案 北京市东城区法院 2002 东行初 字第 52 号 21 参见 关于公布市级行政执法主体的通知 扬府发 [2011]179 号 2011 年 8 月 16 日公布 22 参见汪永清主编 中华人民共和国行政许可法释义 中国法制出版社 2003 年版 第 65 页 23 参见信春鹰主编 中华人民共和国行政强制法释义 法律出版社 2001 年版 第 页 24 姜明安 余凌云主编 行政法 科学出版社 2010 年版 第 128 页 25 参见 关于依法确定和调整行政执法主体有关事项的通知 京政发 [1996]24 号 1996 年 11 月 6 日公布 54

7 华东政法大学学报 2016 年第 6 期 法律授权组织具有行政主体身份的情形五花八门 例如根据 抗旱条例 地方政府防汛抗旱指挥机 26 商业银行有委托行 构具有某些公务管理职权 而社会保险基金经办机构是法律法规授权的组织 政处罚权 墙体材料和散装水泥管理办公室 具有行政执法主体资格 27 在以上组织中 没有一个 是法定公共职能组织 它们只是法律授权的具有行政执法资格的组织 二 法定公共职能组织的权力义务范围辨析 诸多立法规范本身并没有明确法定公共职能组织的权力范围 政府机关和学者对其范围的理解 也存在较大的差距 实务中 各地方政府经常对行政机关内设机构 分支机构 派出机构和具有公共 事务管理职能的组织以及其他组织不加区分地进行授权 通过查找各地 各级政府公布的行政执法 行政处罚 行政强制 行政许可 政府信息公开义务等 事项的执法资格的公告命令 可以初步判断法定公共职能组织的实际类型范围和权限 它们有别于作 为国家行政机关及其内设机构 分支机构 派出机构等被授权行政主体 但是它们之间很可能又相互 包容 缠绕在一起 一 不同行政管理权的授予 1. 授予行政处罚权的法定公共职能组织 关于行政处罚的实施机关 国务院法制办解释说 行政处罚权原则上是由具有行政处罚权的行政 机关在法定职权范围内实施 行政机关以外的其他组织 包括城市人民政府直属事业单位 未经法律 法规授权 或者未经具有行政处罚权的行政机关依照法律 法规 规章的规定在其法定权限范围内委 托 不得实施行政处罚 28 这一解释值得商榷 因为 行政处罚法 所规定的授权只能向具有公共事 务管理职能的组织做出 而没有说可以向 其他组织 做出授权 通常所谓的行政处罚权授出 是指授予类似太湖流域管理局这样的法定公共职能组织 但在 实务中 地方政府对行政机关 授权组织 委托组织的属性界定是非常混乱的 山东省政府最初认定 31 省气象局 地震局 盐务局 黄河河务局等是行政机关 含行政性机关 后又认定它们是法律 法规 授权的组织 兽医卫生监督所原被认定为行使行政处罚的委托组织 后被认定为法律 法规授权的组 织 授予行政许可权的法定公共职能组织 行政主体资格的区分是因为它们享有不同的行政管理权限 安徽省政府认定行使行政许可权 的行政机关有 38 个 包括省人民防空办公室 新闻办公室 台湾事务办公室 物价局等 法律授予行 26 参见 关于拖欠社会保险基金纠纷是否由法院主管的答复 载全国人大常委会法制工作委员会审定 最高人民法院司法 解释 中国民主法制出版社 2014 年版 27 参见 关于确认宁波市墙体材料和散装水泥管理办公室行政执法主体资格的批复 甬政发 [2011]75 号 2011 年 6 月 24 日公布 28 参见 对政府赋予行政管理职能的直属事业单位能否作为法定行政执法主体问题的复函 国法秘函 [1999]3 号 1999 年 1 月 13 日公布 29 参见 行政处罚法 第 17 条 法律 法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚 另 可参见 中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报 1996 年第 3 期 第 17 页 30 参见 太湖流域管理条例 中华人民共和国国务院令第 604 号 2011 年 10 月 20 日公布 第 66 条至第 68 条罚则 31 参见 关于公布省级行政处罚主体 组织 的决定 山东省人民政府令第 84 号 1997 年 9 月 3 日公布 32 参见 关于重新公布省级行政处罚主体的公告 山东省政府令第 131 号 2002 年 2 月 7 日公布 55

