Microsoft Word - 刑總講義2012年版第一冊( ).doc

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1 刑法總則講義 第一冊 (2012 年版 ) 李茂生教授

2 目錄序言... 3 第一章序論... 4 第一節刑法的定義與種類... 5 第一項刑法的形式定義... 5 第二項刑事學的諸領域 第三項刑法的規範架構以及刑法理論的社會意義 第二節刑法理論的系譜與學派之爭 第一項概說 第二項前期舊派 ( 前期古典 ) 第三項後期舊派 ( 後期古典 ) 第四項近代學派 第五項爭論後的發展 第六項諸外國的狀況 第三節刑法的機能與特質 第一項機能的定義與種類 第二項刑罰的本質與機能 第三項刑法的機能 第四項刑法的特質 ( 機能的制約 ) 第二章罪刑法定主義 第一節罪刑法定主義的緣由 第一項概說 第二項政治學上的根基 第二節罪刑法定主義的形式意義 第一項概說 第二項法律主義 第三項事後法禁止原則 第三節罪刑法定主義的實質意義 第一項概說 第二項罪刑法定主義的實質內容 第三項實質罪刑法定主義的實踐 - 體系思考 第三章構成要件 第一節概說 第一項構成要件的意義與機能 第二項構成要件的內容 第三項其他種類構成要件論的批判

3 第二節犯罪主體 第一項自然人 第二項法人 第三節行為 第一項行為論的體系位置 第二項各種的行為論 第三項己手實行與間接實行 第四項實行行為與著手 第五項作為與不作為 第四節結果 第一項概說 第二項行為客體 保護客體間的區分與結果的概念 第三項以結果為認定標準的各種犯罪類型 第四項行為與結果間的時間間隔 第五項被害人的同意與結果 第五節因果關係 第一項因果關係的意義 諸說與定位 第二項條件關係 第三項相當因果關係 第六節間接正犯 第七節未遂 第一項概說 第二項類型 第三項實行的著手 第四項不能犯 第五項中止犯 第八節主觀構成要件要素 第一項問題所在 第二項作為責任要素的主觀構成要件要素 第三項其他的主觀構成要件 ( 違法 ) 要素 第九節行為時的狀況與條件

4 刑法總則講義綱要 李茂生 序言 這幾年來筆者分別曾於東吳大學 銘傳大學以及台灣大學講授刑法總則課程, 最初是為了講學上的方便, 開始以符合筆者性向的幾本日本刑法總則教科書為藍本編撰了簡單的授課用講義綱要, 不料日後卻因為一連串的錯誤, 最後這整本的講義綱要不但已經不是綱要, 其反倒是成了集結了所有的新舊矛盾的大怪獸, 而且是我難以控制的怪獸 這並不是指我對於刑法總則的基本思考開始紊亂, 以致無法收拾, 而是生活習慣不好以致於資料大亂 首先是參考的書籍以及論文逐漸龐雜, 導致我不斷地修正一些表達的方式或新添內容, 並且思路也因此而日益繁瑣 這還算是正面 問題是我有個壞習慣, 我因為疏懶而不勤於改寫講義的內容, 有時候甚至是直接在上課時拿起筆就在講義上改寫內容, 但是回家後又不是馬上輸入電腦, 而是等到有空的時候才去改寫, 再加上我有很多電腦以及外接硬碟 隨身碟等, 改寫時是隨意地到處留下痕跡, 於是從 PC 到 MAC, 從 1GT 的 airport 500G 的外接硬碟到 64MB 的隨身碟, 每個地方都有檔案, 結果當然是版本多到不像話 不僅是不知那個版本才是最新的版本, 甚至在很舊的版本中有時會存在著新的見解, 於是不論在那個版本, 處處都可以輕易找到新舊夾雜的矛盾 近年來授課時最經常說的兩三句話就是 : 這段廢掉 以及 日後再補新的講義給你們 這些話說來輕鬆, 但是看到課堂中一雙雙迷惘的眼神, 再加上我很少實現諾言地補足講義, 所以心情也不是真的那麼輕鬆 ( 不過, 應該沒有人會相信我的這句話, 我早就信用破產了 ) 這樣一來, 不僅是苦了聽課的學子, 連授課者也必須整日面對這個怪獸而不斷地掙扎 奮鬥 現在已經到了連筆者都無法忍受自己的怠慢的時刻了 於是想趁著半年的休假期間, 開始著手將講義綱要改寫成真正的上課用講義, 這樣不僅是盡到了教師的責務, 也算是給數年來受我荼毒的學子們一個交代 不料事與願違, 休假期間稿約不斷, 再加上一些雜務, 導致休假結束開學的第一天, 連個序言也沒有寫完 不過, 發下的宏願還是要達成, 所以我開始了上課 雜務 論文 改寫講義等蠟燭丟到火爐中的日子 在整理整本的講義綱要時, 筆者雖然仍舊堅持客觀刑法理論的基本傾向, 但同時也受困於最近開始風行的規範論論調 規範論的論述殺傷力不在於其嚴謹的論述邏輯, 而在於其深植人心, 或直接訴諸於 正常者 感受的基本論述態度 更可怕的是在共同主觀即是客觀的風潮下, 規範論甚至有了客觀的外型 為論破此點, 必須耗費很多的心思與時間 雖然知道下筆時必須小心, 過於輕快的書寫速度絕對會留下讓自己溺死的陷 3

5 阱, 但是我剩下的時間已經不多, 所以仍舊加快腳步, 先完成初稿, 然後再慢慢進行第二步的整合工作 本書維持了我一貫的想法, 此即客觀主義 結果反價值 責任主義以及最終的良心判斷 或許會有人說, 這是一種矯情, 而且我這個人的一般行事作風也與這個想法與態度截然不同, 平日的我真的就是好惡分明 主觀行事 反覆無常 難道我真的是人格分裂? 不 我認為再也沒有比 知行合一 與 放諸四海皆準 這類的標語更令人噁心或更箝制人的可能性的東西了 我本身即是渾沌, 即是一個不可知的未來 第一章 序論 透過本書所能學習到的法學知識是謂刑法解釋學, 而所謂的解釋學簡而言之不外就是 說文解字 的功夫 當然雖說這僅是說文解字而已, 但是在刑法的領域, 因為掌控整個說文解字方向的是國家機器, 所以當一個國民穿戴上國家機器所準備的戰袍並擁有絕對的解釋文字權限後, 難免會陷入國家事前所設定的文法結構中而無法自拔, 同時他也會失去反抗國家機器的自我省思可能性 這種現象正是班雅明以及德勒茲所稱立法暴力與司法暴力的作用 為避免現在的學習者, 亦即未來的國家機器擔綱者迷失在語言的叢林中, 本書除了提供說文解字的技巧外, 更期待能夠深入探討得控制這些技巧的基礎理論, 而這些學習刑法解釋學時應該知道的基礎知識, 將會貫穿整個講義的內容 首在第一節中說明刑法的形式定義, 將刑法解釋學的射程範圍確定下來, 然後介紹刑法解釋學與其他刑事學領域中相關的學問間的關係, 最後藉著刑事學領域中諸學問間關係的理解, 進一步說明為何需要刑法解釋學理論, 以及該理論的特色 其次在第二節中回溯刑法解釋學的歷史, 說明如今刑法理論的源流與發展 因為我國早期是透過日本而引進德國的刑法理論, 所以本節的前半段是以日本學者的研究所得為基礎, 較為詳盡地介紹德國的流派 但是於前世紀的六七零年代起, 德日的刑法理論相形見遠, 日本也透過自身對二次世界大戰後刑法發展史的反省, 發展出一套別有特色的理論, 所以在本節的後半中也撥出一部分的篇幅介紹日本上一世紀六零年代以後的發展 至於其他先進諸國的理論, 則僅止於簡介而已 因為我國的刑法條文與體例結構與現在的日本較為相近, 而與德國的規定有一定的差異存在, 所以在第三節中, 透過前節對於歷史的反省, 同時並參照日本學說理論的發展, 說明我國現今對於刑法的運作應該採取的態度 刑法理論號稱難解, 而刻意地將一套學問弄到難解的程度一事, 一定有他的道理存在 雖然難解的理論會令人卻步, 但是只要理解到難解的道理, 那麼某程度上應該會理解努力去學習的必要性, 而且也會比較能夠接受這套學問 在學習刑法理論時, 最怕的就是不明究理地排拒難解的說詞, 然後認為法不外人性, 理論不應該違背人的本性, 進而按照一般的邏輯或甚至直覺而觀察刑法的社會機 4

6 能 現今風行的刑法規範論論調, 其實不外就是肯認這類直覺的理論 不過, 要知刑法是國家強權的一環, 而且擁有保護一般大眾利益的外衣, 如果不察此點, 則會一味地服膺於國家以及社會的指示, 進而危害到個人本身的生存 總而言之, 刑法理論不外就是理解了國家強權的危險性, 而利用言說限制國家權力運作的一套歷史上累積下來的經驗結晶, 其特色就在違背一般人的直覺性反應, 而顯得不食人間煙火一事之上 當然這套理論必須透過國家強權之一的司法權而獲得展現, 所以也可以說是一門以暴制暴的學問 一門以純粹的語言暴力, 抗制立法與司法政治暴力的利器 第一節刑法的定義與種類本節首先介紹刑法的形式定義, 將刑法解釋學的處理對象確定下來 當然, 本書並不是全面性介紹整套刑法解釋學內容的書籍, 而僅是處理了刑法解釋學原理原則的部分, 所以才稱之為 總則 換言之, 本書是刑法解釋學的導引, 處理的是刑法解釋學中的共通項目而已 在介紹完刑法解釋學的處理對象後, 本書於本節會繼續界定刑法解釋學在刑事學領域中的地位, 並且透過與其相關的其他兩種學門間關係的解明, 讓刑法解釋學的作用明朗化 當然更重要的是於本節的最後, 將會說明得將這種的刑法解釋學作用發揮出來的判斷結構 第一項刑法的形式定義一 概說 : 於進入這門學問之前, 首先必須界定作為處理對象的刑法的意義 刑法是指國家透過其立法權力規定各類犯罪與相對應的刑罰的法律 1 而我們通 1 當然也有一些法規是用來阻卻犯罪成立的, 這些法規雖然少見, 但是也是刑法法規 例 如刑法第 311 條沒有規定犯罪, 也沒有規定相對應的刑罰, 反倒是規定了四款使刑法第 310 條的誹謗罪不成立的情形 ( 阻卻違法 ) 此外, 更特別的是所謂特別費 ( 或稱特支費案 ) 案 立法院在民國 100 年通過了會計法第 99 條之 1 的增訂條文, 免除了民國 95 年 12 月 31 號前關於各機關支用特別費所有行政首長以及其他相關報支 經辦 核銷 支用人員的民事 行政以及刑事責任 其立法理由謂 : ( 二 ) 近年來, 各級政府機關首長特別費問題, 受到各界高度矚目, 也產生諸多爭議, 除影響政府形象外, 司法機關之偵審, 外界亦有不同聲音, 已對社會造成巨大的衝擊 三 特別費歷經數十年的報支及核銷等程序, 已形成行政慣例, 參與此項業務之相關人員如各該機關長官或其授權代簽人 報支人 承辦人 經手人 業務之主管或主辦人員 主辦會計人員或其授權代簽人 主辦出納事務人員 製票員及登記員等, 對此處理方式已產生信賴, 並依例辦理相關事務 因此對該等人員按照行政慣例之行為, 需給予善意信賴保護 四 為杜絕社會各界之爭議及給予解除相關人員之 5

7 常是將刑法分成狹義刑法與廣義刑法 二 狹義刑法 : 所謂的狹義刑法 ( 又謂形式意義的刑法 ) 是指 1928 年制定, 於 2005 年大幅度修訂總則篇的 中華民國刑法 2, 而該法典分成總則與分則兩篇 總則篇規定了確認諸犯罪類型及其刑罰效果的原則性規範, 其又進一步分成法例 ( 規定了基本原則 法定解釋與刑法效力範圍等 ) 與犯罪論 ( 解釋學的本體 ) 刑罰論等三部分 至於分則篇則是規定了諸種犯罪類型的個別要素 本書的重點是放在犯罪論的解說上, 說明認定犯罪時應遵循的判斷流程以及一般性原則 ( 主要是指刑法第 12 條到 31 條 ) 至於刑罰論方面, 因為涉及許多有關刑罰的刑事政策問題, 並不適合於初步入門的學子, 所以僅就重點部分點到為止 三 廣義刑法 : 刑法一詞除了以上的狹義刑法外, 另指涉廣義刑法 ( 又謂實質意義的刑法 ), 只要是法規中有規定犯罪與對應的刑罰, 則這些條文都會成為廣義刑法的一部分 而這些廣義刑法又再分成普通刑法與特別刑法兩種 普通刑法又被稱為核心刑法, 一般是指涉上述的狹義刑法, 其規定了一般社會生活中最為重要的基本犯罪類型 ; 與此相反, 所謂的特別刑法則是指除了普通刑法以外的其他刑法法規 3, 通常是因為有特別加重處罰的必要, 或某特殊生活領域中有特別予以規制的需求時, 才會訂定的, 雖然散見於各種法律的罰則中, 但是也有特別以刑事單行法規的方式展現出來的例子 特別刑法是於適用對象 範圍等與狹義刑法 普通刑法有所不同的廣義刑法 以單行法規的方式加以規範的, 在 人 的方面有陸海空軍刑法, 事 方面有懲治叛亂條例 4 殘害人群治罪條例 槍炮刀械管制條例等, 時 責任, 爰增訂本條文對九十五年十二月三十一日以前, 前述辦理特別費報支 經辦 核銷 支用及其他相關人員之財務責任均視為解除, 不追究其行政及民事責任 ; 如涉刑事責任者, 不罰 而原本的民進黨團提案是包含了特別費 機要費 機密費 辦公費 研究費 民意代表助理費 出國考察費 民意代表助理加班費 村 ( 里 ) 長事務補助費 及其他相類似經費等 這種不分特別費是用之於公抑或挪為私用間的區分, 一律予以除罪化的現象 ( 換言之, 立法院是將特別費當成變相的加薪, 所以不區分其用途 ), 十足展現出立法的暴力 2 法律名稱中有 中華民國 一詞的法律並不多見, 通常都是與主權有關的法律才會加上 中華民國 一詞, 例如中華民國憲法 中華民國領海及鄰接區法 中華民國總統府組織法等 3 因為不是規定基本的犯罪類型, 而是一種擴張形式的刑法法規, 所以又被稱為附屬刑法 ( 附屬於核心刑法以輔助其不足之處的其他刑法法規 ) 4 本法是民國三十八年時為嚴懲共產黨叛亂分子而制定的特別刑法, 其後於民國三十九年 6

8 方面有許多以往戡亂時期的治罪條例, 至於 地方 面有臺灣省內菸酒專賣 5 暫行條例等 至於散見於各式法律中的特別刑法則枚不勝舉, 舉凡商事法規 經濟法規 租稅法規 醫事法規, 甚至於農業法規中都可以找到例子 特別刑法所規定的犯罪, 一般而言於普通刑法中均有規定, 所以特別刑法是為了加重刑罰 或為更詳盡規定犯罪類型的要件而制定的刑罰法規 雖然有謂特別刑法不能超越狹義刑法處罰範疇, 而僅能將成立範圍更加限縮 ( 對應於較高的刑度 ), 但是事實上並不是如此, 現實上毋寧大多數的特別刑法都是擴張了狹義刑法的處罰範疇的規定, 所以特別刑法的氾濫現象才會被稱為刑法的肥大症 特別刑法中比較特殊的是行政刑法 行政刑法是為實現行政取締的目的而設置的刑罰法規, 例如為維持經濟金融秩序的穩定, 而於公平交易法中設置了刑罰法規, 或為保護動物而於動物保護法中規定了刑罰法規等的情形 因為這些法規的本體是行政法, 所以通常都是將所禁止的行為與對應的處罰予以區分規定, 這點是與其他將犯罪行為與相對應的刑罰規定在同一條中的普通刑法或其他的特別刑法迥異 因為行政刑法所禁止的行為是國家為確保一定的行政效果而制定的犯罪類型, 所以一般均稱之為行政犯或法定犯, 而與普通刑法或其他特別刑法中的自然犯規定相區別 所謂的自然犯是指在刑法規範這個法規範的前面還有一個更為基礎的 作為法規範基礎的社會規範 ( 通常是道德規範 ) 存在, 而這種社會規範是基於根本的人性為維護社會基本生活秩序而發展出來的, 所以觸犯這種社會規範以及刑法規範的行為即是自然犯, 是一種侵犯基本的 自然的生活秩序的犯罪 6 反之, 法定犯或行政犯, 則是道德中立的犯罪, 其僅是觸犯了政府為確保行政效果而制定的法規範, 對這種行為不會有道德上的非難可言 雖然, 自然犯與法定犯間的區別是隨時代的變動而變化的, 有些自然犯在時代變遷後會失去其道德非難的意涵而轉變成法定犯, 而有些法定犯也會在多年後成為觸犯新道德秩序的自然犯 7, 但是撇開正處變動時期的曖昧案例, 法定犯與自然犯間的差別仍舊是很明確的, 於是所謂的行政規制目的就會成為關注的焦點 修訂, 對叛亂團體的行為採取更嚴苛的處罰, 其甚至允許沒收叛亂分子的所有財產 民國七十六年解嚴後, 本法未被廢止, 當局仍繼續適用本法鉗制抗議分子 直至民國八十年總統宣告停止動員戡亂時期後始行廢止 5 6 此法因我國加入 WTO 實行菸酒新制停止菸酒的專賣制度, 所以在民國九十一年廢止 這不是意味著社會規範與刑法規範是合二為一的 社會規範可以成為 ( 規範自然犯的 ) 刑法規範的合理化基礎之一, 但是刑法規範則不能成為強制這種社會規範的唯一手段 從社會規範發展成刑法規範的歷程中, 還有許多應該考量的事務 7 前者例如多次企圖闖關嘗試將其非犯罪化但至今未果的通姦罪以及已經幾乎等同於死法 的婦女自行墮胎罪等, 至於後者則例如不斷加重處罰的醉態駕駛罪 7

