移民行政:國際公法重點整理

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1 國際公法 洪鎮東老師精選 第一部分國際法的概念 性質一 定義 : 史塔克 (J.G. Starke): 國際法大部分是包括國家在其相互關係中, 認為應該遵守並經常遵守的原則與規則的法律之總體, 並包括 :1. 有關國際組織運作以及國際組織相互間及與國家或個人間關係的法律規則 ;2. 某些國際社會關切的非國家的個體及個人的權利義務的法律規則 因此國際法具有以下幾個特徵 : 二 性質 : 主體主要是國家 ( 完整國際法主體 ) 存在國際關係 相互關係遵守的原則與規則是法律 三 法律基礎 ( 一 ) 自然法學派 (Naturalists): 法律本身就是自然法, 或者說, 在制定法 習慣法的上面或後面是自然法, 實證法是從自然法獲得效力的 ( 二 ) 實證法學派 (Positivists): 主要地建立在習慣和條約基礎之上, 即強調人定法, 而不是自然立法 共同同意說 (common consent theory) 之概念 ( 三 ) 折衷學派 ( 格勞秀斯學派 )(Grotians): 把國際法分為兩類, 一類是 萬國法, 即習慣國際法, 屬於意志法 格勞秀斯認為萬國法 見之於被信守的習慣和那些精於此道的人們的闡述 ; 萬國法從所有國家的意志得到它的拘束力 另一類是關於國家之間關係的自然法, 稱為自然國際法, 後者根源在於人類理性 第二部分國際法的淵源一 主要淵源 : 國際協 ( 條 ) 約 國際習慣 一般法律原則 1. 國際協 ( 條 ) 約 : 國際法主體之間締結的規定當事方權利義務的協議 是現代國際法最重要的淵源, 一般情況下, 僅對條約締約國有約束力 2. 國際習慣 : 各國在反復實踐中形成, 具有法律約束力的不成文行為規則, 因此 國際法院規約 才稱 : 通用之證明而經接受為法律者 因此, 要形成習慣, 需在時間上存在連續性, 空間上存在普遍性, 且在心理上具有 法之信念 (Opinio juris sive necessitatis) 等要件 法之信念 : 認為某一行為或實踐的採行和遵守, 乃為一項法律義務, 深信唯有採行和遵守它, 才符合國際法的要求, 善盡法律義務 3. 一般法律原則 : 一般法律原則必須是國內法系普遍承認的原則, 應該存在於所有或幾乎所有國家的國內法中, 並且應該是國內法上比較成熟的原則 二 輔助淵源 : 司法判例 公法學家學說 4. 司法判例 : 就創法而言, 例如 國際法院 在某一爭訟案中裁示某項新的國際法規則, 裁定後經國際間普遍接受, 便可演進成新的國際法規則 就習慣規則之形成言, 國際司法機關之判決可以一方面確認國家實踐之趨勢, 另方面又找出必要的法之信念, 加速國際習慣規則之形成, 因此具有習慣法規則證據的價值 5. 公法學家學說 : 法學家意見之重要性僅在對國際法規則提出解說及使習慣規則較易形成 遇到缺乏條約 也缺乏行政或立法規則之場合, 法院必須訴之於文明國家間的習慣或習尚 ; 同時也必須訴之於法學家的學說, 作為習慣的證據 三 其他淵源 : 國際組織之決議 版權所有, 重製必究! 國際組織的決議, 可作為國際法規則的證據, 一般而言, 取決於決議通過時的投票情況和決議內容, 以及該國際組織組織法或基本法對該決議賦予之法律地位 四 強制規律 ( 絕對規律,jus cogens) 1. 定義 : 國際社會全體接受並公認為不許損抑 (no derogation is permitted), 且僅有以後具有同等性質的國際法規則出現時始得加以更改的絕對規律 年 維也納條約法公約 規定 : 條約在締結時與一般國際法強制規律抵觸者無效 ; 遇有新的普遍國際法強制規律產生時, 任何現有條約之與該新規律牴觸者即成為無效而終止 (becomes void and terminate) 其 絕對性 必須得到國際社會全體的接受和承認 不能滿足這個條件的規則, 便非強制規律 可能來自習慣或條約, 11 1

2 不可能來自其他淵源 公認已獲接受為絕對規律者包括 條約必須遵守, 其他爭議較少的有 禁止侵略規則 禁止使用武力 禁止滅絕種族 禁止違反人道 等 第三部分國際法與國內法的關係一 理論 ( 一 ) 二元論 (dualism) 國際法和國內法是兩個互不相同 各自獨立 平行運作的法律體系, 因為各有其不同的主體 不同的淵源和不同的調整對象, 代表人物有 Triepel Anzilotti 及 Oppenheim ( 二 ) 一元論 (monism) 又分為國內法至上的一元論和強調國際法至上的一元論 代表人物凱爾森 (Hans Kelsen) 國際法和國內法所規定的都是個人的行為, 不同之處是在國際法上, 這種行為被歸屬於國家 二 位階 ( 一 ) 國際法優先說 : 一個共同體的法律規範的總和構成一個法律秩序, 或稱法律規範體系 在該體系中, 一個規範的效力來自另一更高的規範, 而不是來自事實 ( 二 ) 平行說 : 國際法和國內法是兩個不同的體系 ( 二元論 ), 由於調整對象不同, 法律效力根據也不同 國際法與國內法間的關係不是從屬關係, 而是一種平行關係, 各有其適用範圍, 國內法適用於國內社會, 國際法適用於國際社會, 若要使國際法在國內適用, 必須通過某種國家行為將其轉化為國內法 ( 三 ) 國內法優先說 : 為一元論主張, 認為國際法與國內法同屬一個法律體系, 國際法的效力來自國內法, 國際法只有依靠國內法才有法律效力 三 國際法適用到國內法 國內法適用到國際法 ( 一 ) 國際法適用到國內法 :1. 