Research on the System of Revocation of the Guardianship of the Minors A thesis Submitted to Dalian Maritime University In partial fulfillment of the

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1 分类号密级 U D C 单位代码 全日制学术型硕士研究生学位论文 未成年人监护权撤销制度研究 指导教师 申请学位类别 法学硕士 学科 ( 专业 ) 名称法学 ( 民商法 ) 学位授予单位 大连海事大学 2015 年 6 月

2 Research on the System of Revocation of the Guardianship of the Minors A thesis Submitted to Dalian Maritime University In partial fulfillment of the requirements for the degree of Master of Laws by (Civil Commercial Law) Thesis Supervisor: Professor June 2015

3 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明 : 本论文是在导师的指导下, 独立进行研究工作所取得的成果, 撰写成博 / 硕士学位论文 除论 文中已经注明引用的内容外, 对论文的研究做出重要贡献的个人和集体, 均已在 文中以明确方式标明 本论文中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经 公开发表或未公开发表的成果 本声明的法律责任由本人承担 学位论文作者签名 : 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留 使用研究生学位论文的规定, 即 : 大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版, 允许论文被查阅和借阅 本人授权大连海事大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索, 也可采用影印 缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文 同意将本学位论文收录到 中国优秀博硕士学位论文全文数据库 ( 中国学术期刊 ( 光盘版 ) 电子杂志社 ) 中国学位论文全文数据库 ( 中国科学技术信息研究所 ) 等数据库中, 并以电子出版物形式出版发行和提供信息服务 保密的论文在解密后遵守此规定 本学位论文属于 : 保密 在年解密后适用本授权书 不保密 ( 请在以上方框内打 ) 论文作者签名 : 导师签名 : 日期 : 年月日

4 中文摘要 摘要 未成年人监护权撤销是民法中对未成年人合法权益保护的一项重要制度 世界大多数国家的立法都根据自己的国情确立了这一制度 未成年人监护权撤销制度体系包括从监护人对未成年人实施侵害的发现到对撤销监护权的未成年人进行后续安置等一系列问题 我国现行法律中虽然也对未成年人监护权撤销加以规定, 但仍存在不足 因此, 应当结合我国的具体国情, 吸取域外国家的先进立法经验, 对我国的相关立法作进一步的健全和完善, 实现对未成年人利益更好的保护 本文分为四个部分 : 第一部分论述了未成年人监护权撤销的基本理论问题 主要探讨未成年人监护权撤销的界定, 未成年人监护权撤销与监护权转移的关系, 以及未成年人监护权撤销的法理基础 第二部分对域外未成年人监护权撤销立法进行比较研究, 并提出对我国立法的启示 本部分指出, 从发现未成年人的权益遭受侵害到未成年人后续的妥善安置, 两大法系国家都有成熟 完备的立法作为保障, 值得我国借鉴 第三部分论述我国未成年人监护权撤销的立法现状及不足 本部分按照发现 临时救助 诉讼 安置 监督的逻辑顺序, 对我国未成年人监护权撤销各个环节的立法进行评析, 指出我国现行立法中未成年人监护权撤销相关规定的不足之处, 反映出国家公权力的介入较少, 导致司法过程中阻碍颇多, 难以实现对未成年人的司法救济的弊端 第四部分针对我国未成年人监护权撤销制度的构建提出建议, 认为我国目前需要贯彻未成年人最大利益原则, 在完善未成年人监护权撤销立法的同时, 还应增设处理未成年人监护事务的专门机构来加大国家公权力的介入力度, 建立完善的未成年人监护权撤销制度体系 在我国未成年人监护法律体系中, 由于国家公权力缺失, 导致现行立法对家庭监护过分依赖, 使监护人侵害未成年人的事件无法得到妥善处理 所以, 应明确国家监护责任, 在坚持未成年人最大利益原则的基础上, 完善我国未成年人监护权撤销的相关立法, 以保障未成年人健康成长 关键词 : 未成年人 ; 监护权 ; 撤销 ; 监督

5 英文摘要 ABSTRACT The regime of the revocation of the guardianship of minors is of essential importance for the protection of minors interests in civil law. Most countries in the world have established the regime of the revocation of the guardianship of minors or other similar regimes on the basis of their own national conditions. The regime of the revocation of the guardianship of minors includes the finding of inflictors against minors, the aftercare of inflicted minors and other related issues. Though the regime of the revocation of the guardianship of minors has been provided in the law of China, its flaws are obvious. To absorb the advanced legislation experience and to improve the national laws on the regime of the revocation of the guardianship of minors based on the situation of China can furnish the minors with better protection. This thesis is composed of four parts. The first part illustrates the basic theoretical issues of the revocation of the guardianship of minors. This part mainly focuses on the concept of the revocation of the guardianship of minors, the relationship between the revocation of the guardianship of minors and transfer of guardianship, and the legal basis of the revocation of the guardianship of minors. The second part conducts makes a comparative studies of foreign laws on the revocation of the guardianship of minors, and proposes what is worth of reference for China. According to this part, quite a few countries in the two legal systems have sound and complete legislation to protect minors from inflictions and to offer the minors proper aftercare. China should draw on the experience therefrom. The third part discusses the flaws of the law on regime of the revocation of the guardianship of minors in force. In the logical sequence of finding, temporary relief, litigation, aftercare, supervision, this part makes comments on every session of the laws and opines that nowadays many flaws still exist in the regime of the revocation of the guardianship of minors and the administrative involvement is far from enough, which result much impediments in judicial proceedings and in judicial relief to the minors. The fourth part puts forward advices for the regime of the revocation of the

6 英文摘要 guardianship of minors. This part point out that at present, the minor best interest principle should be implemented in China and specialized agencies should be instituted for an enhancing administrative involvement. Meanwhile the laws and systems on the regime of the revocation of the guardianship of minors should be modified. In China s legal system of the guardianship of minors, as for the inadequate administrative involvement, the laws in force are much too dependent on family guardianship, and the inflicted minors are usually insufficiently protected. On this account, relevant legislations on the regime of the revocation of the guardianship of minors should be made or modified on the minor best interest principle and national guardianship responsibility should be set up for the welfare of minors healthy growth. Key Words:Minors; Guardianship; Revocation; Supervision

7 目录 目录 引言... 1 第 1 章未成年人监护权撤销的基本理论问题 未成年人监护权撤销的界定 监护的含义 未成年人监护权撤销的含义 未成年人监护权撤销与监护权转移 未成年人监护权撤销的法理基础 国家主义监护形态 未成年人最大利益原则... 7 第 2 章域外未成年人监护权撤销制度立法比较 监护人侵害子女行为的发现 未成年人监护权撤销的条件 未成年人监护权撤销的程序 行使撤销权的机关 启动撤销程序的主体 监护权撤销后未成年人的保障 未成年人的安置 监护权撤销的恢复 对未成年人监护的监督 对我国未成年人监护权撤销制度的立法启示 坚持未成年人最大利益原则 建立国家监护制度 建立监护监督体系 第 3 章我国未成年人监护权撤销的立法现状分析 监护人侵害未成年子女行为的发现制度缺失 缺少民事举报制度 受理举报的机构不明确... 22

8 目录 3.2 未成年人监护权撤销条件不明确 监护人的监护权限不确定 监护人不履行监护职责缺乏判断标准 监护人侵害行为指向的对象不明确 未成年人监护权撤销的诉讼程序法律依据不完备 起诉主体不明确 程序中的保护措施未尽保护作用 监护权撤销后未成年人的安置缺少制度保障 缺少对近亲属监护能力的具体评价标准 单位或居委会作为监护人缺乏可行性 民政部门责任不明确 监护权恢复存在立法空白 未成年人监护未能形成完善的监护监督体系 监护监督主体不明确 监护监督内容不明确 监督措施可操作性不强 第 4 章我国未成年人监护权撤销制度的完善建议 完善监护人侵害子女行为的发现机制 建立监护举报制度 建立临时安置制度 明确未成年人监护权撤销的条件 监护人怠于履行监护职责的认定 监护人侵害未成年人的合法权益的认定 完善未成年人监护权撤销的诉讼程序 明确起诉主体 采用人身安全保护裁定措施 建立未成年人安置体系 明确监护人的资格条件... 38

9 目录 为未成年人设立专门的政府监护部门 建立短期寄养和长期收养制度 建立监护权恢复制度 完善未成年人的监护监督制度 明确监护监督的主体 明确监护监督的对象 明确监护监督的内容 明确监护监督人的责任 结论 参考文献 致谢... 50

10 未成年人监护权撤销制度研究 引言 未成年人作为一个弱势群体可能遭受来自社会各个层面的侵害, 对于来自家庭 来自未成年人最亲近人的侵害, 往往对未成年人造成的伤害更加巨大, 其性质也更加恶劣 当监护人的侵害行为将要或已经对未成年人的身心健康及其他权益产生严重影响时, 往往需要通过剥夺监护人的监护权来达到保护未成年人的目的 但是, 由于我国长期受到 家本位 的传统观念影响, 未成年人的监护问题大多仅被当作家庭内部问题来处理, 而家长与子女之间的特殊关系也使得立法对这一问题较少规定, 国家公权力较少介入 未成年人监护权撤销制度作为未成年人监护制度的重要组成部分, 在保护未成年人方面发挥着举足轻重的作用 福建省仙游县人民法院审理的 撤销虐童母亲监护权 [1] 一案, 其判决不仅唤醒了一个 沉睡 二十多年之久的法条, 同时也带来了人们对未成年人监护问题的新思考, 判决的过程中暴露出我国立法在未成年人监护权撤销方面很多不足, 从家庭内部侵害的发现 处理, 到监护权撤销后未成年人的安置, 再到监护权撤销制度运行的监督, 一系列的现实问题亟待立法完善 我国关于未成年人监护权撤销的相关规定主要体现在 中华人民共和国民法通则 ( 以下简称 民法通则 ) 中华人民共和国未成年人保护法 ( 以下简称 未成年人保护法 ) 以及 最高人民法院关于贯彻执行 民法通则 若干问题的意见 ( 试行 ) ( 以下简称 民通意见 ) 的个别条款中 这些法律条文为未成年人监护权撤销提供了依据, 也为保护未成年人合法权益提供保障, 但仅仅依靠这些规定还难以满足对未成年人保护的现实需求 目前, 学术界较为关注监护制度, 但专门针对监护权撤销制度的研究还不多 本文在创作过程中, 主要参考了李霞所著的 监护制度比较研究 王竹青所著的 监护制度比较研究 以及曹诗权所著的 未成年人监护制度研究, 这些著述都对域外两大法系主要国家的未成年人监护制度作了比较深入的研究, 其中王竹青所著的 监护制度比较研究 一书以监护程序启动 机构设置等不同视角对域外 [1] 许如金. 复活 的法条 : 撤销虐童母亲监护权第一案. 法律与生活.2014 年, 第 21 期 : 第 8~11 页. 1

11 引言 的监护制度进行比较论述, 对本文启发很大 ; 另外, 本文还参考了大量学者的论文, 张加林 父母监护权撤销制度研究 周倩 刍议不适格父母监护权的撤销 和周侃 完善未成年人监护权撤销制度的建议 等, 这些文章都对未成年人监护权撤销制度作出了针对性地研究, 指出我国未成年人监护权撤销制度的存在的立法缺陷, 并提出了完善建议, 值得本文借鉴 ; 在论述我国监护制度公权干预的必要性以及对我国监护公权干预机制的构建方面, 本文参考了刘金霞 建立我国监护的公权干预机制研究 张加林 未成年人监护中的 公权干预 陈斯 对国家公权力介入未成年人监护制度的几点思考 等 ; 对于我国监护监督体系的构建, 本文主要从石明洁 论我国未成年人监护监督制度的构建 刘淑波 论监护监督制度 以及吴国平 论我国监护监督制度的立法完善 等多篇学者论文中得到启示 本文的写作主要运用比较研究的方法, 通过对国外未成年人监护权撤销制度的对比分析, 发现并指出我国目前在未成年人监护权撤销的各个环节的立法现状及不足, 并提出完善建议, 旨在加快未成年人监护权撤销制度的完善进程, 强调在监护人不能正确履行监护职责时, 国家作为未成年人的最终监护人, 应承担起对未成年人的监护责任 ; 在监护人履行监护职责时, 国家作为未成年人的监护监督人, 应履行其监护监督义务 2

12 未成年人监护权撤销制度研究 第 1 章未成年人监护权撤销的基本理论问题 1.1 未成年人监护权撤销的界定 监护的含义对未成年人监护权撤销进行界定, 首先应该明确监护的含义 监护有广义与狭义之分, 广义的监护包括亲权与监护, 亲权是指 父母对未成年子女以教养保护为目的, 在身体上和财产上权利义务的统一 [2] 监护则是指 个人或者组织对特定自然人的人身权益和财产权益, 依照法律的规定, 进行监督和保护的法律制度 [3] 由此可以看出, 亲权与监护都包含了对未成年人人身和财产的管理和保护, 但两者还存在一些区别 主要表现在 :(1) 亲权是基于父母与子女的身份关系而存在的, 亲权的主体仅限于未成年人的父母, 其他的亲属都不能拥有亲权 监护则是在未成年人父母双亡或被宣告死亡 父母亲权均被剥夺或丧失 父母因行为能力受限而无法行使亲权等情形下产生的, 监护的主体可以是除父母以外的任何个人或组织 ;(2) 亲权的客体仅限于未成年子女 监护的客体除了未成年人以外还包括其他限制行为能力或无行为能力的成年人 ;(3) 国家对亲权大多采取放任主义, 亲权是基于血缘关系而自然取得的, 无需法律许可, 法律对亲权人也持信任态度, 立法对亲权人限制较少, 且亲权人行使亲权的行为无须受到监督 而监护立法则采取限制主义, 由于监护人与被监护人之间的关系较为疏远, 对于监护人身份的取得一般须经法律程序加以认可, 且在实体法和程序法上都有诸多限制, 对监护人应当履行的监护职责法律规定也较为细致, 监护人的监护行为也要受到专门机构的监督 ;(4) 亲权人对未成年子女的财产享有无条件的用益权, 而监护人则只有在出于对被监护人利益考虑的情况下, 才能对其财产进行使用, 并且如果因监护人的不当使用而使被监护人的财产受到损失, 监护人还应当进行赔偿 ;(5) 亲权人对未成年子女负有抚养义务, 而监护人对被监护人一般不负有抚养义务 [4] [2] 彭万林. 民法学. 北京 : 中国政法大学出版社,2011 年第 7 版, 第 69 页. [3] 杨大文. 亲属法. 北京 : 法律出版社,2000 年版, 第 315 页. [4] 杨涛. 论我国未成年人监护制度. 华章.2007 年, 第 5 期 : 第 1 页. 3