9 刑法所規制的行為中有很多都是政治性產物, 並非所有的犯罪都是直接與國民的基本生活利益有關, 恣意地放任國家機關假借保障國民具體生活利益的藉口, 實質上允許國家機器透過誘導活動, 增加犯罪類型或加重處罰一事, 是謂刑法的政治化 ( 泛政治化 ) 或行政化 ( 行政刑法化 ), 在許多的情形, 這是有違以下將會予以闡明的刑法基本理念 當然, 於此並不是認爲只要是自然犯, 則不需以嚴格的眼光予以檢視, 有時候因爲有些刑法規範雖然頂着自然犯的外形, 但是其頂多是多年來的法定犯透過不斷的渲染, 最終變成不會被質疑其行政目的的自然犯 這點在道德並不是無意識的情況下, 根 8 據人的本性型塑而成, 究其根源或者可以尋出人性以外的政治目的時, 事態會更加曖昧不清 例如, 重婚罪的規定即是如此 表面上, 比起告訴乃論的通姦罪 ( 號稱為保護配偶權益的犯罪類型, 刑度為一年以下有期徒刑 ), 作為公訴罪的重婚罪 ( 刑度為五年以下有期徒刑 ) 更有保護社會基本生活秩序, 亦即婚姻制度的層面 ; 但是, 一夫一妻的婚姻制度究其根源亦不外是資本主義為了確保其人口政策而創設出來的社會制度, 在以男性為中心的社會中, 如果放任有資產的男性合法地擁有多數的女性配偶, 則勢必導致相對弱勢的男性無法確保作為生產人口道具的子宮, 整體而言, 這是不利於人口的增加, 也不利於人口素質的提升, 所以刑法才會嚴罰侵犯一夫一妻婚姻制度的行為 地球生物中人類是唯一一種不僅是交配期間, 甚至於長期到一生都維持一夫一妻制度的生物, 所以人類才可以在數百年內佈滿全球, 進而威脅到其他生物的生存 如果能夠理解到此點, 則可以去合理懷疑將重婚罪訂為公訴罪, 且加以嚴罰一事的妥適性 於此暫不討論這麽深層的問題, 對於初學者而言, 此處的重點在於以自然犯爲大宗的狹義刑法或普通刑法, 其一般性的原則或法條是不是應該無條件地適用於大體上是法定犯 行政犯的特别刑法, 尤其是行政刑法上 這牽涉到刑法總則規定其適用範圍的解釋問題 表面上, 刑法早就明文規定了這個問題的解决方案 刑法第 11 條規定, 普通刑法中的總則部分, 若無特別規定, 則適用於所有的特别刑法 特别規定 一語, 按其文義, 當然就是指明文規定, 但是實際上並不全然如此 四 刑總適用範圍的解釋 : 關於是不是要有明文規定才可以排除刑總規定的適用一問, 學說上共有三說 除第一說外, 其餘兩說都是企圖解除刑法第 11 條的桎梏, 嘗試在沒有明文規定的情形下, 務實地排除特定刑總規定適用的解套方案 首先第一說認爲應該嚴格解釋刑法第 11 條的文義, 在特别刑法没有明文規定排除刑 8 其實人性也是被塑造出來的事物, 只不過其塑造過程是比自然犯的型塑過程更為隱晦或 更為深遠而已 8

10 總規定的適用時, 當然執法者即應遵守刑總第 11 條的規定, 不應考量特别刑法的行政目的是否會因此而無法達成 反之, 第二說則是企圖極力確保行政目的的達成, 進而主張按特别刑法的立法精神, 需排除時, 即予以排除適用 針對這種極端地偏向於貫徹行政目的的第二說, 第三說則妥協地主張, 執法者可以透過特别刑法個别條文的解釋, 若認爲應該予以排除, 則排除特定的刑總規定的適用 這個問題是初次接觸刑法理論的人首度面臨的選擇題, 雖然粗淺, 但是所採的態度將會影響及於所有的刑法解釋傾向 這個態度簡而言之就是 : 盡可能堅守文義的疆域, 只有在有限的特例中, 於不違背文義精神的限度内, 承認例外 這種堅持與妥協將會處處在本書中展露頭角 刑法總則是刑法解釋原理之所在, 如果可以恣意地利用特別刑法的 立法 活動就其效力予以凍結, 或利用曖昧的 立法精神解釋 就當然地全面排除原則的適用, 則就刑總的原理而言, 實在是無法以 情何以堪 一語帶過 所以基本上應該採用 明文規定 的說法, 不過若可以發覺特別刑法之所以沒有明文排除刑總某條文的適用排除一事, 僅是立法者明確的立法疏失, 而這個疏失會導致特別刑法的立法理由變得毫無意義時, 例外地得按特別刑法的各個條文解釋排除特定的刑總條文的適用, 不應該用解釋全面性地 概括性地排除刑總適用 台非 39 號判決 : 按著作權法第九十八條規定 犯第九十一條至第九十五條之罪, 供犯罪所用或因犯罪所得之物, 沒收之 此固為刑法之特別規定, 採義務沒收主義 ; 然著作權法既無如刑法第二百條 第二百零五條 第二百零九條 第二百十九條 第二百六十五條 第二百六十六條第二項等有 不問屬於犯人與否, 沒收之 之規定, 則應回歸適用刑法總則第三十八條第一項第二款 第三項之規定 ; 即著作權法第九十八條所謂 供犯罪所用或因犯罪所得之物, 以屬於犯人者為限, 始應予沒收, 庶符沒收制度之基本原則 本判決認為只要沒有明文規定, 即應回歸刑法總則之適用, 採取的應該是明文規定說的看法 同趣旨的實務見解另有法務部的法 85 檢㈡1371 號函 該年某檢察署座談會討論行政刑法是否得處罰過失犯, 原本的座談會決議採取乙說認為行政命令要求得標業者必須先報准後始得調派外勞予分包廠商, 這是為了讓主管機關能夠正確地掌握外勞動向, 減輕取締不法業者負荷的合理措施, 而且行政刑罰的處罰, 其主觀構成要件本不同於一般刑法規定, 只需其確已違反行政法令的規定, 即可予以處罰 ; 據此, 乙說認為行為人縱或基於過失而觸犯就業服務法的規定, 仍可基於相關條文科以刑罰 但是事後法務部經研究後, 於令函中表明, 刑法 12 條規定 過失行為的處罰, 以有特別規定者, 為限, 既然就業服務法並沒有排除刑總的這條規定, 則不得處罰過失犯 比較有趣的是下一則判決 87 台上 1974 號判決認為 : 稅捐稽徵法第四十八條第一款之規定, 係將納稅義務人之公司之責任, 基於刑事政策之慮, 於其應處徒刑範圍內, 轉嫁於公司之負責人, 故於此情形而受罰之公司負責人, 乃屬於 代罰 之性質, 其既非逃漏稅捐 9

11 第二項刑事學的諸領域一 刑事學的射程範圍 ( 有關犯罪的諸種學問 ): 於理解了 刑法 的意義後, 其次必須知道的是何謂刑法解釋學 刑法是一種法律, 而法律又是用文字所推砌而成, 所以所謂的解釋學表面上不外是一種說文解字的學問 亦即, 這是一門將抽象的立法語言 ( 條文 ) 以及具體的司法語言 ( 判決 ) 系統性地予以整合起來, 並以邏輯一貫的敘述表現出來的學問 當然, 有關於犯罪與刑罰的學問不僅這一門而已, 事實上有關犯罪與刑罰的學問還包括了犯罪學 刑事政策學 刑事訴訟法學 執行法學 ( 主要是監獄法以及保安處分執行法等, 但亦散見於刑法 刑事訴訟法中, 屬於刑事政策學的一環 ) 等, 這些都可以稱為廣義刑事學 相對於廣義刑事學, 狹義的刑事學則僅是指稱犯罪學與刑事政策學 ( 以此為據點往外涉及心理學 精神醫學 社會學 統計學等 ) 而最狹義的刑事學, 即僅指刑事政策學而已 狹義的刑事學其實是與廣義的刑事法學相對應的學問領域, 亦即這是與 法學 沒有直接關係的學問 ; 而與 法學 直接相關的學問, 如刑法解釋學 刑事訴訟法學以及執行法學等, 則被歸類成廣義的刑事法學, 這些都是解釋學的一種 其中, 因為執行法學與刑事政策學有密切的關係, 所以並不包含在狹義刑事法學中 狹義的刑事法學僅指刑法解釋學與刑事訴訟法學而已 最後, 因為刑事訴訟法學被視為僅是實現刑法解釋學的技術性學問, 所以最狹義的刑事法學即被限縮在刑法解釋學 簡單地整理如下 首先是刑事學的類别 : 廣義刑事學 = 犯罪學 刑事政策學 刑法解釋學 刑事訴訟法學 執行法學 狹義刑事學 = 犯罪學與刑事政策學 最狹義刑事學 = 刑事政策學 其次是刑事法學的類别 : 廣義刑事法 之納稅義務人, 當無所謂基於概括犯意逃漏稅捐, 亦無所謂與他人有逃漏稅捐之犯意聯絡及行為分擔之可言 又刑法第五十五條所謂之牽連犯, 必須二個以上之行為有方法與結果之關係, 始足構成, 亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪, 或以犯一罪之結果行為犯他罪, 方得成立牽連關係, 公司負責人既非逃漏稅捐之納稅義務人, 其僅係代罰而已, 公司以不正當方法逃漏稅捐, 縱由該公司負責人或其他有權代表公司之自然人代表公司為之, 究非屬於公司負責人本身之犯罪行為, 自與該公司負責人之其他犯罪行為間, 無方法結果之牽連關係可言 而公司為法人, 既不具有犯罪能力, 自無犯意, 其於稅捐稽徵法充其量僅係受罰主體, 尤無所謂概括犯意與犯意聯絡之存在, 故公司以不正當方法逃漏稅捐, 當不可能成立連續犯與共犯, 該公司負責人因而代罰, 亦不應成立連續犯與共犯, 公司逃漏稅捐多次, 其負責人應成立多次罪刑, 併合處罰 此與銀行法第一百二十五條第二項之規定, 因係處罰法人之 行為負責人, 故有刑法第二十八條共同正犯之適用, 二者情形有別, 不容混淆 本判決認為該法雖沒有明文規定排除刑總規定的適用, 但是根據特別刑法中某條文的意旨, 理應排除刑總中有關牽連犯 ( 已廢除 ) 以及共同正犯規定的適用 10

12 學 = 刑法解釋學 刑事訴訟法學 執行法學 狹義刑事法學 = 刑法解釋學與刑事訴訟法學 最狹義的刑事法學 = 刑法解釋學 二 各種學問間的分工與分裂 : 以上貌似無聊的分類其實蘊含了一種核心與週邊的關係確認以及核心的割裂 簡而言之, 有關犯罪與刑罰的核心學問不外是刑事政策學與刑法解釋學, 其餘的諸種學問則是圍繞著這個核心而被配置成輔佐的角色 當然, 所謂的核心與週邊 ( 或輔佐 ) 並不是意味著學問間重要與微不足道的區分, 而是指前提與後續實踐手段間的關係, 所以才會在學習上有前後階段的修課安排 不過, 這並不重要, 重要的是作為核心的兩門學問間的分工與分裂關係, 其間有意義的機能性關連, 有時是被掩蓋起來的 ( 一 ) 傳統見解 : 首先來觀察一下傳統的見解 傳統見解認為刑法規定了抽象的犯罪類型以及與這些類型相對應的相當刑罰, 這是國家為實現特定的目的而透過立法權確立其抽象刑罰權的規定 10 而當事件發生後, 國家根據一定的 ( 發動國家權力的 ) 規範性程序掌握具體事件, 將繁雜多樣的社會事實切割成碎片, 然後組合成法律所能處理的 犯罪事實, 並將抽象概念覆蓋 (_ 涵攝 ) 於國家所認定的具體事實上 ( 於二者間畫上等號, 亦即由抽象刑罰權發展到具體刑罰權的確立 ) 國家藉此國權的發動告知包含行為人在內的一般民眾, 行為規範的存在以及其價值 於判決 ( 等號 ) 宣告後, 國家開始執行刑事制裁 ( 刑罰學或保安處分學, 這是刑事政策的一環 ) 當然, 撇開純粹的哲學議論不論, 刑法的執行仍應該有一定的實踐性目的 刑事制裁的目的, 除確認行為規範的存在與其價值外, 另外對於該當行為人, 也期待其往後能够不再犯罪 ( 遵守規範 ) 有關這種實踐性目的的實現的學問就是所謂的 ( 刑罰或保安處分 ) 執行法學 11 當然若想使行為人以後不再做出同樣的行為, 理應先理解其行為的原因, 藉原因的去除來使得行為人不會再度犯罪 而研究行為原因的學問就是犯罪學 犯罪學可以使得執行學於內容上變得更加豐富, 而不僅是透過痛苦的附加, 使行為人制約學習而已 同時, 因為犯罪學與執行學的結合, 使得學問的實踐不僅是消極的事後處理而已, 其進一步更會對於將來目標的期待 這種目標會導致一些事前的實踐工作 ( 就已經犯罪的行為人而言, 這種處遇不外是使其將來不再犯罪的事前實踐工作 ) 10 關於相當的刑罰目的, 其後會予以詳述 事關學派之爭, 而且也與刑罰目的論述背後的 刑事規範的社會機能相關聯, 所以會基於這點而發展出激進的觀點 11 不論是具體刑罰權的確立過程抑或刑罰執行的過程都必須依據法律爲之, 前者稱爲程序 法定主義, 而後者則被稱爲行刑法定主義 11

13 犯罪學研究犯罪原因, 而刑事政策學展開原因去除的手段研究 犯罪學因為不僅是研究犯罪行為, 其甚至於會研究發展到犯罪行為的前階段不良行為 ( 偏差行為 ), 所以會直接影響到犯罪類型的非犯罪化或不良行為的犯罪化工作 受此影響, 刑事政策學所研究的不僅是事後處理工作的内容而已, 其更會發展到事前的預防 12 如此說來, 犯罪學可以說是所有刑事學的根本, 不能理解犯罪學則無法進行刑事法學的研究 不過, 犯罪學是一種自然科學的亞流, 服膺於啟蒙主義思想 13, 所以犯罪學者通常都是重視合理地認知犯罪現象以及犯罪人特質等事務, 並不會刻意地去規範性詮釋所認知的事實, 或企圖去改變這個事實 與此相對應, 政策學則是企圖根據原因去除的手段改變這種客觀事實, 其是一種蘊含價值判斷的規範學 中性的犯罪學只有在政策學的過濾下始得與實踐行動 ( 改變社會的行動 ) 相連接, 並永遠維持中立 因此, 刑事學的核心應該是刑事政策學 14 然而, 縱或如此, 因為刑法另有人權保障的機能, 所以刑事政策的決定並不是可以完全在刑事 法學 中確立並且被實施, 此際即會產生所謂學科間的衝突與矛盾現象 傳統的觀點認為這種逆機能的現象只是一種暫時的狀態, 人們只要努力則可去除這類的矛盾, 而達成進步的要求 此種結構性機能主義的主張, 其所著重的是一定結構下的諸機能的配合, 其認為諸機能間只會有正面的關係, 所有的衝突與矛盾都是一時性的 ( 二 ) 激進見解 : 其次是激進的見解 激進的見解與前述傳統見解相反, 其批判傳統見解中認為是自明之理的基礎 ( 例如客觀的犯罪概念與事實 客觀的對價關係的存在 明確無太大置疑餘地的黑白區分等 ), 而欲發覺隱藏在被闡明的刑法目的背後的其他社會目的 亦即, 其認為犯罪的概念是一種設計下的產物, 目的在於國民的定位化 格式化, 而犯罪學與刑事政策學其實都是這個目的下的人工營為, 這兩門學問的機能僅是上述深層設計的合理化而已 激進的見解更進一步認為, 服膺於犯罪學與刑事政策學領導下的刑事 法學 其實僅具有人權保障的外 12 有所謂的三級預防論述 第一級預防是指改良政治 經濟以及社會環境, 以免人民觸法 的措施 ; 而第二級預防則是指在犯罪頻仍發生的地方或有犯罪可能性的人, 加强預防犯罪的工作 ( 例如增加照明 見警率, 或對偏差行爲者進行提前干預等的活動 ); 至於第三級預防, 則是指對於已經犯罪的人展開再犯防止措施的犯罪預防工作 13 啟蒙主義思想是基於合理性 近代化 技術的發達 政教分離等四點發展出實証主義及 經驗主義的思考模式 其認為只有可以經驗的事實才是客觀的事實, 而這個客觀事實是可以利用 ( 特別是指 ) 數量化的實証主義方法予以發覺, 並且事實的改變並非其重心所在 14 於英美法系, 所謂的犯罪學是包含了刑事政策學的内容, 這雖然會導致學問區分間的模 糊, 但是倒也省去了討論何者爲核心的功夫 12