8 于立深 使许可权的组织有 29 个 包括省总工会 档案局 气象局 盐务管理局 公安边防总队 公安消防总队 事业单位登记管理局 公路管理局 公路运输管理局 港航管理局 地方海事局 船舶检验局 纤维检验 局 农业机械管理局 农业生态环境总站 兽医工作站 植物保护总站 渔船检验处 蚕种质量检验站 农药检定所 森林病虫防治总站 长江河道管理局 淮河河道管理局 怀洪新河河道管理局 淠史杭灌 区管理总局 龙河口水库管理处 省驷马山引江工程管理处 茨淮新河上桥工程管理处和注册会计师 协会 33 安徽省政府的认定同样存在问题 其所授权的组织并非都是具有管理公共事务职能的组织 例如 消防机构 边防机构通常被认为是行政机构或者派出机构 这与 行政许可法 中的授权法定公共职 能组织的立法规定也不一致 3. 授予行政强制权的法定公共职能组织 类似档案局 地震局这样的具有公共管理职能的组织 通常被认定为授权的行政强制主体 34 动物卫生监督所 植物检疫站 人防办 农机总站等 也可能被认定为授权组织 35 残疾人联合会也 被认为具有行政强制主体资格 36 东营市政府认定享有行政强制权力的法律 法规授权的组织共 11 个 颇具代表性 包括市油区办 公路局 畜牧局 地震局 知识产权局 防汛抗旱指挥部 社会保险管理 37 服务中心 渔政监督管理处 港航管理局 道路运输管理处 无线电管理处 其中有些是法定公共职 能组织 4. 授予其他行政权力的法定公共职能组织 在传统行政职权之外 具有公共事务管理职能的组织可能被授予其他新兴的新型行政管理权限 例如 新华通讯社对外国通讯社及其所属信息机构 港澳台通讯社及其所属信息机构 在我国境内发 布经济信息实行归口管理 新华通讯社有权对申请者及其发布经济信息的品种进行审批并确定收费 标准 依法处理违法行为 38 国家粮食储备局 中国轻工总会 中国纺织总会 中国船舶工业总公司 中国兵器工业总公司 中 国航天工业总公司 中国核工业总公司 中国石油天然气总公司 中国海洋石油总公司等部门和机构 对指定的或者其所属的企业财产的经营管理实施监督 中国出版集团公司对所属成员单位占用的经 营性国有资产行使出资人权利和行政监管权力 39 农垦总局及其各国营农场设立的社会公共事务 管理机构 被授权履行农垦的行政和社会管理职能 40 质量监督检验中心被授权开展产品质量监督 检验业务 41 上述授权组织中 既有政府公司也有行业协会 它们具有特定层面的公共事务管理职能 并因授 33 参见 关于公布行政许可实施主体的决定 安徽省政府令第 173 号 2004 年 8 月 2 日公布 34 参见 对省直部门和中央在甘单位行政强制实施主体资格进行清理 确认具备行政强制主体资格 第一批 的单位 甘政 发 [2012]52 号 2012 年 4 月 19 日公布 35 参见 关于公布我市行政强制实施主体和行政强制事项 第一批 的决定 甬政发 [2012]118 号 2012 年 11 月 19 日公布 36 参见 关于公布长春市第一批行政强制实施主体资格目录的通知 长府办发 [2012]1 号 2012 年 1 月 6 日公布 37 参见 关于公布市级行政强制实施主体及其行政强制权限的通知 东政发 [2012]28 号 2012 年 12 月 28 日公布 38 参见 关于授权新华通讯社对外国通讯社及其所属信息机构在中国境内发布经济信息实行归口管理的通知 国办发 [1996]1 号 1995 年 12 月 31 日公布 39 参见 关于中国出版集团转制为中国出版集团公司并授权管理国有资产等有关问题的批复 国函 [2004]22 号 2003 年 3 月 25 日公布 40 参见 海南省人民代表大会常务委员会关于推进海南农退款管理体制改革的决定 2009 年 5 月 31 日公布 41 参见 国家认监委关于对国家危险化学品质量监督检验中心 广东 授权的通知 2013 年 5 月 28 日公布 56

9 华东政法大学学报 2016 年第 6 期 权而获得了特定权限的行政主体资格 5. 负有政府信息公开义务的法定公共职能组织 经费来源于国家财政 行使公共管理权力或承担公共任务 这其中的任何一个因素都是产生政府 信息公开义务的条件 政府信息公开条例 第 36 条所规定的被授权公共职能组织既包括政府直属 事业单位 也包括由国家财政支持的行使公共事务管理职能的其他组织 通过检测 政府信息公开年 度报告 的发布主体 国务院南水北调工程建设委员会办公室 中国科学院 中国社会科学院 自然科 学基金管理委员会 地方各级政府所属的社会科学院 气象局 证券业监督管理委员会 保险业监督管 理委员会 政府所属的研究室 发展研究中心 中国国家标准化管理委员会 供销社 红十字会 残疾 人联合会 老龄工作委员会办公室 社会保险局 粮食或物质 储备局 地质矿产勘查局 开发局 注 册会计师协会 爱国卫生运动委员会办公室等 均被视为政府信息公开的义务主体 负有政府信息公开义务的法定公共职能组织 有别于公共企事业单位 如中石油 分 公司 中石 化石油 分 公司 公立学校或医疗保健机构等 虽然是政府信息公开的义务主体 但不是 法律 法规 授权的具有管理公共事务职能的组织 显然 法律授权组织与公共企事业单位也是有区别的 而一 些俗称的事业单位恰恰是法定公共职能组织 42 二 法定公共职能组织公法义务向行政管理权的转化 授权与赋予义务不一样 有些法定公共组织被设定了公法义务 并非被直接授予了行政管理职 权 例如 铁路管理机构包括铁路运输企业 虽然 1990 年 铁路法 并未予以直接授权 但是铁路行 