13 第 1 章未成年人监护权撤销的基本理论问题 所以, 广义的监护应是指依照法律规定, 对所有限制行为能力人和无行为能力人的人身 财产以及其他合法权益进行管理和保护的法律制度 狭义的监护是指 对不能得到亲权保护的未成年人和无行为能力 限制行为能力的成年人的人身 财产和其他合法权益进行监督保护的法律制度 [5] 可以看出, 其与广义的监护的区别在于, 狭义的监护将父母对未成年子女的管理与保护排除在外, 而父母的监护则在亲权制度中加以规定, 使其在法律上形成了父母监护与他人监护的分离 从未成年人保护的方面来讲, 他人的监护可以看作是对父母亲权的延伸和补充 大陆法系国家大多把亲权与监护作出区分, 采用狭义的监护概念 我国法律并没有设立父母对未成年子女的亲权制度, 而是采用广义的监护概念 未成年人监护权撤销的含义对未成年人监护权撤销进行界定, 还应当明确未成年人监护的性质, 这样才能明确监护权撤销制度究竟 撤销 的是监护人的权利, 还是义务, 抑或是其他 目前学术界对未成年人监护的性质众说纷纭, 主要有权利说 义务说 权利义务一体说以及职责说 权利说与义务说都仅仅把监护人对未成年子女的监护当作一种权利或者义务, 是比较片面的理解 ; 而权利义务一体说是一种折中说法, 将权利义务简单结合, 认为监护是以一定义务为前提的实质上的权利 这三种说法都仅仅围绕权利义务展开, 并没有体现出监护人与被监护人这种身份关系上的特殊性以及这种私法制度的公益性 而目前民法学界的通说则认为, 监护是一种职责, 是 以一定的亲属身份关系为基础, 集权利义务于一体的, 具有社会公益色彩的私法上的职责 [6] 本文也赞同这种说法, 认为监护是以保护未成年人的利益为目的, 要求具有亲属关系的监护人对未成年子女必须履行的职责, 并且他人不得侵犯监护人对这种职责的履行 学术界对未成年人监护权撤销的研究还不是很多, 对其界定也没有统一 有的学者认为 父母对子女的监护是一种法律关系, 对监护权的撤销就是对父母与 [5] 吴国平, 魏敏. 监护概念与性质辨析. 江南大学学报 ( 人文社会科学版 ).2008 年 10 月, 第 5 期 : 第 40 页. [6] 曹诗权. 未成年人监护制度研究. 北京 : 中国政法大学出版社,2004 年版, 第 87 页. 4

14 未成年人监护权撤销制度研究 子女之间的法律关系的撤销 [7], 该学者将未成年人监护权撤销界定为对父母与子女之间的法律关系的消灭, 本文认为有些不妥 因为监护权并不能调整父母与子女之间全部的法律关系, 如父母的监护权被撤销以后, 未成年人仍能向父母主张损害赔偿 抚养费等, 这也是父母与子女之间的法律关系, 这些法律关系并不因未成年人监护权的撤销而丧失 所以, 将未成年人监护权撤销视为对父母与子女之间的法律关系的消灭是不严谨的 ; 另外, 有学者将未成年人监护权撤销定义为 如果父或母不履行监护职责, 对未成年子女的合法权益造成侵害, 经相关人员或者机构申请, 法院可以作出撤销父或母监护权的制度 [8] 可以看出, 该学者将未成年人监护权撤销限定为对父母的监护职责的剥夺, 但父母对子女除了存在法定的人身财产以及代理方面的监护职责外, 还存在身份上的特殊关系, 定义中并未提及这种身份关系是否应当随着监护职责的撤销而消灭 所以, 本文认为这种界定也是不完善的 本文认为, 在我国采取广义的监护立法模式下, 监护人与被监护人的身份关系既不是监护职责存在的必要条件, 也不是监护职责存在的充分条件 之所以其非必要条件, 是因为根据我国 民法通则 第 16 条规定, 单位或组织机构 同样可以成为未成年人的监护人, 履行监护职责 ; 之所以其非充分条件, 是因为根据我国 未成年人保护法 第 53 条规定, 监护人的监护权被撤销后, 仍然负有承担未成年人抚养费的义务, 而这一义务是以身份关系为基础的 由此可见, 监护人的监护职责被撤销并不影响身份关系的有效存续 综合以上论述, 本文认为未成年人监护权撤销应是 对监护人在未成年人人身照顾 财产管理以及法定代理方面的职责进行剥夺, 且这种剥夺并不必然导致监护人与未成年人之间既有的身份关系在法律上归于消灭的法律制度 未成年人监护权撤销与监护权转移未成年人监护权的撤销是指监护人不履行监护职责或者侵害未成年子女的合法权益, 经教育不改的, 人民法院可以依据相关人员或者机构的申请, 剥夺监护人的监护职责的制度 我国 民法通则 第 18 条第 3 款和 未成年人保护法 第 [7] 周倩. 刍议不适格父母监护权的撤销 以未成年人的权益保护为视角. 才智.2009 年, 第 28 期 : 第 15 页. [8] 张加林. 父母监护权撤销制度研究. 学术论坛.2010 年, 第 5 期 : 第 155 页. 5

15 第 1 章未成年人监护权撤销的基本理论问题 53 条都为这一制度提供了法律依据 而未成年人监护权的转移, 是指 监护人基于保护未成年子女的合法权益, 在不违背法律规定的前提下, 将监护职责部分或全部委托给他人行使, 并由他人承担相应法律后果的行为 [9] 关于监护权的转移, 民通意见 第 22 条对此做了规定 : 监护人可以将监护职责部分或者全部委托给他人 未成年人监护权撤销和监护权转移设立的目的都是对未成年人的人身权益 财产权益以及其他合法权益进行保护, 以最大限度地维护未成年人的利益 但从两者的概念及相关立法规定中可以看出, 未成年人监护权的撤销与监护权的转移还是存在许多不同之处 具体表现在 :(1) 监护权的撤销是一种法律制度, 其设立来源于法律的规定, 其执行来源于法院的判决, 而监护权的转移则通常是基于监护人在法律上或事实上的委托而形成的, 无须经过法院判决 ;(2) 监护权撤销程序的启动须经过 有关人员或有关单位 的申请, 而监护权转移只需监护人作出委托监护的意思表示即可 ;(3) 未成年人监护权撤销后, 法律通常要求新的监护人与被监护人有亲属身份上的关系, 只有在特殊情况下, 才会指定亲属以外的单位或个人担任监护人, 而在监护权的转移中, 法律并没有要求受托人具有特定的身份关系, 任何有监护能力的单位或个人都可以接受监护人的委托成为临时监护人 ;(4) 监护权撤销的发生是在监护人 不履行监护职责或侵害未成年子女的合法权益 时而采取的一种法律强制措施, 而监护权转移的原因通常是由于监护人本人的行为出现障碍或者被监护人的行为而导致监护人暂时无法履行其部分或全部监护职责, 此时监护人出于保护未成年人权益的考虑而自愿将监护职责委托给他人 (5) 监护权的撤销会导致监护人暂时或永久地丧失对未成年人的监护资格, 甚至连其与子女之间的身份关系也会因此而改变, 而监护权的转移并不会消灭原监护人 ( 监护委托人 ) 的监护资格, 受托人也不会因为接受委托而成为未成年人的监护人, 监护权的转移实质上是对监护职责的委托转移, 并不具有身份属性 [9] 薛东霞. 未成年人监护制度研究 以监护权转移为视角 :[ 硕士学位论文 ]. 合肥 : 安徽大学,

16 未成年人监护权撤销制度研究 1.2 未成年人监护权撤销的法理基础 国家主义监护形态未成年人监护制度在历史发展过程中经历了家庭主义 个人主义和国家主义三大历史形态 在传统的家庭模式中, 父母对未成年子女的权利义务是处于封闭的 专属的状态 父母对未成年子女的人身和财产享有终身监护权, 既不能转移, 也几乎不会受到外界的干预, 具有较强的伦理自律性和专权自治性 [10] 而在国家主义监护形态下的未成年人监护制度则突破了这种封闭状态 国家主义下的监护将父母与子女之间的身份关系法律化, 认为父母与子女的关系不仅是身份上的关系, 也是一种法律关系, 这样一来便使父母的监护行为受制于国家的指导和监督, 并且可以基于法定事由将父母的监护资格予以强制撤销, 而将父母的监护职责转由具有社会监护功能的个人或组织替代 所以, 监护的公法化发展是必然趋势, 公权力的干预可以给未成年人创造更加有利的家庭环境, 可以更好的督促监护人履行监护职责或者在必要时代替监护人履行监护职责, 使未成年人的权益得到更好地保护 国家主义作为目前各个国家未成年人监护制度立法改革的潮流态势, 正逐步渗透进各国的监护制度立法当中, 促使未成年人的监护朝公法化的方向发展 我国也顺应了这一立法趋势, 在 未成年人保护法 的总则部分明确规定了 国家保障未成年人的合法权益不受侵害 中央和地方各级国家机关应当在各自的职责范围内做好未成年人保护工作 等, 体现国家对未成年人监护的干预精神 未成年人最大利益原则法律制度的原则应当贯穿制度的始终, 具有指导性 未成年人保护法 第 5 条提出了在保护未成年人时应当遵循的原则, 包括尊重未成年人的人格尊严 适应未成年人身心发展的规律和特点以及要运用教育与保护相结合的方法 而未成年人监护权撤销制度的设计目的就是为了保障未成年人的利益不会因其行为能力的欠缺而受到来自监护人的侵害 所以, 本文认为, 应将 未成年人最大利益原则 作为针对未成年人监护权撤销的适用原则 [10] 曹诗权. 未成年人监护制度研究. 北京 : 中国政法大学出版社,2004 年版, 第 245 页. 7

17 第 1 章未成年人监护权撤销的基本理论问题 未成年人最大利益原则 [11] 是由 1989 年联合国大会颁布的 儿童权利公约 ( 以下简称 公约 ) 提出的, 其作为最具纲领性的原则, 意在表达凡是涉及到未成年人利益的任何行为, 须以最有利于未成年人发展以及未成年人利益最大化为优先考虑 我国作为该公约的缔约国之一理应适用这一原则 目前大多数国家的法律都已按照 公约 的规定确立了 未成年人最大利益原则 或者将该原则作为处理与未成年人相关事宜的首要标准 [12] 但我国的现行立法中仅确立了 未成年人优先原则 并没有提及 未成年人最大利益原则 [13], 虽然两者都在不同程度上体现了未成年人权利本位的理念, 不过仍有差距 未成年人最大利益原则 已将未成年人视作独立的权利主体, 赋予未成年人独立的主体权利, 不再让未成年人束缚在父母权利的枷锁之中 而 未成年人优先原则 只是在成年人的利益和未成年人的利益出现冲突时给予未成年人优先保护, 其给予未成年人的保护是以成年人的利益为依托的, 并没有像 最大利益原则 那样将未成年人视为独立的权利主体 在处理未成年人的相关问题时, 如果依照 最大利益原则, 则在保护未成年人权利的同时还需要保障其利益最大化, 这就比 未成年人优先原则 更加偏向未成年人, 无形中扩大未成年人保护的广度 随着我国法制进程不断加快, 未成年人优先原则 在保护未成年人合法权益方面暴漏出越来越多的问题, 这种在建国初期 宜粗不宜细 的民事立法模式下设立的原则已经不适合现代社会法治化的要求, 所以, 我国应当采用 未成年人最大利益原则 来确立未成年人监护权撤销制度, 这不仅可以有效的约束监护人不正当地履行监护职责的行为, 还能进一步健全和完善未成年人权益的保护体系, 建立既能体现中华文化精神又与国际人权公约的要求相一致的未成年人权利保护 机制 [14] [11] 儿童权利公约 中的描述为 儿童最大利益原则, 根据该公约第 1 条 儿童系指十八岁以下的任何人 的规定, 该 儿童 与我国 未成年人 的界定一致, 所以本文所称 未成年人最大利益原则 即为 儿童 最大利益原则 [12] 王鑫. 我国未成年人监护制度的不足及其完善研究 :[ 硕士学位论文 ]. 上海 : 上海大学,2013. [13] 陈苇, 谢京杰. 论 儿童最大利益优先原则 在我国的确立. 法商研究.2005 年, 第 5 期 : 第 37 页. [14] 陈文雅. 论儿童权利保护法上的 最大利益原则 :[ 硕士学位论文 ]. 重庆 : 重庆大学,