14 型而已, 於本質上終究是無法達成其獨立的目的 於這種的觀點下, 表面上互相衝突的各學問, 其實僅是一種安排, 縱或人們極盡全力企圖解決這種矛盾 ( 暗指傳統見解認為這只是暫時的現象, 所以可以予以終局解決一事 ), 這種的努力根本無法解決矛盾, 而僅能更加深化 法律保障人權 此一神話的迷信程度而已 ( 吸取人類精力之海綿 ) 換言之, 激進的觀點堅持正是這種 矛盾 - 解決 - 再度矛盾 - 再度解決 的無限循環機制, 模糊化了刑罰制度的背後深層目的, 亦即國民的規訓, 讓真正的批判性眼光無法凝視問題的焦點 這種說法可以稱之為機能結構主義論, 機能是隨機地產生合作與矛盾的現象, 而於貌似混沌的關係中, 隱藏著難以捉摸的結構性動機, 而這個動機被稱為階級意識 據上所述, 傳統的見解比較積極樂觀, 而激進的觀點則比較陰沉晦澀 就初學者而言, 當然是選擇前者會比較容易上手, 但是這又能够維持多久? 只要繼續學習下去, 不久就會發覺貝加利亞兩百年前對於死刑 ( 或甚至於嚴罰政策 ) 的箴言仍適用於今日, 而發展了數百年的程序正義, 一瞬間就被高揭反恐大纛的正義之師殲滅, 美國關達納摩收容所的慘狀, 正是個血淋淋的教訓 此際, 難道不會懷疑傳統的見解不外就是常年接受規訓的結果, 所有的教育都是為了養成愚蠢的熱血青年而正常運作? 然而, 稍稍沉澱一下, 旋即又會覺得在這個平均化的 相對化的世界中實在是無法感受到確切的階級意識或差別對待 ; 以此為基礎奮鬥下去, 應該會發覺整個的刑事制度不外就是唐吉柯德的風車, 重點不在於打倒風車, 而是那股明知不可為而為的蠻勁與熱忱 則, 愚蠢的熱血與蠻勁 熱忱間又有何差異? 仔細觀察兩種不一樣的觀點後, 應該可以發覺其實兩種觀點都將問題設定在頗長的一段歷史流程中, 一樣都是在往前滾動, 一樣都是有一個永遠没有辦法達成的終極目標 憶起歷史的終結論會對人類產生多大的迫害一事, 應該就不會有人繼續去質疑這兩種貌似衝突, 但其實是殊途同歸的觀點 大家都會站在自己的陣營, 批判對方, 但是亦僅是止於打打嘴炮而已, 矛盾會内化到虛無的層面 真正和以上兩種觀點於實踐面會產生衝突的見解是 當下 的觀點 所謂的 當下 不是指放棄歷史性的探討, 而只顧目前的意思 所謂的 當下 是指不要魅惑於大河歷史, 於檢視歷史時必須留意到每當大河氾濫改道後, 所留下來的斷簡殘篇與廢墟, 這才是人類在歷史洪流中所遺留下來的寶藏 亦即, 站在現在, 回顧歷史, 將一些被通說見解遺棄或掩埋的過去的斷片 廢墟重新拾回, 並組合進現在的系統運作中, 讓它能夠不是很璀璨地, 而是一閃一爍地保留下去 ( 三 ) 本講義見解 : 據此, 本講義採取如下的觀點 首先讓我們把 學問 當成一種論述的系統, 各種學問間機能的衝突與合作關係, 某程度上雖然是被設計的 ( 亦即諸系統間的關係是被想像成既定 13

15 的事務 ), 但是一旦設計完成後, 其實際上的運作卻是難以捉摸, 所以當設計的結構完成後, 誰都無法保證諸系統每個步驟的運作會如同設計一般地運行 之所以會認為如此, 全是因為以下的理解 作為系統的學問是一種概念的集結體, 而諸概念是靠系統原定的邏輯 ( 或稱為綱要 ) 被配置妥當 ; 在受到外界的其他系統 ( 就該當系統而言, 這個存在於其外界的系統, 不外就是環境 ) 刺激時, 不論該刺激是激烈的 ( 衝突關係 ) 抑或溫和的 ( 合作關係 ), 系統都會企圖透過以綱要連接在一起的概念, 詮釋刺激, 減緩衝擊, 並維持系統的穩定運作 但是, 雖然概念是相對地穩定, 惟概念與概念的連結卻是一種偶然, 只要刺激夠大, 則某概念即有可能會脫離綱要而獨立活動 ( 對刺激產生脫離綱要的反應 ), 此際當然就會產生系統運作時的副產品 - 異物 換言之, 這就是 雖然這是客觀事實, 但是這個客觀事實僅是一種偶然, 在下一個瞬間可能又會產生另外一種理解 的現象 當系統內的異物產生過量時, 系統當然會很難維持統一的 穩定的運作, 最終可能會因為對於刺激無法預測系統的反應, 進而造成系統的崩盤 爲維持一個穩定的運作, 系統的綱要會變得比較複雜, 透過不斷地換置概念的配置, 嘗試抵擋外界的刺激 一個單純明確的綱要事實上是無法擔負起這種重責大任的 而不管是那種大河歷史, 其透過真理的塑造, 在系統間關係的安排上, 創設了簡單明確的諸系統綱要, 這也難怪只要有一個系統產生變化, 對其他系統發生影響時, 就像是連環車禍一樣, 衝擊力會一波波地擴散, 嚴重的時候, 甚至會展現出迷亂現象的徵兆 所以, 諸系統間的關係不是合作也不是衝突, 而僅是相互的刺激而已 重點不在系統間的關係, 而在於系統內部的綱要是否夠複雜 是否夠有彈性 當大河歷史, 亦即關係的設計者, 利用抽象的 遙遠的 永無止境的未來設定了絕對的真理後, 在其藍圖中每個系統的綱要都是簡潔明確的, 都是單一方向解決系統間相互刺激的 於是系統間的動盪是必然的事務, 而且也正是有這些動盪, 大河歷史才能不斷地 義無反顧地往前衝, 至於活在現在的人們 ( 活在大河中或河岸邊的生物 ) 到底會受到多大的傷害一事, 本來就不是關心之所在 沒錯, 系統的綱要其實也要靠真理來維護, 不過這個真理不是作為外部論述的大河歷史所設定的真理, 而是存在於系統內的真理, 是一種透過對無數環境給與的刺激所為反應, 不斷地反省, 藉此而生成的 當下真理, 是一種不斷地在反應刺激時, 反顧過去被遺忘的斷簡殘篇與廢墟, 並將之納入己身的系統內, 以達成自我再製機能的營為成果 基於此點, 我們甚至可以主張 雖然真理是存在的, 但是這個真理僅是透過刺激反應而偶然產生的 現在可以確認並且相信的策略性真理 暫時性真理 根據以上的理解, 我們可以整理一下諸學問間的關係 最狹義的刑事法學, 也就是所謂的刑法解釋學, 雖然因為系統的開放性 14

16 進而難免受到其他刑事學領域研究的影響, 但是相對地, 其也可以暫時地確保住自己的特色, 對內封閉系統, 並根據自身暫時性真理而產生的語言邏輯運作 ( 只有經過刑法解釋學洗禮過的事實, 才是犯罪事實, 亦即規範性事實 ), 吸納其他學問所給與的衝擊 換言之, 作為系統的刑法解釋學其具有系統一般的開放性, 不斷地對外開放接受任何的刺激, 但是同時這個系統會有其獨特的封閉性, 會篩選刺激或甚至改寫刺激的內容, 以維護住自己的完整性 ; 雖然任何刺激都會影響到對內封閉的刑法解釋學的系統運作, 該運作都會產生刑法解釋學的結果, 而這些結果於內容上都會有些差異, 但是就系統而言, 這些結果都是自身內部的產物, 都是有根源可循, 而且都是可以拿來作自省用的材料 總而言之, 就刑法解釋學而言, 若沒有其他的刑事學領域作為環境, 它不會成為一個封閉的系統, 沒有環境當然就無法理解系統的境界, 所以其必須對外開放, 並接受環境的刺激 不過, 作為必要存在的環境, 也不會直接成為解釋學系統的內部綱要 刑法解釋學的機能有其獨立 獨特的存在特性, 受到其他刑事學領域的諸機能的影響, 但仍舊是獨立運作 如此說來, 刑事學的諸種機能間, 根本不存在著合作或矛盾的現象 其間的關係僅是系統與環境間的封閉與開放的關係而已 重點在於現今的解釋學系統, 其內部的 暫時性的 值得當下予以絕對尊重的社會機能 ( 或目的 ) 何在? 在環境 ( 不僅是其他刑事學諸領域而已, 甚且包含其他的政經社的系統 ) 的刺激日漸激烈, 直接企圖侵入解釋學系統內時, 解釋學應該更加確認自己的目的, 維護住自己的境界, 不然將會導致系統的滅失 ( 被整合, 或融合進而消散 ) 本講義見解中最明顯的例子應該是自由意思的問題 就結論上而言, 本講義認為系統內會基於自由意思的概念而形成綱要, 進而形成系統的境界, 藉此與環境區分, 但是這並不代表於所有的領域中 ( 特別是犯罪學的領域 ), 本講義都是認為意思是自由的 此外, 若由規範的觀點而言, 或許也可以說在刑法的領域裡, 人們是可以決定是否要受到其自身規範意識的支配, 但規範意識的形成並不是自由的, 這點會導出所謂的規範責任論中的期待可能性問題 關於這個問題, 本講義會在責任論的討論中更進一步地詳細說明 第三項刑法的規範架構以及刑法理論的社會意義在說明完刑事學諸領域的關係, 以及刑法系統中其運作綱要的重要性後, 必須進一步闡明這個綱要的基本架構 而因爲刑法本身即是一個規範體系, 亦即用綱要將諸概念串聯起來, 藉以表明特定社會意涵或目的 ( 應爲 ) 的系統, 所以首先必須要理解其規範的結構 一般而言, 刑法是以兩種類型的規範架構起來的, 其一為行為規範, 另一則為裁判規範 ( 或謂制裁規範 ) 雖然有謂這兩種規範是以其預設的接受 15

17 訊息者的身分而予以區別, 亦即行為規範主要是針對一般人民所發出的國家命令, 而裁判規範則是國家為實現其獨佔的刑罰權而向受其命職司偵查 訴追 審判任務的司法人員, 令其遵守一定行為準則的規範 ; 但是更重要的應該還是規範的性質與作用 行為規範主要是義務賦科的 展望性的規範, 亦即其規範的作用是透過事前的告知 15, 促成民眾對規範的敬意, 進而使之自律地遵守規範的要求 反之裁判規範則是一種權限賦予 事後處理的規範, 其主要的功能在於透過受限制的權限賦予而規制從事司法工作的公務員, 同時也透過具體司法工作的實踐, 處理因犯罪而引起的社會動盪問題 ( 亦即遵法意識的動搖或社會的不安 ) 基本上, 行為規範之所以能發揮功能, 其並不必然需要裁判規範為其後盾, 亦即假若行為規範必須透過對於違反者的處罰所形成的威嚇始能發揮規訓的作用, 則這種他律性應該會減損行為規範的實際效用, 在沒有被監視或揭發的場合,_ 人們是不會自動地遵循行為規範的指示而行動的 ; 反之, 裁判規範則是以行為規範的違反情事為前提, 亦即要先有違反行爲規範的事實發生, 以此爲前提, 裁判規範才可以啟動 僅就此點而言, 行為規範可以說是限制裁判規範的規範 問題就是就是發生在這裡 既然行爲規範是裁判規範的前提, 也是制約國家刑罰權的根基, 則怎可能僅具有模糊曖昧不清的内容 這種内容模糊的規範不僅是不能達成制約國家刑罰權的功能, 其甚至會成爲合理化恣意的刑罰權發動的道具 因此反於通說見解, 本書主張應該將行爲規範逐出刑法規範的範疇 只要稍加留意就會發覺刑法規範的文字以及其所蘊含的意義, 不僅是艱深難懂, 縱或加以詮釋, 仍不是一般國民所能輕易理解, 更何況比起一般的行爲規範經常是採用負面的禁止格式, 亦即以 不得爲 ~ 這類的語法來表達其内容, 刑法的條文反倒是明確規定 做出〇〇行爲者應被處罰, 所以刑法規範中到底有没有行爲規範的性質一事, 似乎並不是非常明確 此外, 行爲規範的内涵也是遠遠超過刑法規範的範疇, 比起刑法規範, 其毋寧更包攝了習慣 道德等社會規範 當然僅以這種表面上的理由, 實在是無法充分地將行為規範排除於刑法規範之外 將行為規範排除於刑法規範的範疇外一事, 其實是根基於更為隱晦的政策目的 首先, 行爲規範通常只是重視行爲的部分, 其命令人們遵循一定的活動準則, 並以此為 善, 至於該行為會產生怎樣的結果一事, 其實並不是行為規範所重視的部分 _ 所以當這種行為規範成為啟動裁判規範的前提時, 事實上根本無法發揮規制國家發動刑罰權的機能, 換言之, 只要有不妥當的行為發生, 縱或沒有產生實害, 國家仍可基此而發動獨佔的刑罰權, 進而形成刑法肥大化的現象 雖然有論者留意到這種傾向, 進而主張對於行為規範 15 當然僅憑告知是不可能發揮這個規範的作用的 以告知為前提, 另需其他例如教育 宣 傳等機制才有可能達成宣示規範要求的效果 16

18 的性質其實是有危險行為禁止規範說以及侵害行為禁止規範說等兩說, 立基於限制國家刑罰權的必要性觀點, 應該採取後者 ; 但是這種的主張是否具有拘束力一事, 誠令人質疑 但是更重要的是以下的歷史事實 國家的任務之一不外是穩健的社會秩序的實現, 爲達成這個任務國家當然要基於長遠的眼光從事基礎建設, 但是一旦發生重大危機時, 難保國家不會採取例外的手段以鎮壓動盪, 並重建規範秩序, 而這個例外的手段大體上都具有刑罰的外形 此際行為規範不會成為裁判規範的前提, 反倒會成為裁判規範的結果 ; 亦即當裁判規範的作用是創造或重建行為規範秩序, 其會成為不受控制的脫韁野馬 在這種倒錯的規範論世界, 刑法早就不是事後處理因犯罪而產生的社會動盪的手段, 其將正式成為國家創建新社會規範秩序, 並掩飾自身無能的激烈手段, 而代價則是被恣意的裁判規範定位為異類, 且被安置在社會邊緣的民眾 當然, 將行為規範排除到刑法規範的架構外之後, 並不必然可以切斷行為規範與裁判規範的關係, 更遑論抑制規範倒錯現象的發生 因為國家按照裁判規範而發話 ( 例如判決 ) 時, 因為該發話會具有遂行性, 亦即當國家依循裁判規範而發話 ( 例如宣告判決 ) 時, 該發話即是一種命令的實踐, 而不是單純的現象描述 16, 所以在規訓完整的國度或具有深度社會治理機制的社會中, 遂行性語言的效果很容易被人們所接受, 此際作為定言命令的行為規範, 亦即本身即為目的的命令會很容易地與依據裁判規範而為的國家發話結合在一起 當然, 反過來, 當國家為裁判等的遂行性語言的發話時, 為強調該發話的被接受程度, 自然也會傾向於主張該遂行性的發話是根據定言命令而來, 如此會更加強化兩種語言間的結合程度 如果情形真的是這樣, 那麽若欲切斷兩者的關係, 則首先必須要破除定言命令的魅力 雖然有謂定言命令的根據是來自於理性, 但是更適切的說法應該是人性 定言命令之所以本身即是目的而非為其他目的而存在, 不外是因為其即是人性的表徵, 而且是一種被認爲是人性中良善側面的表現 以人性以及人類行為為對象的學問中, 以法學最為保守, 而法學中又以刑法為最 亦即, 民法與日常生活最為接近 ( 比較功利 ), 而行政法則是較為積極, 有引領社會的機能 ( 亦即規範性功利 ), 但刑法則是既不積極又與日常生活有所距離 縱或如此, 刑法仍有其他法律無法項背的獨特之處, 此即其與人性問題間的密切關係 也正因為如此, 刑法學與哲學 ( 探究人生意義的學問 ) 間有著密 16 例如 我約定... 或 我宣誓... 等的發話, 就是約定或宣誓這個行為的實踐, 與 我 在吃飯 等發話僅是描述一個現象不同 當然一個遂行性語言是否有效一事, 又是另外一個層次的問題 通常遂行性語言的效果必須透過物理性的執行 ( 若無法執行時, 必須用例外的標示而將無法實踐的情形排除到正常情境之外 ) 或受話者自律性的接受而發揮出來 而一旦遂行性語言得到了實踐效力的保證後, 其極有可能轉化為本身即為定言命令 ( 本身即為目的 ) 的外形 17