併入說 : 國際法規則無須經過明示的採納即自動併入國內法 除非國內立法或判例中明白列有禁止國內法院適用國際法之規定, 否則國際法規則自動併入國內法 2. 轉換說 : 國際法規則在尚未被一國明白加以採納以前, 不能成為國內法的一部分 3. 授權說 : 國際法授權一國憲法自行規定國際法在何種情形下可在國內法上適用, 國家為此目的而採納的程序或方法僅是締約程序的繼續, 其中並無變質, 也不是產生新的國內法規則, 僅僅是一個造法行為的延續 ( 二 ) 國內法適用到國際法 : 除一般法律原則外, 國際法院 的職責在依其 規約 或 聯合國憲章 的規定適用國際法, 在某些情況下才可能會適用到國內法 四 國際法與國內法衝突解決方法 : 預防為主原則 解釋一致原則 適用國內法中的效力等級原則 第四部分條約法 ( 必考 ) 一 條約定義 1969 年 維也納條約法公約 第 2 條規定 : 稱條約者, 謂國家間所締結而以國際法為準之國際書面協定, 而不論其載於一項單獨文書或兩項以上相關文書內, 亦不論其特定名稱為何 1986 年 關於國家和國際組織間或國際組織相互間條約法的維也納公約 第 2 條規定 : 條約指一個或更多國家和一個或更多國際組織, 或國際組織相互間以書面締結並受國際法支配的國際協議, 不論其載於一項單獨的文書或兩項或更多有關的文書內, 也不論其特定的名稱為何 二 條約分類 ( 一 ) 締約國數 : 雙邊條約與多邊條約 版權所有, 重製必究! ( 二 ) 性質 : 立法條約與契約條約 ( 三 ) 執行次數 : 規律性條約 (executory treaty) 與處分性條約 (dispositive treaty or executed treaty) 三 條約締結程序 ( 一 ) 談判 簽署 批准 交換或交存批准書 登記 也有一些條約根據締約國約定經簽署就產生效力, 無需經過批准程序 1. 約文議定 : 條約之締結始於締約方為達成條約而進行的談判 就條約的內容和有關事項上達成一致意見而進行的協商與交涉, 談判多數情況由國家主管當局根據國內法規應授權的全權代表為進行 2. 約文認證 (authentication): 指談判方確認共同同意該約文是正確的和作准的, 應作為當事方之間擬締結的條約 11 2

3 約文 一般採用的認證方式有 : 草簽 待核准的簽署 正式簽署 通過 3. 表示同意受約文拘束 : 任何締約主體只有作出同意受某一條約拘束的表示, 才能成為條約的當事方 表示同意條約拘束的方式可由該條約規定或由有關各方約定 表示同意受約文拘束方式 : (1) 簽署 (signature): 該條約規定簽署有此效果 各談判國約定簽署有此效果 該國在其代表全權證書中或在談判過程中表示該國賦予簽署這種效果 (2) 批准 (ratification): 指一國權力機關依據該國國內法對條約之認可, 透過交換或交存批准書完成, 即通知對方或其他各方同意受條約拘束 是否批准及何時批准, 由各國自行決定, 國家沒有必須批准其所簽署的條約之義務 (3) 加入 (accession): 指未對條約進行簽署的國家, 表示同意受條約的拘束, 成為條約成員方的一種方式 加入多適用於開放性條約, 雙邊條約和封閉型條約不發生加入問題 (4) 接受 (acceptance) 和贊同 (approval): 適用於兩種情況 :(a) 沒有在條約上簽署的國家, 表示同意受條約拘束, 成為締約國, 其效果類似於加入 ;(b) 國家在條約上簽署後, 用接受和贊同表示最終同意受條約的拘束, 其效果類似批准 ( 二 ) 登記 : 依 聯合國憲章 第 102 條規定, 任何會員國締結的一切條約應盡速在聯合國秘書處登記, 並由秘書處公布 ; 未經登記的條約不得在聯合國機關援引, 但未經登記條約本身的法律效力並不受影響 維也納條約法公約 第 80 條第 1 項規定 : 條約應於生效後送請聯合國秘書處登記或存案及紀錄, 並公佈之 四 條約成立之實質要件條約成立具有法律效力, 必須具備三個實質性條件 : 締約方具備完全的締約能力和締約權 自由同意 符合絕對規律 (jus cogens) ( 一 ) 締約主體具備締約能力 : 締約主體必須是擁有合法締結條約能力的國家或其他國際法主體, 且具備完全的締約權 完全締約權指締約機關不得超越其國內法關於締約權的一般限制 ; 被授權締約的代表不得超越對其權限的特殊限制 ( 二 ) 自由同意 : 條約是締約各方意思表示一致的協議, 締約方自由表達其意志是條約成立的必要條件, 同意構成條約有效的基本條件之一 下列情況不能被認為是自由同意 : 1. 錯誤 : 此項錯誤以關涉該國於締結條約時假定為存在且構成其同意承受條約拘束之必要根據之事實或情勢者為限 2. 詐欺和賄賂 : 如一國因另一談判國的詐欺行為而締結的條約, 該國得援引詐欺為理由, 撤銷其承受條約拘束的同意 如果一國同意承受條約拘束之表示, 係經另一談判國直接或間接賄賂其代表而取得, 該國得援引賄賂為理由, 撤銷其承受條約拘束的同意 3. 強迫 : 條約的締結係以行為或威脅對其代表所施之強迫而取得者無效 4. 威脅或使用武力 : 條約係違反 聯合國憲章 所含的國際法原則, 以威脅或使用武力而獲締結者無效 ( 三 ) 符合絕對規律 : 條約在締結時與一般國際絕對規律相抵觸者無效 ; 條約締結後如遇新的強行規則產生時, 與該規則相抵觸的條款失效並終止 五 條約之保留 ( 一 ) 意義 : 條約的保留, 是指 一國於簽署 批准 接受 贊同或加入條約時所作之片面聲明, 不論措詞或名稱為何, 其目的在於排除或更改條約中若干規定對該國適用時之法律效果 ( 二 ) 根據與目的 : 條約基於國家共同同意 版權所有, 因此根據國家主權原則, 重製必究,! 