18 未成年人监护权撤销制度研究 第 2 章域外未成年人监护权撤销制度立法比较 2.1 监护人侵害子女行为的发现 涉及侵害未成年人权益的案件, 尤其是来自家庭中的未成年人的父母侵权案件, 大多具有很强的隐蔽性, 而受到父母或其他监护人侵害的未成年人往往不知道或因本身处于弱势地位无法向社会救助机构申请救济 而且监护人侵害未成年子女权益的行为, 一般都是一种长期行为, 如果这种行为能在未成年人的权益遭受侵害的初期就被发现并及时制止, 就可能会减少很多悲剧的发生 为了解决这一难题, 美国设立了举报制度, 任何人在 有理由相信或者怀疑 存在未成年人人身 财产等合法权益正在遭受父母或其他监护人侵害的情况发生时, 都有义务向法院或有关机构举报, 法院或有关机构也可以主动介入 另外, 由于美国对于家庭隐私的保护十分看重, 普通民众有时难以察觉此类事件的发生, 所以美国还设立了强制举报制度, 对从事与未成年人事务相关的工作人员如医生 教师以及执法人员等, 如果其发现有违反子女最佳利益的情况出现时, 须履行举报义务, 否则就要受到法律的制裁 美国政府还针对未成年人保护问题设立了儿童福利局来作为专门处理儿童事务的政府部门 儿童福利局主要负责接收有关人员的举报, 对处于危险状态的未成年人及时地采取积极措施, 为减少侵害的进一步发生, 并对侵害未成年人的事件展开调查, 如果查明未成年人在家中确实处于危险状态, 则会立即做出决定将未成年人带离家庭, 并关注案件的发展直到未成年人被妥善安置为止 英国 1989 年儿童法 规定, 地方当局有义务去主动调查其辖区内是否有家庭里的未成年人正在遭受或将要遭受侵害, 如果未成年人的父母拒绝配合地方当局的调查, 而地方当局有合理的理由怀疑该未成年人正在遭受或可能会遭受重大损害时, 法庭会依地方当局或被授权人的申请, 依法作出评价裁定, 以使地方当局完成其评价任务 ; 如果地方当局有合理的理由怀疑未成年人正在遭受不法侵害时, 可以对未成年人的监护人进行询问, 如果询问被无理由拒绝, 则可以向法院申请紧急保护裁定来保护未成年人免受进一步侵害 9

19 第 2 章域外未成年人监护权撤销制度立法比较 法国民法典 规定了当未成年人的人身 财产 精神等正在遭受侵害时, 父母双方或一方 其他监护人 未成年子女本人 照顾未成年人的单位或个人以及检察院都可以向法院申请对亲权人和未成年人采取临时教育性救助措施, 以使未成年人暂时脱离危险状态 在德国, 通常是通过专门处理未成年人监护事务的监护法院进行司法干预来保障未成年子女身体上或精神上的健全, 防止未成年人的合法权益继续遭受侵害 2.2 未成年人监护权撤销的条件 就目前各国立法来看, 在处理父母或其他监护人侵害未成年子女权益的问题时, 法律规定中较为严苛的方法便是剥夺父母或其他监护人的监护权, 似乎只有这种方式才能彻底救济遭受重大侵害的未成年人 在通常情况下, 父母的监护权是被动撤销的, 需要有其他人向法院或有关机构提出申请, 法院或有关机构根据实际情况来判决是否剥夺父母的监护权, 而有些国家也允许父母主动申请撤销监护权, 如 瑞士民法典 第 312 条规定 在父母同意第三人收养其子女或有其他重要原因而提出申请时, 监护官厅可以将父母的亲权予以剥夺 [15] 即便是被动撤销监护权, 各个国家对其条件的规定也不尽相同 有些国家出于对未成年人最大利益的考虑, 将某些特定行为的出现作为判断依据 这些国家的法律规定只要出现父母的行为严重侵害未成年子女的人身 财产权益的情况或者使未成年子女处于危险状态时, 法院有可能会据此作出撤销父母的监护权的判决 如 法国民法典 规定的法院可以据以剥夺父母亲权的情形包括 :(1) 父母违反刑事法的规定, 有对未成年子女实施犯罪行为或者唆使未成年子女与其共同实施犯罪行为的 ;(2) 父母对未成年子女有虐待行为但还未达到违反刑事法的程度或者父母出现经常酗酒 有不轨行为等犯罪表现且已经使未成年子女处于危险状态的 ;(3) 在法院对未成年人的父母进行一段时间的教育性救助措施后, 发现其仍然没有悔过迹象的 [16] 另外, 法国民法典 还规定 当父母处于无法表示自 [15] 张加林. 父母监护权撤销制度研究. 学术论坛.2010 年, 第 5 期 : 第 156 页. [16] 罗结珍译. 法国民法典. 北京 : 法律出版社,2005 年版, 第 条. 10

20 未成年人监护权撤销制度研究 己意思的状态或者已按照相关规定将其亲权委托他人行使又或因抛弃家庭被判刑已达 6 个月仍未重新开始承担义务的, 法院也可以将其亲权予以剥夺 [17] 在日本, 家庭法院可以在 父母滥用亲权或者有明显不端行为时 [18] 据以宣告父母丧失亲权 由此可见, 父母丧失亲权的要件是其对亲权的滥用以及有不端行为的出现, 法官会因父母作出这些行为而宣告父母丧失亲权 有些国家则同样出于对未成年人最大利益的考量, 认为撤销父母的监护权并非问题的最佳解决方法, 所以对撤销监护权的判决非常谨慎 这些国家的法律往往规定只有在穷尽其他救济方式没有效果或者其效果不足以使未成年人摆脱危险状态时, 法院才会作出撤销父母对其未成年子女监护权的判决 如 德国民法典 第 1666 条和 1666a 条规定 : 由于父母亲滥用亲权 对子女无端冷落 失职或者因第三人的行为而导致未成年子女的人身 精神 心理或财产受到不法侵害, 父母对这种侵害无消除意识或无能力消除时, 家庭法院会采取必要措施来消除危害, 当必要措施均无法排除危害时, 监护法院会将父母的全部亲权予以剥夺 美国立法中则专门设立了 终止父母权利 (TPR) 制度, 对可以撤销父母监护权的情形作了详细规定, 当有下列情形之一出现时, 法院可以做出终止父母权利的决定 : (1) 父母自愿放弃监护权, 并已签署了相应的法律文书的 ;(2) 父母遗弃未成年人或 60 天内无法查明未成年人的父母身份或下落的 ;(3) 父母正在服刑且在未成年人满 18 周岁前的大部分时期内都要服刑的或者父母被定性为暴力惯犯 职业暴力犯罪者 性犯罪者或其他重大犯罪者的以及有明确的证据证明父母使子女陷入更加严重的暴力 虐待等状况中的 ;(4) 父母的行为已经或将要对未成年子女的人身 精神或心理以及生命安全和福利等构成威胁或者存在潜在威胁的 ;(5) 父母已经与法院达成协议后, 仍存在忽视 虐待甚至遗弃未成年子女的情况的 ;(6) 父母有极度不良的行为或对此屡禁不止的 ;(7) 父母对其中一个未成年人实施了重伤或者谋杀行为, 进而导致该未成年人或者另一个未成年人的人身 精神或心 [17] 罗结珍译. 法国民法典. 北京 : 法律出版社,2005 年版, 第 373 条. [18] 金燕娟. 日本亲权限制制度的变革动向及对我国监护制度改进的启示. 重庆工商大学学报 ( 社会科学版 ).2010 年 12 月, 第 6 期 : 第 86 页. 11

21 第 2 章域外未成年人监护权撤销制度立法比较 理受到严重伤害的 ;(8) 因对未成年子女实施暴力行为而事实上父母权利已经被终止的 [19] 可见各个国家都是以未成年人最大利益为原则来设计未成年人的保护制度, 而对于撤销父母监护权这一救济方式的适用条件, 本文认为, 应当根据各国的国情和立法理念进行设置 2.3 未成年人监护权撤销的程序 当未成年人的合法权益遭受父母或其他监护人的侵害, 且未成年人无法进行自力救济或自力救济难以实现时, 就要通过诉讼来寻求法律救济, 大多数国家都有明确程序规定保证诉讼得以顺利进行, 以使责任人的责任得以落实 行使撤销权的机关未成年人监护权撤销在某种意义上是对未成年人及其父母身份关系的改变, 所以必须要审慎适用, 还必须要由法定有权机构经过严格的法定程序来作出这一判决 对于 有权机构 的认定, 主要依靠法律来规定, 各国法律对此规定不尽相同 有的国家法律将这种权力赋予政府机关, 如瑞士, 瑞士民法典 将权力赋予监护监督官厅, 规定监护监督官厅在一定条件下 可以主动撤销父母监护权而无须经过当事人的申请 ; 挪威的 儿童福利措施法案 规定儿童福利机构也可以在一定条件下 签署照管命令 剥夺父母对未成年人子女的照顾权, 甚至是其他的所有权利 [20] 然而, 大多数国家的法律将行使未成年人监护权撤销的权力机关规定为法院, 并且还规定只有在有单位或个人提出撤销父母监护权的申请时, 法院才可以根据实际情况和法律规定作出撤销判决 如 意大利民法典 第 336 条规定 如果父母双方或其中一方严重违反其法定职责, 给未成年子女造成严重损害, 法院可以根据父母中无过错的一方 亲属或检察机关的请求, 判决撤销父母双方或其中一方的监护权 法国民法典 第 条规定 有关完全撤销亲权的诉讼, 由检察 [19] 恪丽华. 未成年人法学家庭保护卷. 北京 : 法律出版社.2007 年版, 第 20~21 页. [20] 李霞. 监护制度比较研究. 济南 : 山东大学出版社.2004 年版, 第 157 页. 12

22 未成年人监护权撤销制度研究 机关或家庭一成员或未成年人的监护人, 向大审法院提起 日本民法典 第 834 条规定 父或母滥用亲权或有显著劣迹时, 家庭法院因未成年子女的亲属或检察 官的请求, 可以宣告父或母丧失亲权权利 启动撤销程序的主体对于未成年人监护权撤销之诉的诉讼主体, 虽然未成年人本身具有独立的主体资格, 可以作为诉讼中的当事人, 但其并不具备完全的行为能力的, 又是无诉讼行为能力人, 所以应当由其监护人作为其法定代理人来提起诉讼, 这样在未成年人监护权撤销的诉讼中, 就会出现监护人既是原告的法定代理人又是被告的尴尬情形, 从而达不到维护未成年人合法权益的目的, 如果找不到合适的诉讼主体, 那么监护权撤销之诉也就无从谈起 所以, 许多国家的立法都对未成年人监护权撤销之诉的诉讼主体做了规定, 主要包括未成年子女的近亲属 朋友 社会组织 政府机构 检察院等, 甚至还包括父母本人, 如 日本民法典 第 837 条规定 : 行使亲权的父或母有不得已的事由时, 经家庭法院许可, 可以辞去亲权或管理权 意大利民法典 第 336 条 法国民法典 第 条也都列举了各自国家关于撤销父母监护权之诉的诉讼主体 在美国, 各州政府的儿童保护部门 法院任命的特别代理人也可以作为提起撤销父母监护权的诉讼主体 但法院任命的特别代理人的这一资格主要体现在其履行职责时 在处置性庭审的过程中, 特别代理人要在庭审前将一份 对事实和未成年人安置状况的叙述以及在此基础上提出的关于终止父母权利是否为防止对未成年人侵害的最不受局限方法的建议及结论 的详尽报告提交给法官 所以, 法院任命的特别代理人是提出具有建议性, 可供参考的主张的, 而不是启动程序的步骤 [21] 2.4 监护权撤销后未成年人的保障 未成年人的安置 当法院判决只撤销父母其中一方的监护权时, 另一方父母可以继续拥有对未 成年子女的监护资格, 如 法国民法典 规定 : 如父母中有一人亲权丧失或被 [21] 张加林. 父母监护权撤销制度研究. 学术论坛.2010 年, 第 5 期 : 第 158 页. 13

23 第 2 章域外未成年人监护权撤销制度立法比较 剥夺, 由另一方单独行使亲权 [22] ; 当法院判决同时撤销父母双方的监护权时, 未成年子女便处于没有监护人的状态, 这种情况下并没有实质上解决未成年子女的问题, 他们仍然需要继续生活以及接受教育, 还需要建立新的监护关系, 以使其尽快从失去父母监护的不稳定状态中摆脱出来 所以, 撤销父母的监护权只是解决了父母侵害未成年子女的现时问题, 这只是保护未成年人的一种手段而不是目的, 还需要法律来为未成年人建立适当的安置制度 两大法系国家的立法对被撤销监护权的未成年人的安置问题非常重视, 但由于立法模式的不同, 安置制度的规定也稍有区别 大陆法系国家的未成年人监护制度实行亲权制度与监护制度相分离, 因此, 在大陆法系国家, 当父母的亲权均被剥夺以后, 首先会启动监护制度 如 法国民法典 规定, 当未成年人的父母都已去世, 或父母的亲权均被暂时或永久地剥夺或丧失时, 监护即开始 [23] 德国民法典 也规定 当未成年人的父母已经死亡, 或父母的亲权被剥夺, 或者父母没有照顾未成年子女的能力, 又或是无法查明游离在家庭之外的未成年人的户籍时, 监护法院可以依职权为未成年人指定监护人, 此即监护的开始 对于监护人监护职责的履行, 法国民法典 对此所作的规定跟亲权制度一样详尽, 它要求监护人要尽到 良善管理人 的义务, 不仅不能侵害未成年人的人身财产权益, 还要保护未成年人的人身 财产权利免受他人的非法侵害, 此外, 当未成年人遇到不能单独实施的民事行为时, 监护人还应代其实施等 法典同时还对监护人监护权的撤销以及监护人的主动辞任做了规定, 来切实保障未成年人的利益 而当未成年人没有监护人时, 国家就会承担起对未成年人的监护职责, 法院及有关社会救助儿童部门和亲属会议等都会介入到未成年人的安置程序中来 德国对于监护人职责的规定同法国十分相似, 主要是对未成年人的人身 财产的照顾和代理, 在管理未成年人的财产时, 应维持其财产或者使其财产增值或有目的的加以使用 值得一提的是, 德国的未成年人监护制度公法化发展程度很高, 父母的亲权被剥夺以后, 对未成年人的安置大多是在国家公权力的干预下进行的 依据 德国民法典 的规定, 监护法院对监护拥有最终指定权, 监护法院 [22] 罗结珍译. 法国民法典. 北京 : 法律出版社,2005 年版, 第 条. [23] 罗结珍译. 法国民法典. 北京 : 法律出版社,2005 年版, 第 390 条. 14

