坚持五个“不动摇”

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1 人 生 下 半 场 精 彩 再 出 发 穆 健 5 月 3 日 是 我 45 岁 生 日, 按 联 合 国 世 卫 标 准, 正 式 步 入 中 年 时 如 白 驹 过 隙, 倏 忽 之 间, 人 生 赫 然 已 过 半! 生 日 当 天, 我 不 由 陷 入 沉 思 : 生 命 如 此 珍 贵 且 短 促, 我 该 如 何 度 过 自 己 的 后 半 生? 工 作 时 间 仅 剩 十 年, 说 长 不 长, 说 短 不 短, 既 可 能 在 守 旧 安 逸 中 寂 寂 无 声, 也 可 能 在 突 破 进 取 中 精 彩 纷 呈 而 我 还 能 在 这 有 限 的 十 年 里 做 些 什 么 呢? 是 继 续 奋 力 追 寻 职 业 价 值, 还 是 安 于 现 状, 追 寻 工 作 之 余 的 宁 静 逍 遥? 冥 冥 中, 上 苍 似 乎 感 受 到 了 我 的 困 惑, 故 而 第 一 时 间 给 予 我 回 应 4 日 一 上 班, 得 知 南 沙 法 院 得 到 最 高 院 周 强 院 长 市 委 支 持, 被 确 定 为 重 点 司 改 法 院, 刘 院 舒 院 杨 主 任 等 领 导 将 亲 临 南 沙 法 院 指 导 动 员 此 消 息 宛 如 一 块 巨 石 掉 入 宁 静 的 湖 面, 荡 起 阵 阵 涟 漪, 使 我 久 久 不 能 平 静 ; 更 如 当 头 棒 喝, 醍 醐 灌 顶 : 穆 健, 还 不 到 你 逍 遥 享 受 人 生 的 时 候, 尚 有 更 多 有 意 义 有 价 值 的 事 业 需 要 你 参 与, 你 必 须 全 力 以 赴! 是 夜, 我 辗 转 反 侧, 自 己 最 初 的 法 官 理 想 二 十 年 来 的 职 业 生 涯 历 程 在 脑 海 中 一 一 掠 过, 历 历 在 目 难 道 这 是 上 天 对 我 的 眷 顾, 为 我 带 来 了 实 现 自 己 人 生 理 想 价 值 的 又 一 次 契 机? 受 古 典 文 学 影 响, 做 一 名 包 青 天 式 秉 公 执 法 刚 正 不 阿 的 法 官 是 我 年 少 时 的 梦 想 高 二 分 科 时, 擅 长 理 科 的 我 顶 住 压 力 选 择 文 科, 高 考 志 愿 均 毫 不 犹 豫 地 选 填 了 法 律 专 业 最 终, 我 如 愿 以 偿 考 入 西 政 并 顺 利 进 入 法 院 工 作 能 从 贵 州 深 山 的 小 镇 走 进 全 国 前 列 的 法 院, 实 现 自 己 的 法 官 理 想, 我 是 何 其 幸 运! 还 有 什 么 理 由 不 热 爱 自 己 的 工 作, 不 履 行 好 自 己 的 职 责 呢! 然 而, 现 实 有 时 又 是 无 奈 苍 白 的, 曾 几 何 时, 面 对 买 房 养 子 的 经 济 压 力, 我 也 曾 萌 生 辞 职 作 律 师 的 念 头, 遭 到 家 人 的 强 烈 反 对, 一 向 民 主 慈 爱 的 母 亲 不 惜 以 断 绝 母 女 关 系 相 威 胁 知 女 莫 如 母, 感 谢 我 天 堂 里 的 母 亲, 她 在 我 最 彷 徨 迷 惑 之 时, 帮 我 做 出 了 正 确 的 选 择 今 天, 我 能 坚 定 确 信 : 法 官 职 业 是 我 今 生 的 挚 爱, 更 是 我 最 无 怨 无 悔 的 选 择! 2012 年 去 澳 洲 学 习 考 察, 澳 洲 法 官 的 由 内 而 外 自 然 洋 溢 的 自 信 从 容 尊 荣 令 我 深 深 震 撼, 徒 生 羡 慕 回 来 后 不 久, 一 次 晚 上 加 班 返 回 萧 岗 的 班 车 上, 眼 见 着 身 边 的 法 官 有 的 拖 着 睡 眼 惺 忪 的 孩 子, 有 的 满 脸 疲 惫 没 有 座 位 站 着 随 着 拥 挤 的 班 车 上 下 颠 簸 我 不 禁 悲 从 中 来, 眼 泪 直 在 眼 眶 里 打 转 : 我 们 的 法 官 是 多 么 辛 苦, 又 多 么 可 爱 啊, 他 们 拿 着 最 普 通 的 工 资, 承 受 巨 大 的 压 力, 完 成 着 繁 重 而 神 圣 的 工 作! 他 们 默 默 掩 去 委 屈 和 无 奈, 坚 持 着 努 力 着 奉 献 着, 却 得 不 到 社 会 的 尊 重 和 认 同 我 们 的 法 官 为 什 么 不 能 有 尊 严 工 作 和 体 面 生 活 呢? 问 题 出 在 哪 里? 我 能 为 法 官 现 状 的 改 变 做 点 什 么? 我 一 直 较 关 注 司 改 问 题,10 多 年 前 的 硕 士 论 文 题 目 即 是 审 判 独 立 研 究, 对 当 时 的 审 判 长 负 责 制 等 改 革 措 施 进 行 了 调 查 分 析 十 多 年 来, 法 院 自 我 修 复 式 的 改 革 兜 兜 转 转, 成 效 不 大 如 今, 司 法 改 革 的 春 天 终 于 来 了! 我 相 信, 有 党 中 央 关 于 推 动 司 法 改 革 的 坚 定 决 心, - 1 -

2 有 全 社 会 深 化 改 革 的 宏 观 背 景, 有 最 高 院 周 强 院 长 的 具 体 指 示, 有 市 委 中 院 区 委 等 各 级 领 导 的 高 度 重 视 和 大 力 支 持, 有 我 们 睿 智 进 取 的 吴 翔 院 长 为 南 沙 法 院 的 带 头 人, 南 沙 法 院 的 司 改 一 定 能 做 出 点 什 么, 改 变 些 什 么, 引 领 着 什 么 我 很 庆 幸, 作 为 年 过 不 惑 的 这 一 代 法 官, 能 亲 眼 见 证 中 国 法 制 不 断 进 步 完 善 的 发 展 脉 络, 并 亲 历 司 法 发 展 和 改 革 的 重 要 历 程! 感 谢 中 院 的 领 导 给 我 下 派 南 沙 新 区 法 院 挂 职 的 机 会 让 我 能 有 此 际 遇, 让 我 的 人 生 更 有 价 值 和 意 义 那 么, 我 准 备 好 了 吗? 扪 心 自 问, 虽 有 二 十 多 年 的 法 官 生 涯, 审 判 一 线 综 合 部 门 的 磨 砺, 亦 有 对 司 法 改 革 的 长 期 关 注 和 思 考, 但 具 体 参 与 其 中, 仍 深 感 责 任 重 大, 压 力 重 重 困 难 阻 力 可 以 想 见, 但 信 念 却 坚 如 磐 石 : 只 要 有 各 级 领 导 的 正 确 领 导 和 大 力 支 持, 同 志 们 的 齐 心 协 力 众 志 成 城, 没 有 战 胜 不 了 的 困 难, 没 有 克 服 不 了 的 难 关, 我 们 一 定 能 圆 满 完 成 上 级 交 办 的 光 荣 使 命 而 我 自 己, 则 定 会 珍 惜 此 次 机 遇, 以 对 国 家 法 院 历 史 个 人 后 代 负 责 的 态 度 振 奋 精 神, 坚 定 信 心, 全 力 以 赴, 愿 做 拓 荒 者, 甘 为 铺 路 石, 哪 怕 牺 牲 自 己 的 利 益 也 在 所 不 惜 人 到 中 年, 适 逢 挑 战! 聊 藉 奥 斯 特 洛 夫 斯 基 的 名 言 以 自 勉 : 人 的 一 生 应 当 这 样 度 过, 当 回 首 往 事 的 时 候, 不 因 虚 度 年 华 而 悔 恨, 也 不 因 碌 碌 无 为 而 羞 愧, 在 临 终 的 时 候, 能 够 说, 我 的 整 个 生 命 和 全 部 精 力 都 已 经 奉 献 给 我 热 爱 的 法 制 事 业 - 2 -

3 2014 年 5 月 7 日, 广 州 市 中 级 人 民 法 院 在 南 沙 法 院 召 开 司 法 改 革 动 员 会, 刘 年 夫 院 长 在 会 上 传 达 了 最 高 院 周 强 院 长 市 委 常 委 会 和 市 中 院 关 于 南 沙 法 院 开 展 司 法 改 革 试 点 工 作 的 要 求, 就 南 沙 法 院 开 展 改 革 创 新 做 了 动 员, 由 此 正 式 启 动 了 南 沙 法 院 司 法 改 革 试 点 工 作 动 员 会 召 开 后, 我 院 高 度 重 视, 迅 速 行 动, 成 立 司 法 改 革 领 导 小 组, 召 开 全 体 干 警 会 议, 讨 论 制 定 广 州 市 南 沙 区 人 民 法 院 司 法 改 革 试 点 工 作 总 体 方 案, 明 确 司 法 改 革 内 容 和 思 路 期 间, 刘 年 夫 院 长 亲 自 修 改 我 院 的 司 法 改 革 方 案, 舒 扬 副 院 长 杨 正 明 主 任 多 次 莅 临 我 院 指 导 改 革 在 各 位 领 导 的 关 心 支 持 帮 助 和 全 院 干 警 的 积 极 参 与 下, 我 院 积 极 稳 妥 地 推 进 了 25 项 改 革 工 作, 分 别 于 6 月 25 日 7 月 11 日 召 开 工 作 推 进 会, 并 于 7 月 25 日 召 开 阶 段 性 总 结 会 议 现 将 我 院 自 司 法 改 革 试 点 工 作 启 动 以 来 的 相 关 工 作 情 况 汇 报 如 下 : 一 全 院 动 员, 组 织 到 位 一 是 申 请 成 立 南 沙 区 司 法 改 革 委 员 会 和 市 中 院 南 沙 法 院 司 法 改 革 指 导 小 组, 积 极 争 取 区 委 和 上 级 法 院 的 支 持 二 是 成 立 南 沙 法 院 司 法 改 革 领 导 小 组, 由 区 法 院 党 组 书 记 院 长 吴 翔 任 组 长, 党 组 副 书 记 副 院 长 陈 昭 强 任 副 组 长, 其 他 院 党 组 成 员 为 小 组 成 员, 全 面 统 筹 推 进 司 法 改 革 工 作 根 据 最 高 院 周 强 院 长 的 指 示 和 市 中 院 的 要 求, 同 时 结 合 省 法 院 的 改 革 部 署, 我 院 在 全 院 范 围 内 组 织 干 警 对 司 法 改 革 方 案 进 行 深 入 研 讨, 几 经 易 稿, 多 方 征 求 意 见, 最 终 确 定 了 司 法 改 革 试 点 工 作 总 体 方 案 同 时, 制 作 任 务 分 解 表, 对 改 革 方 案 所 涉 及 的 每 一 个 改 革 项 目 进 行 细 化, 明 确 领 导, 落 实 责 任, 序 时 推 进, 扎 实 开 展 二 着 眼 审 判, 加 强 管 理 ( 一 ) 要 素 式 审 判 与 要 素 管 理 探 索 要 素 式 审 判 与 管 理, 编 撰 各 类 型 案 件 审 判 要 素 及 各 类 辅 助 工 作 的 操 作 流 程 将 操 作 要 素 进 行 提 炼, 探 索 按 节 点 录 入 信 息 化 管 理 系 统, 实 现 自 动 化 管 理, 提 升 审 执 质 效 目 前, 已 制 定 关 于 推 行 要 素 式 审 判 和 管 理 的 实 施 意 见, 完 成 14 类 民 商 事 案 件 8 类 刑 事 案 件, 9 类 行 政 案 件 审 判 要 素 的 编 写, 已 编 撰 民 事 刑 事 行 政 审 判 人 员 和 辅 助 人 员 的 操 作 流 程 下 一 步 将 继 续 深 入 推 进 要 素 式 审 判 和 要 素 式 管 理, 在 统 一 各 个 业 务 庭 室 审 判 要 素 格 式 的 基 础 上, 将 各 审 判 要 素 汇 编 成 册, 供 审 判 人 员 和 辅 助 人 员 参 考 学 习 同 时, 将 审 判 要 素 及 操 作 流 程 录 入 计 算 机 管 理 系 统, 逐 步 推 进 要 素 式 审 判 的 数 字 化 管 理, 为 即 将 铺 开 的 主 审 法 官 责 任 制 改 革 奠 定 基 础 ( 二 ) 法 官 会 商 制 度 - 3 -