政法规授权它们拥有一定的行政检查权 处罚权和强制权等 43 铁路安全管理条例 2013 年通过 区分了监管机关和运输企业 运输企业不再是被授权而是被设定了义务 铁路运输企业的公法义务 如下 制定突发事件应急预案并组织应急演练 对施工现场实行安全监督 实施火车票实名购买 查验 制度 对车票所记载身份信息与所持身份证件或者真实身份不符的持票人 有权拒绝其进站乘车 对 旅客及其随身携带 托运的行李物品进行安全检查 并有权拒绝不接受安全检查的旅客进站乘车和托 运行李物品 2015 年新 铁路法 保留了 国家铁路运输企业行使法律 行政法规授予的行政管理职 能 同时规定铁路职工有权行使安全检查权和制止违法行为的权利 行政法规通过设定公法义务的方式赋予公共企业一定的行政管理职权 是新近政企分开改革的 新现象 而在实务中 公共企业的行政管理权与公法义务的混合状态仍然并存 例如 中国长江三峡 集团公司全面负责三峡工程的建设与运营 内设三峡枢纽建设运行管理局 三峡枢纽运行管理单位 被设定的也是公法义务而非职权 三峡枢纽运行管理单位依法有安全生产 治安保卫 旅游控制的管 理义务 44 依据 邮政法 邮政企业提供普遍服务的同时 也有公法义务 即应当依法建立并执行邮 件收寄验视制度 邮政企业发现邮件内夹带禁止寄递或者限制寄递的物品的 应当按照国家有关规定 处理 依据 工会法 作为社会管理组织 各级工会也被设定一定的公法义务 即在侵犯职工劳动权 益情形下 工会应当代表职工与企业 事业单位交涉 要求企业 事业单位采取措施予以改正 工会应 对新建 扩建企业和技术改造工程中的劳动条件和安全卫生设施进行监督 公法义务与行政管理权的混合还表现在称谓的模糊转换上 消费者协会是对商品和服务进行社 42 在 张某诉某区房屋土地经营管理中心政府信息公开行为案 北京市西城区法院 [2010] 西行初字第 329 号 中 该管 理中心是具有直管公房经营管理权的事业单位 负责公房的经营 管理和服务工作 43 参见 铁路运输安全保护条例 国务院令第 430 号 2004 年 12 月 27 日公布 第六章 法律责任 已经废除 44 参见 长江三峡水利枢纽安全保卫条例 国务院令第 640 号 2013 年 9 月 9 日公布 第 25 条至第 31 条 57

10 于立深 会监督的保护消费者合法权益的社会组织 它享有一系列的 公益性职责 即法律将消费者协会的权 利界定为 履行职责 但是 上海市将消费者协会的权利定义为 履行职能 协会也被更名为 消费 者权益保护委员会 45 三 法定公共职能组织的合法性评价 法定公共职能组织的设定及其职权行使 均存在不同程度的争议性且在不同政府 司法机关 社 会组织之间存在着认同的差异性 一 政府间对法定公共职能组织认定的差异性 同一种类型的组织属于何种行政执法主体资格 各级地方政府的认定有很大差异 行政机关与 法律授权组织之间的界限也不清晰 例如 山东省交通厅公路运输管理局被认定为授权组织 吉林省 则认定为委托组织 46 上海市政府认定的行政机关包括市消防局 市公安局交通警察总队 支队 大 队等 市陆上运输管理处 市汽车维修管理处则是法定授权组织 这与安徽省的规定有很大差异 47 中央政府与地方政府之间也存在不同认识 何谓法定公共职能组织 很多时候地方政府也不甚 清楚 例如 上海市政府设立了市社会团体管理局 负责全市社会团体和民办非企业单位的登记管理 对于该机构是否具有行政许可实施主体资格 国务院法制办解释说 根据 社会团体登记管理条例 的规定 在地方负责社会团体登记的行政机关是县级以上地方政府民政部门 48 显然 上海市社会 团体管理局作为一个事业单位 仅仅是一个委托机构 并无独立的行政主体资格 以上多为法律授权组织的情形 法定公共职能组织的认定亦存在政府间的差异性 同样是公园 管理机构 有的城市设定为法律授权组织 有的设定为委托组织 这种差异性并非源于法律对行政事 项管理权的不同授权 而是行政体制的惯例现状造成的 这反映出不同的政府对事项管理的独立程度 二 政府与非政府组织认定的差异性 安徽省政府认定省注册会计师协会具有行政许可主体资格且是授权的法定公共职能组织 上海 市政府也认定行政许可法定授权组织包括上海市注册会计师协会 49 但是 注册会计师协会多被视 为行政执法的委托组织 中国注册会计师协会就认为 根据 注册会计师法 违反注册会计师处罚 暂行办法 财政部各司职责范围暂行规定 等有关规定 注册会计师协会受到财政部门的委托 负责 对注册会计师和会计师事务所依法进行监督 管理和处理处罚等工作 50 显然 在中国注册会计师 协会的视域里 注会协会并不是法定公共职能组织 但是私下里 中国注册会计师协会又认为自己属 于国家机关 51 相较而言, 我国台湾地区的会计师公会和律师公会并无惩戒权 相应的惩戒权属于 45 参见 中华人民共和国消费者权益保护法 2013 年修订 第 36 条至第 37 条 上海市消费者权益保护条例 2002 年通 过 第 5 条 第 