24 未成年人监护权撤销制度研究 通过对监护权的控制来实现国家对监护制度的干预, 监护法院须依职权命令 ( 一般均由监护法院的非讼事务官决定 ) 为未成年人指定监护人 在合适的监护人未指定之前, 监护法院会采取临时措施, 为未成年人提供法律救济, 由此产生的相关费用, 由未成年人的父母承担, 如果未成年人的父母没有足够的财产或早已丧失经济能力, 则由国库垫付或支付 德国民法典 规定了个体监护 社团监护 公职监护人和职业监护人四种监护人, 其中公职监护人为国家设立的青少年局, 其作为行政部门来干预未成年人的监护事务, 当无法找到合适的个人担当监护人时, 青少年局可以暂时地或永久地代表国家履行监护职责 英美法系国家未像大陆法系国家那样区分亲权与监护, 而是统一加以规定, 父母是未成年子女的当然监护人, 当父母的监护资格被剥夺或无法履行监护职责时, 往往会根据各国立法规定另设监护人 比如在美国, 美国政府 社会对未成年人监护方面的态度一直是不到万不得已不会把未成年人送去社会福利机构, 如果父母的监护资格被剥夺, 出于对子女最佳利益的考虑, 只有为未成年人寻找新的监护人是最佳的救济方式, 这样可以使未成年人彻底终止与原父母的监护关系, 而美国政府也会发挥国家公权力的干预机制, 为未成年人寻找新的家庭来收养 英国的做法同美国相类似, 当父母的监护权被撤销后, 法院会为未成年人指定新的监护人, 而地方政府和社会保障部门也会对未成年人负担起法定保护照料义务 并且, 政府在干预时, 会将卫生保健部门 教育部门以及自愿组织均纳入合作的团队中, 统一对遭受侵害的未成年人提供跨部门全方位的保护 监护权撤销的恢复在现实生活中, 按照最普遍的伦理观念和价值观念, 家庭是未成年人成长的最好环境, 而父母则是未成年人最好的监护人, 父母与子女的和睦关系对子女的个人成长以及整个社会的健康发展都十分重要 所以, 为了最大限度地保全父母对自己子女直接照顾的权利, 多数国家尤其是未成年人保障体系比较发达的国家都有设置了恢复监护权的相关规定 对于监护权的恢复条件, 许多国家的法律都规定 当导致失去监护资格的原因已经消失时, 监护人可以申请恢复已撤销的监护权 但是, 监护权的恢复也并不必然代表恢复全部的监护权, 即便当时法院作出的是不完全撤销其监护权的 15

25 第 2 章域外未成年人监护权撤销制度立法比较 判决 比如在法国, 被撤销亲权的父母可以根据己经发生的新情况来请求法院恢复, 但这种恢复不一定是全部恢复, 有可能只是部分恢复, 而且 法国民法典 对这种申请规定了严格的审核程序及时间要求 德国民法典 第 1674 条和 1696 条第 2 款则规定 : 若家庭法院确认父母照顾权停止的理由已不复存在, 父母照顾权再行恢复 如果对于子女的幸福危害不再存在, 有关剥夺人身照顾权或财产照顾权的措施即应予以撤销 [24] 2.5 对未成年人监护的监督 权利的正确行使需要有规范的监督制度作为保障, 监护人对监护职责的履行行为同样需要受到监督 各国民法都规定了监护监督制度来监督监护人是否忠实地履行监护职责, 保护被监护人的利益 英美法系国家未严格区分亲权与监护, 其将未成年人的保护体系都纳入到国家监护的范围之中, 国家对于父母以及父母以外监护人的监护能力 监护职责的履行情况等多个方面都会进行监督考察 如在美国, 家庭和父母是保护未成年人的最佳选择, 所以在监护制度的立法方面主要明确了父母的监护责任和国家与社会的监护职责 从强制举报制度到未成年人的寄养 收养制度, 可以看出国家监督渗透在其未成年人监护制度的每一个环节, 这种既注重家庭保护作用又能将国家与社会的监督职能充分发挥出来的方式, 非常值得借鉴 大陆法系国家往往会采取设置专门的监护监督人或监护监督机构的方式来保障监护人恰当地履行监护职责 如法国的亲属会议会在其成员中为监护人选任一名监护监督人, 来代表被监护的未成年人的利益并对监护人履行监护职责的行为进行监督 监护监督人会将在监督过程中发现的监护人的不当行为通知给监护法官, 如果监护人死亡或者丧失监护能力, 监护监督人还需要提议, 为未成年人任命新的监护人 监护人不能主动提出撤销监护监督人, 监护监督人的撤销只能由亲属会议来提出 同法国相类似, 德国的监护监督制度也是采用双重监督体系, 由监护监督人和监护法院共同行使监护监督职责, 根据 德国民法典 第 1837 条第 3 款规定, 监护法院须监督就监护人和监护监督人的全部活动, 以适当的命令和禁止干预 [24] 王丽萍. 亲子法研究 :[ 博士学位论文 ]. 济南 : 山东大学,

26 未成年人监护权撤销制度研究 义务的违反 监护法院可以责成监护人和监护监督人对其可能加给被监护人的损害进行保险 [25] 监护监督人负责监督监护人的行为, 而监护法院则要同时监督监护人和监护监督人 当监护人为个人时, 监护监督人由监护法院或青少年局来指定 德国民法典 还规定监护人有向监护监督人汇报监护情况的义务, 且监护人还必须向监护监督人说明未成年人的财产状况, 而监护监督人则应当在状况报告上注明审查意见 当监护人违反监护义务 监护人死亡或者监护职责被解除或终止时, 监护监督人应当立即向监护法院报告 2.6 对我国未成年人监护权撤销制度的立法启示 通过对英美法系和大陆法系国家的未成年人监护权撤销的立法比较可以看出, 两大法系国家在未成年人监护方面的立法都在不断完善且日趋一致, 关于监护权撤销方面的制度设计也很成熟, 这将为我国未成年人监护权撤销的立法完善带来很多启示 坚持未成年人最大利益原则国际上有越来越多的国家强调未成年人权利保障的问题, 尤其是从人权的角度出发来看待未成年人的监护制度, 这与 1989 年联合国 儿童权利公约 所倡导的保护未成年人权利基本原则是相一致的 [26] 儿童权利公约 至今已有约 192 个国家加入, 其以 儿童最大利益原则 为纲领性原则, 要求凡是涉及到儿童利益的任何行为, 须以最有利于儿童发展 以儿童最大利益为优先考虑 目前无论是法国 德国等大陆法系国家, 还是美国 英国等英美法系国家, 将儿童最大利益原则作为未成年人监护的核心原则已成为共识 德国和美国, 分别作为大陆法系和英美法系国家的典型代表, 在未成年人监护制度方面大都采用了很多先进的理念 德国民法典 经过数次修订, 废除了亲属法定以及亲属议会, 设立专门的监护法院, 改变了亲属的监护主体地位, 以便能在充分考虑未成年人最大利益的基础上更加理性地选择监护人 ; 而美国对子女最大利益原则的实施更加具体, 这一原则几乎贯彻于整个监护制度, 表明美国 [25] 陈伟佐译. 德国民法典. 北京 : 法律出版社.2006 年第 2 版, 第 557 页. [26] 吴用. 人权保护对国际未成年人监护法律制度的影响. 中国青年政治学院学报.2010 年, 第 2 期 : 第 94 页. 17

27 第 2 章域外未成年人监护权撤销制度立法比较 以未成年人的利益为中心, 重视未成年人的人权保护 我国的立法由于受到传统思想观念的影响, 缺乏对未成年人利益的重视, 对未成年人本人意愿的考虑也略显不足, 可能会给未成年人的身心健康及安全保护带来比较不利的影响, 所以我国也应该制定以未成年人的利益为中心, 适合我国国情的未成年人监护制度 建立国家监护制度许多发达国家都已将对未成年人的保护纳入到国家保护的层面, 这意味着对未成年人的监护不再仅仅是个人和家庭的私事, 而应当被看作父母 家庭和国家三者的共同责任, 国家可以凭借其公权力介入到对未成年人的监护中, 承担起保护未成年人合法权益的职责 [27] 法国便是采取了父母亲权 近亲属监护与国家公权力介入并行存在的立法模式 当父母的亲权被剥夺或行使不能时, 未成年人的首选监护人为其近亲属, 亲属会议要承担起对亲属监护的指导 监督等作用, 同时亲属会议所作的决定也要受到国家的监督 而国家对未成年人监护的干预则是在亲属监护之后, 作为保护未成年人的最后一道防线, 为未成年人的成长提供保障措施 [28] 可以看出, 国家公权力的介入已经成为了一种趋势, 像日本设立的家庭法院, 德国设立的监护法院和青少年局, 英国的收养和寄养联合会以及地区儿童保护委员会等等都是这些国家在这种趋势主导下而设立的专门机构, 国家通过这些机构来干预未成年人的监护事务 我国应借鉴这些国家的成功经验, 建立与我国国情相符的国家监护制度, 改变当下过分依靠家庭个体监护的单一局面, 将公力救济与私力救济统一起来, 共同维护未成年人的合法权益 建立监护监督体系监护监督是指对监护进行的监督, 主要针对监护人是否正确履行监护职责进行监督, 当然还包括对监护设定 终止等程序的监督 有的学者认为 对未成年人的监护行为进行有效监督是现代监护法的通例和趋势 [29] 设立监护制度的国家, 不论是大陆法系还是英美法系, 都建立了相应的监护监督制度, 通过监督监护人或监护监督机构的设立来保护未成年人的利益 这些国家的立法对监护监督制 [27] 曹诗权. 未成年人监护制度研究. 北京 : 中国政法大学出版社.2004 年版, 第 127 页. [28] 王竹青, 杨科. 监护制度比较研究. 北京 : 知识产权出版社.2010 年版, 第 96 页. [29] 朱红梅. 我国未成年人监护监督制度的法律分析. 沈阳大学学报.2008 年, 第 1 期 : 第 42 页. 18

28 未成年人监护权撤销制度研究 度规定的非常详尽, 基本上涵盖了监督的各个层面, 通过监护监督制度来减少监护人怠于履行职责的现象, 也就有利于保护未成年人的利益 我国立法中对于监护监督的规定过于简单且笼统, 实践中的可操作性不强, 所以, 应当借鉴各国相关立法来完善 19

29 第 3 章我国未成年人监护权撤销的立法现状分析 第 3 章我国未成年人监护权撤销的立法现状分析 未成年人监护权撤销是现代民法中一项非常重要的民事法律制度, 它在保护未成年人合法权益, 促进未成年人健康成长方面发挥着无可取代的作用 [30] 但是我国的现行立法中涉及监护权撤销的规定主要体现在 民法通则 未成年人保护法 和 民通意见 中, 其条文大都高度概括且过于笼统, 在实践中缺乏操作性 在我国关于未成年人监护权撤销的现行立法中, 仅对撤销监护权的条件以及监护人的监护职责作了规定 在撤销监护权的条件方面, 民法通则 第 18 条规定了监护人应当对被监护人的 人身 财产和其他合法权益 予以保护, 否则, 人民法院便可依有关单位或人员的申请, 撤销监护人的监护资格 修订后的 未成年人保护法 第 53 条也在 民法通则 的基础上对撤销不履行监护职责的监护人的监护资格做了规定, 但并没有进行较大改动, 只是为了体现法律尊重父母作为未成年人的当然监护人, 撤销父母的监护资格是 不得已 的做法这一理念, 而在法条的描述中增加了 经教育不改的 这一用语 可见, 现行立法对撤销监护权的条件规定仅限于 监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益 ; 对于监护人应履行的具体监护职责, 民通意见 第 10 条则对此作了说明, 其规定监护人的监护职责主要包括三个方面, 即监护人应保护未成年子女的人身安全和财产安全以及代理未成年子女进行民事活动和民事诉讼 由此可以看出, 相较于其他国家, 我国现行立法对未成年人监护权撤销的规定还很不完善, 我国还没有建立起完善的未成年人监护权撤销制度体系 立法的缺失势必会导致司法过程中遭遇困境, 针对我国未成年人监护权撤销的立法缺陷, 本文试作如下论述 3.1 监护人侵害未成年子女行为的发现制度缺失 在处理监护人侵害未成年子女合法权益的问题时, 首先便面临着发现难和受 理难两大困境 [30] 张方方. 未成年人监护制度研究 以国家干预监护制度为视角 :[ 硕士学位论文 ]. 重庆 : 重庆大学,

30 未成年人监护权撤销制度研究 缺少民事举报制度有学者认为, 导致对未成年人的救济难以实现的原因在于未成年人监护人身份的特殊性 [31] 本文则认为, 其原因主要在于受到传统观念的桎梏与立法的不完善 按照我国的传统观念, 父母作为未成年人的监护人理应与未成年人共同生活, 我国法律也为这种家庭生活的私密性提供保障, 并未赋予其他主体过多的干预的权利, 加上人们总是对于监护人, 特别是父母监护人保持一种信赖的态度, 这样就使得发生在家庭内部的侵害未成年人合法权益的事件变得难以被发现, 对未成年人施以法律救济也就无从谈起 如 南京饿死女童案 [32] 正是由于案件发生在自己的家中, 两名幼童在其父母监护严重失职的情况下, 无人进行举报, 致使幼童无法得到及时的救济, 才导致惨剧的发生 从立法角度来讲, 我国 刑事诉讼法 第 108 条虽然规定了 任何单位和个人在发现有犯罪事实出现时, 有向公安机关 人民法院或人民检察院报案或者举报的义务, 但第 110 条又规定 公安机关 人民法院或人民检察院应对报案或举报进行审查, 认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候, 应当立案 ; 认为没有犯罪事实, 或者犯罪事实显著轻微, 不需要追究刑事责任的时候, 不予立案 由此可以得出, 我国立法虽然规定了个人和单位的举报义务, 但仅限于出现刑事犯罪的情况, 如发现父母虐待未成年人子女时, 公众有向有关部门举报的义务 如果父母的行为尚未构成对子女的虐待, 即未达到刑事犯罪的程度, 但已经或将要对未成年子女的身心健康或其他权益造成严重影响时, 如由于对未成年子女的各方面权益都不关心或者经常冷落未成年子女等行为, 虽不构成犯罪, 但实际上已对未成年子女的身体 心理或者精神产生影响, 而我国现行的民事法律中还没有设立行之有效的监护举报制度, 法律也没有明确规定公众在这种 非刑事案件 情形下的举报义务, 致使父母怠于履行监护职责的情形不容易被发现, 对未成年人的法律救济难以开展 [31] 佟丽华. 未成年人权益保护机制亟待完善. 法制日报.2002 年 4 月 23 日, 第 3 版. [32] 赵兴武. 南京饿死女童案一审宣判. 人民法院报.2013 年 9 月 19 日, 第 3 版. 21