得以在簽署 批准 接受或加入時提出保留 保留之目的是為了免除條約的某些條款對提出保留國的適用或更改某些條款 ( 三 ) 限制 : 維也納條約法公約 第 19 條規定三種限制 : 條約禁止保留 保留不在准許範圍內 保留與條約目的和宗旨不符 ( 四 ) 效果 ( 保留國與其他締約國間關係 ): 依 維也納條約法公約 第 21 條規定 : 1. 保留國與接受保留國 : 按保留所涉範圍適用 2. 保留國與反對保留國 : 反對保留國不反對條約在彼此間生效, 則在保留的範圍部分不適用兩國之間 3. 保留國與反對保留國 : 反對保留國反對條約在彼此間生效, 則整個條約在兩者間不適用 4. 保留不影響其他締約國間條約關係適用範圍 11 3

4 ( 五 ) 撤回 : 保留可隨時撤回, 該撤回無須經已接受保留的國家的同意, 對保留的反對也可以隨時撤回, 保留的撤回與保留反對的撤回都應當通知有關當事國, 撤回自接受保留國或提出保留國收到通知時發法律效力 六 條約之解釋 ( 一 ) 條約在執行過程中, 因締約國對約文理解不同而產生分歧, 這就引起條約的解釋問題 基本原則 : 誰有權立法, 誰就有權解釋法律 (ejus est interpretation ejus est condere) ( 二 ) 維也納條約法公約 第 條規定體現了四種原則 : 1. 善意原則 : 要求對條約加以善意的解釋, 解釋應合理 合法 2. 整體原則 : 根據條約的全部條款而不拘泥於個別字句進行解釋, 包括使用條約之 準備工作 (travaux préparatoires) 等補充資料 3. 目的原則 : 要求特別注重條約所載的目的和宗旨, 有兩種以上解釋時, 應採用最符合條約的目的宗旨的意義 4. 通常意義原則 : 文字必須按其在上下文中通常有的意義解釋, 這是解釋的一個基本原則, 解釋及適用條約約文時, 首先要盡力按約文的自然而通常的意義使條文有效 七 條約之適用 ( 一 ) 條約必須遵守原則 (pacta sunt servanda): 條約締結後, 各方必須按照條約的規定, 行使自己的權利, 履行自己的義務 任何當事方都不得以任何藉口違反條約的規定, 不得從事違反條約目的和宗旨的任何活動, 除情勢發生變遷等特殊情況外, 不得廢棄條約的規定 ( 二 ) 條約適用範圍 1. 時間範圍 : 條約一般都自生效之日起開始適用, 除特別規定, 否則不溯及既往 2. 空間範圍 : 一項條約適用的空間範圍可依據各締約國的協議及有關當事國的意思決定 ( 國家域內 域外均有可能 ) ( 三 ) 條約衝突時之適用 : 維也納條約法公約 第 38 條規定, 就同一事項先後訂立的幾個條約發生衝突時, 聯合國憲章義務優先, 如條約規定優先適用先訂或後訂條約, 優先適用先訂或後訂條約 先訂條約全體締約當事國同時為後訂條約締約當事國, 先訂條約依法並未終止或停止施行, 優先適用後訂條約 如後訂條約當事國不包括先訂條約全體當事國, 在同為先 後兩條約的當事國之間, 適用後訂條約 ; 在為兩條約當事國與僅為其中一條約的當事國間, 適用兩國均為當事國的條約 八 條約與第三國關係條約效力來自締約國對條約效力的接受, 條約只適用於締約國之間, 對第三國不產生拘束力 條約不拘束第三國或條約對第三國無損無益 (pacta tertiis nec nocent nec prosunt) 但條約亦有可能為第三國創設義務與權利, 但必須符合為第三國創設一項義務, 必須經第三國以書面形式明示接受 為第三國創設一項權利時, 原則上仍應得到第三國的同意, 但如第三國沒有相反的表示, 應推斷其同意接受這項權利 九 條約之修正與修改 ( 一 ) 修正 : 全體當事國對條約更改 ( 維也納條約法公約 第 40 條 ) 聯合國憲章 第 108 條規定 : 本憲章之修正案經大會會員國 2/3 表決並由聯合國會員國 2/3 包括安全理事會全體常任理事國 各依其憲法程序批准後, 對於聯合國所有會員國發生效力 ( 二 ) 修改 : 若干當事國彼此間更改 維也納條約法公約 第 41 條 必須是條約內規定有作這種修改的可能, 或者這種修改不為條約所禁止, 而且不影響其他當事國的權利和義務 版權所有, 重製必究!, 也不涉及到損抑整個條約的目的和宗旨的有效實現 十 條約之終止與停止施行 ( 一 ) 條約之終止 : 是指一個有效的條約由於條約法規定的原因的出現, 不再繼續對當事方具有拘束力 包括 : 期滿或解除條件成立 條約當事方共同的同意 締約國退出條約 條約履行完畢 條約因被代替而終止 條約履行不能 條約當事方喪失國際人格 斷絕外交關係或領事關係 戰爭 一方違約 情勢變遷 長期不被引用或適用 ( 二 ) 條約停止施行 : 指條約的一部或全部在一段期間內暫時不對其當事國發生效力 當事國只是在這段期間內解除了條約的義務, 但條約本身並未終止, 一旦這段時期結束, 條約重新生效 11 4