40 条和第 41 条 关于消费者权益保护委员会行使 上海市消费者权益保护条例 赋予消费者协会职能的解释 上海 市人民代表大会常务委员会公告第 35 号 2004 年 2 月 20 日公布 46 参见 关于 吉林省道路运输管理条例 执法主体的解释 吉林省第九届人民代表大会常务委员会第 60 号公告 2001 年 3 月 30 日公布 47 参见上海市人民政府法制办公室 关于行政许可实施主体的公告 2004 年 6 月 17 日 第 1 号 2014 年 6 月 30 日 第 2 3 号 公布 48 参见 对 关于行政许可实施主体清理有关问题的请示 的复函 国法秘函 [2004]169 号 2004 年 6 月 23 日公布 49 参见上海市人民政府法制办公室 关于行政许可实施主体的公告 2014 年 6 月 30 日公布 第 2 号 50 参见 关于协会是否具有注册会计师行业监管的主体地位的请示的答复 会协 [2001]234 号 2001 年 9 月 24 日公布 51 参见钟讯 中注协荣获 中央国家机关文明单位 称号 载 中国注册会计师 2008 年第 6 期 58

11 华东政法大学学报 2016 年第 6 期 专门的惩戒委员会 52 三 司法机关与政府之间评价的差异性 相对于行政机关 法定公共职能组织只能作为片面的行政主体 即其行政管理权限是不全面的和 特定的 对法定公共职能组织的合法资格评价 行政系统内部认同并不存在争议 所担心的是司法机 关是否采取不认同的否定性评价 例如 山东省公安厅交通警察总队被认为是法律授权组织 最高 法院的司法答复却认为 根据 道路交通安全法实施条例 53 如果公安局交通警察支队下设的大队 相当于县级公安机关交通管理部门 则其可以以自己名义作出处罚决定 54 显然 最高法院将交通 警察支队视为了行政机关 而不是授权组织 首先 三定方案 能否作为授权的依据 人民政府批准的 三定方案 通常被作为法定公共职 能组织的行政执法主体资格判断的主要依据 最高法院在司法答复中肯定了中国保监会 三定方案 的授权合法性 肯定其行政调查和处罚主体资格 55 在本质上 不与上位法抵触的 三定方案 被作 为法定公共职能组织授权的合法依据 处于法律适用的被援引的地位 其次 行政规章能否作为实体法授权的依据 从立法规范上看 法定公共职能组织的授权依据是 法律法规 在授权之后即成为行政主体 新 行政诉讼法 确认了行政规章授权的合法性 这是针对 诉讼主体身份而言的 并非实体法上的主体地位 由于实体法上的主体和诉讼法上的主体经常是不 一致的 这就造成诉讼主体资格成立了 而实体法上的主体资格未必成立 在法律适用上 即使有作 为 依据 的法律法规 也并不意味着法院必须消极适用它们 法院也有选择适用的权限 选择适用 法律是法院适用权的有机组成部分 56 这就意味着超越上位法规定授权的公共职能组织 是不被法 院认同的 实务中 有些地方政府对行政处罚 许可 强制等方面执法主体资格的确认 是缺乏合法性 的 最高人民法院的一个司法答复在经研究并征求全国人大常委会法工委和国务院法制局的意见之 后认为 公路管理条例实施细则 第 9 条规定的授权只能理解为是委托授权 公路养护管理总段 分 段 不具备行政主体资格 且省政府也不具备该项行政管理权的授权主体资格 57 再次 其他规范性文件能否作为授权的依据 立法规范只规定了法律法规对其他组织的授权 但是 实务中经常有其他规范性文件予以授权的情形 铁道部曾经授予各铁路局和公司以行政职 权 58 公安部曾经赋予县级以上企事业公安机关以一定的拘留 收容审查和逮捕权力 59 这显然违 反了法律保留原则 实务中 新兴新型的公共事务组织的管理权限 经常是由其他规范性文件授予的 例如 民政部申明 依据 社会团体登记管理条例 国务院已授权中国法学会作为社会团体业务主管 52 参见我国台湾地区 会计师法 2016 年修订 和 律师法 2010 年 53 参见 道路交通安全法实施条例 2004 年通过 第 109 条第 1 款 对道路交通安全违法行为人处以罚款或者暂扣驾驶 证处罚的 由违法行为发生地的县级以上人民政府公安机关交通管理部门或者相当于同级的公安机关交通管理部门作出决定 54 参见最高人民法院 关于交通警察支队的下属大队能否作为行政处罚主体等问题的答复 [2009] 行他字第 9 号 2009 年 12 月 2 日公布 55 参见最高人民法院 关于审理涉及保险公司不正当竞争行为的行政处罚案件时如何确定行政主体问题的复函 法函 [2003]65 号 2003 年 12 月 10 日 56 参见江必新 梁凤云 行政诉讼法理论与实务 下卷 北京大学出版社 2009 年版 第 1069 页 57 参见 公路管理条例实施细则 1988 年通过 第 9 条 各级公路主管部门可根据实际情况设置公路管理机构 公路管 理机构依据公路主管部门的授权 负责公路管理工作 关于公路路政管理机构行政主体资格及有关法律适用问题的答复 [1994] 行复字第 4 号 1995 年 1 月 15 日公布 58 参见 关于授权铁路局对合资 地方铁路企业行使安全管理职责的通知 铁办 [2002]35 号 2002 年 5 月 7 日公布 已废 止 59 参见 对可否授权企事业公安机构审批收审问题的批复 公法 [1991]114 号 1991 年 8 月 27 日公布 59