31 第 3 章我国未成年人监护权撤销的立法现状分析 受理举报的机构不明确现实生活中往往会出现这种情况, 即发现了存在监护人侵害未成年子女的情形, 但却找不到专门的机构来处理这类事情 人们通常的做法是向公安机关报案或向人民法院 检察院举报, 但如果没有达到一定的严重程度, 这些部门一般是不予受理的 而且, 即便案件被受理并经过调查发现确有侵害未成年人的情况发生, 大多数时候也只是对监护人进行简单的训诫与处罚, 并不能使未成年人真正的脱离危险状态 佟丽华律师曾表示 : 处理未成年人受到家庭伤害案件时非常重要的一点, 就是首先要考虑孩子的安全 如果孩子存在人身危险, 就要及时将孩子带离, 先暂时安置到安全场所 [33] 而我国法律对未成年人受到侵害时的临时照顾方面的规定比较少, 未成年人保护法 第 43 条规定民政部门要设立未成年人救助机构, 并应承担起未成年人的临时照顾职责, 但法律规定的受照顾主体仅包括 孤儿 无法査明父母或者其他监护人的或者生活无着的未成年人, 对于受到监护人侵害的未成年人并不在法律规定的范围内, 所以对于民政部门设立的救助机构能否作为遭受监护人侵害的未成年人的临时安置场所, 还需要立法来明确 3.2 未成年人监护权撤销条件不明确 对于未成年人监护权撤销的条件, 我国现行法律的规定大体可分为两种情况, 即监护人不履行监护职责以及监护人侵害未成年人的合法权益 对这两种情况的理解, 本文认为, 法律规定的监护人的监护职责应该是和被监护人享有的广泛权利相对应的, 而监护人不履行监护职责应当理解为监护人对监护职责进行消极的不作为, 例如监护人的监护职责包括监护人要保护未成年人的身体健康, 如果监护人不履行监护职责, 则应该是指监护人放任未成年人的身体健康状况, 既不实施侵害也不予关心 ; 而监护人侵害未成年人的合法权益则应当理解为监护人通过积极的作为来实施对未成年人的合法权益的侵害行为 因为如果将监护人积极作为的侵权行为也看做不履行监护职责的话, 那么是与监护人侵害未成年人的合法权益的情形相重合的, 会导致同一部法规中的不同部分对同一问题进行了重复规定而产生不合理的法律解释 [33] 王亦君. 沉睡 28 年的法律条款能否被激活. 中国青年报.2014 年 12 月 24 日, 第 03 版. 22

32 未成年人监护权撤销制度研究 即使这样, 我国对监护权撤销条件的规定仍存在一些不足之处, 本文现将对这些不足作如下阐述 监护人的监护权限不确定在传统观念中, 未成年人的问题一直被视为 家事 而非 国事, 家长保护教育未成年子女时, 进行偶尔的轻微惩罚或者责备都是被接受和允许的 但我国现行法律中并没有类似 日本民法典 中 惩戒权 的概念, [34] 也就没有涉及到监护人的监护权限问题, 即我国法律并没有明确何种程度的行为是超越监护人的监护权限, 属于对未成年人的侵害行为 [35] 这就导致以往一些申请撤销监护人监护资格的案件, 往往会因 情节轻微 或者 未造成严重后果 等理由而无法得到法院的支持 监护人不履行监护职责缺乏判断标准监护人不履行监护职责是指监护人对监护职责进行消极的不作为, 但立法中仅仅列举了监护人应当履行的监护职责, 没有给出不作为的判断标准, 导致在司法实践中对监护人怠于履行监护职责无法衡量 主要表现在 :(1) 当监护人不履行保护未成年人身体健康的监护职责时, 法律并没有对不作为的方式予以明确, 如监护人冷落被监护人或者对被监护人的身体健康状况不闻不问等 ;(2) 当监护人不履行对被监护人的财产的照管义务时, 法律也没有明确对损失的衡量标准等问题 ;(3) 法律没有规定当监护人没有积极的代被监护人进行民事活动或者诉讼而给被监护人带来损害时, 监护人应承担的民事责任 监护人侵害行为指向的对象不明确我国法律赋予了未成年人广泛的权利, 这些权利不仅包括公民的基本权利, 如生命权 健康权, 还包括法律赋予未成年人的其他特殊权利, 如受教育权 但 民通意见 仅规定了监护人要履行保护未成年人人身和财产两方面权益的职责, 太过宽泛, 没有具体给出监护人侵害未成年人的哪些合法权益以及怎样侵害这些合法权益会导致监护资格被撤销 主要表现在 :(1) 民通意见 对未成年人的 [34] 惩戒权 的概念来自 日本民法典 的规定, 其允许亲权人在必要范围内亲自惩戒子女, 还允许经法院 许可, 将子女送入惩戒场惩戒 但是, 惩戒权必须受到限制, 如果超越限制则引起对子女的侵权, 须承担责 任 [35] 孙玉. 论监护人侵害未成年人权益的防范与救济机制 :[ 硕士学位论文 ]. 北京 : 中国政法大学,

33 第 3 章我国未成年人监护权撤销的立法现状分析 人身保护方面仅仅使用 保护被监护人的身体健康 照顾被监护人的生活 这样的说法太过笼统, 没有将此规定作更加细致的扩展, 如照顾被监护人的生活应当包括为未成年人提供居所等, 很难适应现实的需求 ;(2) 民通意见 对未成年人财产方面的保护并未要求监护人在管理和保护未成年人的财产时应尽到良善保管的义务, 也未有细化监护人在财产方面监管职责的规定, 对监护人给被监护人造成财产损失也没有明确的赔偿标准 ;(3) 民通意见 在规定监护人有代理未成年人进行民事活动或民事诉讼的义务时, 并未考虑到当监护人利益和未成年人的利益发生冲突时, 未成年人的利益应当如何保护的问题 我国的 未成年人保护法 也仅对监护人作出了禁止对未成年人实施虐待 遗弃 家庭暴力等原则性的规定, 同样也是过于笼统, 没有对监护人侵犯未成年人合法权益的具体情形作出更加详尽的规定, 这样可能会导致司法实践中因为找不到明确的证据标准而使诉讼难以进行 3.3 未成年人监护权撤销的诉讼程序法律依据不完备 起诉主体不明确我国未成年人监护权撤销之诉的法律困境主要在于监护权撤销的启动程序上 在未成年人监护权撤销的诉讼中, 未成年人作为具有独立主体资格的限制行为能力人, 在其合法权益遭到侵害时, 可以作为诉讼的当事人参加诉讼, 但未成年人是不具备诉讼行为能力的, 根据 民通意见 的规定, 监护人有在未成年人的合法权益遭到侵害时代理其进行诉讼的职责, 所以只能由监护人代其提起诉讼 这就导致在此类案件中, 监护人一方面作为未成年人的法定代理人而代未成年人提起诉讼, 另一方面监护人作为未成年人的权益侵害人, 是诉讼中的被告方, 出现了监护人的身份发生冲突的尴尬局面, 从而导致未成年人监护权撤销的诉讼很难产生, 空有法律而无法适用 有鉴于此, 我国 民法通则 第 18 条规定了 有关人员或有关单位 也可以作为诉讼主体向人民法院提起监护权撤销之诉, 但并未给出 有关人员和有关单位 的具体解释 民通意见 第 20 条将诉讼主体的范围限定在 民法通则 第 24

34 未成年人监护权撤销制度研究 条规定的其他有监护资格的单位或个人 但这样的未成年人监护权撤销之诉的诉讼主体规定依然存在不足之处 主要体现在 : (1) 有关人员 范围限定过窄从相关法律规定来看, 有资格提起监护权撤销之诉的 有关人员 为未成年人的祖父母 外祖父母, 有民事行为能力的兄 姐, 以及关系密切的其他亲属 朋友 这样的规定, 在实际的司法实践中很难实施起来, 因为极有可能出现未成年人的祖父母 外祖父母因年事已高而使行为能力受到限制或已经去世, 而又没有兄 姐或者其他亲属 朋友, 或这些亲属都相距较远的情况, 而法律仅把诉讼主体的资格赋予这些人群, 使得此类案件在实际操作中困难重重 (2) 有关单位 主体不适格我国法律除了规定个人的诉讼主体资格, 还规定了 有关单位 也可以作为诉讼主体, 但同样, 实践中却没有规定哪个部门或哪个单位的职责包括这项内容 [36] 因为在这样的案件中, 事业单位既不是代表国家行使公权力对未成年人的监护进行介入, 对自己也无利益可图, 且还需要支付一定的费用, 造成多数部门都以 事不关己高高挂起 的姿态而不愿意介入 对于法律中明确提及的未成年人父 母的所在单位, 在经历市场经济体制改革, 当年的立法基础和历史条件都发生了根本性改变的今天, 企业与员工的关系也发生了很大变化, 再让其作为未成年人监护权撤销的诉讼主体在实际生活当中很难实现 ; 而未成年人住所地的居民委员会 村民委员会以其目前的职责范围和法律地位来看, 也无行使这种行为的可能 (3) 对其他有资格的诉讼主体规定不明确我国法律没有授权其他个人或者组织有向法院申请撤销父母监护权的相关规定, 虽然 未成年人保护法 中规定了民政部门设立的未成年人救助机构 儿童福利机构可以承担临时照料或收留抚养的责任, 但并未提及这些部门或机构是否有对未成年人的监护权, 是否可以代理未成年人进行民事诉讼等, 其仅仅是起到过渡作用的临时性救助机构 并且我国法律也缺少对父母是否可以主动请求撤销 [36] 张文娟. 为什么致谢父母如此嚣张. 中国律师与未成年人权益保障.2005 年, 第 3 期 : 第 16 页. 25

35 第 3 章我国未成年人监护权撤销的立法现状分析 自己的监护权, 或因某些重要原因可以自行向法院提出申请, 将自己的监护权予 以撤销的相关规定 程序中的保护措施未尽保护作用当未成年人被带到临时救助场所并准备提起监护权撤销之诉时, 此时的监护人还并没有丧失对其未成年子女的监护权, 未成年人的合法权益仍有遭到进一步侵害的可能, 所以, 在未成年人处于诉讼过程中时, 仍需要保护 我国 民事诉讼法 在第 100 条规定了行为保全制度, 为在诉讼过程中诉讼当事人的权益提供保障 行为保全是指由申请人提起, 由人民法院裁定, 在诉讼开始之前以及诉讼进行中对诉讼另一方当事人的行为作出强制限制的保护性措施 在未成年人监护权撤销的诉讼中, 未成年人的诉讼代理人可以向法院申请行为保全, 要求对方当事人即未成年人的监护人不得做出侵害未成年人的行为 但是, 现行法律对行为保全制度的规定过于简单 粗糙, 对制度本身有些方面都没有作出明确说明甚至留有立法空白 因此, 该措施在诉讼中很难对未成年人发挥保护作用, 具体表现在 : (1) 行为保全的启动主体规定存在缺陷我国 民事诉讼法 对申请行为保全的主体按照诉前申请和诉中申请作了不同的规定 诉前申请行为保全的主体仅为利害关系人, 而诉中行为保全的启动主体为诉讼当事人或法院 由此便产生了两个方面的问题 一方面, 法律对于有资格申请行为保全的主体范围规定太小, 没有考虑到诉讼当事人可能为无民事行为能力人或限制民事行为能力人或暂时找不到诉讼代理人等情况, 使行为保全程序的启动受到限制 ; 另一方面, 法律规定 人民法院在诉中可以依职权 主动启动行为保全程序, 这一规定被许多学者所诟病, 有的学者认为 法院依职权来启动民事程序是与民事诉讼的处分原则相违背的 ; 法院作为启动主体, 如果发现行为保全错误, 法律并没有规定相应的国家赔偿措施 [37] 等 本文则认为, 在未成年人监护权撤销的诉讼中, 允许法院主动启动行为保全, 可以为保护未成年人提供更多的保障, 但立法方面应对此加以完善, 如仅允许法院在特定的案件中才可以 [37] 胡晓蕾. 民事诉讼行为保全制度研究 :[ 硕士学位论文 ]. 内蒙古 : 内蒙古大学,

36 未成年人监护权撤销制度研究 依职权主动启动行为保全以及完善因行为保全错误对被申请人造成损害的赔偿措施等 (2) 行为保全的申请需要担保且法律对担保的规定不明确 民事诉讼法 要求诉前申请的行为保全必须要提供担保, 对于诉中申请的行为保全, 法院会根据实际情况来决定是否需要担保, 如果法院决定需要申请人提供担保, 则申请人必须提供 要求申请人提供担保是对被申请人的一种保护, 但同时也产生了一些麻烦, 当情况紧急而申请人又一时无法提供担保时, 法院往往不会作出行为保全的裁定, 势必会对申请人带来不利影响 另外, 行为保全的担保不像财产保全的担保那样可以以一定的数额标准来确定, 法律对于申请行为保全所需担保数额的评判标准没有具体规定, 而是要求法官根据实际情况自由裁定, 这在司法实践中可能会对法官办案的效率造成影响 (3) 行为保全的内容不明确 民事诉讼法 的司法解释中规定可以对财产采取查封 扣押 冻结等措施来对财产进行保全, 但对于行为保全的内容 民事诉讼法 仅规定了 责令被申请人作出一定行为或者禁止其作出一定行为, 对于被申请行为保全的诉讼当事人可以作出哪些行为或者不得作出哪些行为都没有给出值得参考的具体法律标准, 司法解释也未对其作补充说明, 存在法律规定太过空泛, 为裁定的执行带来不便的缺陷 (4) 行为保全的执行不明确对于行为保全的执行立法存在两个方面的缺陷 一方面, 法律没有明确执行主体 ; 另一方面, 由于行为保全的保全对象是被申请人的 行为, 相比于财产保全而言, 对行为的强制限制难度要更大, 基本要靠被申请人的自觉性来实现 但是, 如果出现被申请人拒绝履行的情况时, 就需要采取一定的强制措施来促使其履行保全裁定, 而我国现行立法还没有规定具体的解决办法 虽然在 海事诉讼特别程序法 中有对拒不执行海事强制令的相关规定, 但作为特别法, 其适用范围仅限于海事诉讼案件, 对于一般的民事案件无法适用 所以, 对于行为保全的执行问题还需要立法加以完善 27