5 第五部分國籍與個人一 國籍 ( 一 ) 概念 : 即 一個人基於隸屬某個國家的事實, 而具有的身分或資格, 國籍是個人與國家之間法律上的聯繫, 也是個人與國際法之間主要聯繫, 在許多場合, 必須要先確定特定的個人具有那一國的國籍, 才有在國際法上的適用 ( 二 ) 國籍的取得 1. 出生, 原始國籍 : 血統制 (jus sanguinis) 出生地制(jus soli) 混合制 2. 歸化 (naturalization), 繼有國籍 : 又稱入籍, 繼有國籍可由歸化外國取得 每一個國家都可以根據其法律所訂的條件 允許外國人申請獲得其國籍 法定事實包括跨國婚姻 收養 取得住所 領土轉移 國家分裂 國家合併等情況 ( 三 ) 國籍的喪失 1. 解除 (release) 與放棄 (renunciation): 許多國家允許其國民解除或放棄其國籍 例如, 美國法律規定, 可以在美國在外國的外交或領事官員前, 可以以書面放棄美國國籍 2. 剝奪 (deprivation): 許多國家均有法律規定在若干情況下可以剝奪一個人的國籍 由於剝奪了一個人的國籍會造成無國籍的狀態, 使他無法受到外交保護, 因此 1961 年聯合國主持下制定了 減少無國籍狀態公約 (Convention on the Reduction of Stateless), 其中在第 8 條第 1 項規定 : 締約國不應剝奪個人的國籍, 如果這種剝奪使他成為無國籍人的話 3. 滿期 (expiration): 有些國家規定在國外居住多少年就會喪失國籍, 因此國籍可能因屆滿此種期限而喪失 4. 替代 (substitution): 根據許多國家的法律, 一個人在外國歸化 ( 入籍 ), 他的本國國籍就消失, 所以新的國籍就替代了舊的國籍 但須注意, 國際法及若干國家的國籍法並未規定一個歸化他國就當然喪失其原來國籍 ; 換句話說, 一個人同時有兩個國籍 ( 即雙重國籍 ), 並不違法, 除非有關國家國內法或有國籍公約另有規定 ( 四 ) 國籍的衝突 1. 發生原因 : 國際法上關於國籍問題的決定主要是依據一國的國內法, 而各國國內法關於國籍的決定又不盡相同, 所以有可能發生一個人有雙重國籍或多重國籍的情況 2. 在對第三國的關係上 : 那個國籍國可對具有雙重國籍的個人行使外交保護權, 通常是採用 有效國籍的原則, 即那個國家與具有雙重國籍的個人有較密切的關係, 才可以代其行使外交保護權 3. 有效國籍原則與真實的聯繫 (genuine link or connection): 在國際仲裁決中, 對於在雙重國籍或多重國籍問題的解決, 是適用有效國籍的原則, 基於情感的社會事實 (a social fact of attachment) 的法律結合, 生活方式 利益與感情的真正聯繫, 以及繼續存在的相互權利與義務 4. 國際公約的解決 : 由於雙重國籍造成當事人許多不便, 因此有些國際條約規範了這些問題,1930 年 國籍法公約 規定, 國家對有雙重國籍的人, 應准許其放棄一個國籍 ;1930 年 關於雙重國籍某種情況下兵役義務的議定書 規定, 雙重國籍人 如其經常居住在他具有國籍的國家之一, 而且事實上他與該國關係最為密切, 應免除其在別國的一切兵役義務 1963 年歐洲國家間簽訂 減少多重國籍情況及多重國籍情況兵役義務公約, 兵役義務只須在一個人經常居住的地方履行 ( 五 ) 無國籍 版權所有, 重製必究! 1. 發生原因 : 無國籍情況的發生通常是由於各國國籍法的衝突, 領土主權的移轉或國籍被剝奪等原因 2. 國家對個人行使外交保護權問題 : 在許多方面都要靠國家外交保護, 沒有國籍的人, 在國際法上就得不到國家的外交保護, 處於不利情況 3. 減少無國籍狀態之規定 :1930 年的 國籍法公約 第 7 條規定依一國法律規定取得喪失國籍許可證書 (an expatriation) 的人, 除非已有另一國國籍, 或在取得另一國籍之前, 這個證書對該人不發生喪失國籍的效果 對因婚姻而變更國籍者, 為避免產生喪失國籍的效果, 規定倘妻之本國法規定為外國人妻者, 喪失國籍, 此種效果應以其取得夫之國籍為條件 二 引渡 ( 必考 ) 11 5

6 ( 一 ) 定義 : 指一個被控訴或被判罪的人由他當時所在的國家把他交給另一個認為他在其領土內犯了罪或對他判罪的國家 引渡主體為國家, 請求引渡的國家可以是犯罪行為發生地國家 犯罪結果發生地國家 犯罪行為受害國家 犯罪行為人國籍國 ; 被請求國是引渡對象所在的國家 ( 二 ) 條件與原則 1. 可引渡的罪行 : 引渡條約對可引渡的罪行一般採用列舉式作出規定, 根據國際實踐, 可引渡罪行一般採取 雙重犯罪原則 (double criminality) 2. 最低刑期規範 : 通常將較輕之罪排除在引渡範圍之外, 我國 引渡法 規定, 如依我國法律規定最高刑期是一年以下的罪行, 不包括在可引渡的罪行中 3. 特定行為原則 ( 引渡與追訴一致原則 ): 請求國對引渡對象進行審判時, 只能就其請求引渡的特定罪犯行為對該被引渡人進行審判或處罰 4. 再引渡之限制 : 請求引渡的國家接受人犯的引渡後, 將人犯在引渡給第三國, 供其追訴或處罰, 稱為再引渡 5. 拒絕引渡的理由 : 政治犯不引渡 ( 例外 : 暗殺元首 無政府主義 國際罪行 恐怖活動 ) 本國人不引渡 被請求國對被請求引渡人提起了刑事訴訟等 6. 