12 于立深 单位 60 中国人民银行根据 海峡两岸货币清算合作备忘录 授权中国银行台北分行进行台湾人民 币业务清算 61 在这里 中国法学会 中国银行台北分行和计量研究院是法定公共职能组织 来自地方政府及其 部门的其他规范性文件 也多有授权规定 例如 河北省政府会商省编办 省法制办之后 认定各设区 市房产管理局是依法经省政府批准成立的 是各设区市政府的工作部门 具有管理社会公共事务的职 能 无论使用行政编制还是事业编制 均可作为行政许可的实施主体 62 最后 在较少的案例中 也可以观察到对法定公共职能组织存在问题的司法处理原则 事业法人 基于授权 多被认定为行政主体 例如 法院认定公路管理机构依法有权进行行政处罚 63 住房公积 金管理中心是法律法规授权的事业性单位 可作出有关住房公积金具体行政行为 64 法院判断事业法人 社会组织或社会团体的行政主体资格 主要考虑两个基本要素 第一 是否有 法律授权 第二 是否是公务管理 法院多认为医疗事故鉴定委员会 劳动能力鉴定委员会属于技术 性的中介服务机构 其行为具有技术性和松散性 不是行政主体的行政行为 65 也有法院认为劳动 鉴定委员会根据 工伤保险条例 授权 是代表国家履行劳动能力鉴定职能的行政组织 66 四 法定公共职能组织的未来发展 一 从混乱到有序的期待 如前所述 法律 法规授权的具有管理公共事务职能的组织 或者 法律 法规授权的具有公共 事务管理职能的组织 是一种特定行政组织和行政主体的称谓 它在范围上有别于一般的法律授权 组织 排除了对行政机关及其内设机构 分支机构 派出机构的授权 即法定公共职能组织多被定位为 国家财政拨款 参照公务员编制设置的事业单位 法定公共职能组织这种制度出现的根本原因是什么 是公共组织职能自然演化的结果 还是国 家权能在分化过程中主动采取的改变 还是行政机构改革无法消化雍冗机构的结果 为了机构改 革 不得不把行政机关削减为法定公共职能组织 尤其是参照公务员套改之后 涉及工作人员的职务 67 与级别 工资和身份管理 更将驱动法定公共职能组织的去留问题 在法定公共职能组织的识别中 实务部门更在意上位法的合法依据 通过不断地向上级请示来廓 清争议的行政执法主体的范围 法定公共职能组织制度的出现 也使得各级政府及其工作部门授权 60 参见 关于国务院授权中国法学会作为社会团体业务主管单位的通知 民发 [2007]43 号 2006 年 12 月 31 日公布 61 参见中国人民银行公告 [2012] 第 18 号 2012 年 12 月 11 日公布 62 参见河北省建设厅 关于属事业编制的设区市房产管理局可作为行政许可实施主体的通知 2004 年 12 月 20 日颁布 63 参见 天长市运输公司与南京市六合区公路管理站公路管理行政处罚纠纷上诉案 江苏省南京市中级人民法院行政判 决书 2011 宁行终字第 16 号 64 参见 广州市番禺区旧水坑丰达电机厂与广州住房公积金管理中心住房公积金行政管理纠纷上诉案 广州市中级法 院 2010 穗中法行终字第 361 号 广州市广红软木厂与广州住房公积金管理中心责令限期办理决定纠纷上诉案 广州市中级法院 2010 穗中法行终字第 460 号 65 参见 康仕林诉大丰市卫生局拒绝履行鉴定医疗事故的法定职责案 江苏大丰市法院 1999 大行再字第 1 号 杨海增诉 河南省人民政府行政复议决定案 河南省高级人民法院行政判决书 2013 豫法行终字第 号 重庆市涪陵区大木明祥煤矿有 限责任公司诉涪陵区劳动鉴定委员会职工劳动能力鉴定纠纷案 重庆市涪陵区人民法院 2009 涪法行初字第 3 号 66 参见 林启可诉龙岩市劳动鉴定委员会工伤重新鉴定结论案 福建省龙岩市新罗区人民法院 2004 岩行初字第 40 号 67 参见 参照 中华人民共和国公务员法 管理的单位审批办法 中发 [2006]9 号文件 2006 年 4 月 9 日公布 60