4 健 全 审 判 委 员 会 讨 论 事 项 的 先 行 过 滤 机 制, 于 6 月 25 日 制 定 并 在 全 院 印 发 南 沙 法 院 关 于 法 官 会 商 的 规 定, 在 全 院 范 围 内 选 拔 46 名 刑 事 民 事 商 事 和 行 政 等 相 关 审 判 领 域 的 资 深 法 官 组 建 法 官 会 商 团 队, 定 期 组 织 开 展 业 务 会 商, 讨 论 疑 难 问 题, 总 结 审 判 经 验, 减 少 法 官 对 审 委 会 的 过 度 依 赖 下 一 步 将 发 挥 法 官 会 商 制 度 的 作 用, 加 强 相 关 领 域 审 判 案 件 的 研 讨, 推 动 审 判 委 员 会 改 革 ( 三 ) 探 索 主 审 法 官 团 队 人 员 配 比 模 式 5 月 6 日 开 始, 在 刑 庭 民 一 庭 知 识 产 权 庭 行 政 庭 南 沙 法 庭 等 五 个 业 务 审 判 庭, 分 别 选 取 了 5 名 审 判 员 为 主 审 法 官, 开 展 主 审 法 官 负 责 制 试 点 工 作, 探 索 主 审 法 官 团 队 的 人 员 配 比 模 式 截 至 7 月 底, 试 点 团 队 共 审 结 案 件 216 件, 试 点 期 间, 结 案 质 效 有 所 提 升, 也 为 下 一 步 主 审 法 官 负 责 制 的 改 革 积 累 了 有 效 实 证 经 验 ( 四 ) 轻 微 刑 事 案 件 快 速 审 理 机 制 在 中 院 刑 一 庭 的 大 力 支 持 下, 推 行 轻 微 刑 事 案 件 快 速 审 理 机 制 暨 刑 事 速 裁, 充 分 发 挥 拘 役 等 刑 罚 的 教 育 矫 治 作 用, 提 升 审 判 效 率 与 公 安 检 察 等 部 门 密 切 协 作, 简 化 流 程 贯 彻 让 审 理 者 裁 判, 让 裁 判 者 负 责 的 要 求, 将 此 类 案 件 的 审 批 权 限 ( 包 括 适 用 缓 刑 管 制 单 处 罚 金 ) 变 更 强 制 措 施 决 定 权 下 放 到 经 办 法 官, 缩 短 审 理 周 期 共 受 理 轻 刑 快 审 案 件 59 件 62 人, 其 中 审 结 57 件 60 人 在 已 审 结 案 件 中, 从 立 案 到 宣 判 平 均 用 时 6.58 天, 拘 役 刑 适 用 率 61.67%, 缓 刑 适 用 率 30% ( 五 ) 专 项 法 官 工 作 机 制 根 据 案 件 特 点 和 审 判 需 要, 在 全 院 范 围 内, 设 立 刑 事 速 裁 法 官 民 事 速 裁 法 官 涉 外 法 官 社 区 法 官 等 专 项 法 官, 分 别 专 司 轻 微 刑 事 案 件 快 速 审 理 案 件 小 额 速 裁 案 件 涉 外 涉 港 澳 民 商 事 案 件 的 审 理 和 派 驻 社 区 开 展 工 作, 促 进 法 官 队 伍 向 正 规 化 专 业 化 职 业 化 方 向 发 展 下 一 步 将 逐 步 完 成 法 官 的 专 项 化 分 类, 促 进 法 官 合 理 分 流, 形 成 特 色 专 项 法 官 制 度, 为 司 法 人 员 分 类 管 理 改 革 奠 定 基 础 ( 六 ) 社 区 法 官 助 理 制 度 对 村 居 调 解 干 部 社 工 进 行 系 统 培 训, 培 训 合 格 后 聘 为 社 区 法 官 助 理, 在 社 区 法 官 的 指 导 下 开 展 诉 前 联 调 社 区 矫 正 法 律 宣 传 等 工 作 目 前 已 在 珠 江 街 万 顷 沙 镇 按 照 不 同 模 式 聘 任 2 名 社 区 法 官 助 理, 同 时 积 极 与 辖 内 的 其 他 镇 街 就 在 选 任 社 区 法 官 助 理 进 行 磋 商 ( 七 ) 司 法 协 助 联 络 制 度 6 月 4 日, 与 区 司 法 局 联 合 下 发 关 于 共 建 司 法 协 助 联 络 机 制 的 实 施 方 案, 共 建 司 法 协 助 联 络 机 制, 充 分 发 挥 各 街 镇 司 法 所 和 村 居 社 区 人 民 调 解 体 系 的 作 用, 建 立 三 级 司 法 协 助 联 络 机 制, 共 同 开 展 涉 法 涉 诉 信 访 维 稳 司 法 宣 传 司 法 送 达 查 找 当 事 人 社 区 矫 正 等 活 动, 并 建 立 培 训 台 账 定 期 报 告 经 费 保 障 等 四 项 制 度, 明 确 司 法 协 助 联 络 员 的 五 项 职 责 目 前 已 聘 任 并 脱 产 培 训 了 161 名 司 法 协 助 联 络 员 常 态 开 展 工 作 ( 八 ) 将 司 法 监 督 员 纳 入 审 务 督 察 主 体 扩 大 司 法 监 督 员 监 督 范 围, 赋 予 其 审 务 督 查 职 权,5 月 16 日, 制 定 印 发 关 于 组 织 司 - 4 -

5 法 监 督 员 对 我 院 纪 律 作 风 建 设 进 行 督 察 的 方 案, 将 司 法 监 督 员 分 为 五 个 小 组, 于 6 月 至 12 月 期 间, 对 本 院 司 法 作 风 纪 律 作 风 司 法 礼 仪 等 方 面 定 期 或 不 定 期 以 明 察 暗 访 录 音 录 像 等 多 种 形 式 进 行 监 督 ( 九 ) 优 化 民 事 案 件 办 案 流 程 完 善 劳 动 争 议 案 件 与 劳 动 仲 裁 程 序 衔 接 工 作 机 制, 建 立 与 劳 动 仲 裁 之 间 的 案 件 通 报 案 卷 调 阅 和 文 书 共 享 制 度 探 索 诉 前 医 疗 损 害 司 法 鉴 定 委 托 程 序, 有 效 缩 短 医 疗 纠 纷 案 件 审 限 三 聚 焦 南 沙, 服 务 大 局 根 据 南 沙 新 区 建 设 的 需 要 和 南 沙 新 区 条 例 即 将 颁 行 自 贸 区 正 在 申 报 的 情 况, 我 院 开 展 了 以 下 改 革 和 探 索 ( 一 ) 筹 备 自 贸 区 审 判 庭 筹 备 自 贸 区 审 判 庭, 加 强 对 涉 外 涉 港 澳 民 商 事 法 律 问 题, 特 别 是 自 贸 区 内 投 资 税 收 贸 易 金 融 等 相 关 法 律 问 题 研 究, 下 一 步 将 联 合 法 学 会 律 协 等 机 构 举 办 论 坛, 探 讨 自 贸 区 法 律 适 用 等 问 题 ( 二 ) 涉 外 法 官 为 涉 外 ( 涉 港 澳 ) 民 商 事 案 件 合 议 庭 和 筹 备 中 的 自 贸 区 审 判 庭, 积 极 培 养 精 通 普 通 话 粤 语 英 语 三 种 语 言 和 自 贸 区 相 关 法 律 规 则, 具 有 国 际 视 野 的 高 素 质 法 官 目 前 已 增 选 5 名 法 官 及 助 理 为 涉 外 案 件 审 判 合 议 庭 成 员 ( 三 ) 港 澳 籍 人 民 陪 审 员 结 合 南 沙 新 区 条 例 即 将 获 批 及 人 民 陪 审 员 的 倍 增 计 划, 将 在 南 沙 投 资 工 作 或 生 活 的 港 澳 籍 中 国 居 民 选 任 为 人 民 陪 审 员, 以 提 升 司 法 裁 判 的 对 外 影 响 力, 营 造 良 好 的 国 际 营 商 环 境 目 前, 通 过 与 统 战 部 门 的 沟 通 联 系, 已 初 步 选 定 首 批 五 名 港 澳 籍 陪 审 员 ( 其 中 3 人 为 港 籍,2 人 为 澳 籍 ), 待 南 沙 新 区 条 例 获 批 即 可 办 理 任 命 手 续 下 一 步 将 继 续 推 进 港 澳 籍 人 民 陪 审 员 的 任 命 工 作 ( 四 ) 涉 港 澳 案 件 商 会 协 调 机 制 对 涉 港 澳 案 件 引 入 商 会 介 入 协 调, 与 香 港 南 沙 联 谊 会 和 澳 门 南 沙 商 会 建 立 诉 前 纠 纷 信 息 共 享 制 度 诉 中 联 动 调 解 制 度 和 诉 后 执 行 协 调 制 度, 充 分 发 挥 行 业 内 部 组 织 沟 通 化 解 矛 盾 的 优 势 已 与 香 港 南 沙 联 谊 会 澳 门 商 会 分 别 就 建 立 协 调 机 制 进 行 会 签, 按 照 会 商 机 制 开 展 工 作 ( 五 ) 三 合 一 审 判 机 制 推 动 知 识 产 权 合 议 庭 环 境 资 源 保 护 合 议 庭 刑 事 民 事 行 政 案 件 三 合 一 审 判 工 作, 研 究 出 台 指 导 意 见, 充 分 发 挥 三 合 一 审 判 机 制 专 业 化 集 约 化 优 势, 加 强 对 知 识 产 权 案 件 环 保 案 件 跨 专 业 门 类 的 研 究 一 是 在 知 识 产 权 审 判 方 面, 坚 持 精 品 办 案, 坚 持 以 调 促 和, 以 和 促 合, 截 至 7 月 底 已 审 结 知 识 产 权 案 件 213 件, 其 中 刑 事 案 件 2 件 ; 二 是 在 环 境 资 源 审 判 方 面, 加 大 与 公 安 环 保 等 相 关 部 门 的 协 同 ; 邀 请 环 保 专 家 担 任 专 业 陪 审 员, 提 升 环 保 审 判 专 业 性 ; 密 切 与 环 保 行 政 部 门 的 沟 通 联 系, 探 索 公 益 诉 讼 审 判 截 至 七 月 底 已 审 结 - 5 -