交還及其他非正式引渡方式 : 通過臨時安排將人犯交給另一個國家審判 ( 交還 ) 引用移民法 透過 國際刑警組織 (Interpol) 三 庇護 ( 必考 ) ( 一 ) 領域內庇護指一國對於遭到外國追訴或迫害而前來避難的外國人, 准予其入境和居留, 給予保護, 並拒絕將其引渡給另一國的行為 因此, 庇護是國家基於領土主權和領域管轄權衍生出的權利, 屬國家權利, 而非義務 根據國際法, 對從事侵略戰爭 滅絕種族和種族隔離 劫機 侵害外交代表等罪行以及其他被國際條約或國際習慣法認為是國際罪行的人, 不得進行庇護 ( 二 ) 領域外庇護 : 非習慣法, 僅透過條約成立在締約國間領域外的庇護最常發生的是在外國使領館給個人庇護, 然亦可能發生在外國軍艦 軍機 政府船舶 政府航空器或國際組織會址等地 然而,1961 年 維也納外交關係公約 並未承認使館擁有 外交庇護 權, 公約第 41 條第 3 項特別規定 : 使館館舍不得充作與本公約或一般國際法之其他規則 或派遣國與接受國間有效之特別協定所規定之使館職務不相符合之用途 四 個人責任 : 個人在國際法上之責任, 以違反國際法之審判,1998 年 國際刑事法院規約 (2002 年 7 月 1 日生效, 法院才成立在荷蘭海牙 ) 規範之滅絕種族罪 侵略罪 戰爭罪和危害人類罪 至於 國際刑事法院 (ICC) 管轄基礎 :( 必考 ) ( 一 ) 對國家刑事管轄權的一種補充 : 非完全取代國家的管轄地位, 只有在國家國內審判機構和程序不存在 不能有效地履行職責 國家不願意或其他特殊情況下, 才可以行使管轄權 ( 二 ) 法院僅對於 規約 生效後實施的犯罪具有管轄權, 而無溯及既往之效力 規約 生效後才加入之締約國, 在 規約 對該締約國產生拘束力後所實施的犯罪行使管轄權 ( 三 ) 管轄之犯罪不適用任何時效 :ICC 規範之罪行屬於最嚴重之犯罪, 必須嚴加懲治, 故規定無時效消滅期間 ( 四 ) 法院的對人管轄權範圍僅限於自然人 版權所有 ( 犯罪時年滿, 重製必究 18 歲 ), 非法人和國家! ( 五 ) 行使管轄權 : 規約 第 13 條規定了三個情況 :1. 締約國依照第 14 條規定, 向檢察官提交顯示一項或多項犯罪已經發生的情勢 ;2. 安全理事會根據 聯合國憲章 第七章行事, 向檢察官提交顯示一項或多項犯罪已經發生的情勢 ; 或 3. 檢察官依照第 15 條 1 開始調查一項犯罪 第六部分國際法上之主體一 國際法主體具有國際法律人格 (international personality): 國際法主體具有獨立參與國際關係的資格, 以及直接享有國際法上權利的能力, 並以自己名義直接享有國際法上諸如平等權 締約權 索償權等 ; 且有能力承擔國際法 1 有關檢察官開始進行調查之規定, 可自行根據法院管轄權的犯罪的資料開始調查, 或經由預審分庭授權調查 11 6

7 之義務之能力, 包括履行國際法義務 履行條約 保護外國使領館 外交代表之能力等等 二 國家 1933 年 蒙特維多國家權利義務公約 第 1 條規定 : 國家作為國際法人應具備下列資格:(1) 固定的居民 (a permanent population);(2) 一定界限的領土 (a defined territory);(3) 政府 (a government) 及 (4) 與他國交往的能力 (a capacity to enter into relations with other states) 至於主權 外交權等, 均屬國家之權利, 非此處所講的資格或條件 三 國家之權利與義務 ( 一 ) 權利 : 獨立權 管轄權 平等權 自衛權 ( 天賦權利, 必需受武力攻擊方得行使, 因威脅而主張採取預期性自衛並不符合國際法 ) 索償權 締約權 ( 二 ) 國家的索償權 : 外交保護權指一國國民在外國受到不法侵害, 且依該外國法律程序得不到救濟時, 其國籍國可以通過外交方式要求該外國進行救濟或承擔責任, 以保護其國民或國家的權益 倘國民有雙重或多重國籍情況, 則依 真實聯繫 解決何國方有權行使外交保護權, 另雙重國籍國之某一國不得替該國民向另一母國行使外交保護權 需符合 國籍繼續原則, 受害人自受害行為發生起到外交保護結束的期間內, 必須持續擁有保護國國籍 國際實踐中, 要求受害人和其國籍國之間具有實際的真正聯繫 必須 用盡當地救濟辦法 而被 拒絕正義 (denial of justice): 包括行政和司法救濟手段 該原則適用於國民或法人權益的被侵害之一般情況, 不適用於國家本身權益受侵害或國家之間有另外協議的情況 卡爾伏條款 (Calvo Clause): 阿根廷法學家卡爾伏 (Carlos Calvo) 於 1868 年提出主張, 認為當地國法院對於因契約爭端而引起的外國人索償案件, 享有最後管轄權 ; 相關外國不得訴諸外交行動, 立論基礎為符合 國民待遇原則 (Principle of national treatment) 然由於國家外交保護權無法由私人 私法人來放棄, 因此, 卡爾伏條款顯然在國際法上是無效的 ( 三 ) 義務 : 不干涉義務 ( 可干涉情況 : 保護僑民 嚴重違反人權進行集體干涉 行使個別或集體自衛權 協助自決權人民 依條約 國際組織如聯合國或區域性組織集體干涉 ) 不鼓勵他國內亂義務 尊重人權義務 不威脅與破壞國際和平與秩序 不使用武力與和平解決爭端義務 誠信履行條約與國際法優先義務 相鄰國家義務 四 國際組織國際組織是國際法主體, 是兩個以上的國家政府為謀求合作, 以實現符合共同利益的目標, 通過締結國際條約的形式而創建的常設性機構 國際組織並不同於國家, 本身並無主權, 在國際法上的權利能力和行為能力是其基本文件授予 五 國際組織之權利與義務 ( 一 ) 權利 1. 國際組織在國內法上地位 : 國際組織在國家領域內, 享有法律行為能力 聯合國憲章 第 104 條規定, 聯合國 於每一會員國的領土內, 應享受於執行其職務及達成其宗旨所必需之法律行為能力 2. 行使國際索償的能力 : 國際組織本身受到損害, 可以向有關國家提出索償的要求 3. 締約能力 : 國際組織有締結條約的能力, 如 1986 年 關於國家和國際組織間或國際組織相互間條約法的維也納公約 規範, 國際組織為締約主體 4. 