13 华东政法大学学报 2016 年第 6 期 组织的识别标准愈发混乱 例如 司法部曾在批复中认为 公证处作为国家公证机关 依法履行监督 证明职能 公证处不应成为民事诉讼的被告 鉴于公证处在相关拍卖活动中是依法履行职务 如认为 公证处的公证行为有不当或错误 应按行政复议或行政诉讼的有关规定办理 68 在 苏萍玩忽职守 案 中 公证员所进行的公证行为被认为是代表国家行使证明权的行为 系在代表国家行使职权的组 织中从事公务 符合玩忽职守罪的主体资格 法官认为 从现阶段来看 国家虽然已经将公证机构纳 入国家事业法人的行列 使公证机构在形式上已经不再属于行政机关 但公证机构不是完全的市场化 的社会中介组织 其系以国家的名义出具公证书 其公证行为系代表国家行使证明权的活动 公证机 构仍是属于法律 法规授权行使一定司法职能的组织 69 中国的行政主体范围处于混乱状态 而法定公共职能组织的判断标准和实际依据的合法性更成 问题 与国外不同 我国法定公共职能组织的设定大多是基于编制的考虑 公务的专门性和职权合理 性考虑得很少 而且行政机关 法定公共职能组织 一般法律授权组织之间的名实分离已经没有任何 意义 例如 新华通讯社在 1954 年被列为 20 个国务院直属机构之一 1982 年又被作为国务院的组 关于国务院机构改革方案的决定 又将其作 成部门 是国家集中统一的新闻发布机关 年 为直属事业单位 理由是其本身的职能是开展新闻业务工作 不具有政府行政管理职能 实务中 某些地方政府把行使城市市容环境卫生行政职能的市容环境管理局定位为政府部门 有 的则定位为直属事业单位 71 市容环境卫生管理局是政府部门抑或直属事业单位的界定 纯粹是由 地方政府自己根据编制需要设定的 通过法定授权又解决了其行政职权的问题 2015 年天津滨海化 学品爆炸案昭示世人 天津港公安消防部门并不属于天津市公安局系统 而是隶属于天津港务集团的 企业组织 由此可见 法定公共职能组织如果缺乏法治的约束 其设定和分类徒具法表 也就没有了 实质的正面意义 二 法定公共职能组织的改革思路 法定公共职能组织 实际上是中国特色行政编制和管理制度的副产品 政企分开 政事分开 政 府与市场 政府与社会的关系基本理顺 政府的经济调节 市场监管 社会管理和公共服务职能基本到 位 是建设法治政府的目标 这也是深化行政管理体制改革的基本目标 主要承担行政职能的事业单 位 将逐步转为行政机构或将行政职能剥离给行政机构 72 中央政府正在推进事业单位改革 整体思路已经形成 事业单位被界定为 经济社会发展中提供 公益服务的主要载体 按照社会功能 现有事业单位划分为承担行政职能 从事生产经营活动和从 事公益服务三个类别 承担行政职能的事业单位 即承担行政决策 行政执行 行政监督等职能的事 业单位 将从严认定 行政工作任务不足的 将予以撤销或并入其他事业单位 对完全承担行政职能 的事业单位 可调整为相关行政机关的内设机构 今后 不再批准设立承担行政职能的事业单位 参见 关于洛阳市公证处不应成为经济 民事 诉讼被告的批复 司法部 [93] 司办字第 31 号 1993 年 7 月 5 日公布 69 参见大连市金州区人民法院 2005 金刑初字第 379 号判决书 大连市中级人民法院 2005 大刑终字第 438 号裁定书 70 参见 中华人民共和国国务院公报 1954 年第 2 期 第 68 页 关于将新华通讯社作为国务院的组成部门的决议 第五届 全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议 1982 年 8 月 23 日通过 71 行政处罚原则上由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施 行政机关以外的其他组织 包括城市人民政府直 属事业单位 未经法律 法规授权 或者未经具有行政处罚权的行政机关依照法律 法规 规章的规定在其法定权限范围内委托 不得 实施行政处罚 参见 关于政府直属事业单位是否法定行政执法主体的复函 国法秘函 [1999]3 号 1999 年 1 月 13 日公布 72 参见 关于深化行政管理体制改革的意见 中发 [2008]5 号 2008 年 3 月 4 日公布 73 参见 关于分类推进事业单位改革的指导意见 中发 [2011]5 号 2012 年 4 月 16 日公布 关于事业单位分类的意见 国办发 [2011]37 号 2011 年 7 月 24 日公布 61

14 于立深 认定事业单位承担行政职能的依据是国家有关法律法规和中央有关政策规定 不以机构名称 经费来 源 人员管理方式等作为依据 74 对照本文的研究 法定公共职能组织存在于我国的事业单位之中 按照行政职能 市场资源配置 基本公益服务的三分法 只有继续保留行政职能的事业单位才是法定公共职能组织 但是 其他两种 事业单位也可能获得片面的行政职权授予 或者被设定某种公法义务 从而获得一定的行政职权 它 们应该被称为法律授权组织 三 行政法上授权组织的再认识 通过对法定公共职能组织制度及其实务 法律授权组织制度及其实务的剖析 大体可以分辨出我 国行政法上授权组织及其理论存在的问题和发展方向 其一 公用事业单位和行业公司经济行政管理权正在式微和消失 监管机构与运营企事业分离的 格局初步形成 通过对 铁路法 1990 年制定 2015 年修订 烟草专卖法 1991 年通过 2015 年修订 和 邮政法 2012 年修订 中授权组织条款的分析 可以得出以下结论 由于公用企事业单位改革滞 后 也由于立法修改滞后 公用企事业单位和行业公司经济行政管理权已经式微 