6 环 保 类 案 件 37 件, 其 中 刑 事 案 件 2 件 四 创 新 机 制, 化 解 矛 盾 注 重 矛 盾 源 头 治 理 和 实 质 性 化 解, 形 成 集 纠 纷 预 防 诉 前 调 解 诉 中 调 解 于 一 体 的 立 体 化 特 色 矛 盾 化 解 机 制 ( 一 ) 注 重 纠 纷 预 防 推 行 社 区 法 官 一 站 式 服 务, 以 社 区 法 官 工 作 室 为 平 台, 开 展 预 约 立 案 巡 回 审 判 送 达 执 行 社 区 矫 正 法 制 宣 传 代 表 委 员 联 络 等 一 站 式 服 务, 创 建 了 福 生 社 区 等 无 讼 社 区 完 善 网 格 化 司 法 服 务 机 制, 组 建 民 事 刑 事 行 政 执 行 等 专 业 法 官 队, 伍 挂 点 服 务 街 镇 村 居 开 展 订 单 式 司 法 服 务, 根 据 不 同 社 区 村 居 企 业 的 个 性 化 司 法 需 求, 提 供 相 应 的 司 法 服 务 今 年 以 来, 提 供 针 对 性 法 制 宣 传, 为 镇 街 企 业 授 课 9 次, 培 训 人 民 调 解 员 700 余 人 次 ( 二 ) 深 化 诉 前 联 调 坚 持 社 区 法 官 参 与 诉 前 联 调 机 制, 通 过 诉 前 联 调 共 处 理 纠 纷 105 件, 调 解 成 功 率 77%, 自 动 履 行 率 100% 试 行 两 代 表 一 委 员 参 与 诉 前 联 调, 完 善 人 大 代 表 诉 前 联 调 工 作 室 建 设, 委 托 人 大 代 表 政 协 委 员 主 持 调 解 案 件 4 件 推 动 行 业 调 解, 设 立 保 险 公 司 诉 前 联 调 派 驻 点, 建 立 企 业 工 会 参 与 劳 动 争 议 案 件 诉 前 联 调 机 制, 企 业 参 与 联 调 案 件 28 件 ( 三 ) 完 善 诉 中 调 解 建 立 人 民 陪 审 员 庭 前 调 解 制 度, 出 台 人 民 陪 审 员 庭 前 调 解 工 作 机 制 的 暂 行 规 定, 充 分 发 挥 人 民 陪 审 员 来 自 于 基 层 和 社 会 各 界 的 属 性 优 势, 挖 掘 其 在 调 解 方 面 的 巨 大 潜 力, 人 民 陪 审 员 共 参 与 调 解 案 件 40 件 深 化 资 深 法 官 专 门 调 解 工 作 室 建 设 已 建 立 婚 姻 家 事 案 件, 劳 动 争 议 及 民 间 借 贷 侵 权 案 件, 交 通 事 故 案 件 专 门 调 解 工 作 室 其 中 家 事 案 件 调 解 工 作 室 调 解 率 高 达 91.84% 下 一 阶 段, 我 院 将 继 续 稳 妥 有 序 地 推 进 已 经 部 署 好 的 改 革 工 作, 做 好 主 审 法 官 责 任 制 司 法 人 员 分 类 管 理 法 官 职 业 保 障 制 度 等 顶 层 制 度 改 革 的 应 对 准 备 工 作 同 时, 立 足 服 务 南 沙 区 域 大 局, 扎 实 推 进 试 点 工 作 方 案, 在 审 判 权 运 行 机 制 环 节 等 方 面 更 加 大 胆 地 改 革 创 新, 边 推 进 边 总 结 边 完 善, 及 时 提 炼 经 验 成 效, 彰 显 南 沙 新 区 特 色, 形 成 司 法 改 革 的 南 沙 经 验 广 州 市 南 沙 区 人 民 法 院 2014 年 7 月 30 日 - 6 -

7 宽 进 严 管, 探 索 服 务 型 有 限 政 府 时 代 市 场 准 入 新 模 式 以 广 东 省 商 事 登 记 改 革 为 视 角 赵 丽 一 源 起 : 广 东 省 商 事 登 记 改 革 试 点 2012 年 3 月, 国 家 工 商 总 局 在 关 于 支 持 广 东 加 快 转 型 升 级 建 设 幸 福 广 东 的 意 见 中, 支 持 广 东 在 深 圳 珠 海 横 琴 开 展 商 事 登 记 改 革 试 点 10 月, 广 东 省 工 商 局 根 据 推 进 商 事 登 记 改 革 需 要, 专 文 呈 报 了 关 于 进 一 步 支 持 广 东 省 商 事 登 记 改 革 有 关 问 题 的 请 示,11 月 23 日, 国 家 工 商 总 局 正 式 批 复 原 则 同 意 将 商 事 登 记 改 革 试 点 扩 展 至 深 圳 市 珠 海 市 东 莞 市 佛 山 市 顺 德 区 1 此 后, 试 点 城 市 和 地 区 竞 相 制 定 实 施 方 案, 第 一 部 地 方 性 立 法 珠 2 海 经 济 特 区 商 事 登 记 管 理 条 例 也 在 积 极 酝 酿 之 中 一 场 以 商 事 登 记 解 缚 为 先 导, 以 行 政 机 关 自 我 削 权, 凸 显 民 商 事 主 体 独 立 人 格 为 显 著 特 征 的 行 政 审 批 制 度 改 革, 逐 步 在 广 东 全 省 有 序 铺 开 根 据 国 家 工 商 总 局 批 复, 试 点 地 区 企 业 的 部 分 商 事 登 记 事 项 可 以 突 破 现 行 公 司 法 及 公 司 登 记 管 理 条 例 限 制, 在 三 个 方 面 作 特 殊 调 整 : 首 先, 放 宽 对 企 业 住 所 ( 经 营 场 所 ) 的 限 制 在 住 所 登 记 事 项 上, 可 实 行 一 址 多 照 一 照 多 址, 企 业 可 在 现 有 住 所 外 增 设 经 营 场 所, 住 所 和 经 营 场 所 在 同 一 登 记 机 关 辖 区 内 的, 可 以 不 办 理 分 支 机 构 登 记, 直 接 在 营 业 执 照 住 所 栏 内 增 加 营 业 场 所 地 址 ; 同 一 地 址 可 以 作 为 多 个 企 业 的 住 所 其 次, 取 消 对 公 司 设 立 实 缴 资 本 最 低 比 例 的 限 制, 实 行 注 册 资 本 认 缴 制 取 消 对 企 业 设 立 时 实 缴 资 本 的 最 低 要 求, 实 收 资 本 登 记 事 项 上, 可 载 明 人 民 币 零 元 [ 本 地 区 实 行 注 册 资 本 认 缴 制 ] 字 样 ; 免 除 申 请 人 提 交 验 资 报 告 的 强 制 要 求, 但 对 自 愿 提 交 验 资 报 告 办 理 实 收 资 本 登 记 ( 备 案 ) 的, 登 记 机 关 仍 可 以 依 法 予 以 登 记 最 后, 将 对 商 事 主 体 资 格 的 行 政 确 认 登 记 与 其 经 营 资 格 的 行 政 许 可 审 批 相 分 离 改 变 以 往 在 经 营 范 围 登 记 事 项 上, 企 业 登 记 机 关 可 以 依 企 业 申 请, 参 照 国 民 经 济 行 业 分 类 标 准 的 门 类 或 者 大 类 登 记 企 业 经 营 范 围, 经 营 范 围 栏 统 一 加 注 ( 一 般 经 营 项 目 可 以 自 主 经 营 ; 许 可 经 营 项 目 凭 批 准 文 件 证 件 经 营 ) 从 上 述 改 革 措 施 不 难 看 出, 改 变 对 市 场 准 入 的 严 苛 控 制, 淡 化 政 府 的 实 质 审 查 职 能, 使 本 文 发 表 于 广 东 法 学 2013 年 第 6 期 1 姚 嘉 莉 粤 工 商 : 国 家 工 商 总 局 正 式 批 复, 原 则 同 意 广 东 省 扩 大 商 事 登 记 改 革 试 点 地 区 深 圳 珠 海 等 四 地 成 试 点, 深 圳 商 报 2012 年 12 月 10 日, 第 A03 版 2 陈 栋 : < 珠 海 经 济 特 区 商 事 登 记 管 理 条 例 > 有 望 通 过 注 册 资 本 实 行 认 缴 登 记 制, 珠 海 特 区 报 2012 年 11 月 29 日, 第 004 版 - 7 -