19 不可分的關係 ; 同時, 這點也使得刑法學發展出一個高難度的論理結構 亦即, 既然刑法與人性間具有密切的關係, 則不僅是刑法會反映出人性的本質, 同時其亦會展現出型塑人性的可能性 此外, 對於這個密切地牽涉到人性的法律, 國家是使用了對內關係中最為強大的權力手段予以實現, 所以刑法於表面上就已經是展現出利用強權捏塑人性或利用人性而合理化強權運作的面貌 換言之, 雖然刑法可以簡單定義成規定犯罪以及對應於該犯罪的刑罰的法律, 但是不僅是何謂犯罪, 連何謂適當的處罰一事都不是簡單地即可加以定義的, 更遑論為何要有刑法 刑法的社會機能為何一問 再者, 雖然刑法是與人性問題具有密切關係, 但是從刑法的歷史演變觀之, 其權力的行使是從 私人 ( 氏族 宗族 ) 報復 發展到 國家獨佔, 表面上看起來好像是利用 非人 的機制或機構來抑制人性卑劣層面的展現, 這又某程度上使得刑法的運用脫離了人性問題 雖是如此, 如果我們再進一步審視國家的本質, 或許又可以發現國家其實又不外是一群有權有勢的人, 為了實現其個人或階級的利益所創造出來的必要惡 這樣一來, 或許我們可以說刑法是一群人或階級利用具有中立外型的國家機構以及其統治機制來操控人性 規訓人性 人性的問題非常複雜, 同時也是非常脆弱以及難以捉摸的事務 正因為如此, 所以人性一方面非常強烈, 但是另一方面又非常容易被操控 基於這種考量, 本講義認為刑法學的功能, 姑不論其學問上的定位, 其基本的態勢應該是認定刑法是奠基於人性, 但是同時又考量到人性可能是國家强權透過諸種規訓機制而創設的, 因此想利用理論去抑制國家强權之一的刑罰權的運作, 藉此抗拒人性的過度展現, 亦即其同時也一種能夠抑制國家強權濫用的學問 當然人性中也有善良的一面, 但是這善良面基本上不僅是一種可遇不可求的事務 ( 亦即, 不可預期性 這是與法律的本質相違 ), 而且這一面的人性所要求的是處罰 刑罰的消失 ( 寬恕 ), 根本就不是刑法學所想要去探討的問題 刑法學的重點在於對於無法避免的處罰慾望 ( 人性 ), 如何去利用作為集團慾望的代表的國家權力來加以抑制, 以求多樣慾求的和平相處 這種矛盾的基本態勢, 使得學習者難以接近這門學問 刑法解釋學中的主觀主義其實是完全與人性妥協, 也最容易被理解與接受 而折衷主義的學說, 雖然某程度上限制了人性的表露, 但是仍舊是有人性主觀 ( 恣意 ) 的成分, 終局的解釋仍舊無法脫離主觀主義的陰影 反之, 客觀說的解釋學, 完全背離人性, 不僅不容易被一般人所接納, 而且也會令人懷疑, 無顧人性的學問到底是不是 ( 人類的 ) 學問 在考量諸說間的優劣後, 本講義採的是修正的客觀說, 亦即儘可能在解釋上維持客觀說的要求, 不過在最後的結論部分回歸到人性的主觀 基本的架構如下 首先先確定對於一個侵害具體生活利益的結果, 限定 18

20 地尋求一個應該負起責任的單一行爲人, 然後才根據社會的需求逐步地 限定地擴張歸責的對象 ( 亦即由單獨正犯擴展到共同犯罪人的處罰 ), 至於判定單獨的歸責者的過程中, 首先必須先確定被判斷的對象應該是客觀構成要件要素 客觀的違法要素, 最後才是行爲人的主觀的要素, 藉此排除人性於最初的階段就嶄露頭角干涉刑法的判斷的可能性 ; 至於判斷標準方面, 本講義則是採取於構成要件以及違法判定的階段極度維持客觀基準的態度, 但是在責任判斷的階段則採取綜合 折衷的立場, 以符合人性的要求 總而言之, 不論在創設 ( 立法 ) 抑或適用 ( 司法 ) 的層面, 刑法不外是國權的展現, 亦即所有的文字都是由國家權力所創設, 而且是由國家權力來實現, 如果將行爲規範與裁判規範置於同樣的一個平臺上, 不論其間的關係如何, 終究會因爲國家的作用而使得人民喪失抗拒語言暴力的可能性 所以刑法理論的社會機能即在於揭發國權規制人性的陷阱, 在不可避免的規訓以及社會治理的機制中保留人民反抗的可能性, 而擔當起這個反抗可能性的 社會單位 即是身爲國家機構之一的法曹, 其最終的利器不外是作爲語言系統之一的刑法理論論述 所以數百年來, 這個說文解字的學問才會呈現出利用語言對抗語言霸權的矛盾傾向 不過, 假若事項僅止於此, 則問題還不算太過於難解 真正的問題是國家與國民間的衝突, 通常都是被國民主權的宣傳或國民參與國政的宣言而逐漸淡化, 或甚至於不再浮出檯面 而過於尊重民意的法釋義學, 其實已經是放棄了其自身的社會責任而不自知 19

21 第二節刑法理論的系譜與學派之爭 第一項概說 1. 可分成前期古典 後期古典 ( 賓亭 比魯克麥耶 ) 與近代新派 ( 李斯特 ) 三派 2. 古典與新派兩派的論爭 ( ), 表面上主張的差異源自於資本主義發達後必須面對的累犯問題的解決, 不過更根本的 本質上的差異在於國家觀 世界觀的不同 兩派區分重點 : 1. 是否承認自由意思? 2. 所謂的犯罪行為是指? 3. 處罰的對象為何? 4. 犯罪論的核心何在? 5. 責任的本質? 6. 什麼是責任能力? 7. 刑罰的本質? 8. 刑罰的機能? 9. 刑罰與保安處分的關係如何? 古典學派 ( 舊派 ): 1. 主張意思自由 為非決定論 2. 採犯罪現實說, 認為犯罪是現實上實現於外部的自由意思 3. 採行為主義, 認為被處罰的是該當現實的行為 4. 採客觀主義, 於認定犯罪時, 重視 ( 狹義 ) 行為的客觀面以及結果 5. 採道義責任論, 認為基於自由意思而選擇違反道義的行為一事, 應該受到道義上的非難, 並且被要求負責 6. 所謂的責任能力是指行為人基於自由意思而為決定的能力, 是對行為人為道義上非難的前提要件 7. 採應報刑論, 認為刑罰是對應於違反道義行為的應報 ( 惡害 ), 而被賦科於犯罪人身上者 8. 採一般預防論, 亦即藉應報刑的賦科, 而警戒社會一般人, 進而得預防犯罪 9. 採法秩序維持論, 原則上主張二元主義, 認為對應於責任的刑罰機能在於維護人民對於國家法秩序的信賴, 而保安 20

22 處分則是對應於行為人的危險性, 是一種防衛社會的例外措施 近代學派 ( 新派 ): 1. 採意思決定論, 否定意思自由, 而認為犯罪是素質與環境的必然產物 2. 採犯罪表徵說, 認為犯罪行為是行為人反社會人格或性格的表徵 3. 採行為人主義, 認為應被處罰的不是行為而是危險的行為人 4. 採主觀主義, 於認定犯罪時, 重視行為人的反社會性格 動機等主觀側面 5. 採社會責任論, 認為擁有這種反社會性格的人將會對社會產生危險, 其必須要承受社會為防衛自己而採取的措施, 而這種忍受防衛措施的社會地位即是責任 ( 注意犯罪學理論的發展 ) 6. 所謂的責任能力是指受刑能力或刑罰適應性, 是一種能夠使得作為防衛手段的刑罰能夠達成其社會防衛目的的犯罪人的能力 7. 採目的刑理論 ( 改善刑或教育刑論 ), 認為刑罰是改善 教育犯罪者反社會性格的手段 8. 採特別預防論, 認為刑罰的機能是預防個別的行為人的再犯 9. 採社會防衛論 ( 刑法實質上得防衛社會使其不會受到犯罪的侵犯 ), 原則上主張一元主義, 認為不論是刑罰抑或保安處分都是改善行為人的手段, 本質上並無不同 融合與妥協 : 1. 對於新派過於誇張以及對於舊派過於單純化的反省 2. 於立法上新派的刑事政策部份建議被採用, 基此而產生妥協的結果 3. 新派的成果例如, 簡單或概括的犯罪要件規定 不能未遂的處罰 未遂的得減規定寬廣的法定刑 較為寬鬆的緩刑與假釋條件 嚴格的累犯或常業犯加重其刑對策 4. 但基本上兩派於人世觀 國家觀 世界觀有所不同, 所以以上僅為表面上的融合, 事實上, 至今仍然可以在現代的刑法理論中見到兩派的爭執 21

23 第二項前期舊派 ( 前期古典 ) 世紀後半 -19 世紀初, 基於對封建法制的批判而產生的啟蒙主義刑法思想 2. 反對法 宗教 道德不予以區分的現象, 依身分而為的不平等處罰, 罪刑專斷主義 刑罰的苛酷性 認為封建時代的刑法思想的基礎是與王權神授說相結合的贖罪應報思想以及絕對王權的威嚇性刑罰思想 3. 主張基於理性將人從宗教及王權的權威中解放, 區別法與宗教道德, 實施罪刑法定主義 罪刑均衡主義, 廢除苛酷刑罰, 確立合理的 目的論的刑罰觀 1. 典型代表是貝加利亞 ( ) 犯罪與刑罰 2. 主張基於社會契約將刑罰權視為市民於必要最小限度內所供託出來的自由的總合, 超過這個界線的刑罰就是權力的濫用 據此, 刑罰將與宗教 王權支配相區分 3. 為保障市民的自由, 主張在社會契約的原理下, 應有罪刑法定以及刑法實踐上的平等性 4. 罪刑應均衡, 決定犯罪 ( 種類及處罰的程度 ) 的尺度在於該行為帶給社會的損害, 而非行為人的意思 5. 死刑以及其他殘酷的刑罰, 超越了社會契約的範疇, 而且使人們的尊法意圖痲痹, 所以應該廢止 1. 將前期古典於刑法領域中理論化 體系化的學者是近代刑法的始祖 - 費爾巴哈 ( ) 2. 理論基礎是社會契約說 自由主義, 認為市民社會中的法與國家, 其目的在於個人相互間自由的保障 3. 根據康德的教示, 認為合法性與道德性應該加以區分, 犯罪不是一種道德違反而是法律的違反, 是權利的侵害 4. 處罰的基礎在於過去的客觀行為, 基於此點主張客觀主義的犯罪理論 5. 罪刑法定主義的理論基礎在於心理強制說 ( 快樂原則 )- 自由主義的實現 詳言之, 道德的應報屬於道義秩序的範疇, 不屬法秩序所管, 人類基於感性 ( 非理性與悟性 ) 而有快樂與痛苦的選擇能力 就此點而言, 其當然不採道義責任論, 亦不採自由意思主義 ( 與後期不同 ) 6. 刑罰的執行僅是為了向人民顯示宣告刑罰一事的真摯性, 藉此強化心理強制 - 罪刑均衡主義 ( 超過快樂一點點的痛 22

24 苦 ) 與一般預防論 1. 這種的刑法理論反映了初期資本蓄積期的資本主義社會結構 2. 在個人 ( 市民階級 ) 自由的確保以及最小限度秩序的維持等夜警國家目的論 ( 國家目的的限制 ) 的思潮 ( 個人主義式的自由主義 ) 下, 認為具有合理的預測能力的平等 同質性的個人, 會基於其自由的活動, 而將財富累積, 並且實現預設的調和 ( 最大多數的最大幸福 ) 3. 在這種的資本主義社會結構消失後, 當然前期古典亦會消失, 但是流傳下來的對國家的不信任等傳統, 發展成現代刑法機能之一的 人權保障機能 第三項後期舊派 ( 後期古典 ) 背景與思想基礎 : 1. 然而蓄積財富後的社會開始煩惱以往其所利用過的普羅階級的反動, 比起 1791 年法國革命後的刑法典,1810 年的拿破崙法典即顯示出鎮壓 ( 普羅大眾 ) 犯罪的目的, 而有顯著的嚴罰傾向 2. 不久拿破崙失敗, 法國為緩和因為功利目的過度追求而日益苛酷化的刑罰, 於是基於逐漸發達的自由主義思想, 發展了結合刑罰目的性 ( 社會效用 ) 及應報性 ( 正義 ) 的折衷主義, 這就是所謂的新古典學派 這個學派支配刑法界直至 19 世紀後半 1. 此說認為 : 犯罪除了是一種對於社會的惡害外, 同時亦為道德上的惡, 若欲處罰行為, 則其必須是符合此二條件, 缺一不可 2. 同時於德國, 基於另外的考慮, 於 1840 年起, 前期古典開始轉變為後期古典 此一考慮即是 : 資本蓄積 - 自由主義 統一強權 - 國家主義 這兩個主義構成後期古典的雙重性格 雙重性格的共同表徵是形而上學的道義應報思想的強調 但是這個共同表徵卻有兩個側面 1. 時代背景 : 2. 德國中產市民階級於 1848 年的三月革命遭受挫折後, 為了對抗先進資本主義國家的侵略, 於是與貴族妥協, 承認貴 23

25 族的支配權, 並藉民族共同體的強調, 於國家主義式普魯士的強勢國力下達成統一 ( 由上而下的改革 ) 此即被稱為匹斯邁帝國的德意志第二帝國 這個帝國在 1871 年制定後期古典的刑法典 1. 社會結構 : 2. 東部是由貴族所經營, 其頑強地維持了封建式帝國統治, 而西部則是以市民為中心所建立起的機械式大工業發達的市民社會 正是這種社會的雙重結構, 形成了德國當時的跛腳型經濟發展 1. 政治結構 : 2. 為使得上述跛腳經濟得以發展, 於政治結構上必須要有強而有力的國家以及市民於一定範圍內的活動自由 所以德意志第二帝國是國民主義的 自由主義的國家, 其反映了官僚國家與法治國家的獨特混合形態 1. 思想基礎 : 2. ( 一 ) 浪漫主義 相對於啟蒙思想中合理的個人主義, 其主張超越個人的民族精神的本源性質與創造性 ( 二 ) 歷史法學派 將法視為民族精神的產物, 而重視其歷史的研究 ( 三 ) 觀念論哲學 : 以形而上學的意思自由論為基礎, 而主張絕對應報刑論 亦即刑罰是報應, 僅憑此點即可將刑罰正當化 3. 諸思想基礎中, 最為重要的是第三點 4. 康德認為人格是目的而非手段, 所以刑罰不得被當做是手段而科處, 無論是為了犯罪人本身 市民社會抑或其他 善 的促進 刑罰的根據在於正義的要求, 亦即應報的要求, 科刑的原理不得求諸於均等原理之外 所以基於同害報復的法理, 刑罰應該是一種絕對的報應刑 5. 黑格爾基於精神的辯證法認為 : 國家是人倫理念的現實 ( 實存 ) 形態, 是精神得於其中獲得最為普遍的自由的人倫共同體 國家為客觀精神的最高階段, 於家族以及市民社會 ( 俗稱的國家 ) 中所欠缺的人倫, 正是可以在國家中得到具體實現而且可以被完整地發現 法是人倫或道義的客觀形態, 而犯罪則為對於法的侵害 ( 法的否定 ) 刑罰為否定的否定, 是法的回復 因為法的否定, 亦即犯罪有其一定的質與量, 為否定犯罪, 刑罰也必須與此質與量等同 這是絕對的等價性應報刑理論 刑罰應該是以道義 ( 等價非同害 ) 應報觀念予以正當化 6. 就形而上的自由意思而言, 二者相同, 但是黑格爾更注重 24