并终将消失 例如 盐业公司与盐务管理局有别 盐业公司不再作为行政授权的执法主体 剥离食盐批发企业承担的行政 管理职能是食盐安全监管体制改革的方向之一 75 其二 社会管理权的授出日益加大 将出现更多的法定公共职能组织作为新兴和新型的行政执法 主体 如前所述 注册会计师协会一般被地方政府认定为法定公共职能组织 依据 住房公积金管理 条例 2002 年修订 住房公积金管理中心也是法定公共职能组织 地方性法规具有相当的立法裁 量权 其对城市轨道公司 公园或者自然保护区管理机构等新型公共管理机构进行了更多的授权 其三 建立面向实践的行政主体理论及重构主体范围 我国现行的行政法教科书编写的行政主 体内容中带有较大的主观认识 把某些学术期望与实践问题混淆起来了 并未顾及实践部门的做法和 意见 例如 行业协会经常被学术界视为当然的法定公共职能组织 而实务中 行业协会作为非营利 性社会团体 它可能是法律授权的具有公共事务管理职能的组织 也可能只是一个委托组织 在新近 的地方立法中 行业协会的基本职能已经不再具有国家意义上的行政管理职权地位 76 行政主体理论及主体范围重构 须把握四个问题 1 社会权力正在被分解和重构 且日益受到 法律保留和人权保障原则的限制 社会组织初始的权力内容包括两大部分 民主权利 力 和特别权 利 力 经过人权理念和制度的重塑 属于民主权利 力 的社会权力的传统部分将被保留 但须符合 民主主义原则 如社会组织的内部管理权限 属于特别权力管理的社会权力部分 将被取消或者需要 法律授权 这部分行政权力受到法律保留原则和人权保障原则的限制 如行业协会对人身权利 财产 权等基本权利的管制须有法律上的依据 传统的社会组织曾经拥有对自身成员的人身处置权 现代 社会则不允许 2 随着社会的变迁 中国经济组织和社会组织的地位发生交替变化 社会组织参与 社会治理的管理权在加速扩大 而传统经济组织的权力则已逐渐式微 但是 这并不意味着具有社会 权力的社会组织都应该扩大解释成 行政主体 而应该区分这些社会组织是否真正具有 公务性 3 授权组织并未获得传统干预行政式的权力 法定公共职能组织不一定获得了行政处罚 行政许可或行 74 参见 关于承担行政职能事业单位改革的意见 国办发 [2011]37 号 2011 年 7 月 24 日公布 75 参见 盐业体制改革方案 国发 [2016]25 号 2016 年 4 月 22 日公布 76 参见地方政府规章 湖南省行业协会管理办法 2005 年通过 山西省促进行业协会发展规定 2006 年通过 地方性 法规 云南省行业协会条例 2012 年通过 上海市促进行业协会发展规定 2010 年修订 62

15 华东政法大学学报 2016 年第 6 期 政强制权 而是可能获得了新兴的 新型的权力 例如参与社会治理的权力 作出行政给付的权力和进 行社会评价的权力 4 审慎对待自治组织或社会组织的权能 为了抑制它们现实中的违法行为 行 政法学者和律师开出的药方不是回归纠纷处理的民事诉讼轨道 而是不断通过授权理念来扩张行政 诉讼被告的范围 就此把行业协会 村民委员会 公证处 政府公司等均视为行政主体 但是 这样做 并无助于解决这些组织的违法侵权问题 还将不同组织及其职权的关系弄混了 其四 人民团体和全国性社会团体的法定公共职能资格和行为将被强化 现有参加中国人民政 治协商会议的人民团体包括 中华全国总工会 中国共产主义青年团 中华全国妇女联合会等 免予 登记的社会团体有 中国文学艺术界联合会 中国作家协会 中华全国新闻工作者协会 中华职业教育 社等 77 中国文联所属的 11 个文艺家协会也免予社团登记 即 中国戏曲家协会 中国电影家协会 中国音乐家协会 中国美术家协会 中国曲艺家协会 中国舞蹈家协会 中国民间文艺家协会 中国摄 影家协会 中国书法家协会 中国杂技家协会 中国电视家协会 78 它们使用中央机构编制部门的直 接管理机构编制 参照公务员法进行管理 79 在未来事业单位改革中 这些组织最可能被界定为本 文所称的法定公共职能组织 其五 法定公共职能组织经过事业单位改革之后 将被区分为两类 一类是具有行政职能的 一类 是被设定公法义务的 设定公法义务的公共事务组织将采取事业单位法人治理结构 通过公法义务 向管理职权转化 这些事业单位实质上也获得了一定的行政职能 另外 既有的授权观念将得到修正 以往行政法学关注的是作为行政诉讼法主体资格的法定公共职能组织 现在则要关注和重建实体法 意义上的法定公共职能组织 即行政组织法意义上的公共事务管理的内容将得到重视 应更加重视 公共职能组织的 公务 要素 即公务的内涵决定了这类组织独立存在的必要性和范围 不能只关注 这类组织是否获得了行政权力 尤其是处罚权 其六 运营企事业单位与监管主体的区分进一步明确化 运营与监管 营利与拨款 过渡性和私 有化或者向行政机构身份的转化等问题 是中国事业单位改革和法定公共组织建构的重要组织法问 题 1 运营组织与监管机构的重划 