8 行 政 权 力 从 商 事 登 记 领 域 逐 步 回 撤 甚 至 全 面 退 出, 是 此 次 商 事 登 记 改 革 试 点 的 核 心 与 此 同 时, 尽 量 减 少 前 置 审 批 环 节, 缩 短 审 批 时 限, 充 分 保 护 商 事 主 体 的 意 思 自 治 和 行 商 自 由, 尊 重 其 他 经 济 主 体 在 交 易 活 动 中 的 自 主 决 策 和 风 险 判 断 政 府 的 大 胆 放 权, 是 对 我 国 数 十 年 悉 心 培 育 的 市 场 经 济 体 制 日 趋 成 熟 的 认 可 和 积 极 回 应, 更 是 在 新 经 济 形 势 下 对 自 身 职 能 的 有 益 1 探 索, 预 示 着 我 国 经 济 监 管 从 家 长 式 全 能 型 政 府 向 服 务 型 有 限 政 府 (limited government) 2 的 转 变 二 宽 入 : 从 集 体 理 性 向 个 人 理 性 的 回 归 3 理 论 界 对 商 事 登 记 性 质 的 争 论 由 来 已 久 笔 者 无 意 涉 入 有 关 此 命 题 的 论 战, 但 不 可 否 认 的 是, 从 公 私 法 分 类 的 角 度 对 商 事 登 记 行 为 的 定 性, 这 本 身 就 代 表 了 一 种 倾 向 抑 或 姿 态 : 在 考 量 商 事 登 记 行 为 及 其 法 律 效 力 时, 是 更 多 强 调 登 记 机 关 行 政 权 力, 及 由 此 带 来 的 政 府 控 制 效 果 ; 还 是 登 记 申 请 人 设 立 商 主 体 的 自 由 意 志, 及 由 此 实 现 的 行 商 自 由 权 而 这 一 点, 恰 是 当 前 商 事 登 记 改 革, 以 及 今 后 更 大 范 围 内 的 行 政 审 批 制 度 改 革 所 要 考 虑 的 核 心 问 题 长 期 以 来, 我 国 法 律 在 规 定 商 事 登 记 时, 都 采 取 了 谨 慎 而 严 苛 的 态 度, 设 立 较 高 的 准 入 4 门 槛, 在 发 起 人 数 经 营 场 所 实 缴 资 本 金 额 及 经 营 范 围 上 都 有 具 体 的 强 制 要 求 理 由 在 于 : 首 先, 从 政 府 规 制 角 度 看, 商 事 登 记 是 政 府 对 商 主 体 人 为 的 制 度 性 筛 选, 通 过 严 格 限 定 各 项 准 入 标 准, 将 审 批 前 置, 摒 弃 潜 在 的 虚 假 公 司 和 欺 诈 者 (Crooks), 5 阻 遏 欠 缺 资 质 信 誉 不 良 者 进 入 特 定 市 场, 减 少 并 内 化 市 场 的 负 外 部 性, 从 而 达 到 预 先 规 制 的 监 管 效 果, 最 终 实 现 交 易 安 全 和 公 共 利 益 其 次, 从 申 请 登 记 人 角 度 看, 遵 循 高 成 本 的 登 记 程 序 使 申 请 人 能 够 从 重 要 的 公 共 产 品 和 信 守 合 约 中 受 益, 并 使 其 进 入 合 法 的 信 用 市 场 成 为 可 能 ; 6 商 事 登 记 与 信 息 公 示 制 度 结 合, 确 认 并 公 示 了 商 主 体 的 合 法 身 份, 保 障 其 有 效 参 与 商 事 活 动 实 现 交 易 利 益, 并 使 其 从 登 记 所 获 取 的 特 定 法 律 人 格 或 资 质 中 获 得 制 度 性 优 势 最 后, 从 交 易 第 7 三 人 角 度 看, 登 记 机 关 以 行 政 行 为 的 确 定 力 约 束 力 公 定 力 执 行 力 担 保 了 登 记 事 项 的 真 实 性 8, 减 少 了 第 三 人 的 交 易 成 本, 降 低 了 交 易 风 险 ; 而 在 有 限 责 任 制 度 普 遍 适 用 的 今 天, 1 全 能 型 政 府, 也 称 全 面 干 预 型 政 府 或 无 限 政 府, 是 指 政 府 可 以 对 社 会 生 活 的 各 个 领 域 和 各 个 层 面 进 行 全 面 的 控 制 和 干 预, 以 行 政 手 段 替 代 或 干 预 市 场 机 制 这 种 观 点 体 现 了 一 种 国 家 至 上 或 权 力 本 位 的 理 念, 是 在 市 场 调 控 失 灵 的 经 济 困 境 下, 对 国 家 集 体 理 性 的 绝 对 崇 尚 参 见 :[ 美 ] 塞 缪 尔 亨 廷 顿 : 变 动 社 会 的 政 治 秩 序, 张 岱 云 译, 上 海 译 文 出 版 社 1989 年 版 2 有 限 政 府, 是 一 个 具 有 多 维 含 义 的 概 念, 它 是 在 既 承 认 政 府 干 预 的 合 理 性, 又 充 分 尊 重 私 人 权 利 市 场 调 控 和 个 人 理 性 基 础 上 的 有 限 政 府 定 位 : 承 认 政 府 干 预 经 济 的 必 要 性 和 正 效 应, 但 同 时 又 主 张 限 制 政 府 权 力, 削 弱 政 府 职 能, 防 止 国 家 理 性 对 个 人 意 志 和 私 权 的 过 分 干 涉 参 见 : 李 庆 钧 : 有 限 政 府 的 概 念 分 析, 载 学 习 论 坛 2007 年 第 12 期 3 概 言 之, 理 论 界 对 商 事 登 记 行 为 的 性 质 有 公 法 行 为 说 ( 参 见 : 范 健 : 商 法, 高 等 教 育 出 版 社 2002 年 版, 第 58 页 ) 私 法 行 为 说 ( 参 见 : 蒋 大 兴 : 公 司 法 的 展 开 与 评 判 方 法 判 例 制 度, 法 律 出 版 社 2001 年 版, 第 345 页 ) 以 及 混 合 说 ( 参 见 : 寇 志 新 : 商 法 学, 法 律 出 版 社 1996 年 版, 第 页 ) 三 种 不 同 观 点 4 对 有 限 责 任 公 司 的 设 立 登 记 限 制 参 见 公 司 法 第 23 至 29 条 ; 对 股 份 有 限 公 司 的 设 立 登 记 限 制 参 见 公 司 法 第 77 条 79 条 81 条 85 条 93 条 等 5 Leora Klapper, Luc Laeven, Raghuram Rajan.Entry Regulation as a Barrier to Entrepreneurship[J].Journal of Financial Economics 82,2006: S.Straub.Informal Sector: The Credit Market Channel[J].Journal of Development Economics,2005:78. 7 罗 豪 才 主 编 : 行 政 法 学, 北 京 大 学 出 版 社 1996 年 版, 第 112 页 8 杨 遂 全 : 民 商 事 登 记 改 革 与 法 定 公 证, 载 法 学 研 究 2006 年 第 2 期, 第 42 页 - 8 -

9 注 册 资 本 额 实 缴 资 本 比 例 等 资 本 因 素 的 准 入 设 置 还 为 第 三 人 落 实 责 任 追 究 提 供 了 保 障 不 可 否 认, 由 于 市 场 机 制 的 非 自 恰 性, 政 府 不 可 避 免 地 要 对 参 与 竞 争 的 市 场 主 体 进 行 干 预 事 实 上, 市 场 准 入 机 制 在 产 生 之 初 也 正 是 定 位 于 政 府 克 服 市 场 失 灵 而 提 供 的 公 共 物 品 1 然 而, 值 得 注 意 的 是, 这 种 干 预 不 应 当 是 建 立 在 对 政 府 理 性 的 绝 对 推 崇 和 对 个 人 理 性 的 完 全 否 定 的 理 论 预 设 之 上 首 先, 政 府 理 性 不 可 能 如 愿 景 般 绝 对 完 美 国 外 学 者 对 85 个 国 家 公 司 准 入 规 则 的 实 证 调 查 显 示, 严 苛 的 准 入 规 制 非 但 未 能 给 社 会 带 来 更 多 的 公 共 福 利 或 私 人 财 富, 相 反, 却 往 往 2 伴 随 着 腐 败 及 大 量 非 法 定 经 济 因 素 ; 而 相 对 民 主 的 有 限 政 府 国 家, 市 场 准 入 规 则 却 较 为 宽 松 3 一 方 面, 政 府 官 员 作 为 经 济 人 的 趋 利 特 性, 使 其 缺 乏 保 持 公 正 的 持 久 动 力, 官 僚 主 义 和 僵 化 腐 败 不 是 一 种 变 异 或 特 殊 情 况, 而 是 天 性 使 然 的 本 意 4 ; 另 一 方 面, 政 府 在 制 定 执 行 公 共 政 策 的 过 程 中 难 免 为 某 个 或 某 些 利 益 集 团 所 绑 架 (Captured), 从 而 只 为 特 定 利 益 服 务 5 其 次, 个 人 的 自 由 和 理 性 更 不 应 被 剥 夺 或 扼 杀 准 入 门 槛 过 高, 使 商 主 体 的 设 立 和 准 入 成 本 (entry cost) 被 人 为 推 高, 小 规 模 经 营 者 因 无 法 满 足 准 入 条 件 或 无 法 承 受 准 入 成 本 而 被 剥 夺 了 行 商 自 由, 只 能 转 为 地 下 经 营, 游 离 于 正 常 的 商 主 体 之 外, 成 为 影 子 经 济 6 而 同 时, 严 格 准 入 是 否 能 有 效 克 服 欺 诈 风 险 况 且 不 论, 登 记 机 关 本 身 是 否 有 能 力 承 担 因 实 质 审 查 而 转 嫁 于 自 身 的 误 登 风 险 却 十 分 值 得 怀 疑 更 何 况, 在 信 息 完 全 对 称 的 前 提 下, 同 样 作 为 理 性 人 的 交 易 第 三 人 完 全 能 够 也 应 当 对 自 己 的 行 为 作 出 风 险 预 判, 并 承 担 由 此 带 来 的 后 果, 这 恰 是 市 场 运 行 的 常 态 如 果 一 味 强 调 公 共 机 构 的 严 格 审 查, 就 会 导 致 团 体 理 性 对 个 人 理 性 的 否 定, 并 由 此 产 生 与 市 场 主 体 经 济 能 力 不 适 的 低 效 率 现 象, 特 别 是 市 场 主 体 对 管 理 者 ( 政 府 ) 的 不 合 作 现 象 另 一 方 面, 当 事 人 也 可 能 通 过 行 贿 等 非 法 手 段, 加 剧 行 政 权 力 腐 化 7 因 此, 在 目 前 我 国 市 场 经 济 体 制 已 臻 成 熟 的 背 景 下, 行 商 和 建 立 企 业 的 自 由, 应 当 被 理 解 为 每 个 人 都 应 享 有 的 当 然 权 利 8, 现 代 公 司 应 当 被 视 为 具 有 独 立 人 格 的 自 然 实 体, 而 非 9 国 家 特 许 的 产 物, 褪 去 光 环 的 商 主 体 应 当 回 归 到 其 平 凡 自 由 的 本 性 政 府 不 能 也 不 应 当 代 替 市 场 主 体, 商 事 登 记 的 价 值 不 在 于 政 府 控 制, 而 在 于 尊 重 并 协 助 个 人 做 出 理 性 选 择 在 私 权 自 治 为 最 高 旨 意 的 商 事 登 记 制 度 下 设 置 市 场 准 入, 其 根 本 目 的 应 在 于 维 护 私 人 的 行 商 自 1 [ 美 ] 斯 蒂 格 利 茨 : 经 济 学 ( 第 二 版 ), 梁 小 民 黄 险 峰 译, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2000 年 版, 第 页 2 所 谓 非 法 定 的 经 济 体 系, 一 般 认 为 是 指 那 些 有 助 于 官 方 统 计 或 者 观 测 国 民 生 产 总 量 但 未 登 记 在 册 的 所 有 非 法 定 经 济 行 为, 即 属 于 影 子 经 济 (shadow economics) 的 范 畴 参 见 :F.Schneider, D.Enste.Shadow economies: size, causes, and consequences[j].journal of Economic Literature, 2000(38): [ 德 ]G 德 布 鲁 赫 : 法 学 导 论, 米 健 朱 林 译, 中 国 大 百 科 全 书 出 版 1997 年 版, 第 72 页 4 曲 振 涛 : 法 经 济 学, 中 国 发 展 出 版 社 2005 年 版, 第 102 页 5 [ 美 ]C.J. 斯 蒂 格 勒 : 斯 蒂 格 勒 论 文 精 粹, 吴 朱 华 译, 商 务 印 书 馆 1999 年 版, 第 页 6 Mike Cormaney.An Inside View: RICO in Russia.Effective Control of Organized Crime or Another Empty Promise[M].Transnat l L.& Contemp.Probs., 1997: 漆 多 俊 : 市 场 经 济 企 业 立 法 观, 武 汉 大 学 出 版 社 2000 年 版, 第 235 页 8 [ 美 ] 米 尔 顿 弗 里 德 曼 : 资 本 主 义 与 自 由, 张 瑞 玉 译, 商 务 印 书 馆 2004 年 版, 第 31 页 9 Gregory A.Mark.The Personification of the Business Corporation in American Law[J], The University of Chicago Law Review, Vol.54, 1987:

10 由, 而 这 也 契 合 了 民 商 私 法 以 个 体 利 益 至 上 的 学 科 定 位 1 三 严 管 : 服 务 型 有 限 政 府 的 全 新 角 色 定 位 有 限 政 府 的 含 义, 是 崇 尚 市 场 调 控 和 个 人 权 利 优 先 的 政 府 形 态, 强 调 政 府 对 市 场 的 有 限 监 管 和 有 效 服 务 公 权 与 私 权 的 关 系, 并 非 当 然 意 义 上 的 此 消 彼 长, 而 应 是 在 各 自 恪 守 合 理 范 围 前 提 下 的 互 助 与 制 衡 行 政 权 力 退 出, 是 为 了 将 决 策 空 间 还 原 于 个 人, 但 在 后 续 的 相 关 配 套 制 度 建 立 之 前, 失 去 公 权 庇 护 的 私 人 权 利 将 完 全 曝 露 于 无 保 护 的 危 险 状 态 之 下 如 果 说 淡 化 审 批 职 能, 降 低 准 入 门 槛 仅 仅 是 对 市 场 机 制 和 私 人 理 性 的 自 然 回 归, 那 么, 商 事 登 记 制 度 改 革 推 行 后, 如 何 对 政 府 职 能 在 这 一 领 域 重 新 定 位, 尽 快 弥 补 因 政 府 放 权 而 产 生 的 监 管 真 空, 如 何 使 后 续 监 管 与 宽 准 入 所 追 求 的 价 值 目 标 充 分 契 合, 这 就 对 政 府 监 管 模 式 提 出 了 更 高 要 求 政 府 角 色 的 重 新 定 位 是 决 定 其 监 管 职 能 的 前 提 著 名 新 政 自 由 主 义 者 专 栏 作 家 与 政 论 家 沃 尔 特 李 普 曼 曾 指 出 : 最 好 的 政 府 是 管 制 最 少 的 政 府 ; 但 最 好 的 政 府 也 是 提 供 服 务 最 多 的 政 府 2 此 次 商 事 登 记 改 革 已 将 登 记 机 关 行 政 许 可 式 的 实 质 审 查 转 变 为 确 权 登 记 式 的 形 式 审 查, 将 基 本 行 商 权 还 原 于 民, 从 而 完 成 了 从 无 限 政 府 向 有 限 政 府 的 理 性 转 身 那 么 此 后, 摆 脱 了 事 实 调 查 和 担 保 责 任 的 政 府, 将 如 何 在 新 的 商 事 登 记 体 系 下 自 处, 肩 负 起 公 共 服 务 的 应 有 职 能 呢? 首 先, 宽 进 后 的 商 事 登 记 体 系, 应 当 侧 重 于 公 共 信 息 服 务 功 能 的 实 现 一 直 以 来, 我 国 商 事 登 记 制 度 仅 关 注 设 立 条 件 及 资 格 审 查, 侧 重 源 头 上 的 事 先 掌 控 虽 然 公 司 法 第 六 条 也 规 定 了 登 记 机 关 有 义 务 依 申 请 向 公 众 提 供 查 询 服 务, 但 在 查 询 范 围 程 序 权 限 等 具 体 层 面 却 明 显 缺 乏 可 操 作 性 其 实, 商 事 登 记 制 度 作 为 权 利 外 观 主 义 在 商 法 上 的 体 现, 同 公 示 公 信 善 意 取 得 表 见 代 理 等 制 度 一 样 重 在 保 护 交 易 安 全 3 而 交 易 安 全 的 实 现 在 公 权 力 已 经 从 前 置 审 查 领 域 逐 步 退 出 之 后, 只 能 更 多 依 赖 于 透 明 的 市 场 竞 争 环 境 和 理 性 的 市 场 决 策, 而 前 者 恰 恰 为 宽 进 后 的 行 政 机 关 提 供 了 一 展 拳 脚 的 广 阔 空 间 完 善 的 信 息 公 示 和 查 询 服 务 一 方 面, 督 促 商 主 体 及 时 履 行 公 司 法 及 其 他 法 律 法 规 规 定 的 信 息 披 露 义 务, 并 为 其 有 效 公 示 提 供 平 台 ; 另 一 方 面, 建 立 完 备 的 信 息 查 询 制 度, 对 不 同 性 质 商 主 体 可 供 查 询 的 信 息 对 象 范 围, 及 查 询 程 序 等 做 出 具 体 规 定, 提 供 快 捷 准 确 的 查 询 服 务 其 次, 宽 进 后 的 商 事 登 记 体 系, 应 当 与 个 案 司 法 复 审 相 协 调 脱 开 了 实 质 审 查 阴 影 的 商 事 登 记 在 带 来 自 由 便 利 的 同 时, 也 削 弱 了 登 记 所 载 事 项 的 绝 对 真 实 性 商 主 体 在 准 入 后, 若 第 三 人 在 个 案 中 对 其 主 体 资 格 提 出 质 疑, 则 司 法 机 关 应 如 何 认 定 营 业 执 照 的 证 据 效 4 力? 是 如 公 证 文 书 或 司 法 鉴 定 结 论 般 被 推 定 当 然 有 效, 还 是 如 同 工 商 行 政 机 关 的 驰 名 商 标 认 定 般, 一 旦 遭 遇 对 方 否 定, 就 必 须 重 新 举 证 认 定 5? 此 外, 若 法 院 在 审 判 中 发 现 登 记 事 项 1 王 兰 : 商 事 登 记 与 市 场 准 入 关 系 的 法 经 济 学 思 辨, 载 现 代 法 学 2010 年 第 2 期, 第 58 页 2 转 引 自 梁 治 平 : 国 家 市 场 社 会 : 当 代 中 国 的 法 律 与 发 展, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2006 年 版, 第 4 页 3 艾 围 利 : 我 国 商 事 登 记 制 度 之 检 讨, 载 政 法 学 刊 2010 年 第 2 期, 第 45 页 4 民 事 诉 讼 法 第 67 条 规 定 : 经 过 法 定 程 序 公 证 证 明 的 法 律 行 为 法 律 事 实 和 文 书, 人 民 法 院 应 当 作 为 认 定 事 实 的 根 据 但 有 相 反 证 据 足 以 推 翻 公 证 证 明 的 除 外 5 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 涉 及 驰 名 商 标 保 护 的 民 事 纠 纷 案 件 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 第 7 条 规 定 : 被

11 的 真 实 性 确 有 瑕 疵, 又 该 如 何 判 处? 是 依 照 查 明 的 事 实 径 行 判 决, 还 是 在 建 议 并 等 待 登 记 机 关 更 正 登 记 后 再 作 判 定? 如 果 是 前 者, 则 司 法 复 审 结 果 与 登 记 内 容 出 现 龃 龉, 商 事 登 记 效 力 将 在 无 数 次 个 案 否 定 中 形 同 虚 设 ; 如 果 是 后 者, 则 司 法 程 序 又 将 被 登 记 机 关 的 行 政 程 序 无 限 1 延 滞 事 实 上, 这 些 问 题 早 在 商 事 登 记 改 革 之 前 即 已 产 生, 可 以 说, 此 次 改 革 在 住 所 经 营 范 围 等 事 项 上 的 模 糊 化 处 理, 一 定 程 度 上 也 正 是 为 了 为 后 续 的 司 法 复 审 留 下 回 旋 空 间 最 后, 宽 进 后 的 商 事 登 记 体 系, 应 当 探 索 多 渠 道 多 样 化 的 监 管 模 式 任 何 改 革 都 是 个 循 序 渐 进 的 过 程, 立 意 于 尊 重 个 人 权 利 和 个 人 理 性 的 商 事 登 记 改 革 也 不 例 外 市 场 环 境 和 个 人 理 性 需 要 培 养, 行 政 权 力 逐 步 放 权 后 的 过 渡 性 监 管 真 空 也 需 要 以 其 他 机 制 尽 快 弥 补, 如 行 业 团 体 的 自 我 监 管, 街 镇 社 区 组 织 的 预 防 式 监 督 等 市 场 主 体 监 管 应 当 在 弱 化 行 政 强 制 性 之 余, 综 合 运 用 各 种 经 济 社 会 资 源, 探 索 更 鲜 活 丰 富 的 立 体 式 多 元 化 路 径 值 得 欣 慰 的 是, 在 此 次 商 事 登 记 改 革 实 践 中, 一 些 试 点 城 市 已 经 开 始 了 有 益 尝 试, 例 如, 东 莞 市 草 拟 了 东 莞 市 商 事 登 记 制 度 改 革 后 续 市 场 监 管 工 作 方 案, 简 政 放 权, 通 过 市 场 自 行 监 管 下 放 镇 街 监 管 转 移 社 会 组 织 监 管 等 全 新 模 式, 广 泛 利 用 各 种 资 源, 探 索 新 型 市 场 监 管 机 制 2 可 以 肯 定, 宽 进 绝 非 此 次 商 事 登 记 改 革 的 终 点, 宽 进 后 的 严 管 才 真 正 开 启 了 监 管 模 式 创 新 的 起 点 四 余 思 : 宽 严 相 济 抑 或 无 为 而 治? 从 摇 篮 到 坟 墓, 我 们 的 生 活 无 不 受 政 府 活 动 的 影 响 3 在 官 本 位 文 化 传 统 根 深 蒂 固 的 中 国, 市 场 化 和 法 制 化 进 程 从 来 都 是 由 政 府 主 导 在 市 场 经 济 羽 翼 未 丰, 社 会 个 体 自 治 能 4 力 欠 缺 的 情 况 下, 政 府 的 家 长 角 色 曾 经 一 度 得 到 认 可 : 基 于 秩 序 效 率 或 资 源 集 约 的 考 虑, 公 权 力 在 经 济 领 域 的 强 制 规 制 是 可 被 接 受 的 常 态 设 计, 私 人 意 志 则 往 往 因 为 被 预 设 为 具 有 先 天 弱 势, 而 可 以 在 特 殊 情 况 下 被 罔 顾 和 无 视 然 而, 随 着 我 国 市 场 经 济 体 制 的 日 益 健 全, 这 种 过 犹 不 及 的 保 护 和 规 制 已 经 逐 渐 被 批 判 和 摒 弃 然 而, 新 的 问 题 由 此 产 生, 公 权 力 在 经 济 生 活 中 到 底 应 当 扮 演 怎 样 的 角 色? 政 府 的 监 管 和 服 务 职 能 该 如 何 在 公 益 与 私 利 的 交 锋 中 协 调 和 转 化? 实 践 涤 宕 真 知 有 关 此 命 题 的 众 多 争 论 都 还 有 待 中 国 市 场 经 济 建 设 的 实 践 去 检 验 诉 侵 犯 商 标 权 或 者 不 正 当 竞 争 行 为 发 生 前, 曾 被 人 民 法 院 或 者 国 务 院 工 商 行 政 管 理 部 门 认 定 驰 名 的 商 标, 被 告 对 该 商 标 驰 名 的 事 实 不 持 异 议 的, 人 民 法 院 应 当 予 以 认 定 被 告 提 出 异 议 的, 原 告 仍 应 当 对 该 商 标 驰 名 的 事 实 负 举 证 责 任 即, 除 非 对 方 认 可, 否 则 工 商 行 政 管 理 部 门 在 先 做 出 的 驰 名 商 标 认 定 不 具 有 当 然 的 证 据 效 力, 商 标 持 有 人 仍 有 义 务 重 新 举 证 证 明 该 商 标 驰 名 的 事 实 1 国 内 也 已 经 有 学 者 对 这 些 问 题 作 出 了 初 步 探 索, 参 见 : 王 妍 : 商 事 登 记 在 民 商 审 判 实 践 中 的 证 据 效 力 问 题 研 究, 载 北 方 法 学 2010 年 第 6 期, 第 页 2 于 长 洹 : 我 市 商 事 登 记 制 度 改 革 即 将 全 面 推 开, 为 实 现 宽 进 后 有 效 管 理 和 监 督 商 事 登 记 制 度 改 革 后 续 市 场 监 管 方 案 将 出 台, 东 莞 日 报 2012 年 11 月 29 日, 第 A04 版 3 [ 美 ] 约 瑟 夫 E 施 蒂 格 利 兹 : 政 府 经 济 学, 曾 强 何 志 雄 译, 春 秋 出 版 社 1988 年 版, 第 2 页 4 这 种 家 长 主 义 或 称 父 爱 主 义 (Paternalism) 的 哲 学 思 想 认 为, 为 了 增 进 或 满 足 公 民 ( 或 相 对 人 ) 的 福 利 需 要 和 利 益, 可 以 采 取 强 制 措 施, 不 同 程 度 地 限 制 相 对 人 的 自 由 或 权 利 参 见 : 孙 笑 侠 郭 春 镇 : 法 律 父 爱 主 义 在 中 国 的 适 用, 载 中 国 社 会 科 学 2006 年 第 1 期, 第 页