26 與超越個人的精神 - 國家間的關係 這種主張與國家主義 權威主義有近親性 學說內容 : 1. 後期古典的學說是與新派的鬥爭中逐漸形成的, 內容上因人而異, 但仍有共同的認識, 此即自由意思 反道義行為 道義責任 應報刑 2. 此說於重視具有科處刑罰權力的國家的道義優越性這一點上, 顯示出國家的權威, 有國家主義 權威主義的側面 反之, 於主張刑罰應該對應於道義責任 ( 罪刑均衡 ), 以及重視作為自由意思的外部性 現實性實現的各個犯罪行為以及結果, 這兩點上, 有可看出其客觀主義的犯罪論傾向, 而具有自由主義的側面 3. 共有三大家, 各有不同的傾向 基本上而言, 初期因政治環境而顯露出國家主義的側面,1890 年後, 局勢穩定, 國家開始往外擴展勢力 ( 新航路政策 ), 此際其自由主義的側面, 即顯露於外 1. Binding( ): 國民有對於國家服從的義務, 這是規範的根本, 而犯罪即為這種規範的違反, 刑罰的本質是應報, 亦即使犯罪人屈服於法的強制一事, 將可確切證實法的權威, 這就是刑罰的本質 2. Birkmeyer( ): 基於徹底的自由意思論, 認為正義要求對應於道義責任的應報刑罰, 透過這種應報刑的科處, 得以維持國家的法秩序 3. Beling( ): 於有限的範圍內承認自由意思, 認為刑罰是對於有責行為的應報, 不過這種應報是為了維持社會秩序而被賦科的 為實現這個目的, 氏確立了構成要件理論, 並建構起客觀主義的犯罪論體系 1. 無論如何, 後期古典將道德與法律於某種意義下, 結合起來 2. 特別是當時的時代背景, 使得國家與道德的關係, 似乎回到了封建時代 25

27 第四項近代學派時代背景 : 1. 資本主義發達 ( 資本獨占階段 ) 社會變動 犯罪, 特別是累犯激增 2. 與自然科學的發達相隨, 以實証主義的方法研究犯罪及犯罪人, 並研發對策的學問 -( 廣義 ) 犯罪學的出現 3. 義大利學派三大家 Lombroso ( ),Ferri ( ),Garofalo ( ) 4. Lombroso 基於人類學 ( 頭蓋骨 ) 的研究, 主張生來性犯罪人的存在 Ferri 利用犯罪社會學的方法, 將犯罪原因分成人類學 社會學 物理學的原因, 否定以意思自由為前提的道義責任論, 而主張社會責任論, 排斥傳統責任與刑罰的概念, 代之以危險性以及制裁的概念, 並於 1921 年起草義大利刑法典 Garofalo 則是嘗試犯罪心理學的研究, 主張刑罰應適合於犯罪人的惡性 ( 趨於危險之虞的性格 ) 學派主張的內容 : 1. 將以上動態, 於刑法理論中加以系統化的學者是近代學派的代表者德國李斯特 (Liszt, ) 氏與荷蘭 比利時學者共同組成國際刑事學協會, 推廣新派 2. 否定意思自由與他行為可能性 進而否定道義責任與應報刑, 取而代之, 氏主張目的刑論 3. 以往僅對於行為加以處罰, 這是盲目的反應, 刑法應該由這種盲目的反應中覺醒過來, 而徹底地轉換成有目的意識的法益保護 刑罰的唯一正當化根據在於法秩序維持的必然性, 亦即刑罰不外是防衛社會的手段 ( 社會防衛論 ) 4. 這種的刑罰有 ( 對於個別犯罪人的 ) 改善 社會復歸的特別預防機能 所以刑罰的對象不是犯罪而是犯罪人 ( 行為人主義 ) 行為人的反社會性格與依此性格所顯露的對於法秩序的危險性, 將會決定刑罰的種類以及份量 ( 主觀主義 性格或人格責任論 ) 5. 為實踐以上的行為人主義 主觀主義 人格責任論 目的刑論 社會防衛論, 李斯特首先認為犯罪原因有社會及個人的原因, 社會原因的去除應藉由社會政策來達成, 刑罰 ( 刑事 ) 政策的機能僅在於個人原因的除去 氏並主張社會政策亦為最佳最有效的刑事政策 6. 就個人原因的除去, 氏主張應該先將犯罪人分類, 並就各 26

28 類犯罪人設定有效的對策 ( 刑罰個別化原則 ) 偶發犯- 威嚇 ( 短期自由刑有弊端, 所以應該多採用罰金刑 導入緩刑制度 ) 狀態犯中能改善者- 改善 ( 相對不定期刑, 但所謂改善並不是指道義道德上的改善, 而僅為市民性的改善 ) 狀態犯中不能改善者- 無害化 ( 終身或絕對不定期 ) 除此之外, 氏亦主張對於少年新設特別處分 7. 然而, 李斯特並不是完全否認啟蒙以後的所有成就 所以他特別強調必須等到犯罪行為發生後, 始有刑罰適用的問題 其並未放棄法治國思想 自由主義思想, 所以他主張刑法是犯罪人的大憲章 刑法是刑事政策所無法超越的柵欄 8. 於犯罪論上, 氏主張應該由根據有意舉動所發生的外界變化 - 亦即客觀的行為出發, 區分作為這個行為的屬性的違法與責任, 作為責任前提的違法, 其實質是客觀的法益侵害或危險化, 而責任的實質內容 ( 反社會性格 ) 亦必須是可以透過過去的客觀行為而認識的 9. 除此之外, 氏亦主張不能犯的具體危險說, 共犯論中採從屬性說 10. 以上兩點均證明, 氏並未完全離開客觀主義的犯罪論立場 新派的缺失與優點 : 1. 學派的雙面性 ( 其企圖 ): 一方面以主觀主義的刑罰論解決犯罪問題, 藉此維護貧富不均 失業 壟斷充斥的資本主義社會 另一方面又以客觀主義的犯罪論維繫啟蒙以後的人權保障成果 2. 然而這種學說在違法 責任論中已經有行為人主義以及主觀主義 性格責任論的侵入, 再者, 在刑罰論中亦有犯罪者類型論 刑罰個別化論的主張, 這些都是不明確的概念, 容易被操作 社會防衛其實僅為資本主義國家 ( 資產階級 ) 防衛而已 3. 雖然企圖以改善等刑罰論 ( 教育刑論 ) 回復被資本主義破壞的同質性個人以及個人自由的活動 ( 市民性改善 ), 但是並不去反省引起現狀的最初 ( 前期資本主義的設定 ) 的錯誤 結果僅是使得 由法治國發展到社會 ( 福利 ) 國家 標語下的社會國家的諸種作為得到正當化 ( 補破網 ) 的理由而已 4. 不過, 此說形式上的主張, 例如罰金 緩刑等, 影響後世深遠 27

29 第五項爭論後的發展犯罪論與刑罰論間關係的妥協 : 1. 責任 - 刑罰 危險性 - 保安處分 ( 二元主義 ) 2. 正當報應範圍內的寬容 - 除一般預防外, 容納特別預防 ( 統合說 ) 3. 與立法 司法 行刑三階段對應的機能階段說, 亦即應報 法的確定 目的刑 ( 分配說 ) 4. 刑罰論中允許短期自由刑的適用限縮 緩刑以及假釋的條件放寬 罰金刑適用範圍的擴張等 5. 行刑領域內, 於威瑪體制下, 社會復歸行刑思想的滲透 無自由主義成分的納粹刑法與日本戰前刑法理論 ( 後期古典與新派的結合 ): 一 納粹 : 1. 廢除罪刑法定主義 2. 當國民違反了其對於民族共同體的誠信義務時, 刑罰作為道義非難的結果而被科處 - 贖罪報應 3. 將結果刑法改成意思刑法 ( 廢止區分預備與未遂的著手概念, 代之以企圖行事的概念 ) 企圖處罰行為人的意思 4. 這是國家主義 權威主義式應報刑論與主觀主義的犯罪論的結合 二 日本軍國刑法理論 : 1. 日本新派在無古典學派的基礎下即導入新派 2. 排概念法學而主張自由法學, 雖然不敢明言廢罪刑法定主義 ( 不敢明目張膽地反對 19 世紀以來的法治思想 ), 但是某種程度上採取批判的態度, 而且想要靈活運用法律 ( 柔軟的目的解釋 ) 3. 犯罪論採主觀主義 社會防衛論 ( 與李斯特不同 ), 刑罰論採教育刑理論 處處顯露出國家權威主義 4. 與這種新派相對應的 ( 後來才被主張的 ) 後期古典, 則是主張客觀犯罪論, 但是同時又妥協地主張國家道義的應報刑理論 例如君臣一體的國體是最高道義主體等的主張 5. 前期古典只有少數人主張 例如瀧川幸辰 氏主張客觀主義的犯罪論, 不強調應報的道義側面, 而主張罪刑的均衡 但是他的教科書被視為是馬克斯主義 ( 事實上僅受到影響而已 ) 的宣揚著作, 進而發生京都大學事件, 失去了教職 本講義承傳這一脈 ( 其餘為佐伯 平野 中山 内藤 28

30 町野 松宮 前田 山口, 國內甚少被介紹 ) 戰後的刑法理論動向 : 1. 戰後, 回復罪刑法定的思想, 但是仍舊無法徹底解決新舊學派之爭 2. 如今與其是為融合, 倒不如說是混合 不過, 因為罪刑法定的回復, 所以原則上新派的影響力大減 現在的主流應該是後期古典 不過前世紀的最後四分之一起, 修正前期古典的客觀主義開始盛行, 並逐漸有力化 本講義採此觀點 混合的成就 : 一 新派 : 1. ( 不反對自由主義下的罪刑法定的 ) 新派在刑罰論方面有所斬獲 ( 刑罰個別化及處遇的觀念 ), 但是就犯罪論方面而言, 其仍舊是窒礙難行 2. 犯罪論方面的僅少成就為 : 立於主觀主義結合客觀主義的目的行為理論 行為反價值說 社會道德的道義責任 ( 不是國家道義, 這牽涉到道義內容的爭辯 ) 人格責任論( 基於古典學派認為各個行為中的邪惡意思是非難的根據, 但是同時又認為古典的行為責任並不完全, 所以主張應該採用人格責任論 ) 等 二 舊派 : 1. 於犯罪論中抗拒新派的入侵, 排除了國家道義的觀點, 自認是古典學派的繼承人 不過, 因過過度重視後期古典, 具有雙面性, 所以無法抵擋新派的主觀傾向, 而只能採用折衷見解維持原有架構 2. 除犯罪論外, 其於立法 ( 基於刑法機能論而主張的非犯罪化 ) 司法( 非刑罰化 轉出 基於標籤理論而展開的司法改革 < 刑罰權具體化過程 > 等 ) 方面也有可觀的成就 最新動態 : 1. 起初是混合在一起, 體系上有不一致之處 而且為求人權與自由的保障, 在犯罪論方面, 有時過於精細而導致根本責任認識的模糊化 2. 例如構成要件與違法中的主觀要素的承認 切割故意要素為知與欲, 並將之分別列於構成要件論以及責任論中等等, 這種的進化結果使得責任的判斷整個地被架空, 甚至 29

31 於在不法類型的主張下, 將構成要件與違法的區分模糊化 3. 三階說本是控制國家刑罰權發動過程的理論, 但是在將各階段的要素過度地細膩化後, 結果使得罪體與罪責的區分曖昧化 4. 不過最近經過反省, 刑法理論開始有新的對抗關係產生 晚近動向之一 : 1. 此即後期古典的道義責任論 道義應報刑罰論與新派刑事政策主張間的妥協產物 企圖在犯罪論的領域內尋求刑事政策的實現 日本至七 八 年代 法國為新新古典學派 德國則是至六 年代後半 2. 國家道義的排除與社會道德的強調 主張應該予以注目的不是行為而是得客觀證實的人格成長過程的非難 ( 進一步發展成人格責任論, 這是常業犯處罰的根據 ) 3. 訴諸一般人的規範意識的覺醒 犯罪人個人的悔悟反省, 所以是一般預防論與特別預防論的結合 但是又因為有道義責任論下的應報觀點作為限制 ( 罪刑均衡 ), 所以不會有為目的而擴充刑罰之虞 4. 這種的刑罰機能論與人權保障的混合主張, 引發一些主張儘可能非犯罪化的論者的批判 晚近動向之二 : 1. 這種動向基本上由後期古典出發, 展望前期古典 其確認自由主義的價值, 並參考新派中的自由主義成分 就其與後期古典的關係而言, 不如第一動向明顯 2. 懷疑基於刑法的國家道義性的道義責任論與道義性應報刑論, 留意到法益保護機能與人權保障機能的交集, 將客觀主義的犯罪論予以深化 發展 3. 其雖然贊同犯罪人的處遇問題, 但是主張以客觀主義與行為責任來限制刑罰機能的擴張 並且贊同非犯罪化以及非刑罰化 4. 這是德國六 年代末以後 ( 日趨式微 ), 日本七 八 年代以後的有力說 ( 有成為通說傾向 ), 於法國亦有所謂的新社會防衛論 ( 有點不同 ) 30

32 第六項諸外國的狀況法國 : 1. 新新古典 ( 第一動向,Roger Merle) 2. 基本立場是現代新古典, 亦即新新古典 應報刑, 但重視適於受刑人人格的科學處遇 3. 其與古典主義相連接的部分是 : 未放棄非難與報應觀念 應報刑對民眾有教育教化的價值 古典主義最能保障個人的自由等三點 而其與新派相連接的部分不外是以科學化處遇為核心的行刑 4. 惟, 對於連接犯罪論與刑罰論的責任部分, 此派並不是強調道義責任, 當然亦不是主張道義性應報刑理論 其認為責任是與自由意思無關的 ( 被告的 ) 能力 這種關於歸責性的新觀念認為責任是感覺處罰的必要性而接受處罰並且讓處罰具有效果的能力, 亦即同化於處罰而由刑罰得到利益的能力 1. 新社會防衛論 ( 第二動向,Marc Ancel, 另有義大利 拉丁語系諸國 ) 2. 繼承近代學派的社會防衛論, 但是更加強調人本及人權保障的立場, 企圖結合有關犯罪及犯罪人的人類行為諸科學的成果 3. 與社會防衛論相異之處有三 第一, 刑罰論 ( 刑事政策 ) 方面強調由個人的保護出發, 犯罪者擁有 社會復歸權利 ( 反之, 國家有義務 ), 顯露出福祉政策性 保護主義的理念, 其並不自我侷限於防衛社會使其免受犯罪人侵害的範疇 第二, 比起犯罪危險性的解明, 毋寧重視對 人格 的徹底研究 第三, 並不否定刑法的存在意義 ( 內部鬥爭中, 主張廢刑法而將之還原至主觀主義的社會防衛處分法的激進派, 被鬥垮 ), 雖然排斥妨礙新處遇理念實現的極端法律論主義, 但是尊重刑法與刑法理論所能達成的人權保障機能, 所以是一方面維持這個機能, 另一方面又依處遇制度一元化的目的, 而加以修正 4. ( 與新古典主義相異的 ) 修正有三方面 ( 責任論的改革 刑事裁判程序二階段區分化 刑罰與保安處分一元化等 ) 其承認責任的觀念, 但是這個責任的觀念並不是為了由外部追求責任所在並加以非難用的觀念, 而是一種合理化得發揮一定社會復歸效果的手段的概念 刑事政策活動的基 31

33 礎在於正確認識犯罪人的人格, 為達到這個目的, 刑事程序應該分成有罪決定及刑的宣告兩部份來進行 為了使犯罪人處遇制度成為有效的犯罪防止手段, 應將之一元化, 刑罰有改善效果時用刑罰, 保安處分有效時用保安處分, 或甚至二者並用 5. 雖然偏向於第二動向, 但仍有相異之處 最根本的差異在於其對國家社會個人關係的樂觀主義傾向 正就是這種樂觀主義的傾向, 使得這種理論沒有能量來限制犯罪預防的目的 作用等社會慾望的擴散 英美 : 1. 英美沒有所謂古典與新派的明顯鬥爭, 其毋寧是在實用主義的觀點下, 重視刑事政策的效用而展開其刑法理論 2. 英國 : 3. 英國於戰後, 其以往紮根於道德宗教的價值觀崩潰, 主張以法強制道德的道德主義者退出舞台, 而縮小刑法干涉領域的非犯罪化傾向逐漸明顯 與此並行, 其改革刑罰中不合理之處, 強調處遇制度中的教育與改善效果, 並從事廢除或緩和死刑 自由刑的非刑罰化運動 4. 其改革過程可謂是由應報主義 一般預防的傳統, 轉向到功利性改善主義的歷史, 這是與工黨政權下社會福祉政策的實現同時進行, 而得以達成的 5. 最近受到美國的影響, 所以這種傾向日趨淡化 6. 美國 : 7. 六 年代以前, 在特別預防的社會復歸思想下, 積極進行刑罰內容的改造 ( 犯罪人改善更生處遇的導入 ) 但是後來反省是否過度輕易地侵犯人權, 是否不當地輕視了刑罰的一般預防效果 8. 激進主義陣營 : 基於越戰 水門事件等, 懷疑國家權威以及公權力的作用 對於人的性格改善與行動變化有無預測可能性 ( 國家有無權能將人的性向 價值觀 行狀改成國家所希望的型態 )? 量刑是否不公平 非正義 ( 人種差別 )? 假釋機關是否恣意 ( 受刑人地位的不安定 )? 等等議題, 開始提出質疑 9. 保守陣營 : 是不是過早地釋放了具有危險性的犯罪人? 處遇是否過於寬大? 反於減少犯罪的目的的處理是不是過於氾濫? 10. 二者雖然殊途, 不過結果卻是一樣 如今由社會復歸變化 32