37 第 3 章我国未成年人监护权撤销的立法现状分析 3.4 监护权撤销后未成年人的安置缺少制度保障 我国没有明确的法律条文来规定撤销监护权后未成年人该如何安置, 但是可以通过其他法条的规定来判断现行立法下的未成年人在丧失父母监护后的可能去向 根据 民法通则 第 16 条的叙述, 可以将未成年人的法定监护人分成四个顺位, 第一顺位的法定监护人是未成年人的父母, 父母与未成年子女的监护关系通常情况下从未成年人的出生存续到未成年人成年 而父母对未成年子女的监护权是法律也是不允许抛弃或转让的, 即使父母离婚, 如无特殊情况出现 [38], 也不会导致父母监护权的丧失 ; 第二顺位的法定监护人是未成年人的近亲属, 包括未成年人的祖父母 外祖父母以及兄 姐 ; 第三顺位的法定监护人是未成年人关系密切的其他亲属 朋友, 并且法律规定这一顺位的法定监护人承担对未成年人的监护职责需要经过有关单位的同意 ; 第四顺位的法定监护人为有关单位或组织, 包括未成年人父 母所在的单位或未成年人住所地的村 ( 居 ) 民委员会以及民政部门 民通意见 第 14 条第 1 款规定在法院为未成年人指定监护人时, 可以按照 民法通则 第 16 条规定的监护人顺序来为未成年人指定监护人 即当前一顺位的监护人的监护资格被撤销或者丧失时, 人民法院可以根据对未成年人有利的原则, 从后一顺位有监护资格的人中择优指定 由此可以得出, 当未成年人父母的监护权被撤销以后, 可以将未成年子女安置在如下几个去向 :(1) 未成年人的其他有监护能力的近亲属 ;(2) 自愿担任未成年人的监护人的其他亲属或朋友 ;(3) 有关组织或部门的收留收养 我国在这方面的立法似乎是比较完善的, 不仅明确了失去父母监护的未成年人的安置程序, 而且还对安置期间可能发生的监护人之间的争议提供了解决方法 法律还规定如果监护人有侵犯未成年人的行为发生时, 可以直接向法院申请变更监护人 但是, 这些看似完美的法律规定, 在当前社会背景下, 伴随着更多更复杂的情况的出现, 也产生了许多的问题 [38] 特殊情况 是指, 根据 民通意见 第 21 条的规定, 夫妻离婚后, 与子女共同生活的一方无权取消对方 对该子女的监护权, 但是, 未与该子女共同生活的一方, 对该子女有犯罪行为 虐待行为或者对该子女明显 不利的, 人民法院认为可以取消的除外 28

38 未成年人监护权撤销制度研究 缺少对近亲属监护能力的具体评价标准我国法律要求未成年人的监护人须有监护能力, 这是取得监护资格的最基本的条件, 也是法律对监护人承担监护职责的要求 我国 民法通则 仅仅提及监护人必须有监护能力, 但没有给出监护能力的具体评价标准 民通意见 第 11 条对监护能力的认定标准只是从监护人的 身体健康状况 经济条件, 以及与被监护人的生活上的联系情况等因素 来衡量的, 没有对监护人的道德品质 文化水平 不良嗜好 心理健康状况等因素予以关注, 这样一来便无法保证监护人是否能够正确地履行监护职责, 是否能为未成年人的成长提供良好的环境, 是否会对未成年人造成二次伤害等 单位或居委会作为监护人缺乏可行性本文认为, 让单位或居委会担任未成年人的监护人在现实中缺乏可行性, 其与我国的现实经济社会状况不相符 让单位担任监护人这一规定显然是计划经济时代背景下建立的 在现有经济制度和社会体制下, 政企已经分离, 国家责任企业承担 的做法已经被摒弃, 员工与企业之间已由行政管理关系变成平等主体之间的合同关系, [39] 企业要首先考虑自身的生存发展问题, 专门设置部门机构或安排专门人员来处理监护事务势必会加重企业的负担和营运成本, 与现实情况相去甚远 而我国的村 ( 居 ) 民委员会是基层群众自治组织, 其职能范围较过去更是早已作了很大调整, 从经济实力及人员配置方面来看本身也已不具备履行监护职责的能力 民政部门责任不明确 未成年人保护法 第 43 条中仅规定 孤儿 无法査明父母或者其他监护人的或者生活无着的未成年人 可以由民政部门设立的儿童福利机构收留抚养, 并没有提及 被撤销父母监护权的未成年人, 也没有对 生活无着的未成年人 进行详细说明 而且在实践层面上由于没有相关的程序性立法规定, 仅仅是在制度层面上为 无监护人 的未成年人提供国家公权力来履行救助义务, 其实施起来也是相当困难的 [39] 李坚. 论我国未成年人监护制度的完善 :[ 硕士学位论文 ]. 广州 : 暨南大学,

39 第 3 章我国未成年人监护权撤销的立法现状分析 监护权恢复存在立法空白家庭是未成年人成长的最好环境, 而父母无疑是未成年人最佳的监护人, 父母和子女之间还有着血浓于水的亲情 毕竟传统文化中 家本位 的思想意识还深深扎根于每个国人的脑海中, 随着时间的流逝, 未成年人有可能忘了过去所受的伤害而主动要求回到父母身边 况且, 即便将未成年子女带离父母身边, 能否为未成年人能找到更适合其成长发展的环境也是一大难题 所以, 对于监护权能否恢复以及什么条件下才能恢复的问题, 还需要通过立法来解决 3.5 未成年人监护未能形成完善的监护监督体系 一个法律制度的正确实施需要有相应的监督部门来保障, 同样, 为了使监护人能够尽职尽责地履行其监护职责, 也应设立未成年人监护监督制度 我国关于未成年人监护监督制度的规定大多散落在一些与保护未成年人相关的法律法规中, 如 预防未成年人犯罪法 第 49 条规定了 未成年人的父母或者其他监护人不履行监护职责, 放任未成年人做出本法规定的不良行为或者严重不良行为的, 由公安机关对未成年人的父母或者其他监护人予以训诫, 责令其严加管教 可见, 根据现行立法可以推断出我国有监护监督制度, 但缺乏对这一制度的专门规定, 而且现行法律法规中并没有使用诸如 监护监督人 监护监督 等术语, 对监督权的概念也没有明确, 仅仅是在法律条文中体现出了监护监督的思想, 而没有具体的条文叙述 所以, 目前我国的未成年人监护监督制度总体来讲还比较混乱, 内容较少且散落于不同法律法规, 没能形成完善的监护监督体系 本文将对存在的主要问题作简要归纳阐述 监护监督主体不明确监护监督主体是指对监护人的监护行为负有监督责任的人或组织机构 根据我国 民法通则 和 民通意见 的相关规定可以得出, 我国目前未成年人监护监督的主体主要是未成年人的近亲属 父 母所在单位 未成年人住所地的村 ( 居 ) 民委员会以及民政部门 但是, 一方面法律并没有明确赋予这些主体以监护监督的权利, 另一方面, 单位 居委会等主体可能暂时还不具备监护监督的能力 而且, 即便这些主体都有能力履行监护监督职责, 对于监督主体的这种多元化 分 30

40 未成年人监护权撤销制度研究 散化的规定, 容易导致出现问题互相推诿的情况出现, 还会导致大家都有监督权, 但都不行使监督, 给监督权的行使带来不利的影响 并且由于我国监护制度立法的不完善, 还可能出现监护人的任命人 监护人以及监护监督人三者都共同指向同一主体的局面, 很容易造成职能混乱 监护监督内容不明确有学者认为, 我国法律虽然规定了监护监督人的职责, 但没有规定监护监督的具体内容, 监护人失职或者监护人侵犯被监护人权益的行为没有明确的界定标准, 使监护监督难以有效开展 [40] 监护监督主要是对监护人有没有正确履行监护职责进行监督, 本文认为, 我国法律对监护人的监护职责规定的不是很明确也是导致监护监督的规定内容过于简单的原因之一 监督措施可操作性不强目前我国法律中规定了多种监护监督措施, 包括由相关个人 单位或组织对监护人进行 劝阻 控告, 由公安机关 制止或给予行政处罚 等 [41], 但一方面, 这些监护监督措施有的已经失去了存在的基础, 如由单位实施的劝阻 控告, 本身单位已不再适合作为监护监督的主体, 由其进行劝阻控告有些脱离实际 ; 有的监护监督措施则本身已没有可操作性, 如由有关组织向法院提起诉讼等 [42] 另一方面, 法律也没有明确对不同的监护主体是否应当适用不同的监督措施这一问题 [40] 吴国平. 论我国监护监督制度的立法完善. 福建行政学院学报.2010 年, 第 3 期 : 第 60 页. [41] 石明洁. 论我国未成年人监护监督制度的构建 :[ 硕士学位论文 ]. 济南 : 山东大学,2013. [42] 贺先周. 对我国监护制度若干问题的法理思考. 河南法警官职业学院学报.2006 年, 第 3 期 : 第 69 页. 31

41 第 4 章我国未成年人监护权撤销制度的完善建议 第 4 章我国未成年人监护权撤销制度的完善建议 4.1 完善监护人侵害子女行为的发现机制 建立监护举报制度在未成年人保护工作的进程中, 对来自家庭内部侵害未成年人权益的行为难以发现, 成为司法对未成年人进行救济的第一道阻碍 日常生活中, 位于家庭之外的社会成员, 如朋友 邻居或者教师 医生等与未成年人接触较多的职业人群, 他们往往更容易发现侵害未成年人的行为发生, 比如邻居会听到孩子的哭声, 老师会发现孩子的精神状态不佳, 医生会发现孩子身上的伤痕等等, 但以往这些情况即便被发现, 人们也不愿插手去管, 而仅靠国家设立的行政机构来发现监护人侵权问题显然是不够的 所以, 本文认为, 一方面要加大思想宣传教育, 使人们尽快转变传统观念, 让保护未成年人成为全社会的共识 ; 另一方面, 还需要通过法律制度来提供保障, 通过设立未成年人监护举报制度, 建立起以公众参与为核心的对未成年人保护的事前干预机制 监护举报制度是指任何公民 法人或其他组织在知道未成年人的合法权益遭到监护人的侵害时, 有向有关部门举报并提供线索的义务的法律制度 [43] 本文认为, 这一制度应是面向社会全体成员的, 所有的公民都应有发现侵害未成年人的行为进行举报的义务 另外, 本文建议, 我国在立法的同时还应效仿美国的做法, 对老师 医生以及从事其他能经常与未成年人接触的职业的人员设立强制举报义务, 并规定这些职业的人群如果不履行义务将会受到法律的制裁 这样做的目的也是为了增强社会对保护未成年人问题的意识, 提高未成年人监护问题的社会关注度, 引导甚至是鼓励社会大众主动发现并及时向有关部门上报未成年人受侵害的情况, 切实加强发生于家庭内部的侵害未成年人权益案件的事前保障机制, 以有效解决以往此类案件发现难的问题 设立监护举报制度是处理未成年人遭受监护人不正当监护问题的一个重要举措, 但是, 不能仅规定社会成员的报告义务而不设立接受报告的部门 因此, 我 [43] 王娜. 我国未成年人监护干预制度研究 :[ 硕士学位论文 ]. 河北 : 河北经贸大学,

42 未成年人监护权撤销制度研究 国还必须加大国家公权力的介入力度, 由政府或民政部门设立专门处理未成年人 事务的组织机构, 如未成年人援助中心, 来保证这一制度的可实施性 建立临时安置制度相关部门接到监护举报后, 还应当根据实际情况判断是否立即采取积极措施对未成年人进行救助 大多数域外国家的做法是将处于危险状态的未成年人带离家庭, 并把未成年人交由各国政府为保护未成年人而设立的专门机构进行临时照料 本文认为, 我国也应借鉴国外做法, 在未成年人监护权撤销的立法当中加入临时安置及保护制度 当发现监护人对未成年子女进行或将要进行侵害时, 出于对未成年人安全的考虑, 公安机关应先暂时将未成年人带离家庭交由民政部门设立的处理未成年人事务的组织机构进行临时照顾 在对案件进行调查后决定是否由法律规定的适格主体代未成年人提起监护权撤销之诉 而且, 立法还应明确这种临时安置的存续期间应一直到为未成年人找到合适的监护人为止 4.2 明确未成年人监护权撤销的条件 针对我国现行法律对未成年人监护权撤销的条件规定过于简单, 导致司法实践中无法适用的情况, 本文建议, 在现行规定的基础上, 细化对监护人不履行监护职责的评判标准以及监护人侵害未成年人合法权益的具体情形 监护人怠于履行监护职责的认定对此, 本文赞同在 2014 年 12 月 28 日由四部委联合颁布的 关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见 ( 以下简称 意见 ) 的做法, 意见 第 35 条规定, 将怠于履行监护职责的情况细分为 由于将未成年人置于无人监管和照看的境地而使未成年人处于严重危险的状态且经教育不改的 以及 监护人拒不履行监护职责达 6 个月以上而导致未成年人流离失所或生活无着的 这样的规定就比较详尽, 不仅明确了怎样的行为属于怠于履行监护职责的行为, 而且还规定了怠于履行监护职责的限度, 可操作性很强, 值得在立法中借鉴 监护人侵害未成年人的合法权益的认定本文认为, 应从未成年人的人身权益与财产权益两个方面来分别规定 33