12 麦 某 英 诉 麦 某 球 麦 某 洪 生 命 权 健 康 权 身 体 权 纠 纷 案 * 自 由 心 证 规 则 在 一 审 案 件 中 的 合 理 使 用 李 帅 关 键 词 1 证 据 采 信 自 由 心 证 裁 判 要 点 自 由 心 证 是 现 代 法 官 判 断 证 据 证 明 价 值 的 一 种 制 度 原 则, 为 保 证 判 决 的 公 正 公 平, 自 由 心 证 原 则 的 使 用 也 受 到 来 自 法 律 自 由 心 证 保 障 体 系 及 社 会 规 范 的 制 约 本 案 通 过 对 自 由 心 证 的 合 理 慎 重 使 用, 详 细 查 明 事 情 经 过 阐 述 裁 判 理 由, 以 一 审 判 决 的 社 会 意 义 检 验 法 官 自 由 裁 量 的 正 当 性 相 关 法 条 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 第 六 十 四 条 第 一 款 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 第 二 条 案 例 索 引 一 审 : 广 州 市 南 沙 区 人 民 法 院 (2012) 穗 南 法 南 民 初 字 第 266 号 基 本 案 情 原 告 : 麦 某 英, 女, 汉 族 委 托 代 理 人 : 冯 钜 雄, 广 东 鹏 瑞 律 师 事 务 所 律 师 委 托 代 理 人 : 曾 志 辉, 广 东 鹏 瑞 律 师 事 务 所 律 师 助 理 被 告 : 麦 某 球, 男, 汉 族 被 告 : 麦 某 洪, 男, 汉 族 两 被 告 共 同 委 托 代 理 人 : 陈 灿 明, 男, 汉 族 原 告 麦 某 英 诉 称,2012 年 8 月 9 日, 原 告 与 被 告 因 生 活 琐 事 吵 架, 随 后 被 两 被 告 殴 打, 直 至 公 安 民 警 到 现 场 阻 止, 被 告 殴 打 行 为 才 停 止 之 后 原 告 因 身 体 不 适 住 院 治 疗, 医 生 诊 断 为 腰 部 皮 肤 软 组 织 挫 伤, 椎 间 盘 突 出 症 和 腰 椎 盘 向 后 突 出 被 告 的 殴 打 行 为 伤 害 了 原 告 的 身 体 健 康, 据 此, 原 告 请 求 判 令 : 两 被 告 向 原 告 支 付 医 疗 费 元 住 院 期 间 伙 食 费 500 元 陪 护 费 1000 元 诉 讼 中, 原 告 增 加 诉 讼 请 求 : 两 被 告 向 原 告 支 付 营 养 费 1000 元 交 通 费 500 元 误 工 费 500 元 两 被 告 辩 称 : 我 方 只 是 与 原 告 发 生 口 角, 并 没 有 殴 打 原 告, 因 此 不 同 意 原 告 的 诉 讼 请 求 审 判 结 果 广 州 市 南 沙 区 人 民 法 院 2013 年 3 月 27 日 作 出 (2012) 穗 南 法 南 民 初 字 第 266 号 民 事 判 决 书 : 驳 回 原 告 的 诉 讼 请 求 1 本 文 荣 获 促 公 正. 法 官 梦 全 国 青 年 法 官 优 秀 案 例 评 选 三 等 奖

13 该 案 判 决 已 发 生 法 律 效 力 审 判 理 由 广 州 市 南 沙 区 人 民 法 院 经 审 理 认 为 : 本 案 争 议 的 焦 点 是 两 被 告 是 否 存 在 殴 打 原 告 的 事 实 首 先, 原 告 报 警 时 自 述 伤 势 不 是 很 严 重 并 当 场 表 示 不 需 要 法 医 验 伤, 庭 审 时 却 陈 述 被 两 被 告 打 倒 在 地, 晕 过 去, 并 且 造 成 失 禁, 报 警 时 自 述 他 们 四 人 一 起 打 我, 诉 讼 中 却 坚 持 黄 仲 编 及 其 女 儿 没 有 殴 打 她, 对 事 实 的 陈 述 前 后 矛 盾, 可 信 度 较 低 其 次, 原 告 称, 按 照 常 理 打 了 人 才 会 赔 钱, 所 以 对 方 参 与 调 解 并 答 应 赔 偿 原 告 400 元 可 以 证 明 两 被 告 殴 打 原 告 的 事 实 但 根 据 2012 年 9 月 7 日 广 州 市 公 安 局 南 沙 分 局 的 调 解 书, 参 与 调 解 双 方 为 原 告 与 黄 仲 编, 两 被 告 并 未 参 与 调 解, 也 无 承 认 殴 打 原 告 的 事 实, 且 参 与 调 解 的 双 方 均 未 同 意 调 解 处 理 结 果 原 告 也 未 能 举 证 证 明 两 被 告 曾 经 同 意 赔 偿 原 告 损 失 再 次, 事 发 当 日, 原 告 报 警 后, 警 察 明 确 提 示 其 是 否 需 要 伤 势 检 验, 原 告 予 以 拒 绝 2012 年 9 月 7 日 至 2012 年 9 月 17 日 原 告 在 广 州 市 番 禺 区 中 心 医 院 住 院 治 疗 期 间 曾 接 受 过 4 次 腰 椎 间 盘 突 出 推 拿 治 疗, 而 原 告 曾 在 2006 年 进 行 过 腰 椎 盘 突 出 的 手 术, 原 告 未 能 举 证 证 明 其 病 痛 是 两 被 告 殴 打 所 致 或 是 自 己 旧 疾 复 发 当 事 人 对 自 己 提 出 的 诉 讼 请 求 所 依 据 的 事 实 有 责 任 提 供 证 据 加 以 证 明, 没 有 证 据 或 者 证 据 不 足 以 证 明 当 事 人 的 事 实 主 张 的, 由 负 有 举 证 责 任 的 当 事 人 承 担 不 利 的 后 果 现 原 告 未 能 提 交 证 据 证 明 两 被 告 有 殴 打 原 告 的 事 实, 其 要 求 两 被 告 赔 偿 损 失 的 主 张, 本 院 不 予 支 持 综 上 所 述, 依 照 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 第 六 十 四 条 第 一 款 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 第 二 条 的 规 定, 驳 回 原 告 麦 某 英 的 诉 讼 请 求 案 例 评 析 自 由 心 证 制 度 是 在 适 应 整 个 人 类 社 会 发 展 的 需 要 地 基 础 上 产 生 的, 是 法 制 制 度 的 一 大 进 步 的 表 现, 也 是 现 在 证 据 制 度 发 展 的 必 然 性 自 由 心 证 制 度 是 以 法 官 内 心 确 信 为 中 心, 充 分 尊 重 当 事 人 的 辩 护 权 的 基 础 上 展 开 的 自 由 心 证 是 对 证 据 判 断 的 标 准, 要 求 法 官 对 案 件 事 实 基 于 一 定 标 准 形 成 内 心 确 信, 同 时 也 是 一 种 判 断 证 据 的 行 为, 以 自 由 裁 量 权 的 行 使 为 灵 魂, 贯 穿 于 案 件 审 理 的 每 一 个 环 节 现 代 自 由 心 证 具 有 客 观 性 公 开 性 可 预 测 性, 包 含 了 严 密 的 逻 辑 思 维 推 理, 因 此 也 被 称 为 客 观 的 自 由 心 证 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 ( 下 称 证 据 规 定 ) 第 64 条 : 审 判 人 员 应 当 依 照 法 定 程 序, 全 面 客 观 地 审 核 证 据, 依 据 法 律 的 规 定, 遵 循 法 官 职 业 道 德, 运 用 逻 辑 推 理 和 日 常 生 活 经 验, 对 证 据 有 无 证 明 力 和 证 明 力 大 小 独 立 进 行 判 断, 并 公 开 判 断 的 理 由 和 结 果 该 条 确 认 了 我 国 民 事 诉 讼 中 的 自 由 心 证 制 度 但 自 由 心 证 并 非 绝 对 的 自 由, 也 并 非 法 律 不 入 之 地, 自 由 心 证 制 度 既 意 味 着 赋 予 法 官 自 由 裁 量 之 权 力, 又 限 定 了 法 官 作 出 判 断 需 要 依 据 的 原 则 本 案 的 争 议 之 处 在 于 两 被 告 是 否 殴 打 原 告, 原 告 所 提 出 的 腰 部 受 伤 是 其 自 身 的 旧 伤 还 是 属 于 两 被 告 殴 打 所 致 对 于 两 被 告 是 否 殴 打 原 告, 是 否 存 在 殴 打 的 事 实, 本 案 主 审 法 官 前 往 事 发 管 辖 黄 阁 派 出 所 调 取 事 件 发 生 后, 双 方 在 派 出 所 所 做 的 询 问 笔 录, 询 问 笔 录 上 两 被 告 否 认 有 对 原 告 进 行 殴 打, 以 及 向 派 出 所 调 取 事 件 发 生 时 的 监 控 录 像, 但 由 于 派 出 所 答 复 称 : 监 控 录 像 只 保 存 一 个 月, 涉 案 录 像 已 经 删 除 故 在 本 案 并 没 有 直 接 证 据 能 够 证 明 两 被 告 存 在