國際訴訟能力 : 國際組織不能在國際法院為訴訟當事者 版權所有, 重製必究, 因為 國際法院規約 第! 34 條明訂只有國家可為訴訟當事國, 不過國際組織經聯合國大會授權, 可以請求國際法院發表諮詢意見 不過一些國際性的司法機構, 例如國際海洋法庭海底爭端分庭, 便接受國際組織 ( 國際海底管理局 ) 成為訴訟主體 5. 內部事務的管轄 : 國際組織內部事務不受其所在地地主國的管轄 6. 所屬船舶或航空器 : 聯合國或其專門機構所屬的船舶, 必須與該船舶登記國的旗幟一併懸掛, 才能航行, 此乃因為國際組織並無法律制度可以適用到船上發生的一些法律事項, 如民刑法 有關船舶航行等 ( 二 ) 義務 : 擔負國際責任第七部分國際人權法一 國際對人權之保障 11 7

8 ( 一 ) 定義 : 主要是指現代價值觀念所接受的給與個人的一些自由 豁免及利益, 並認為在其居住的社會中個人有權主張這些權利, 這些權利依國際法的發展而有所增加 ( 二 ) 國際人權保障重要文件 1. 聯合國憲章 : 序言中肯定基本人權及男女平等等原則的信念 憲章第 1 條指出聯合國宗旨之一, 即提高與促進人權和基本自由的尊重, 而這種尊重決不因種族 性別 語言及宗教的差異而有所差別 第 55 條規定, 聯合國應促進對人權及基本自由的普遍尊重和遵守, 而在第 56 條之下, 全體成員國承允採取共同的及個別的行動與聯合國合作, 以達成上條之目標 2. 世界人權宣言 :1948 年 世界人權宣言 於其前言中宣布, 承認人類大家庭的每一成員都享有固有的尊嚴以及平等且不可讓渡的權利是全世界自由 正義與和平的基礎, 且所有成員國宣誓將與聯合國合作促進人權和基本自由的普遍尊重和遵守 雖然該文件並不具有法律上的拘束力, 但包括的一些條款也在國際法實踐中被引用, 具有法律上的意義 年 公民政治權利國際公約 (International Covenant on Civil and Political Rights): 內容包括生命權 禁止酷刑 不得為奴隸 人身自由與安全 被剝奪自由應享有人道 不得僅因無力履行契約被監禁 遷徙與行動自由 依法才能驅逐外國人 法庭前一律平等 法律面前人格 法無規定不為罪 私生活不受非法干擾 思想自由 宗教自由 言論自由 集會結社權 自主婚姻與成立家庭權 兒童權 參與公共事務權 維護宗教文化與語言等, 並設立人權委員會 1966 年同時通過 公民權利和政治權利國際公約任擇議定書, 根據該議定書, 人權事務委員會可以接受並審查個人或個人聯名聲稱因公約所載任何權利遭受侵害而為受害者的來文 1989 年聯合國大會又通過 公民權利和政治權利國際公約第二項任擇議定書, 旨在廢除死刑, 規定在本議定書締約國管轄範圍內, 任何人不得被處死刑 年 經濟 社會 文化權利國際公約 (International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights): 內容包括工作權 良好工作條件 參與工會 社會保障與保險 對家庭保護與協助 相當生活水準 免於飢餓 心理健康 受教育權 保存傳播科學文化等 2008 年通過 經濟 社會 文化權利國際公約任擇議定書 則規定, 考慮到為進一步實現 公約 的宗旨, 落實 公約 各項規定, 應設法使 經濟 社會和文化權利委員會 能夠履行本議定書規定的職能 ( 三 ) 國際人權保障機制 1966 年 公民政治權利國際公約 設立 人權事務委員會, 監督公民政治權利國際公約執行情況 此外, 經社理事會人權委員會則依據 聯合國憲章 第 68 條規定, 經濟暨社會理事會應設立經濟與社會部門及以提倡人權為目的之各種委員會, 並得設立於行使職務所必需之其他委員會, 在 1946 年經社理事會設立 人權委員會 2006 年 6 月聯合國大會要求終止經社理事會之人權委員會在第 62 屆會議中決定結束工作, 因為稍早之前, 由聯合國大會在 4 月通過決議, 決定在日內瓦設立 人權理事會, 負責促進對人權和基本自由的保護和尊重 我國於 2009 年批准兩個人權公約, 由於我國非聯合國會員國, 批准書無法送交聯合國秘書處存放, 未避免法律程序上瑕疵, 透過國內立法, 在 2009 年 4 月 22 日公布 公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法, 並於同年 12 月 10 日施行 第八部分管轄與管轄豁免一 管轄概念 : 是國家對特定的人 物和事件進行管理和處置的權利, 但國家在行使管轄權的同時, 不得干涉屬於他國內部事務 ; 此外, 管轄權並非建立在絕對的排他原則基礎上 版權所有, 重製必究, 同一行為可能屬於一個或多個管轄權的範圍 根! 據國際條約 國際習慣和國家實踐, 國家行使管轄權主要有五種 : 即領域管轄原則 國籍管轄原則 被害人國籍管轄原則 保護管轄原則 普遍管轄原則等 二 國家行使管轄權之基本原則 ( 一 ) 領域管轄原則 : 指主權國家有權對於位於本國領土範圍內的一切人 物和事件進行管轄, 除非國際法另有規定, 領域管轄權相對於其他類型的管轄權被認為具有優越性 發生在一國船舶 航空器內的行為, 一般被視為發生在船舶 航空器所屬國內的行為, 其行為如果未對船舶 航空器所在地造成侵害, 實踐上多由船舶 航空器所屬國國家管轄, 但並不表示該船舶或航空器屬於 浮動領土, 浮動領土 的概念已為國際法所摒棄 領域管轄權, 又可區分為主體領域管轄及客體領域管轄兩種, 實踐上, 許多國家兼採兩種方法確定該國 11 8