34 成抑止以及報應, 並且有嚴刑化的傾向 另一方面, 立於標籤理論 ( 司法結構的改革 ) 的觀點, 發展出二分論的政策, 對於輕微犯罪者採取許多轉出或施予福利的措施 至於新犯罪學 ( 亦即批判犯罪學 其認為比諸各個偏差行為, 需要改變的毋寧是支配的社會結構 ) 的影響力, 則是日益式微, 而新犯罪學之後的後現代犯罪學, 則是尚未成熟 德國 : 一 六 年代前半之前 : 1. 以均衡於道義責任的應報為基軸, 於道義的責任中尋求刑罰的根據, 次要地承認一般預防 特別預防的目的 ( 俗稱統合說 ) 為 1962 年政府草案的基本構想, 重視道義性 道德性 顯示出完美主義下的犯罪化與刑罰化傾向 2. 理由在於 : 主導者大都是戰前已經是學者的研究者 自由主義者流亡國外所以在國內沒有培養新的繼承人 東西冷戰之際須要重視與道義責任相結合的國家性道德觀念 二 六 年代後半之後 : 1. 代表性成果是 1975 年實施的新刑總 前身為新生代學者的對案 2. 否認法的道德強制, 認為刑法必須有助於法益保護以及犯罪人的社會復歸, 重視其機能性以及刑事政策性的考量 刑罰與改善處分 保安處分的核心並不是形而上的道義報應思想, 而是以行為人的社會復歸為目的的改善性特別預防觀點 行為責任的限度將決定刑罰的上限, 一般預防以及特別預防的觀點不得超越這個人權保障的界限 重視刑法的保護法益機能, 而加強客觀主義的犯罪論 ( 例如未遂犯的必減等 ) 分則各罪要件的明確化與縮減( 法益保護的最小限度必要性 ) 年法表現出晚近兩種動向的妥協 例如道義報應的淡化 人權保障的重視 改善性特別預防 非犯罪 非刑罰化等 4. 其政治背景如下 : 東西冷戰國家觀的廢棄 西德的相對性安定化 社會民主黨聯合政府取代基督教民主 社會同盟 社會背景 : 透過國家的分裂現實, 在犧牲統一期待的數十年間解決了既往資本主義社會的雙重構造問題, 西德得無牽掛地發展資本主義, 而東德則盡可能發展工業, 結果最終在統一後克服了德國資本主義的後進性 不過, 因為統一後的社會動亂等, 新納粹主義又再度復出, 日後會如何 33

35 影響刑法理論, 尚待觀察 基本上, 兩種動向間的論爭並不明顯 日本 : 一 概說 1. 在美國的壓力下犧牲了天皇與軍隊 ( 國家的統一象徵與安全 ), 並且在美國的安保條約的補償以及自民黨穩定統治下, 重視經濟, 進而解決問題 2. 所以日本的刑法理論發展, 外表上與德國確實有相似之處 3. 不過, 因為傳統的民族性並沒有多大改變, 再加上最近政治一元化的自民黨出問題, 而且資本經濟上亦產生問題 ( 泡沫經濟 ), 所以比諸折衷 融合兩動向, 其主流理論毋寧是較偏向於第一動向 與此主流相對抗, 特別是戰後受到馬克斯主義影響頗深的學者, 培養出新一代的新型刑法學者, 客觀主義的傾向非常明顯, 而且日漸茁壯 ( 對實務的影響比不上第一動向的學說 ) 二 客觀主義下的現代日本刑法解釋學 ( 一 ) 第二次世界大戰前的論爭 1. 行為人與行為 危險與責任 預防與應報 2. 新派 : 牧野 木村 舊派 : 小野 瀧川 3. 李斯特的存在意義 ( 二 ) 第二次世界大戰後的狀況 (1) 新派的發展 1. 新派的揚棄 2. 小野與團藤的承繼 1. 小野 : 犯罪為國民違反國家社會道義的表徵, 行為為主客合一的現象, 違法為一般的道德判斷, 而責任則為個別的判斷 2. 團藤 : 構成要件中所謂類型化作用 ( 定型說 ) 的確認 國家道義或文化道德等色彩的淡化 主客合一觀念的維持 3. 福田的目的行為理論 主觀要素的滲透 4. 行為反價值理論的確立與折衷見解的延伸 5. 福田 大塚 伊東 大谷 川端等 而如今是以林以及井田為新興重鎮 6. 輕構成要件論而重違法論的旁支 藤木與西原 伊東 (2) 舊派的延續 1. 瀧川與佐伯的延續 結果反價值理論的確立 34

36 2. 六零年代平野的崛起 刑法修正與結果反價值理論 1. 關東與關西 ( 純 ) 客觀主義的分界 2. 佐伯 ( 千仞 ) 中山 松宮 淺田 3. 平野 = 內藤 (?) 町野 西田 山口 叛逆的佐伯 ( 仁志 ) 後續?( 高山 橋爪 島田 小林等山口組成員 ) ( 三 ) 解釋學的基本架構與重點 (1) 基本架構 : 1. 三階論的確立 2. 對象 : 客客主 評價基準 : 客客主 3. 由評價基準的客客主發展到客客客 4. 對於共同主觀的質疑的欠缺 (2) 客觀違法論下的行為反價值論與結果反價值論 : 1. 角度的不同抑或實質意義上的不同? 2. 作為純行為反價值標竿的未遂犯 (3) 主觀構成要件要素或主觀違法要素的排除 : 1. 目的 傾向與表現 2. 未遂犯故意的定位 3. 殘存目的犯的意義? 1. 未遂犯故意的排除 2. 危險的定義問題 (4) 過失犯的結構 : 1. 新舊過失犯論的衝突 2. 傳統過失犯結構的確立與監督過失理論 三 盲點 (1) 刑法的社會機能與刑法解釋學的機能間的曖昧關係 1. 社會期待的意義 2. 人權 法益, 甚至於謙抑性的迷思 3. 何謂司法良心? 違法一元論與違法相對論的衝突 (2) 主觀的違法要素的位置 1. 目的犯的意義 2. 所謂的不所所有意圖的雙重故意論 排除意思與利用意思的區別 (3) 責任論的貧瘠 1. 折衷說與客觀說間的異同 評價基準的客觀化 2. 主觀對主觀的可能性? 35

37 四 展望 1. 法律與其他學科間的整合可能性 2. 思辯的刑法與司法良心 總結 : 1. 客觀主義犯罪論 + 應報刑論 vs. 主觀主義犯罪論 + 特別預防的目的刑論, 這類的結合與對抗關係並不是絕對的 重要的是內在於機能衝突中的刑法諸特徵 ( 謙抑 斷片 妥當 ) 2. 如今的動向是在於客觀主義 + 特別預防的目的刑 但果真如此? 責任論的改革, 或許將是下一世代的刑法主流 3. 總而言之, 客觀主義的復甦 判斷客體 ( 客客主 ) 判斷標準 ( 客 ), 與責任論中的最後的結合 第三節刑法的機能與特質 第一項機能的定義與種類 1. 於論及機能時必須留意機能有兩種 2. 首先應該理解的是現有機能以及應有機能的區分 3. 以批判的觀點, 而非合理化的觀點而言, 應有機能是指包裝好的顯現機能, 而現有機能則是被隱藏起來的隱藏機能 4. 一般而言所謂機能僅指顯現的應有機能, 此與刑法或刑罰的目的同義, 但同時這類的論述將會忽略掉隱藏的機能 本講義則是著重隱藏的機能, 而將顯現的機能為進一步的整理 1. 此外另有所謂的主機能與副機能的區分 2. 副機能是為實現主機能而設定的機能 3. 因為一般都不會去嚴格區分刑法的機能與刑罰的機能, 所以當把刑法機能與刑罰機能連結在一起思考時, 即會認為刑法的機能是主機能 ( 法益保護及人權保護 ), 而刑罰的機能 ( 一般預防機能與特別預防機能, 或總稱為犯罪預防機能 ), 則是附隨於主機能 ( 特別是法益保護機能 ) 而被設定的機能, 所以其會跟隨主機能的重心移轉而發揮不一樣的作用 ( 受到限制的情形不一樣 ) 4. 其實, 副機能根本不是刑法的附隨機能, 而是擁有另外的社會意義的機能 ( 社會控制或規訓的機能, 詳參監獄學講義 ) 36

38 5. 刑法系統是以意思自由為預設的根基, 而假若人們會因為刑法的存在而被威嚇 改善, 則基本上就是否定了自由意思 所以作為副機能的犯罪預防機能, 根本就是一個假象 由歷史觀之, 這些副機能都是一種當刑法的機能被選擇後, 為了合理化這種選擇的結果而被加以利用而已, 亦即, 其僅為一種事後合理化的工具 第二項刑罰的本質與機能刑罰本質或根據的論爭 - 絕對應報刑與目的刑論 : 1. 絕對應報刑認為刑罰是對於犯罪的當然應報, 僅根據這點就可以正當化刑罰, 所以刑罰並不擁有任何的目的 ( 藉以用來正當化刑罰的存在 ) 擁有阻止過度使用刑罰的傾向的作用, 不過在應報的觀念下, 在沒有超過應報界限的範圍內, 有罪就一定要處罰的積極責任主義會成為當然的結論, 結果會造成過酷的刑罰科處 反之, 目的刑則質疑刑罰是對於犯罪所科處的惡害, 而沒有任何目的? 世間上哪有對於人類社會毫無功能的惡害 刑罰應該會有一些目的, 這樣才可以正當化自己的存在 而所謂的目的不外是 犯罪的預防 較為實際, 也較有說服力, 但是可能會為了達成目的而任意擴張刑罰的適 用 如今的通說是相對應報刑 其認為應該在應報的範圍內考量目的的實現 雖然仍舊無法解決刑罰的正當化問題 ( 相對應報仍舊是應報, 仍舊是無目的的, 而無目的的事務如何正當化自己的存在?), 不過可以解決過酷的刑罰科處問題 17 早期實務見解 43 台上 721 判例 : 再刑罰目的原在膺懲惡性, 上訴人等犯罪如確屬情有 可原, 量刑時尤應注及, 案經發回, 併予指明 似採此說 18 晚近實務見解開始採取目的刑說, 而且不如相對應報刑說般重視應報的價值 釋字 202 李鐘聲 張承韜大法官不同意見書 : 近代學者們更倡教育刑理論, 注重防範犯罪措施, 於是成為西方國家的新立法理論基礎 這和我國固有的 明刑弼教 的刑法理論, 不謀而合 注重防範犯罪措施, 以維護社會安全為目的, 亦不外乎我國無刑或祥刑的目的, 足見中西刑法理論趨於一致 最新實務看法 93 抗 530: 參諸學者見解: 現代刑法, 執行刑罰的目的, 並非以犯罪的報應為主, 而是以改善主義及教育刑主義, 為自由刑執行的本旨, 重在感化的功能, 此參監獄行刑法第一條規定 徒刑拘役之執行, 以使受刑人改悔向上, 適應社會生活為目的 即明 37

39 犯罪預防目的下的刑罰機能 : 一 一般預防機能的內容與修正 1. 首先是一般預防機能 2. 此一機能的內涵是利用刑罰科處的威嚇 ( 恐嚇?) 來教訓一般大眾, 使其心生恐懼, 進而不敢犯罪 1. 不過, 威嚇的一般預防僅是將人民當成芻狗 這種威嚇預防僅是消極的一般預防, 非常有問題, 應該改成積極的一般預防, 亦即所謂的規範性預防 亦即一般預防是指透過刑罰的科處使得社會大眾再度地肯認法秩序的存在, 或喚起 加強大眾的規範意識 2. 這種的積極一般預防並不是沒有缺點, 因為當大眾規範意識並不強烈時, 例如行政刑法的情形, 為了貫徹行政目的, 結果會強化刑罰的適用, 如此一來, 應報所能達成的限制犯罪預防目的過度擴張的機能可能就會被破壞掉 二 特別預防機能的內容與修正 1. 特別預防機能會使得刑罰的本質由應報刑轉為教育刑 2. 傳統的特別預防主張應該對輕微的機會犯等進行個別威嚇 對於改善可能的狀態性犯罪人進行改善或教育 對於無法改善的狀態性犯罪人採用隔離無害化的措施 1. 不過, 雖然針對個別的犯罪性採取不同的手段時, 或許可以達成預防犯罪的目的, 不過有時會過酷, 而且犯罪性的認定也是非常曖昧, 容易恣意 2. 所以如今比較重視改善的手段, 甚至於對一些沒有必要改善的犯罪人, 採用非刑罰化的策略 3. 縱或如此, 改善 的善意不僅是容易惡化, 而且強制的改善有時是一種社會道德 國家道義的強制 ( 暴力性規訓 ) 4. 為解決這個問題, 如今較為先進的論述是開始主張所謂的同意行刑政策, 亦即重點不是強制的 義務性的社會復歸, 而是主動的 協助性的 ( 與社會的 ) 再融合 ( 規訓的內化 ) 應報的再解釋與目的的再定位 : 一 概說 1. 其實刑罰 ( 特別是自由刑 ) 是有其特殊的 與刑法的執行無直間關係的社會規訓機能 ( 民主的意涵以及人體實驗 ) 2. 刑法與刑罰其實是兩碼事 ( 兩個系統 ), 不過如果去除這些特殊的意涵, 其實兩者間仍有各自獨立下的互相關連關 38

40 係 關連的部份是指 :( 一 ) 刑罰的機能不能超越刑法的機能, 刑罰僅能在刑法的機能所確立的範疇內尋求其自身機能的達成 ( 二 ) 刑法的機能要靠刑罰的機能來確保, 如果刑法有所規範, 而司法也確立了具體的國家刑罰權, 但是只要該刑罰權沒有被實施, 則反過來會影響到刑法機能的實現 2. 而各自獨立的部份是指 :( 一 ) 只要在範疇內, 則刑罰的機能是只有自己才能達成的, 與刑法的機能是否能夠發揮一事, 根本無涉, 所以縱或是沒有發揮刑法機能的刑事司法決定, 例如誤判, 該刑罰的執行仍舊可以達成一定的刑罰機能,( 二 ) 過了一陣子都沒有被執行時, 刑法可以獨自決定不要再執行, 因為法秩序已經平靜, 或執行時會引起不必要的攪動 84 行刑權時效 3. 基於這種觀點, 對於與刑法相互關連的部分, 應該重行定義刑罰的機能 二 應報的再定義 : 1. 姑不論法秩序本身是不是正當的問題, 當某一法秩序作為一種嚴正的社會存在時, 人民對於法秩序所能帶來的安全將會產生信賴感, 而這種信賴感的存續也會影響到法秩序的圓滑運作或甚至存立的可能性, 所以可以說是法秩序的核心 根源 2. 當破壞法秩序的犯罪行為發生時, 社會會產生動盪 這個動盪有時可以利用時間的經過, 或其他例如轉移目標等的手段, 讓它沈寂化, 但是假若時間不許可, 或不及時處理則可能產生更加劇烈的動盪, 最終導致所有手段都無法達成功能時, 刑罰的科處即會變成不可避免 3. 這種透過犯罪處理而將動盪沈寂下來的工作, 即是所謂的應報 ( 的確認 ) 三 目的的再定位 : 1. 在這種應報的再定義下, 所謂的目的即不是犯罪的預防, 而是犯罪的事後處理, 亦即規範意識的再確認 過當或不 19 惟實務對於刑法以及刑罰的目的機能似未明確區分 89 上訴 4174: 本件似有 法輕情 重 之情, 於適用刑法第五十九條之規定減輕其刑時, 亦應無悖於社會防衛之刑法機能, 爰依刑法第五十九條之規定, 於未遂犯減輕其刑後, 再遞予減輕被告之刑 90 上訴 上訴 3182 亦採取相同將社會防衛當作刑法機能之看法 39

41 必要的處理, 不僅是無法確認規範意識, 反倒會引起更大的動亂, 這是前期古典的貝加利亞於兩百年前給我們的啟示 當然不僅是要留意處理時會不會過當而引起更大的動盪, 同時當大眾因為其他因素而過度反應 ( 動盪 ) 時, 執法人員更應該要維持住以往的一般性處理標準, 不得隨波逐流 2. 刑罰的機能中沒有所謂的威嚇性 積極性一般預防 ( 這些是前述刑罰制度獨立的社會控制或規訓機能的一部份 ), 而僅有犯罪的事後處理機能而已 3. 而為了對抗顯現機能中的個別預防機能 ( 同樣也是規訓的一部份 ), 應該認為所有的特別預防機能下的作用, 都不是強制性的 改善的特別預防, 而是尊重犯罪人個人自我決定的情形下, 透過其自身的同意而提供資訊 機會, 藉以喚起或再確認個人的規範意識的作用而已 4. 這點可以與自由意思論連結在一起 人的規範意識會決定他會不會犯罪或再犯, 但是規範意識的建設或喚起等, 全都取決於犯罪人本身的決定 5. 這是行刑而不是刑的執行 ( 參照監獄學講義 ) 四 運用 : 1. 死刑沒有應報的成份, 因為會被科處死刑的大都是重大犯罪, 而且也不多見, 所以雖然外表上有動盪, 但並不是對於法秩序的信賴感的動盪, 而是一種人性感情上的動盪, 亦即縱或發生這類重大犯罪, 人民不會因此而喪失對於法秩序的信賴 既然信賴沒有喪失 ( 法的動盪沒有發生 ), 則死刑這個 刑罰 即無從發揮機能達成事後處理的目的 不合於目的的 刑罰, 基本上是無法正當化的 人性感情上的動盪, 應該尋求其他方法來解決 2. 為達成行政目的而恣意地選擇性執法並科處刑罰時, 因為不能達成刑罰的目的, 也不符合刑罰的根據, 所以這種不能再確認規範意識的刑罰執行, 是一種錯誤的政策 更露骨地說, 這是一種利用刑罰來創設群眾的規範意識的舉動, 不僅是沒有效用, 人民不會因為這種措施而產生新的規範意識, 而且也會有濫用國家權力控制人民思想的嫌疑 40