14 侵 权 的 行 为, 客 观 事 实 无 法 查 明 的 情 况 下, 法 官 所 能 依 赖 的 是 依 靠 法 官 个 人 的 主 观 意 识 和 经 验 知 识, 对 诉 讼 中 法 律 事 实 进 行 详 实 的 判 断, 这 个 判 断 的 过 程 即 自 由 心 证 的 过 程, 纵 观 本 案 法 官 在 自 由 心 证 过 程 中 运 用 了 三 种 证 据 认 定 方 法 一 依 据 优 势 证 据 形 成 内 心 确 信 根 据 法 官 在 派 出 所 调 取 的 笔 录, 原 告 报 警 时 自 述 伤 势 不 是 很 严 重 并 当 场 表 示 不 需 要 法 医 验 伤, 庭 审 时 却 陈 述 被 两 被 告 打 倒 在 地, 晕 过 去, 并 且 造 成 失 禁, 报 警 时 自 述 他 们 四 人 一 起 打 我, 诉 讼 中 却 坚 持 黄 仲 编 及 其 女 儿 没 有 殴 打 她, 对 事 实 的 陈 述 前 后 矛 盾, 对 已 在 本 案 双 方 均 无 法 提 供 直 接 证 据 证 明 客 观 事 实 的 情 况 下, 法 院 主 动 调 取 的 第 一 时 间 处 理 案 件 情 况 的 询 问 笔 录 无 疑 是 判 断 本 案 法 律 事 实 的 最 主 要 的 优 势 证 据, 因 而 在 原 告 庭 审 陈 述 与 其 第 一 时 间 在 派 出 所 所 做 笔 录 存 在 不 一 致 且 无 有 力 证 据 证 明 时, 法 官 理 所 当 然 对 依 照 优 势 证 据 形 成 较 强 的 内 心 确 信, 足 以 动 摇 原 告 起 诉 所 主 张 的 事 实 二 依 据 日 常 经 验 法 则 进 行 事 实 推 定 经 验 法 则 存 在 于 社 会 日 常 生 活 中, 是 普 通 人 行 为 的 客 观 标 准, 有 关 生 活 常 识 因 果 关 系 发 展 及 社 会 伦 理 交 易 习 惯 均 属 于 经 验 法 则 的 范 畴 根 据 证 据 规 定 第 九 条, 根 据 法 律 规 定 或 者 已 知 事 实 和 日 常 生 活 经 验 法 则, 能 推 定 出 的 另 一 事 实, 当 事 人 无 需 证 明 本 案 原 告 有 与 黄 仲 编 在 派 出 所 进 行 调 解, 但 未 形 成 调 解 结 果, 两 被 告 也 非 调 解 双 方 当 事 人, 按 照 日 常 经 验, 如 果 两 被 告 及 其 家 人 确 实 同 意 赔 偿 原 告 损 失, 则 一 般 可 以 推 定 被 告 方 在 冲 突 中 确 实 存 在 不 利 于 原 告 的 行 为, 但 本 案 双 方 未 在 派 出 所 的 达 成 调 解, 两 被 告 及 其 家 人 未 同 意 赔 偿 原 告 400 元 的 损 失, 举 证 不 能 的 不 利 后 果 归 于 原 告 虽 然 日 常 经 验 的 推 理 判 断 并 不 能 法 律 上 的 推 定, 但 其 是 法 律 推 定 的 必 要 补 充, 对 法 官 进 一 步 形 成 内 心 确 信 有 着 不 可 或 缺 的 影 响 三 以 当 事 人 主 义 为 主 导 民 事 诉 讼 中 的 救 济 根 本 属 于 私 权 纠 纷, 如 果 法 官 过 渡 介 入 干 涉, 不 仅 苦 心 劳 力 且 每 易 遭 败 诉 之 一 方 质 疑 法 官 的 中 立 性, 把 败 诉 的 结 果 归 咎 于 法 官 的 职 权 介 入 对 证 据 的 审 查 应 当 以 当 事 人 全 部 言 词 陈 述 具 有 证 据 能 力 的 证 据 为 基 础 进 行 全 面 审 查, 而 对 争 议 焦 点 的 限 定 应 当 以 原 告 的 诉 讼 请 求 为 基 础 本 案 被 告 所 诉 称 的 被 告 的 殴 打 行 为 伤 害 了 原 告 的 身 体 健 康 之 后 原 告 因 身 体 不 适 住 院 治 疗, 医 生 诊 断 为 腰 部 皮 肤 软 组 织 挫 伤, 椎 间 盘 突 出 症 和 腰 椎 盘 向 后 突 出 但 是 原 告 曾 在 2006 年 进 行 过 腰 椎 盘 突 出 的 手 术, 而 原 告 在 事 件 发 生 时 拒 绝 公 安 机 关 的 伤 势 检 验, 原 告 无 法 提 供 证 据 证 实 其 病 痛 是 旧 伤 还 是 两 被 告 殴 打 所 致, 本 案 一 审 将 原 告 诉 讼 请 求 举 证 责 任 的 不 利 后 果 归 于 原 告, 避 免 过 分 介 入 当 事 人 的 纷 争, 体 现 了 对 诉 讼 效 率 这 一 程 序 正 义 的 价 值 追 求 本 案 是 一 件 同 村 村 民 之 间 由 于 争 吵 矛 盾 激 化 而 引 发 的 侵 权 纠 纷 案 件, 案 情 看 似 简 单, 实 则 对 于 是 否 存 在 侵 权 事 实 考 量 着 法 官 对 于 证 据 的 详 实 研 判, 也 寄 托 了 法 官 的 对 于 公 平 正 义 的 价 值 追 求 案 件 经 过 三 次 庭 审, 调 查 大 量 证 据, 最 大 程 度 还 原 事 情 经 过 一 审 判 决 后 双 方 均 未 提 出 上 诉, 以 个 案 的 公 正 判 决 维 护 了 社 会 的 公 平 正 义 与 稳 定 ( 一 审 合 议 庭 成 员 : 刘 方 赵 岚 黄 润 潮 ) ( 编 写 人 : 广 州 市 南 沙 区 人 民 法 院 李 帅 )

15 问 题 提 示 用 人 单 位 是 否 对 员 工 在 工 作 期 间 停 放 在 其 厂 区 内 的 摩 托 车 负 有 安 全 保 障 义 务? 若 负 有 义 务, 在 该 摩 托 车 被 盗 时, 应 如 何 确 定 用 人 单 位 的 赔 偿 责 任? 要 点 提 示 安 全 保 障 义 务 是 指 在 某 些 特 定 的 法 律 关 系 中, 一 方 当 事 人 对 另 用 人 单 位 对 员 工 财 产 的 安 全 保 障 义 务 认 定 黄 某 鸿 诉 浩 兴 公 司 财 产 损 害 赔 偿 纠 纷 案 梁 颖 一 方 当 事 人 的 人 身 财 产 安 全 负 有 关 照 和 采 取 措 施 加 以 保 护 的 义 务 由 于 用 人 单 位 对 员 工 的 财 产 安 全 保 障 义 务 尚 未 有 明 确 的 法 律 规 定, 给 审 理 此 类 案 件 带 来 一 定 的 难 度 本 案 从 中 华 人 民 共 和 国 民 法 通 则 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 法 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 等 相 关 规 定 出 发, 结 合 安 全 保 障 义 务 的 一 般 原 理, 认 为 用 人 单 位 对 员 工 财 产 负 有 一 定 的 安 全 保 障 义 务 但 由 于 员 工 的 车 辆 是 被 他 人 所 盗 取, 直 接 的 侵 权 行 为 是 他 人 的 盗 窃 行 为, 故 用 人 单 位 仅 应 在 未 提 供 完 善 安 保 义 务 的 限 度 内 承 担 相 应 的 赔 偿 责 任 案 例 索 引 一 审 : 广 东 省 广 州 市 南 沙 区 人 民 法 院 (2011) 穗 南 法 万 民 初 字 第 120 号 二 审 : 广 东 省 广 州 市 中 级 人 民 法 院 (2011) 穗 中 法 民 一 终 字 第 5365 号 基 本 案 情 原 告 : 黄 某 鸿, 汉 族 被 告 : 浩 兴 公 司 广 州 市 南 沙 区 人 民 法 院 经 审 理 查 明 : 原 告 原 为 被 告 的 员 工, 事 故 发 生 后, 双 方 解 除 劳 动 合 同 2011 年 6 月 12 日, 原 告 购 买 了 价 值 8120 元 ( 含 税 ) 的 雅 马 哈 牌 /Z125T-6 两 轮 摩 托 车 一 台 2011 年 6 月 19 日, 原 告 到 被 告 处 上 夜 班, 上 班 时 将 车 停 放 在 厂 区 旁 边 员 工 宿 舍 区 大 院 内 2011 年 6 月 20 日 上 午, 原 告 下 班 时 发 现 上 述 摩 托 车 被 盗, 遂 报 警 派 出 所 接 报 后 到 场 进 行 勘 查, 并 于 同 日 决 定 立 案 侦 查 庭 审 中, 双 方 均 确 认 被 告 要 求 包 括 原 告 在 内 的 公 司 员 工 将 交 通 工 具 停 放 在 厂 区 旁 员 工 宿 舍 区 大 院 的 指 定 停 放 点, 被 告 未 收 取 停 放 车 辆 的 费 用 该 宿 舍 区 大 院 由 被 告 公 司 及 其 他 工 厂 共 用, 所 有 人 员 基 本 可 以 自 由 出 入 被 告 未 提 交 证 据 证 实 对 其 所 属 员 工 人 身 和 财 产 的 保 护 及 管 理 制 定 了 相 应 的 规 章 制 度 原 告 认 为, 被 告 有 保 障 员 工 财 产 安 全 的 义 务, 被 告 提 供 的 停 放 场 地 未 标 明 只 作 停 放 不 保 管, 且 宿 舍 大 院 区 域 有 保 安 看 守, 故 被 告 有 义 务 对 原 告 的 交 通 工 具 进 行 保 管