9 領域管轄權 1. 主體領域管轄權 : 以犯罪行為發生地為標準確定管轄權, 某種行為在一國領土內發生即作為在一國領土內的行為, 無論其結果發生在何處 2. 客體領域管轄權 : 以結果發生地為標準確定管轄權, 凡是某種行為的結果發生在一國領土內, 或該行為的後果及於一國的領土, 則該行為即視為領土內的行為, 享有領域管轄權 ( 二 ) 國籍管轄原則 1. 對自然人的國籍管轄 : 國家對於具有其國籍的個人可行使其管轄權 國家對其在國外的國民是否對一切事項均行使其管轄權, 由各國國內法決定 ; 不過, 大多數國家尊重領域管轄, 對其國民在國外的行為大都不行使管轄權, 僅就某些特定行為行使管轄權 2. 對法人的國籍管轄 : 國家對具有其國籍 ( 即依其國內法所組成 ) 之法人享有管轄權, 但有時國家將其管轄權延伸到具有其國籍法人的外國分部 (Branch) 或由其控制的子公司 (subsidiary), 則常引起爭議 ( 三 ) 被害人國籍管轄原則國家為了保護其國民, 對加害於其國民的外國人行使管轄權, 無論加害人具有那國國籍或加害地在何處 中華民國刑法 刑法第 8 條規定, 除刑法第 5 及 6 條規定外, 外國人在外國對中國人犯最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪, 而依犯罪地法律亦應處罰時, 亦適用中華民國刑法, 此種規定亦是根據被害人國籍管轄原則 例如 1979 年 12 月 17 日 反對劫持人質國際公約 (International Convention Against the Taking of Hostage) 第 5 條第 1 項 (d) 款規定, 締約國如認為適當, 可以採必要措施對以該國國民為人質的犯罪行為, 行使管轄權 ( 四 ) 保護管轄原則國家對於危害其安全與重大的經濟利益的罪行, 行為人雖在領域外, 仍可以行使管轄權, 此稱之為保護管轄, 是對領域 國籍 被害人國籍管轄原則的一種補充 例如, 某乙國人在丙國偽造甲國的貨幣, 賣給丁國的人, 甲國無法根據領域 國籍及被害人國籍原則行使管轄權 ; 然乙國人此種行為危害到甲國的重大經濟利益, 而甲國有保護其貨幣不被偽造之權利, 根據保護管轄, 甲國可對本案行使管轄權 ( 五 ) 普遍管轄原則某些罪行危害國際社會全體利益, 因此任何國家均可以對犯罪者行使管轄權, 這種管轄稱為普遍原則管轄 至於那些罪行任何國家均可行使管轄權? 目前較無爭議者包括海盜罪 戰爭罪 違反人類罪等, 主要依習慣法確立管轄 許多有關國際社會全體利益的事項, 在習慣法上尚未成為普遍性管轄對象, 必須以條約建立其管轄權 此類罪行包括劫機罪 (hijacking) 侵害應受國際保護人員 劫持人質罪(hostage taking) 及酷刑罪等 1. 劫機罪 :1970 年 制止非法劫持航空器公約 2. 侵害應受國際保護人員 :1973 年 關於防止和懲處侵害應受國際保護的人員包括外交代表的罪行的公約 3. 劫持人質罪 :1979 年 反對劫持人質國際公約 4. 酷刑罪 :1984 年 禁止酷刑和其他殘忍 不人道或有辱人格的待遇或處罰公約 三 國家為何享有管轄豁免之理由根據 平等之間無統治權 (par in parem non habet imperium) 原則, 沒有一個國家可以對另一國主張管轄權 主權平等的原則是國家享有豁免權之基礎, 主權的外部表現主要是對一國領土和該領土上的永久性居民具有排他性的管轄權 ; 由於主權國家是平等的, 一國不能干涉其他國家的內政 四 絕對豁免與限制豁免 版權所有, 重製必究! 任何國家的法律地位是平等的, 因此其中一個國家的法院不能解決二者之間的糾紛, 另一個理由則是不干涉他國內政原則 由於國家介入商務活動, 絕對豁免的做法產生一些問題, 義大利及比利時分別於 1886 年和 1903 年開始採取限制豁免做法, 對公行為 (jure imperii) 和私行為 (jure gestionis) 做出區別 1952 年美國國務院代理法律顧問泰德 (Jack b. Tate) 致美國司法部的信函, 說明美國將放棄絕對管轄豁免的理由, 關於國家管轄豁免有絕對豁免與限制豁免兩種理論, 根據後一理論, 主權豁免只限於公行為, 而不及於私行為, 對不動產 ( 除了外交或者領事財產外 ) 及處理死者的財產 ( 即使國家是受益人 ) 不具豁免 五 限制豁免之實踐 11 9

10 ( 一 ) 美國 外國主權豁免法 (Foreign Sovereign Immunities Act): 美國在 1976 年通過 外國主權豁免法, 當中採用限制主義, 主要理由是保護美國人或公司與外國國家或國營機構之交易行為 在限制主義之下, 美國人或公司與外國國家或國營公司交易時, 由於後者不再有豁免權, 所以可處於平等之地位 不過, 對扣押或執行的豁免必須另作放棄, 換言之, 對豁免的放棄, 並不當然及於扣押或執行的放棄 ( 二 ) 英國 國家豁免法 (State Immunity Act):1978 年 7 月 20 日英國制定 國家豁免法 (State Immunity Act), 其中規定商業交易 (commercial transaction) 包括一切供應貨物或服務的契約 ; 一切借貸或為提供資金的其他交易以及關於此種交易或其他金融債務的保證或補償 ; 國家參加或從事的非行使主權 (exercise of sovereignty authority) 的 ( 