42 第三項刑法的機能概說 : 1. 切割後的刑罰, 其與刑法間的關係就變得比較清楚 2. 而與刑法的執行相關的刑罰的事後處理機能, 因為非常重視一般社會大眾的安全感, 所以會直接影響到刑法的顯現機能, 並使刑法進行國民的分類, 為求 正常 對社會有貢獻的社會大眾 的心理上安賭感, 而不斷地恣意擴張規制的射程範圍 1. 一般而言, 刑法的機能可分成 法益保護機能 與 人權保護機能 兩種 亦即, 對於無辜大眾 ( 社會一般人 ) 的 法益保護機能, 以及保保障社會上每一個人的人權 ( 於此僅論及不受國家刑罰權欺壓的權利 ) 人權保護機能 2. 刑法上的法益保護機能, 若以個人實際上的法益保護而言, 頂多只能透過實害發生前的強制國權作用或以威嚇的方式向事後發揮作用 而前者會將未遂犯等視為主要的犯罪類型, 至於後者則是毫無自信, 也毫無保證可言 3. 其實隱藏起來的法益保護機能, 以刑罰的事後處理機能而言, 應該只是保護被害人以外的其他社會大眾的 ( 對於圓滑運作中的法秩序 ) 信賴感而已 4. 而作為代價, 則必須區分良民與囿民 對於囿民只把他當成道具, 而不會去保障其人權 ( 不受國權恣意侵犯的權利 ) 5. 但是良民與囿民的分類並不是絕對的, 因為受裁判者亦為社會一員, 而社會上的一般人任何人都有可能會成為刑事被告 法益保護機能 : 一 概說 : 1. 評價機能 規制機能 秩序維持機能等, 僅為法益保護機能的另一種表現, 可謂是刑法於論述邏輯上會產生的必然表現, 但是僅具形式 該些形式機能的內容將會依據法益保護機能中有關 法益 內涵的解釋而變動, 其可侍奉於任何刑法主要機能而任意地變換其內容 基本上只是一種變形蟲而已 2. 與法益保護機能相對應的刑法機能是社會道德維護機能 有謂應該是社會倫理維護機能, 不過其實應該是社會道德維護機能, 因為倫理是個人的反省契機, 而道德則是一種社會規範, 不過如果是利用刑法規定來規訓人民, 亦即 41

43 把刑法的存在當成是人民個人或甚至於集體的反省機制時, 社會倫理與社會道德其實是很難區分的 1. 法益保護機能 : 法益是指受到法律所保障的重要生活利益 不僅是作為個體的國民的法益保護, 作為全體的國民其法益亦受保護 而所謂法益不僅是指物理上的利益, 甚至於精神上的利益, 例如人格或其周邊的侵害防止 對人格健全形成或保全的 ( 人格外部 ) 必要條件的侵害防止等, 亦可成為法益 當然, 假若認為社會道德也是一個重要的生活利益, 亦可將之納入法益範疇 2. 評價機能 : 意指反於價值 無價值的判斷, 並沒有明示評價基準, 其基準全視被保護的法益的內容而定 3. 規制機能 : 以命令或禁止規範來表達刑法的評價 標準同上 4. 秩序維持機能 : 法秩序的維持是保護法益的前提要件, 而不是獨立的機能 無秩序, 則法益亦無法受到保障 但是這個機能亦可能是為了維持社會道德秩序 現存的支配性政經社體制 ( 抵抗權或市民不服從權的否定, 亦即異議的禁止 ) 而被主張 二 法益與社會道德的關係 : ( 一 ) 區分說 : 1. 因為道德定義有其不明確性, 容易產生誤解, 而認為與具體生活利益無關的社會道德亦應加以保障, 所以應該加以區分 2. 道德是內心持續的傾向, 而法益則僅注目外表的行為, 所以兩者有所不同 不將兩者區別, 則刑法將會有強制道德之嫌 ( 二 ) 最低限度說 : 1. 法益內容的確認一事, 不外是一種內心傾向的表現, 所以基本上兩者是無法區分, 據此, 我們僅能主張 : 法益的保障是最低的社會道德 2. 此外, 過於強調法益的非道德性, 則僅是將人們當成動物, 而以處罰的宣示或執行, 來規制人們的行為 3. 亦即, 一般人並不知道法律的存在, 其仍可不去侵犯他人法益, 這類的人們應該受到尊重, 刑法並不去干預他們的行為 : 反之, 被執行刑罰的人僅為劣等的人, 所以縱或將其當成芻狗亦不為過 42

44 4. 這樣一來, 法律的平等性, 人性尊重性格將會被破壞掉 5. 再者, 若不將法益視為最低道德, 則行政刑法等無道德性質的犯罪規定將會於刑法不干涉道德的名義下, 大行其道 ( 三 ) 策略說 : 1. 當然法亦為社會道德的一部分, 但是假若獨立主張社會道德, 則與具體生活利益無關的社會道德將會成為刑法所應加以保障的利益, 如此一來, 刑法將會擴張而有肥大化傾向 2. 若認為道德是可以獨立主張的法益, 則會產生歷史上最為恐怖的如下推論 亦即, 國家 ( 或支配階層 ) 為刑罰權 ( 力 ) 的主體, 是為社會道德的創造者 ( 社會道義主體 ), 所以縱或於價值多樣化的時代, 國家亦得認為其價值觀是正確的社會道德, 進而將之強制於國民身上 ( 法西斯 ) 1. 至於將法益視為是最低道德的論者, 其亦是不顧這種歷史上事實的人, 他們會忽略了法益範疇的擴張危險性 對於超過法益臨界點的處罰主張, 雖然該主張有純粹道德的性質, 但是卻因為有法益的外衣, 所以會不知道拒絕, 進而使得這種主張具有能量無限擴張處罰的範疇 如此一來, 法益保護說的限制機能將會被破壞 2. 例如所謂民主自由的觀念, 其是否即為法益與社會道德相結合的成果? 以民主之名 ( 言論自由或自我決定的自由 法益 ), 將一些 ( 非民主的 ) 標籤貼在異議者身上一事, 是歷史上經常發生的事態 ( 某種的道德強制 ) 3. 所以某程度上, 應該區分法益與社會道德的觀念 1. 基於以上兩點, 本講義認為策略上應該區分兩者 不過, 這個區分並不是道德與法益的區別, 而是最低道德的明確化 2. 換言之, 區別與法益有關的道德以及與法益無關的道德, 禁止與法益保護無關的道德規制範圍內行為的犯罪化 刑法僅保護最低道德的法益以及使這種法益受到保障的必要條件 ( 社會過程以及國家機關 作用 ) 3. 法益內容必須確定, 其原則即是人權理論以及國民主權說 1. 不過, 明確化的工作並不容易 例如, 個人法益中因民事救濟不健全, 結果會濫用財產權法益 ( 屋頂竊佔罪 對於社會既成事實, 以法益為外衣而懲誡不道德的人 ) 再者, 縱或認為社會法益的犯罪規定是保障社會組織以及社會過 43

45 程, 而有關侵犯國家法益的犯罪規定則是保障國家的存立以及國家機關 作用的規範, 但是, 不僅是於社會法益的保護中容易有道德強制的色彩 ( 例如性交易防治條例 29), 在國家法益的案例, 例如反抗國家作用的犯罪較多, 而國家機關違反國家作用的犯罪較少的情形, 這些即足以證明, 作為明確化原則的人權理論以及國民主權說, 如果不進一步在刑法理論中加以深化, 其實也不是很具有實用性的 2. 再如, 法益的侵害程度問題, 也是一個陷阱 一般而言, 並不是所有法益侵害的行為類型都必須要犯罪化, 而且縱或有侵害也不是一定要處罰, 一定要到達 : 社會一般人在目擊或認識到行為時, 其所受到的衝擊程度, 已經達到了與 毫無疑問地應該加以處罰的其他行為 同程度的衝擊時, 我們才可以加以處罰 此際, 應如何認定這個衝擊的程度一事, 即成為困擾的源頭 1. 確定後將會產生一些 ( 立法 ) 非犯罪化以及 ( 司法 ) 違法論上的差異 例如與言論自由有關的部分會有公然猥褻 猥褻品陳列罪 ( 強制入目以及羞恥心 ) 和平內亂等的問題 其他另有單純賭博 自己墮胎 重婚 通姦等問題 而違法論中也有行為反價值 ( 與法益侵犯無關的行為非難 ) 與結果反價值 ( 以法益的侵害或危險觀點, 評價行為方法 態樣的價值 ) 的區別 2. 所以, 雖然簡單地說法益的內容必須確認, 但是如何確認, 標準何在等問題, 都必須要透過艱深的刑法理論來解決 3. 本講義於這種意義下, 可以說是深刻地思考法益內容後的產物 人權保護機能 : 一 概說 1. 相對於以保障大多數法益的前者而言, 人權保障機能則是基於憲法上的平等權 自由權, 而被主張的機能, 基本上應該是及於所有的人 這個機能是與罪刑法定主義表裡一致的 ( 沒有事前預告的刑罰法規, 則不准國家胡亂發動刑罰權 ), 所以也被稱為刑法的大憲章機能 2. 由此可見刑法的強烈政治性也是主張這個機能的原因之一 3. 不過, 因為所保護的對象及於全體, 所以縱或是被告, 其 44

46 利益也會被置於人權保護機能的保護傘下 4. 如此一來, 此一機能的強調就會發生限制法益保護機能的現象 二 二機能的矛盾與整合 : 1. 每個人均有可能會成為犯罪, 所以限制國家刑罰權的成立及運作範疇一事, 對每個國民而言都有益處 這是整合的部分 2. 但是一般而言, 這是對壞人也保障其人權的想法, 假若因為這個機能的強調而使得法益無法被完全保障時, 二機能將會起衝突 3. 亦即假若為了保障法益, 則應該愈是擴充法益內容 而當法益擴充後, 被視為犯罪人的人亦會增加, 國家刑罰權即會擴充, 此際人權保障機能將會萎縮 三 解決方案 : 1. 推廣糾紛解決的其他社會機制, 發展不講求衝突的司法程序 ( 修復性司法 ), 而只將最困難的問題留給刑法 2. 這種想法產生了關於刑法特質的基本思維 有限度地利用刑法保障具體的生活利益 ( 體系性思考的源頭 ) 3. 只有在刑法的法益保障機能受到人權保護機能的限制, 進而產生以下的刑法的特質後, 真正的人權才能被保障 而所謂的人權不是冠冕堂皇的天賦 平等的人性尊嚴等, 而是很個別的, 非常特殊的 留給每一個生存在集團的社會生活中的個人的對抗集團以及語言的結構性控制 規訓的抵抗可能性 自由 第四項刑法的特質 ( 機能的制約 ) 概說 : 1. 受到人權保護機能限制的法益保障機能, 這是解決二機能矛盾時所不得不採的態度 2. 為消極地解決二機能間的矛盾, 刑法被賦予了以下的諸種特徵 3. 兩機能衝突後所產生的政策性矛盾解決方案, 以該方案所形成的的刑法特質 謙抑 ( 補充性 最後手段性 ) 斷片性 ( 鱗片性 ) 妥當性 4. 政策性導向的必要性所產生的刑法理論架構, 亦即機能思 45

47 考後的體系性思考 罪刑法定主義 法益保護主義 責任主義 5. 客觀主義三階說的必要性也就是政治上與哲學上的必要性 這是現今值得我們肯認的價值的確認 1. 這種體系性的思考與民法的體系不同 2. 民法關係的成立, 首先注重形式的要件, 亦即外形上的意思表示合致, 然後觀察意思表示的內容 3. 意思表示內容的客觀有效要件是確定性 實現性 適法性 社會妥當性等四要素 4. 而意思表示內容的主觀有效要件, 則是心理保留 通謀虛偽表示 錯誤 詐欺 強迫等心理上的瑕疵的不存在, 與限制行為能力的狀況 5. 基本上是由形式到實質, 而實質方面客觀要素與主觀要素同時考量 1. 至於刑法的體系性思考方面, 則不是分形式與實質, 而是一開始就討論實質的內容, 並且是採從客觀要件到主觀要件的階段判斷方法 ( 由外部到內部 ) 2. 更重要的是其判斷性質與標準的重視 3. 關於判斷的性質, 對於客觀的要件分成事實認定 ( 有無的判斷 構成要件 ) 與價值判斷 ( 對錯的判斷 違法 ); 而對於主觀的要件, 則是非難的判斷 ( 責任歸屬的判斷, 對於錯的事情有時還是不能罵的 責任 ) 4. 而關於判斷的標準, 則是對於前二者採客觀標準, 對於後者採折衷標準 5. 構成要件判斷的客觀標準又有科學標準與一般經驗標準 ( 問題在於科學有沒有可能絕對客觀? 而一般經驗標準又無法免除共同主觀的恣意 ) 與此相對應, 對於違法判斷我們所能採取的客觀標準絕對不是科學的客觀標準, 而只是具有客觀外衣的一般經驗標準或共同主觀標準 ( 價值的內容如何確定? 除非認為有實際人際關係外的絕對的 神性的第三者審級, 不然就只能靠經驗來整合多數人的意見 ) 6. 最後, 關於主觀要件的判斷標準方面, 問題會更加明顯 我們是無法科學地 絕對地理解人的內心, 所謂的 ( 科學的 客觀的心理學上 ) 同理心等, 僅是一種經驗上的想像而已 當處於人際關係中上位的人說他理解了對方的心意時, 其實僅是一種自己的主觀認定的發言而已, 如果此際 46

48 該發言人可以借重經驗的 共同主觀的標準將自己的認定予以合理化時, 個人主觀的恣意將無法避免 所以唯一的方法僅有將客觀標準與主觀標準放在一起, 利用其矛盾限制恣意的發生 這就是所謂的折衷標準 1. 如上所述, 刑法所考量的雖然不似民法般地複雜, 但是卻是處處矛盾, 無法合乎一般人的思考習性 2. 但是正是有這些矛盾與非通俗化的諸點, 刑法理論才會發展出以下的諸特質 ( 思考刑法時的反一般概念的要求 ) 謙抑性 : 1. 又稱為最後手段性 補充性 2. 只有在其他道德 民事 行政制裁都不足夠時, 刑法才會被適用 而且不是只要是重要法益即可以用刑法來加以保障 斷片性 : 1. 這是謙抑性的結果 2. 例如民法規定只要故意過失侵害他人權利時, 即應負民事責任, 但是刑法即不可以簡單地就這樣被適用, 而必須符合一定的條件, 如犯罪類型等 當然類推適用禁止原則即是刑法的這種特質的當然結果 妥適性 : 1. 這是法益保障機能的內在制約 2. 縱或刑法符合以上二性質, 假若這個刑法的手段並不妥切, 則仍然不應動用刑法 3. 例如, 在刑法實現過程中過度的處罰 ( 罪刑不均衡 ) 處罰一事將會形成比想要去保護的法益更為重大的損害 發覺可能性小被處罰僅是偶然 執法機關的選擇性執法等 最佳例子即為同意墮胎罪 自己墮胎罪 唯一死刑之罪 最近的問題 : 1. 社會發達, 非正式統制機能式微, 公害 交通 少年問題層出不窮, 為補白, 所以大量運用刑法 ( 例如為維護性道德秩序, 借用少年 少女健全性觀念的保護, 而恣意地擴張傳遞性交易訊息的行為的處罰, 這或許可以稱為少年的成長環境保護法 ) 47

49 2. 此外, 交通事故中的逃逸與自我湮滅証據罪 (?) 的關係 3. 於刑法機能擴大的時代, 更應該注重制約刑法法益保障機能的以上諸特質 ( 或謂原則 ), 而慎重其事, 以免人權過度受到壓抑 第二章 罪刑法定主義 第一節罪刑法定主義的緣由 第一項概說 1. 歷史 2. 大憲章 對於外來政權的土著權利的確認 3. 封建時代的恣意刑法 1. 最簡單的原則 2. 無法律則無刑罰, 無法律亦無犯罪 第二項政治學上的根基 1. 民主主義 法律主義 2. 自由主義 事後法禁止主義 3.?? 主義 實體正當程序的要求 1. 前二者的形式意義與後者的實質意義 2.?? 是指個人尊嚴的保障 權力關係中的反抗可能性與刑法的謙抑性 3. 民主主義是人類有史以來最大的 最隱諱的暴力, 而自由主義只是想像中的虛幻而已 4. 於民主與自由的虛幻式自慰中產生反省, 基於機能性思考而產生了罪刑法定主義的實質意義 5. 具體上基於兩大機能的衝突, 而考量 (A) 國民作為個體而行動時的自由 ( 反抗可能性 ) 利益,(B) 以刑罰壓制時所得到的秩序安定化 並就二者的利益從事比較衡量 1. 形式意義的層面是將實質要求制度化後表現出來的 不過, 縱或合乎形式, 實質上不應處罰者仍不得處罰 反之, 48