43 第 4 章我国未成年人监护权撤销制度的完善建议 (1) 监护人侵害未成年人人身的合法权益第一, 监护人侵犯未成年人的受教育权 我国宪法规定每个公民都享有受教育的权利, 未成年人保护法 义务教育法 中明确规定了监护人有保障适龄的未成年人按时入学接受并完成义务教育的义务, 且 民法通则 也规定了监护人有对被监护人进行管理和教育的职责 因此, 当监护人在没有任何理由的情况下阻碍未成年人入学接受义务教育, 侵犯未成年人的受教育权时, 根据有关人员或单位的申请, 人民法院应当判决撤销监护人的监护资格 第二, 监护人对未成年人实施犯罪行为或者与未成年人共同实施犯罪行为 法律应当具体规定可以据以判决撤销监护人监护资格的犯罪行为, 如监护人对未成年人实施故意伤害 性侵害或者出卖 遗弃 虐待未成年人等对未成年人的人身造成极大伤害的行为, 或者胁迫 诱骗 利用未成年人进行诈骗或实施其他违法犯罪行为的并给未成年人的生活和学习带来不利影响的 因为一旦监护人的行为使未成年人接触到刑法领域的问题时, 势必会对未成年人的身心健康都带来极大的影响, 所以, 当有此种情形出现时, 有关部门应立即采取积极措施将未成年人尽快转移到安全的环境中去, 以保护未成年人免遭进一步的侵害, 同时督促法院作出判决 (2) 监护人侵犯未成年人的财产权益我国法律规定监护人有管理和保护未成年人的财产的责任 管理应当是指监护人可以出于对未成年人的利益考虑而对财产进行处分, 而保护则应当是指保护未成年人的财产不受来自监护人自身以及外界的侵害, 如有的学者认为, 如果监护人擅自挪用未成年人的合法财产, 导致其财产遭受巨大损失, 应该撤销该监护人的监护资格 [44] 本文认为, 应当学习德国的做法, 为未成年人的财产编制一个财产目录, 交给有关部门保管, 由专门的监督机构定期清查未成年人的财产是否遭到无故挪用 还应该为未成年人财产遭受巨大损失定立标准, 以方便其在司法中的适用 (3) 其他情形 [44] 陈志兴. 论对未成年人的监护权. 法制与社会.2007 年 4 月版, 第 109 页. 34

44 未成年人监护权撤销制度研究 因为法律条文不可能穷尽所有的危害未成年人的情况, 所以本文建议立法中 还应设置兜底条款, 并要求法官以 未成年人最大利益 为原则, 根据实际情况 自由裁量, 以应对随时可能出现的新的情况 4.3 完善未成年人监护权撤销的诉讼程序 明确起诉主体我国当前立法的主要不足之处在于对未成年人监护权撤销之诉的诉讼主体的范围限定太过不明确, 出现了能够提起诉讼的主体由于法律没有规定而没有资格提起, 法律中规定的有资格的诉讼主体大部分已无法提起诉讼的局面 这一问题当然还需要通过立法来解决, 本文建议应当扩大提起未成年人监护权撤销之诉的主体范围, 在原有主体的基础上, 将已不再可能担任作为诉讼主体的单位或个人去除, 再加入新的可以作为诉讼主体的社会组织或个人, 最后还要明确代表国家公权力的政府部门的诉讼主体资格 具体建议如下 : (1) 保留未成年人的近亲属 朋友的诉讼主体资格由未成年人的近亲属或者朋友来担任诉讼主体是合理的, 但不应将近亲属的范围仅仅限定在祖父母 外祖父母及兄 姐之间, 而应当包括其他有来往或关系密切的亲属 因为当今社会的人们受到户籍制约的程度越来越小, 人口流动比较频繁, 父母带着未成年子女出去打工的情景非常常见, 而监护人侵害未成年子女的行为发生地也很有可能远在家乡千里之外, 所以应当将这一类有资格主体的范围扩大到其他近亲属和朋友, 为能及时有效地提起诉讼创造便利 (2) 撤销未成年人父 母的单位和未成年人居住地村 ( 居 ) 民委员会的诉讼主体资格在当前市场经济体制下, 员工与单位之间往往只是单纯的合同关系, 法律如果再规定由单位作为提出监护权撤销之诉的主体与现实生活有些相脱节, 而且即便有单位愿意代未成年人提起此类诉讼, 完全可以以其他适格主体的身份代为提起 另外, 由村委会或居委会来担任诉讼主体的可行性也不大, 主要还是因为以当前的村 ( 居 ) 委会的人员配置及组织职能不适合作为处理未成年人监护相关事务的主体, 除非国家为其配备专业的人员及专项资金, 否则其无法切实承担起这 35

45 第 4 章我国未成年人监护权撤销制度的完善建议 种责任 因此, 本文提议, 应当撤销村 ( 居 ) 委会以及父母单位作为未成年人监护权撤销之诉的主体资格 (3) 增加个人或社会组织为诉讼主体本文认为, 老师 医生以及其他能够经常与未成年人接触的职业, 既然可以作为承担强制举报义务的主体, 那么也应当可以作为提出监护权撤销之诉的诉讼的主体, 法律应当赋予这些职业的个人或者所在单位作为此类案件的诉讼主体的资格 另外, 各地的共青团 妇女联合会等团体组织也负有一定的对未成年人保护教育的义务, 也应当可以作为撤销监护权之诉的诉讼主体 (4) 明确政府部门的诉讼主体资格国家公权力的干预一直作为保护未成年人的最后一道防线来发挥其职能与作用 当未成年人没有可以作为诉讼主体的亲属 朋友, 也找不到其他愿意代为提起诉讼的组织及个人时, 应由政府相关部门来执行 本文认为, 应将这一责任交由民政部门来承担 我国的民政部门是国务院管理社会行政事务的职能部门, 其主要职责便是对社会成员进行救助和福利保障等, 所以, 可以在民政部门下设立一个未成年人救助机构来专门处理此类问题 采用人身安全保护裁定措施在诉讼过程中对未成年人人身安全的保护问题, 可以借鉴 涉及家庭暴力婚姻案件审理指南 ( 以下简称 审理指南 ) 中提到的 人身安全保护裁定 制度 人身安全保护裁定是最高院在借鉴国外的民事保护令制度的基础上, 与我国当前的国情相结合, 针对我国家庭暴力事件频发的严峻现状而作出的一次尝试, 其功效已经基本与民事保护令相当, 可以视为民事保护令的雏形 [45] 审理指南 第 26 条对人身安全保护裁定所下的定义为 : 由人民法院作出的, 旨在保护在家庭暴力中受到侵害的一方以及受侵害一方的子女与特定亲属的人身安全, 保障民事诉讼程序能够正常进行的裁定, 是一种民事强制措施 由定义可以看出, 人身安全保护裁定是人民法院为家庭暴力中的受害者及其利害关系人提供的一种暂时性地为保护其人身安全而设立的民事强制措施, 究其属性, 是一种特殊的行为保全制度 但人身安全保护裁定的适用对象更加具有针对性且 [45] 罗魏斌. 我国民事保护令程序的前瞻性研究 :[ 硕士学位论文 ]. 湘潭 : 湘潭大学,

46 未成年人监护权撤销制度研究 相关规定也比行为保全更加详尽, 主要表现在 :(1) 对申请人的范围限定 审理指南 规定人身安全保护裁定的申请人是受害人, 并且还规定当受害人遇到特殊情况无法自行申请的, 受害人的近亲属或者受害人所在的单位 村 ( 居 ) 民委会 庇护所 妇联以及公安或检察机关等都可以代为申请 ;(2) 申请方式的规定 人身安全保护裁定以书面形式的申请为主, 且无需申请人提供担保, 在紧急情况下也可以以口头的形式, 但须经过申请人签字确认 并且人身安全保护裁定适用于整个诉讼过程, 即按照 审理指南 的规定, 申请人在诉前 诉中以及诉后的 6 个月内都可以提出申请 ;(3) 对人身安全保护裁定内容的规定 审理指南 对人身安全保护裁定的内容作了比较详细的规定, 包括主要内容和附带内容 主要内容规定了被申请人禁止作出的行为与应当做出的行为, 具体表现在 : 禁止被申请人殴打 骚扰 威胁 跟踪申请人或申请人的亲友, 禁止与未成年子女进行不受欢迎的接触, 禁止在申请人的住所 学校 工作单位以及其他申请人的经常出入地的 200 米范围内活动以及对于具备条件的被申请人, 审理指南 要求其搬出与未成年人的共同住所, 还要在必要时接受自费的心理治疗等 而附带内容主要是要求被申请人承担其未成年子女和生活困难的诉讼代理人在人身安全保护裁定生效期间的生活费 抚养费以及因被申请人的暴力而支付的医疗费用等 ;(4) 对人身安全保护裁定执行的规定 审理指南 规定, 在人身安全保护裁定生效期间由公安机关履行对申请人的保护义务, 由人民法院对被申请人进行进行监督, 如果被申请人在裁定生效期间不履行裁定内容, 人民法院将根据实际情况对被申请人实施罚款 拘留等措施 人身安全保护裁定制度在近几年一直被最高院试运用于针对妇女的家庭暴力案件中, 收效甚佳, 意见 中也使用了 人身安全保护裁定 这一概念, 本文认为, 可以将这一制度引入在诉讼过程中对未成年人保护的立法中来, 使对未成年人保护事务的司法干预不再仅限于事后干预, 而是可以有效地运行起事前干预和事中干预机制, 这无疑对完善未成年人监护权撤销制度有极大地促进作用 37

47 第 4 章我国未成年人监护权撤销制度的完善建议 4.4 建立未成年人安置体系 我国 未成年人保护法 规定, 当监护人的监护资格被依法撤销以后, 法院需要为未成年人另行指定监护人 根据我国对撤销监护权后未成年人安置方面所面临的立法缺陷, 本文提出以下几条完善建议 : 明确监护人的资格条件出于对未成年人最大利益的考虑, 与未成年人有血缘关系的近亲属或其他监护人仍是其最好的安置去向, 但必须要考虑到监护人的监护资格问题, 这对监护人能否进行有效监护有很大的影响 本文认为, 除了 民通意见 中规定的对监护人的监护能力要求外, 还应当考虑监护人的其他各方面的条件, 比如监护人的道德品质好坏 是否有不良嗜好 是否有患有或曾患有心理疾病以及性格或情感方面适不适合等, 因为这些因素也同样对监护人能否全心全意履行监护职责有直接的关系, 同时也是对未成年人能否尽快融入监护人生活的判断标准 另外, 本文还建议借鉴其他国家关于监护人选任标准的立法规定, 在我国的相关立法中增加对哪些人不能作为监护人的规定, 如规定无民事行为能力人或限制民事行为能力人不能担任未成年人的监护人, 以及让可以表达个人意愿的未成年人参与到安置程序的讨论中来, 并尽可能地尊重其意愿的规定 当然, 除了为未成年人指定个人作为监护人外, 法院还可以指定有监护能力的组织机构, 如学校 妇联等, 来为未成年人提供安置措施, 因为这些专门处理与未成年人相关事务的组织机构往往拥有更加专业的人员配备以及更多的经费支持, 所以将未成年人交由这些组织机构进行监护也是可行的 因此, 本文认为, 对未成年人的安置还是应当以原有立法为基础, 以未成年人最大利益为原则, 结合监护人的各方面条件, 首先在未成年人的近亲属 其他监护人以及专门处理未成年人事务的组织机构中为未成年人指定监护人 如果这些组织或个人中没有合适的监护人或者都不愿承担监护职责时, 就要将未成年人交由政府部门来进行监护, 以体现国家公权力的保障作用 为未成年人设立专门的政府监护部门我国是联合国 儿童权利公约 的缔约国之一, 公约 第 20 条明确规定国家应当对 暂时或永久脱离家庭 的未成年人提供保护和协助 这一规定即明确 38

48 未成年人监护权撤销制度研究 了缔约国国家应当承担对没有处于正常监护之下的未成年人的监护职责 纵观两大法系国家对未成年人保护的立法体系, 大多数国家的未成年人监护制度早已不再局限于家庭监护的范围, 而更加注重公法化的发展, 突出表现在各个国家的政府几乎都设有专门处理未成年人监护事务的机构, 如德国的青少年局, 美国的儿童福利局等 所以, 我国也应尽快建立针对本国未成年人的政府监护机构, 而对于该机构应由哪个政府部门来设立也成为学者们热议的话题 本文认为, 应当承袭传统体制, 由民政部门来设立未成年人监护机构, 因为民政部门本身就有着相关的职能且现有的儿童福利机构 临时救助机构等也是由民政部门领导管理的 但是, 以我国目前的政府部门职能的设置情况和国家承受力来看, 本文并不赞同盲目借鉴西方国家的做法, 如设立青少年法院等机构, 因为在没有完善的法律制度体系下设立较多的职能部门反而难以保障制度的正常运行, 职能部门的设立应根据国情和实际需求来决定 建立短期寄养和长期收养制度家庭一直以来被认为是未成年人成长的最好环境, 在美国父母的亲权被剥夺之后, 对未成年人的安置措施就是为其寻找新的家庭来抚养 所以, 以未成年人的最佳利益为考量, 本文认为虽然未成年人曾在家庭中受到过伤害, 但家庭在未成年人成长过程中所起到的作用也是无可替代的, 国家仍有责任为未成年人寻找新的适合的家庭来保障其健康成长 对此, 也有学者提出过 采用家庭管理模式的 SOS 儿童村是目前最成功的监护组织 [46], 但鉴于 SOS 儿童村在我国仅有少数几个城市设立, 其建设成本较高 所以, 还是应当学习美国, 尝试建立家庭短期寄养和长期收养制度更为妥当 建立监护权恢复制度对于监护权的恢复制度, 我国目前立法还是一片空白 但是, 鉴于监护人与未成年人之间特殊的亲属身份关系以及未成年人最大利益原则的考虑, 本文认为, 我国也应设立监护权的恢复制度 立法可以规定当被撤销监护权的监护人有明显悔过迹象且导致监护权撤销的情况已经消失, 并经过有关部门的调查评估确认以 [46] 陆海萍. 完善我国未成年人监护制度的若干思考 :[ 硕士学位论文 ]. 上海 : 华东政法大学,