实际上是让我国的企事业单位回到自己的实体组织的应有轨道 尽量避免政企不分 政事不分的状况 而监管机构须是行政机构 2 营利与拨款的经费区隔 就是赋 予诸多担负公共任务的法定公共职能组织以一定的财政组织权 甚至可以通过发行债券或者收费的 方式获得自主收益 而不再单纯地依赖政府财政拨款 3 法定公共职能组织仍然具有过渡性和临时 性的特点 即有些法定公共职能组织的身份及其存在是暂时的 过渡性质的 它们可能转化为行政机 构或者完全私有化 变成担负公务的私法主体 最后 基于中国政府的财政实力和计划体制及其思维的弊端 应该重新定义 公务 的范围 应该 在最小意义上使用 公务 相反 目前行政法学者的见解是在最宽泛意义上使用 公务 为了行政 诉讼受案范围和被告资格的扩张 不惜破坏对 公务 内涵的基本理解 为了行政诉讼法的发展而牺 牲行政实体法的正当发展 这种思维泛化了 公务 阻碍了政企分开和政事分开 不同于境外的公法人或行政法人制度 我国法定公共职能组织的改革 需要完成解构 建构 重 构三重任务 所谓解构 是对计划体制下 命令 控制 模式所衍生的企事业单位的公共管理职能身 77 参见 关于对部分团体免予社团登记有关问题的通知 民发 [2000]256 号 2000 年 12 月 1 日公布 78 参见 关于对部分社团免予社团登记的通知 民发 [2000]257 号 2000 年 12 月 5 日公布 79 参见 工会 共青团 妇联等人民团体和群众团体机关参照 中华人民共和国公务员法 管理的意见 组通字 [2006]28 号 2006 年 8 月 25 日公布 63

16 于立深 份进行解构 当务之急是解除国企 大学机构所残留的行政身份 所谓建构 是指对新生的公务及公 共职能身份进行立法识别 如因应自然资源和公共资源的增长需要而设立新的公共管理机构 所谓 重构 是指对过去公共职能身份不佳或不当的组织 因其无效益无效率而需进行组织重建 例如证监 会等政府直属事业单位须回归行政机构身份 中外法定公共职能组织的主要区别之一是 我国关注行政职权尤其是罚则的授出 而国外则着 眼于公共服务效率实现的管理权限和法人治理结构 在最小的 公务 理解上 我国应该重视由私 法组织提供公共服务 不一定必须由行政机关和法定公共职能组织来完成公法任务 基于授权 美 国行政机构最早在 1903 年就采取了公司组织形式 议会创设的公共机构 public authority 即政府公 司 government corporation 担负着经济政府的功能 提供光 热 电力 水 运输和交通 构筑和运营桥 梁 管道 疗养地 集市 公园 公共设施 住宅 天文馆 工业展览 战争纪念和污水处理等 在都市计划 中扮演着重要角色 实施各种公共服务 80 作为国家 州际和市政管理的一种行政机关 公共机构的 数量 身份和职能也在发生变化 1945 年 政府公司控制法 Government Corporation Control Act of 1945 创制时列举了 28 个联邦政府公司 之后有些政府公司被取消了 有些是新创设的 有的则改变 了身份 美国国家红十字会 证券投资者保护公司和房地美 Fannie Mae 属于联邦实业的私人公司 铀浓缩公司 USEC 已经完成了向私有化的转变 而在 1993 年以前 它还是隶属能源部的正式行政机 构 采取上市 公司并购收购的剥离方式的私有化之后 铀浓缩公司进入世界市场 继续涉及公共政 策的实施 购买大量俄罗斯浓缩铀 抑制这些铀被俄罗斯或其他国家用于制造核武器 81 五 结语 立足于中国本土制度资源 当此行政组织和事业单位深化改革之际 本文最后做四点主张 第一 法定公共职能组织实际是一种行政机构 不同于行政执法和诉讼法上的一般授权组织 第二 城市居 民委员会和村民委员会应该维持其自治的宪法主体身份 不宜混淆自治和公务管理权限 第三 绝大 多数行业协会不应仿照法国和德国的公法人身份 而应逐渐取消国家财政拨款 通过会员出资来建立 它们的法人治理结构 其仍可担当起公共职能任务 若抑制它们有背离公共目的之虞 对此 可以通 过立法进行约束 不宜因此强加行政主体身份于其身 第四 伴随着城市化和现代化而出现的公共事 业单位 如城市轨道公司 污水处理公司 公立大学 的公共职能实现 也可以采取私法组织模式 它 们通过公法义务的设定或者特定授权而获得了 片面的行政主体 身份 其法人治理结构宜采取董事 会 理事会 模式 同样不宜附加行政主体身份 责任编辑 陈越峰 80 Peter R. Nehemkis, The Public Authority: Some Legal and Practical Aspects, 47 1 The Yale Law Journal 14,15, Kevin R. Kosar, Federal Government Corporations: An Overview, June 8, 2011, pdf, accessed September 9,