50 實質上應處罰者, 若不合乎形式亦不得處罰 所以二者的分類並未固定或兩極化, 而是互相影響 2. 形式是管道, 其得將實質傳達到形式認知的層面, 但是假若過度地考慮實質而將導致形式管道的破壞時, 為求管道的暢通與存續, 應對實質加以控制 第二節罪刑法定主義的形式意義 第一項概說 1. 基本原則有二 2. 法律主義與事後法禁止主義 ( 原則 ) 1. 四大派生原則 ( 全是禁止, 這是謙抑等特質的產物 ) 如下 2. 習慣法禁止 3. 絕對不定期刑禁止 4. 類推禁止 刑法分則中最大的問題 5. 溯及既往禁止 第二項法律主義概說 : 1. 法律主義產生前三項的禁止原則 2. 憲法 107 第一項第三款 : 左列事項, 由中央立法並執行之 刑事之法律 3. 問題是地方以及中央行政命令 中央的立法與司法 ( 解釋 ) 事實上這些問題很難用以往的前三項禁止原則予以界定 基本原則的適用 : 一 地方自治體的條例 : 1. 地方議會是不是民意機關? 罰緩等同於事實上的罰金! 最低道德要求的破壞! 2. 但是, 中央級的民意機關其程度又如何 ( 最近的浮濫立法與刑法修正 )? 其間差異僅在於適用範疇以及認定機關而已, 預測可能性可能已經遭到破壞 3. 通常會發生問題的應該是所謂自然犯與法定犯問題 整體而言, 我國有利用道德訴求而將法定犯當成自然犯來加以 49

51 規制的趨勢 利用法律強制道德? 1. 委任立法的問題中, 還有一個是可否委任地方自治團體來補充刑法的空白? 2. 基本上本講義認為應該考量地方自治團體的權限範圍僅限於地方, 而刑法則是具有全國性質的法律, 在保障國民預測可能性的必要性的觀點下, 不宜將補充刑法空白的權限交與地方政府 二 命令與法律主義 : 1. 法律無法太具有彈性, 有時須以行政命令加以補充 ( 空白刑法法規, 例如走私物品的內容 ) 2. 委任立法應只限於具體 個別要件的委任, 不許一般委任 ( 概括委任 ) 應以特定委任的方式為之 亦即, 不僅止於構成要件的一部分, 而是犯罪要件全部都由行政命令所制定的罰則, 是不被允許的 3. 惟, 通常國家會利用類似的秩序罰達成其目的 4. 問題是何謂具體 個別的要件? 通常是行為主體 客體 行為態樣等客觀構成要件的一部分 不及於法益的範疇 責任要素以及刑罰 5. 主體與行為態樣的委任立法, 因為會牽涉到法安定性的問題, 所以基本上是不太妥當 刑法 153 煽惑他人違背法令或抗拒合法命令, 此罪牽涉到行為態樣的委任立法, 雖然煽惑是一個固定的行為態樣但是因為煽惑的內容牽涉到瞬息萬變的行政命令, 所以煽惑行為的內容會變得不穩定, 基本上有違背罪行法定主義之嫌 同樣的例子還有 193 的違背建築成規罪, 不過此罪有公共危險的結果要件, 問題比較不嚴重 6. 一般而言, 得委任立法的構成要件要素僅止於行為客體 7. 此際應該留意後述的法律變更與事實變更的問題 通常行政命令的變更僅是事實變更, 而不是法律變更 習慣法禁止原則 : 1. 開放式 ( 開放給法官的解釋 ) 構成要件中的要素, 於解釋上不能, 也無法禁止考慮習慣 2. 大法官有關猥褻的定義是為佳例 其要求整體 ( 作品 ) 考量, 同時亦要重視社會上的進展 釋字 407: 猥褻出版品, 乃指一切在客觀上, 足以刺激或滿足性慾, 並引起普通一般人 50

52 1. 所以不僅是構成要件要素的內容的理解上, 抑或違法性的判斷根據上, 我們都無法拒絕法官適度地使用習慣或條 理 不過, 因為習慣或條理都牽涉到社會共同主觀的問題, 過度地依賴習慣或條理來解釋刑法時, 有時難免會發生法與道德的混同現象, 亦即於解釋學上過度地仰賴社會共同感情的意涵時 ( 特別是法益受損程度的判斷上 ), 刑法即會發生社會道德強制的危機 絕對不定期刑禁止 : 1. 刑罰應以法律定之 2. 允許相對不定期刑, 因為這種規定並未違反國民的期待, 而且實務上也需要一定的彈性 ( 惟有實質問題 ) 1. 包含保安處分, 但有例外 2. 刑法 91 條的強制治療 ( 花柳 痲瘋傳染病, 刑前 ), 以及刑法 91 之 1( 性犯罪, 刑中, 一年鑑定一次無次數限制 ) 這些都是無期限的 治療 1. 刑法 91 與 91 之 1 是純為當事人利益? 但為何有酒癮的 89 有期限 ( 一年以下, 刑前 )? 或許這只是例外? 2. 事實上因為於 91 醫學上有把握所以無限期, 而 91 之 1 則是醫學上無把握, 而婦女團體有恐懼感所以才會無期限 3. 對於一般醫學尚無把握, 又無婦女團體的疑慮的問題, 例如 88( 毒癮, 刑之前執行 ) 87( 刑之後的一定精神狀態顯著低弱以及不罰的喪失一定精神狀態 ), 90( 犯罪習慣者的強制工作, 刑前 ) 等, 則為有期限 4. 其實這就是加重處罰, 而不是為行為人利益 5. 保安處分的意義何在? 隔離無害化以及威嚇? 6. 所以 92, 除性犯罪與性病外, 均可用有期限的保護管束替代一事, 其實僅是選擇性執法的例示規定 羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情, 有礙於社會風化之出版品而言 猥褻出版品與藝術性 醫學性 教育性等出版品之區別, 應就出版品整體之特性及其目的而為觀察, 並依當時之社會一般觀念定之 又有關風化之觀念, 常隨社會發展 風俗變異而有所不同, 主管機關所為釋示, 自不能一成不變, 應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨, 兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護, 隨時檢討改進 至於個別案件是否已達猥褻程度, 法官於審判時應就具體案情, 適用法律, 不受行政機關函釋之拘束, 乃屬當然 台上 1399: 甘蔗田內白露筍尾梢, 如果類同什草並無經濟價值, 且依當地農村習慣, 認人採刈, 即無構成竊盜罪之餘地 即為一例 51

53 7. 以上應屬實質的相當性問題, 而不是形式上問題 1. 問題即是在這裡 2. 絕對不定期刑的禁止原則, 表面上禁止絕對的不定期, 但是對於特殊罪行卻不禁止絕對的不定期 這種策略性的考量也會呈現在絕對的定期的情形中 3. 由罪刑法定主義的形式意義而言, 絕對定期刑不會違背國民的預期, 所以不會違背罪刑法定主義 但是就罪刑法定主義的實質意義而言, 雖然不違背明確性與均衡性 ( 前提是我們允許國家操縱國民有關均衡的感覺 ), 但是在學理上應該是違背了妥當性, 其不允許法官就絕對不會一樣的諸種犯罪事實, 做出最妥當的判斷 ( 不允許法官就不同的法律事實為相對的 妥當的判斷 ) 4. 詳參大法官有關唯一死刑應該可以適用刑法 59 規定的解 釋 其實絕對的不定期刑與絕對的定期刑 ( 極刑 ), 都是一種隔離無害化思考下的產物, 是一種絕對的排除 類推禁止 : 1. 類推解釋是法官立法, 不僅違反法律主義, 也違反事後法禁止原則 2. 所謂的解釋是指, 文義範圍內利用歷史 立法 目的 體系等 ( 解釋的方法 ) 將適用於某特定案件的法律字義予以確定 有時會以法律方式為之, 謂之為立法解釋, 例如以上 以下 以內包含本數或本刑 公務員 公文書 重傷 故意 過失 未遂 累犯 強制性行為 以 論等等 3. 有關性行為的解釋請參照 李茂生, 論刑法修正草案第十條有關性交的定義, 本土法學 46 期 2003/5 1. 解釋視其與以前的判斷或日常用語的意義間的差異, 有擴張以及限縮的可能 ( 解釋的結果 ) 22 釋字 263 理由書 : 懲治盜匪條例為特別刑法, 其第二條第一項第九款對意圖勒贖而擄 人者處死刑之規定, 則旨在提高意圖勒贖而擄人罪之刑度, 期能遏阻此種犯罪, 維護治安, 使社會大眾免於遭受擄人勒贖之恐懼 此項規定, 不分犯罪之情況及其結果如何, 概以死刑為法定刑, 立法甚嚴, 有導致情法失平之虞, 宜在立法上兼顧人民權利及刑事政策妥為檢討 惟依同條例第八條之規定, 上述擄人勒贖案件, 仍適用刑法總則及刑法分則第一百六十七條 第三百四十七條第五項之規定 裁判時若有情輕法重之情形者, 本有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用, 其有未經取贖而釋放被害人者, 亦得減輕其刑, 足以避免過嚴之刑罰 是上開懲治盜匪條例第二條第一項第九款之規定, 尚難謂與憲法牴觸 52

54 2. 通常在超過日常用語範圍 ( 社會共同感情 國民預測可能性 ) 時, 為擴張解釋 3. 例如, 摩托車包含電動腳踏車 文書包含複印的文件 捕獲包含射殺等 4. 但假若超越語言的可能意義時 ( 比一般用語範圍廣, 但未超過國民理解 可能 的範圍, 超過的話那就是恣意了 ), 則為法律漏洞補充 ( 該漏洞是因刑法的斷片性 鱗片性而產生的 ), 這已經不是法條解釋, 而為類推適用 亦即, 以法規中所未包含的事實為前提, 來適用法律 例如花柳 痲瘋與愛滋病 通常是因為對象外的行為於社會秩序的惡害上具有同等性, 而予以類推 1. 至於限縮解釋是否可以限縮到比日常用語更狹隘的範圍一事, 則有爭議 2. 一般而言, 是不會做出這種限縮的, 因為這會破壞法的安定性 ( 亦即, 國民會產生明明就是這件事, 為何會不該當這類的疑問 ) 3. 不過若能從法益內容的解釋出發, 則並非不能做出這類的限縮解釋 4. 例如侵入住居罪的侵入, 與入侵電腦罪的入侵行為 ( 行為對象的限縮 ) 1. 目的解釋是刑法解釋中最為常用的解釋方法, 而且因為目的的定義上的曖昧性, 有時會有其他目的摻雜其內, 所以這種解釋會有一定的擴張性, 有時甚至於會到達類推的境界 但是只要留意到刑法的特質, 則亦可利用目的解釋的原理而為限縮解釋 ( 如上述 ), 並排除類推適用 2. 刑法的主要目的 ( 亦即機能 ) 在於法益保護, 但並不是得為了法益保護即可任意擴張解釋 基於刑法的特性, 我們會對於刑法的機能予以一些內在的限制 ( 例如謙抑性等 ); 再者, 基於該特性所發展出的延伸機能, 亦即人權保障機能亦會對主要目的予以一些控制 所以並不是只要是為了保障法益即可任意擴張 3. 撒尿到食器內 將他人所飼養的動物放生等, 雖然日常用語中可以算是毀損或致令不堪使用, 但是按目的解釋, 原則上並無法視為器物毀損 ( 以有形力量加諸器物令其喪失效用而無法回復 ) 1. 類推適用通常是在特別刑法中會被濫用, 且因其與擴張解 53

55 釋間的區別並不明確, 一般而言, 會在目的解釋的掩飾下, 完成類推適用 特別刑法特別注重取締的行政目的, 正就是這種刑法之外的目的, 會使得得刑法的目的發生混淆現象, 在法益保護的名目下, 實質上進行行政取締的工作 2. 基於此點, 目的解釋下的擴張解釋, 是有其危險性, 法官不應任意為之 1. 總而言之, 文義有任何人都會認定的核心部分 中間曖昧部分 任何人都無法預測的部分 ( 只有語言學專家可以做出研究成果, 亦即文義的最大外圍 ) 2. 問題的重心在於曖昧部分 原則上應該基於二大機能的衝突而予以限縮 1. 不過刑法並不禁止有利的類推, 因為罪刑法定主義主要是為了維護國民的預測可能性, 藉此而維護國民的自由與權利, 而有利的類推並不會造成破壞國民對於自由與權利的預測, 所以超法規阻卻事由 責任減免規定等的類推, 均是刑法解釋學上所允許的 再者, 禁止規定僅限於實體法 ( 入罪化或加重類型適用 ), 刑訴的類推適用並不禁止 24 第三項事後法禁止原則概說 : 1. 最後一項的溯及既往禁止規定, 屬於刑法的時的效力問題 亦即, 刑法僅能對於該法施行後的行為予以規制, 而無法回遡地適用到該法條施行前的行為 2. 原因在於這種效力的回遡明顯違背國民的預測可能性, 並且會因為破壞法的安定性, 進而引起社會活動的萎縮 1. 事例上有三 2. 一 行為時適法行為的事後處罰禁止, 二 行為時違法但 上易 4225: 依憲法對於基本人權保障及本於法治國家原則作用, 衍生有罪刑法定主義之刑法思維, 而禁止類推適用則為罪刑法定原則之實踐原則之一, 然其所禁止者, 在於行為之可罰性及法律效果的負擔, 對於刑事程序法的規定解釋, 並不在禁止類推適用之列, 此外在對於行為人有利之事由, 亦不在禁止類推適用之列 24 院字 1854: 刑法第二條第一項但書所稱之法律, 係指實體法而言, 程序法不在其內, 原呈所舉兩例, 在舊刑事訴訟法有效期間, 其告訴已不適法, 或告訴人已經合法撤回告訴, 不能因新刑事訴訟法之施行而變更, 此與適用刑事訴訟法施行法第二條無關 54

56 沒有處罰規定的行為, 事後不得處罰, 三 行為時處罰較輕的行為, 事後不得加重處罰 3. 以 A 為行為時,B 為裁判時, 表列如下 : 4. (1)A 適法 B 違法 遡及禁止 ;(2)A 違法 B 適法 有限時法問題 ( 通常是應為免訴判決 );(3)A 違法 B 違法時有三種情形 這牽涉到刑 ( 通說認為不包含從刑, 其認為這是因為從刑基本上是有關犯罪預防與犯罪所得剝奪的政策問題 但是從刑也會影響到利益的剝奪問題, 所以這是沒有理由的 ) 的變更問題 1. 第三事例仍應適用從舊從輕原則 ( 包含中間時段的刑法變更 ) 2. (1) 由重到輕時, 從輕從新, 25 (2) 由輕到重時, 不適用重的新法,(3) 輕重一樣時 ( 基本上可能是其他部分有變更, 不過就該當事案的部分新舊法並沒有差異 ), 適用那個法? 舊法本採從新主義 3. 但是 (3) 的情形如果從新則僅是刑事訴訟法或刑事政策上的考量的產物而已, 若由刑法的觀點而言, 應該從舊 ( 遡及禁止 ) 問題出在於空白刑罰法規 這牽涉到行政命令的改變到底是法律變更抑或事實變更的問題, 如果這種改變是法律變更, 則當然會受到事後法禁止原則的規制 2. 不論是 從新從輕 抑或 從舊從輕, 其實僅是從輕 所以雖然有於 事後 適用新的輕法的情形 ( 溯及舊事, 且多次變更時, 從最輕 ), 但原則上並不是事後法禁止原則的例外, 而是該原則的擴充 罪刑法定主義是為了維護國民的自由與權利, 而從新從輕, 並沒有違反這個基本的目的, 其類似於有利的類推解釋 3. 保安處分為例外規定 以往是不論如何都是從新而已 這 25 輕重的比較, 比較的基準跟範圍為何, 過去實務上有不同看法 而近來實務見解則開始 統一為 綜合一切因素 來做比較 85 台上 105 裁判要旨 : 刑法第二條第一項所定: 行為後法律有變更者, 適用裁判時之法律 但裁判前有利於行為人者, 適用最有利行為人之法律, 其所謂有利行為人之法律, 除參酌刑法第三十五條所規定主刑輕重之標準外, 尚須整體的考察, 綜合比較之 若有刑法分則或其他類似之特別法有減輕規定時, 自應先依該規定減輕其刑後之本刑與其他法律之法定本刑比較, 採用最有利於行為人之法律始為適法 26 修正後改採從舊從輕 55

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