不論是商業 工業 金融 專業或類似性質 ) 任何交易或活動, 不能享有豁免權 但國家與個人之間的雇傭契約不包括在內 四 國際社會適用現狀 2004 年 12 月 2 日, 第 59 屆聯合國大會 59/38 號決議通過了 聯合國國家及其財產豁免公約 公約 被認為是第一個全面規範國家及其財產管轄豁免問題的普遍性國際公約, 也是第一個確認國家及其財產限制豁免的普遍性國際公約, 促進了國家及其財產豁免理論和實踐的發展 第九部分外交與領事一 外交領事享有特權與豁免權之理論基礎 :1961 年 維也納外交關係公約 及 1963 年 維也納領事關係公約 均採職務需要說 二 使領館權利館舍及財產保護人員的寓所 財產 文書信件 外交使館 領事館 非經館長允許, 接受國人員絕對不得進入使館任何地方 ; 不可推定同意而進入 ; 使館及財產絕不可徵用 非經館長允許, 接受國人員不得進入領館專供工作的區域 ; 可推定同意而進入 ; 財產必要時可徵用, 但應給予及時充分有效之補償 接受國有保護使館安全及安寧的責任 接受國有保護領館安全與安寧的責任 三 外交與領事豁免權外交人員刑事管轄豁免外交人員觸犯了接受國的刑律, 接受國的司法機關不得對其進行審判和處罰, 只能交由外交人員本國處理 此種豁免是沒有例外的 民事管轄豁免 外交人員對接受國之民事管轄享有豁免 四種例外 ( 不享豁免 ): (1) 在接受國境內私有不動產之物權訴訟, 但其代表派遣國為使館之用途置有不動產不在此列 (2) 外交人員以私人身分並不代表派遣國而為遺囑執行人 遺產管理人 繼承人或受餽贈人之繼承事件之訴訟 (3) 關於外交人員於接受國內在公務範圍以外所從事之專業或商業活動之訴訟 版權所有, 重製必究! 外交官員的私人寓所非經允許, 接受國人員不得進入, 文書 信件以及財產, 不得對之採取開拆 扣留 檢查 查封 1963 年 維也納領事關係公約 無特別規定 領事人員重罪不豁免, 職務範圍內豁免 執行職務豁免

11 (4) 與主訴直接相關之反訴 行政管轄豁免 接受國對外交人員也給予一定的豁免, 如 執行職務豁免 免除外交人員的戶籍和婚姻登記, 對其違反行政法規的行為不實行行政制裁等 作證義務 免除 不免除, 但職務範圍內可拒絕 放棄 (1) 由派遣國為之, 外交或領事代表個人不能放棄 (2) 司法管轄豁免放棄與執行管轄豁免放棄分別為之 四 不受歡迎人物 (persona non grata): 接受國得隨時通知派遣國, 宣告某一外交官員或領事官員為不受歡迎人物, 或 任何其他使領館館員為不能接受, 派遣國應視情形召回該員或終止其在使領館中之職務 倘派遣國拒絕履行或不在相 當期間內履行, 接受國得視情形不承認該員為使領館館員 接受國無須說明理由 五 外交領事人員以外人員得享特權與豁免權者 ( 一 ) 同一戶口之家屬 ( 配偶 未成年子女 ) ( 二 ) 服務人員非接受國國民且不在該國居留 : 就其執行公務行為享有豁免 ; 其受雇所得報酬免納捐稅 ; 免於適用接受國所施行的社會保險辦法 六 私人僕役 : 非使領館成員, 不得享有特權與豁免權 第十部分爭端解決一 國際法院 (ICJ) 司法管轄權 : 訴訟管轄權與諮詢管轄權 ( 一 ) 訴訟管轄權 1. 訴訟主體 : 國家 (1) 聯合國會員國即國際法院規約的當然當事國 (2) 雖非聯合國會員國, 但依 聯合國憲章 第 93 條規定條件而成為規約的當事國者 ;( 第 93 條第 2 項 : 非聯合國會員國之國家得為國際法院規約當事國之條件, 應由大會經安理會之建議就各別情形決定之 ) (3) 非聯合國會員國, 亦非 國際法院規約 當事國, 按規約第 35 條第 2 項的規定 ( 法院受理其他各國訴訟之條件, 除現行條約另有特別規定外, 由安全理事會定之, 但無論如何, 此項條件不得使當事國在法院處於不平等地位 ) 2. 對事管轄基礎 : 國際法院對於訴訟案件所行使的訴訟管轄權, 是以爭端當事國的同意為條件 同意基於 : (1) 自願管轄權 : 由於爭端國在爭端發生時, 臨時締結特別協定所賦予者 (2) 強制管轄 a. 協定的管轄 : 條約中的特殊條款規定將解釋方面的爭端, 交付國際法院作司法解決 b. 任擇強制管轄權 : (a) 規約 36 條規定 : 本規約各當事國得隨時聲明關於具有下列性質的一切法律爭端, 對接受同樣義務的任何其它國家, 承認法院的管轄為當然具有強制性, 無須另定特別協定 (b) 關於不須特別協定而具有強制性者有 : 國際法的任何問題, 條約的解釋, 任何事實的存在, 如經確定即屬違反國際義務者, 及因違反國際義務而應予賠償的性質及其範圍者 (c) 此種條款得為各會員國所拒受 版權所有, 也可由各會員國以宣言方式, 重製必究!, 隨時表示接受, 此條款的效力有其限制 : 只對一個接受同樣義務的國家發生效力 可由接受國提出時期上的限制 可由接受國提出某國或某類國的接受為本國接受的條件 允許接受國將某爭端保留於任擇強制的管轄外 這些被保留的爭端如往昔爭端, 戰後關於交戰國, 中立國權利的爭端, 關於爭端國國內管轄事項的爭端 ( 二 ) 諮詢管轄權 : 聯合國大會及大會臨時委員會 安全理事會等, 要求復核行政法庭所作判決的申請委員會以及經大會授權的聯合國機構及聯合國專門性機構等, 可以就執行其職務中的任何法律問題請求國際法院發表諮詢意見 ( 無權請求 ICJ 發表諮詢意見 : 例如國家 團體 個人 聯合國秘書長等等 ) 11 11

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