49 第 4 章我国未成年人监护权撤销制度的完善建议 后, 法院或其他有权机关可以在监护人的申请下, 恢复其被撤销的监护权 设立监护权恢复制度, 可以更大限度的保证父母行使其监护权, 同时减弱法院强制终止权力的强硬性, 使法律更加合情合理 [47] 另外, 意见 第 40 条中还提出了当监护人是由于 性侵 出卖 虐待 遗弃未成年人, 并造成未成年人受到严重伤害或者由于侵害未成年人而被判处 5 年以上刑罚 而被撤销监护权的, 不得恢复其监护人资格 本文认为也可以将这一规定纳入到立法当中, 来完善未成年人监护权的恢复制度 4.5 完善未成年人的监护监督制度 监护监督制度是保障未成年人监护权撤销得以顺利进行并实现立法目的的不可或缺的重要制度, 我国立法对监护监督制度的规定几乎是空白, 所以本文认为, 要完善我国的监护监督制度体系, 应当明确以下几点内容 : 明确监护监督的主体各个国家对其监护监督主体的规定有稍有不同, 归纳起来主要有社会公众 专门的监护监督人以及监护监督机构三种 本文建议, 我国也可以以这三类主体作为监护监督制度的参与主体 首先, 社会公众是指每一个参与社会活动的合法民众 由社会公众担任监护监督主体就是通过法律赋予每个公民监护监督的主体资格, 使所有的合法公民都参与到监护监督制度中来, 组成我国最广泛 最基础的监护监督群体 这些监护监督主体在日常生活中往往更有机会发现监护人侵害未成年人合法权益的情形, 这时就要求其积极履行监护监督职责, 向有关部门进行举报 其次, 对于专门监护监督人的选任, 可以由有监护能力但未能实际承担监护职责的人来担任, 即除了未成年人的当前监护人以外的其他有监护能力的近亲属 朋友都可以对当前监护人进行监督, 以最大限度地利用现有监护人资源, 为未成年人的正常生活提供充分保障 [47] 李澄路. 国家责任视野下未成年人监护权转移研究 :[ 硕士学位论文 ]. 成都 : 西南交通大学,

50 未成年人监护权撤销制度研究 最后, 本文建议专门的监护监督机构可以由基层的检察院在各辖区设置检察庭或由当地公安机关来担任, 还可以由未成年人住所地的村 ( 居 ) 民委员会来担任, 但要对其配置稍加完善, 如配备相关的专业人员等 明确监护监督的对象构建完善的监护监督体系, 首先需要明确监护监督的对象有哪些 监护监督主要是指对监护人的监护活动进行监督, 也就是说监护监督的对象是监护人 我国 民法通则 规定的未成年人的监护人包括未成年人的父母 近亲属 朋友以及组织机构或单位 对于这些监护人, 尤其是父母作为监护人, 是否需要进行监督, 立法并没有相关规定, 学术界也对此没有统一观点 本文认为, 监护监督的范围应包括所有的未成年人的监护人 具体表述如下 : (1) 父母作为监护人由于父母对子女的监护是基于血缘关系产生的, 这种以血缘为纽带的身份上的关系, 是其他监护人无法替代的, 人们有理由相信父母不会做出对子女不利的事情, 所以有些学者并不赞同对父母的监护进行监督 随着媒体网络越来越发达, 父母虐待其亲生子女的事件也被频频曝光, 如 撤销虐童母亲监护权 一案里的受害者小龙 ( 化名 ), 其身上那一道道触目惊心的伤痕都是出自其亲生母亲之手 所以, 现实生活中, 即便是父母也有可能会侵害未成年子女, 同时也必须明确认识到 如今父母与子女的关系不再仅仅是血缘关系, 还是一种法律关系, 父母对未成年子女的监护行为理应置于有效的监护监督之下 [48] (2) 父母之外的自然人作为监护人大多数学者都对为父母以外的自然人设置监护监督人没有异议, 一方面是受到域外国家的影响, 另一方面是出于对保护未成年人利益的考虑, 因为除父母之外的监护人, 即使是近亲属, 人们对其与未成年人的关系往往认为是不可靠的, 所以需要受到一定程度的监督 ; (3) 单位或组织机构作为监护人由于单位或组织中的工作人员与未成年人之间并无身份上的关系, 他们仅仅是依照自己的工作职责而对未成年人进行监护, 所以这种监护关系实际上是很不 [48] 佟丽华. 未成年人权益保护机制亟待完善. 法制日报,2002 年 4 月 23 日, 第 3 版. 41

51 第 4 章我国未成年人监护权撤销制度的完善建议 牢靠的, 仅仅依靠法律法规和职业道德是难以维系的, 因此, 为了能让这部分监护人尽职尽责地履行监护职责, 有必要对其监护活动进行监督 明确监护监督的内容设立监护监督人的目的主要是监督监护人是否正确履行监护职责, 以保护未成年人的利益, 所以, 监护监督的内容应主要围绕监护人的监护活动展开 本文建议, 对不同的监护监督主体应为其安排不同的监护监督内容, 以充分发挥不同主体的监督优势 本文在对之前学者所提出的监护监督立法建议进行归纳 整理后, 提出如下建议 : (1) 社会公众的监护监督职责法律要求每个公民在发现监护人侵害未成年人时都有向有关部门进行举报的义务, 实质上就是法律对社会公众监督职责的规定, 社会公众履行举报义务的同时就是履行监护监督职责的表现 另外, 由于社会公众是一个庞大的群体, 为了防止乱举报等扰乱正常监督秩序的行为发生, 本文建议在立法时应对这一监督主体的监督权限与履行监督职责的方式加以限制, 如规定其只能向专门监护监督人或机构进行举报, 不能以履行监督职责为由干预他人家庭生活等 (2) 专门监护监督人的监督职责专门监护监督人应作为监护监督制度的核心力量参与到监护监督中来 其监督的内容应主要以监护人的监护活动为主 首先, 监护监督人应当接受来自社会公众的监护举报, 并及时向未成年人救助机构反映情况 其次, 监护监督人要对监护人即将实施的会涉及到未成年人重大权益的行为进行审查, 以决定监护人是否可以实施该行为 再次, 法律应赋予监护监督人相应的监督权力, 使监护监督人可以随时对监护人的监护情况进行询问及查阅相关资料, 当发现监护人有失职行为或监护行为不当时, 可以责令其改正, 监护人拒不改正的监护监督人要及时向法院报告 最后, 监护监督人还应对监护人已经实施完的监护行为进行检查, 以确保监护人的行为没有对未成年人的利益造成损害 另外, 本文还建议, 对于一些存在特殊情况的监护人, 如曾有过强奸 虐待 暴力伤害等重大犯罪或者曾被判五年以上有期徒刑或有吸毒经历的, 专门监护监督人应对其予以额外监督, 如采取定期家访, 向邻居 朋友以及未成年子女本人等询问监护人的监护情况等措施 42

52 未成年人监护权撤销制度研究 (3) 专门监护监督机构的监督职责专门监护监督机构作为国家权力的行使机构, 是未成年人监护最终监督人, 要始终以未成年人最大利益为原则, 除了正常履行专门监护监督人的职责外, 还要发挥其行政职能, 具体表现在 : 首先, 监护监督机构有对监护监督人的选任权, 由监护监督机构对监护监督人的人选进行考察 确认 其次, 监护监督机构要对监护监督人的监督资格进行定期审核, 如果发现监护监督人怠于履行监督职责, 应及时予以撤销 更换 再次, 监护监督机构要对监护监督人报告的监护行为进行登记备案, 可以作为监护人不履行监护职责的证据 最后, 监护监督机构要对辖区内的未成年人的身体健康状况和财产状况进行登记备案, 以作为对监护人是否正确履行监护职责的考察依据 同样, 监护监督机构也应当对存在特殊情况的监护人给予额外关注, 当监护监督机构发现或经举报后发现该监护人对未成年子女实施侵害行为或存在监护失职行为时, 法律应当赋予监护监督机构特殊权利, 使其有权对监护人的监护资格进行暂时地限制或剥夺, 并及时向人民法院提起诉讼, 以尽快使未成年人脱离危险状态 明确监护监督人的责任监护监督人要履行法律为其指定的监督义务, 如果监督人不履行或错误地履行义务, 就要承担相应的责任 法律应当对监护监督人的责任予以立法明确 本文建议, 对不同的监护监督主体, 法律对其责任的规定也应有所区别 : (1) 社会公众作为监护监督主体不履行职责或错误的履行职责, 应主要指发现监护人侵害未成年人的行为而不举报或者进行虚假举报 恶意举报以及借监护监督的名义扰乱家庭正常生活的行为 由于社会公众是一个不特定的群体, 除了教师 医生等几个特殊职业的群体对于其不履行职责的行为比较容易发现外, 大多数情况下无法确定具体责任人 本文建议, 应对社会公众履行监督职责的行为提供奖励措施以鼓励其积极履行职责, 而对于其他扰乱正常监督秩序的行为则应按照实际情况进行处罚, 构成犯罪的, 要追究刑事责任 (2) 由于专门监护监督人一般是特定自然人, 所以当其怠于履行监督职责时, 法院应对其采取教导 训诫 罚款等措施来督促其积极履行职责 并且如果因监护监督人的过错而造成被监护人的权益受到损害的, 监护监督人要承担相应的赔 43

53 第 4 章我国未成年人监护权撤销制度的完善建议 偿责任, 构成犯罪的, 追究其刑事责任 法律还应规定监护监督人的免责事由, 如当监护监督人有正当的理由无法履行监护职责时, 如生病或出差, 此时因缺少监督而导致被监护人的权益遭到监护人的侵害, 监督人不应当承担责任 (3) 专门监护监督机构作为国家权力机关行使监护监督职责, 其怠于履行监护监督职责的行为也应受到惩处 本文建议, 对于一般监督职责的怠于履行, 应直接对相关责任人按照专门监护监督人的规定进行处罚 ; 对于监督机构在选任 监督监护监督人时, 存在徇私舞弊或者任命明显可能对未成年人造成不利影响的人为监护监督人时, 因监护监督人怠于履行监督职责或对未成年人的权益造成重大损害的, 监护监督机构也应承担相应责任 ; 法律还应规定监护监督机构对于辖区内未成年人的健康或财产的统计存在作假 隐瞒 记录不清或者其他可能会对未成年人今后的诉讼行为产生影响的情况时, 监护监督机构要承担调查取证 还原真相的责任, 否则要对未成年人的受到的损失进行赔偿 44

54 结论 结论 综上所述, 我国目前在未成年人监护权撤销方面的立法规定还有明显的缺陷 在对未成年人监护权撤销的研究过程中, 本文发现, 从对监护人侵害未成年人行为的举报制度开始, 到对未成年人的后续安置以及对整个过程的监督, 每一个环节都需要国家公权力来提供保障, 但现实中国家公权力的干预却基本被排除在外, 使得未成年人监护权的撤销在各个环节都存在障碍 所以, 必须要有国家公权力作为家庭以外的外部力量给未成年人以支持和救助并对监护人进行必要的指导和监督, 以维持家庭功能正常运行 本文认为, 我国作为联合国 儿童权利公约 的签约国之一, 更应积极践行 公约 规定的权利义务, 树立全新的立法指导思想, 在处理未成年人监护事务时, 始终以 未成年人利益最大化 为原则, 以 国家是未成年人的最终监护人 为理念, 加大国家公权力的介入与干预机制, 在借鉴国外先进的立法经验的同时, 也要结合本国国情, 完善关于未成年人生存 保护和发展的法律法规和政策体系, 从实体性的权益保护到程序性的权益保护, 从权益受到侵害前的防范机制到权益受到侵害后的救济与补偿机制等等, 逐步将未成年人权益保护体系引入规范化 法制化的轨道 45

55 参考文献 参考文献 [1] 杨大文. 亲属法. 北京 : 法律出版社,2000 年版. [2] 吴国平, 魏敏. 监护概念与性质辨析. 江南大学学报 ( 人文社会科学版 ).2008 年 10 月, 第 5 期. [3] 曹诗权. 未成年人监护制度研究. 北京 : 中国政法大学出版社,2004 年版. [4] 周倩. 刍议不适格父母监护权的撤销 以未成年人的权益保护为视角. 才智.2009 年, 第 28 期. [5] 张加林. 父母监护权撤销制度研究. 学术论坛.2010 年, 第 5 期. [6] 王鑫. 我国未成年人监护制度的不足及其完善研究 :[ 硕士学位论文 ]. 上海 : 上海大学,2013. [7] 陈苇, 谢京杰. 论 儿童最大利益优先原则 在我国的确立. 法商研究.2005 年, 第 5 期. [8] 陈文雅. 论儿童权利保护法上的 最大利益原则 :[ 硕士学位论文 ]. 重庆 : 重庆大学,2008. [9] 罗结珍译. 法国民法典. 北京 : 法律出版社,2005 年版. [10] 恪丽华. 未成年人法学家庭保护卷. 北京 : 法律出版社.2007 年版. [11] 李霞. 监护制度比较研究. 济南 : 山东大学出版社.2004 年版. [12] 陈伟佐译. 德国民法典. 北京 : 法律出版社.2006 年第 2 版. [13] 吴用. 人权保护对国际未成年人监护法律制度的影响. 中国青年政治学院学报.2010 年, 第 2 期. [14] 王竹青, 杨科. 监护制度比较研究. 北京 : 知识产权出版社.2010 年版. [15] 朱红梅. 我国未成年人监护监督制度的法律分析. 沈阳大学学报.2008 年, 第 1 期. [16] 赵兴武. 南京饿死女童案一审宣判. 人民法院报.2013 年 9 月 19 日, 第 3 版. [17] 佟丽华. 未成年人权益保护机制亟待完善. 法制日报.2002 年 4 月 23 日, 第 3 版. [18] 王亦君. 沉睡 28 年的法律条款能否被激活. 中国青年报.2014 年 12 月 24 日, 第 03 版. [19] 孙玉. 论监护人侵害未成年人权益的防范与救济机制 :[ 硕士学位论文 ]. 北京 : 中国政法大学, [20] 张文娟. 为什么致谢父母如此嚣张. 中国律师与未成年人权益保障.2005 年, 第 3 期. [21] 胡晓蕾. 民事诉讼行为保全制度研究 :[ 硕士学位论文 ]. 内蒙古 : 内蒙古大学,

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