16 被 告 认 为, 要 求 被 告 对 原 告 的 财 产 承 担 安 保 义 务 无 法 律 依 据, 宿 舍 大 院 区 域 是 公 共 区 域, 被 告 对 于 原 告 的 财 产 不 承 担 保 管 义 务, 保 安 仅 负 责 看 管 宿 舍 楼 安 全, 不 负 责 宿 舍 大 院 的 安 全 原 告 诉 称 : 原 被 告 之 间 本 存 在 劳 动 关 系, 原 告 一 直 在 被 告 企 业 工 作, 原 告 日 常 上 下 班 交 通 工 具 是 二 轮 摩 托 车 ( 型 号 为 黑 色 雅 马 哈 牌 /ZY125T-6, 于 2011 年 6 月 12 日 购 买 ), 在 上 班 期 间 停 放 在 被 告 提 供 给 员 工 停 车 的 停 车 库 内 2011 年 6 月 20 日, 原 告 下 班 发 现 摩 托 车 被 盗, 遂 报 警 民 警 通 过 调 取 录 像 资 料, 发 现 是 不 法 分 子 盗 窃 摩 托 车, 期 间 工 厂 安 保 人 员 并 没 有 发 现 和 制 止, 到 目 前 为 止 犯 罪 嫌 疑 人 尚 未 归 案 被 告 作 为 用 人 单 位 应 提 供 相 应 的 安 保 措 施 以 保 证 劳 动 者 的 人 身 和 财 产 安 全, 被 告 不 负 责 任 的 行 为 侵 害 了 原 告 合 法 权 益, 因 此, 请 求 法 院 判 令 : 1 被 告 承 担 原 告 丢 失 摩 托 车 的 损 失 共 8120 元 ;2 本 案 的 诉 讼 费 用 由 被 告 承 担 被 告 辩 称 :1 原 告 没 有 证 据 证 明 其 摩 托 车 放 置 在 被 告 的 车 库 里 2 原 告 没 有 证 据 证 明 其 摩 托 车 被 盗, 其 没 有 提 交 其 摩 托 车 被 盗 事 实 的 证 据 3 原 告 没 有 证 据 证 明 其 摩 托 车 的 价 值 是 8120 元 4 原 告 主 张 没 有 法 律 依 据, 原 被 告 之 间 没 有 保 管 合 同 关 系, 被 告 没 有 收 取 原 告 的 保 管 费 5 被 告 没 有 出 具 保 管 车 辆 和 车 辆 进 出 的 凭 证 6 原 被 告 不 形 成 消 费 者 之 间 的 关 系, 故 被 告 对 原 告 的 车 辆 不 承 担 保 管 义 务 总 之, 原 被 告 之 间 不 能 形 成 保 管 关 系, 原 告 提 出 赔 偿 依 法 无 据, 请 法 院 驳 回 原 告 的 诉 讼 请 求 裁 判 结 果 广 州 市 南 沙 区 人 民 法 院 认 为 : 根 据 公 安 机 关 的 立 案 决 定 书, 以 及 原 告 在 公 安 机 关 的 报 案 笔 录, 可 认 定 原 告 在 2011 年 6 月 20 日 在 被 告 厂 区 宿 舍 前 被 盗 去 雅 马 哈 牌 两 轮 摩 托 车 一 辆 原 告 原 是 被 告 的 员 工, 至 车 辆 被 盗 时, 原 告 与 被 告 之 间 尚 存 在 劳 动 合 同 关 系 根 据 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 法 规 定, 用 人 单 位 应 保 障 公 司 员 工 安 全 卫 生 生 产, 并 对 此 承 担 一 定 的 法 律 责 任 根 据 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 第 四 条 第 一 款 规 定 : 用 人 单 位 应 当 依 法 建 立 和 完 善 劳 动 规 章 制 度, 保 障 劳 动 者 享 有 劳 动 权 利 履 行 劳 动 义 务 可 见, 员 工 为 单 位 提 供 劳 动, 单 位 有 义 务 采 取 必 要 合 理 的 措 施 保 障 员 工 在 工 作 期 间 的 生 命 财 产 不 受 非 法 侵 害 员 工 为 用 人 单 位 提 供 劳 动, 用 人 单 位 从 员 工 的 劳 动 中 获 取 利 润, 根 据 获 利 原 则, 用 人 单 位 理 应 采 取 必 要 合 理 的 措 施, 为 员 工 创 造 安 全 良 好 的 生 产 生 活 条 件, 确 保 员 工 的 生 命 和 财 产 安 全 不 受 不 法 侵 害 在 现 代 社 会, 劳 动 的 精 细 化 和 机 械 化 程 度 日 益 提 高, 员 工 在 劳 动 时 必 须 全 神 贯 注, 不 能 苛 求 劳 动 者 在 劳 动 时 还 能 分 散 精 力 去 保 护 自 己 财 产, 从 而 免 遭 可 能 的 危 险 相 对 地, 作 为 用 人 单 位 的 被 告 的 宿 舍 大 院 设 有 围 墙, 亦 聘 用 了 专 门 的 保 安 负 责 安 保, 相 对 于 作 为 员 工 的 原 告 来 说 更 具 有 控 制 危 险 的 能 力 因 此, 被 告 对 原 告 在 上 班 期 间 放 置 于 其 指 定 地 点 的 财 产 应 负 有 一 定 的 安 全 保 障 义 务 根 据 中 华 人 民 共 和 国 民 法 通 则 第 一 百 零 六 条 第 一 款 规 定 : 公 民 法 人 违 反 合 同 或 者 不 履 行 其 他 义 务 的, 应 当 承 担 民 事 责 任 现 原 告 的 车 辆 是 在 原 告 上 夜 班 时, 在 被 告 指 定 的 停 车 点 被 偷, 结 合 被 告 对 于 保 安 人 员 仅 负 责 宿 舍 楼 而 不 负 责 宿 舍 区 大 院 内 安 全, 宿 舍 大 院 内 人 员 可 自 由 出 入 的 陈 述, 可 以 合 理 推 断 被 告 在 安 保 措 施 出 入 人 员 管 理 等 方 面 存 在 不 完 善 的 地 方, 应 当 承 担 相 应 的 赔 偿 责 任 然 而, 由 于 原 告 车 辆 是 被 他 人 所 盗 取, 直 接 的 侵 权 行 为 是 他 人 的 盗 窃 行 为, 故 被 告 仅 应 在 未 提 供 完 善 安 保 义 务 的 限 度 内 承 担 相 应 的 赔 偿 责 任 因 此, 综 合 考 虑 车 辆 被 盗 时 的 实 际 情 况 以 及 被 告 责 任 程 度 等 因 素, 酌 定 被 告 赔

17 偿 原 告 车 辆 损 失 费 2400 元 综 上, 依 据 中 华 人 民 共 和 国 民 法 通 则 第 一 百 零 六 条 第 二 款, 第 一 百 一 十 七 条 第 二 款 第 三 款 之 规 定, 判 决 : 一 被 告 广 州 市 浩 兴 纸 业 有 限 公 司 于 本 判 决 生 效 之 日 起 五 日 内 赔 偿 原 告 黄 某 鸿 2400 元 ; 二 驳 回 原 告 黄 某 鸿 的 其 他 诉 讼 请 求 判 决 后, 被 告 提 起 上 诉 二 审 法 院 作 出 (2011) 穗 中 法 民 一 终 字 第 5365 号 民 事 判 决 予 以 维 持 该 判 决 已 经 发 生 法 律 效 力 案 例 评 析 本 案 为 财 产 损 害 赔 偿 纠 纷, 但 特 殊 之 处 在 于 车 辆 被 盗 之 时, 原 告 和 被 告 之 间 尚 存 在 劳 动 关 系 原 告 的 车 辆 是 为 不 知 名 的 犯 罪 嫌 疑 人 所 盗 取 的, 公 安 部 门 对 此 案 亦 未 有 侦 破 鉴 于 此, 原 告 无 法 向 直 接 侵 权 人 主 张 返 还 或 赔 偿 既 然 主 张 侵 权 赔 偿 的 路 径 无 法 使 原 告 的 权 利 得 到 救 济, 那 么 原 告 应 可 以 双 方 当 时 存 在 劳 动 关 系 为 基 础, 选 择 向 用 人 单 位 主 张 相 关 的 赔 偿 责 任 根 据 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 法 规 定, 用 人 单 位 应 保 障 公 司 员 工 安 全 卫 生 生 产, 员 工 有 获 得 劳 动 安 全 卫 生 保 护 的 权 利 以 及 法 律 规 定 的 其 他 劳 动 权 利 根 据 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 规 定, 用 人 单 位 应 当 依 法 建 立 和 完 善 劳 动 规 章 制 度, 保 障 劳 动 者 享 有 劳 动 权 利 履 行 劳 动 义 务 可 见, 员 工 为 单 位 提 供 劳 动, 单 位 有 义 务 采 取 必 要 合 理 的 措 施 保 障 员 工 在 工 作 期 间 的 生 命 财 产 不 受 非 法 侵 害 用 人 单 位 对 员 工 的 安 全 保 障 义 务, 无 论 从 合 同 义 务 路 径 还 是 从 法 定 义 务 路 径, 均 可 得 以 肯 定 首 先, 从 合 同 义 务 的 途 径 用 人 单 位 与 员 工 双 方 存 在 劳 动 合 同 关 系, 用 人 单 位 对 员 工 财 产 的 安 全 保 障 义 务 可 理 解 为 用 人 单 位 的 一 项 附 随 义 务, 适 用 诚 实 信 用 原 则 其 次, 从 法 定 义 务 的 路 径 安 全 保 障 义 务 的 法 理 基 础 主 要 来 源 如 下 : 一 是 社 会 成 本 理 论 即 要 想 实 现 社 会 的 良 好 控 制, 应 把 义 务 分 配 给 能 以 最 低 的 成 本 负 担 该 义 务 的 人 安 全 保 障 义 务 人 避 免 和 减 轻 该 危 害 发 生 的 成 本 最 低, 故 对 于 节 约 社 会 总 成 本 而 言, 其 应 承 担 必 要 和 适 当 的 安 全 保 障 义 务 二 是 危 险 控 制 理 论 即 安 全 保 障 义 务 源 于 安 全 保 障 义 务 人 对 危 险 源 的 控 制 能 力 安 全 保 障 义 务 人 因 对 其 从 事 社 会 活 动 所 使 用 的 场 所 具 有 他 人 不 可 比 拟 的 控 制 能 力, 其 最 可 能 了 解 整 个 场 所 的 实 际 情 况 预 见 可 能 发 生 的 危 险 和 损 害, 并 且 最 有 可 能 采 取 必 要 的 措 施 防 止 损 害 的 发 生 或 者 使 之 减 轻, 因 此, 由 安 全 保 障 义 务 人 来 控 制 危 险 将 会 是 最 有 效 率 的 三 是 获 利 理 论 对 于 安 全 保 障 义 务 人 来 讲, 其 总 是 能 从 他 自 己 的 行 为 当 中 获 得 一 定 的 利 益 这 些 利 益 不 一 定 都 是 经 济 利 益, 也 可 能 是 社 会 价 值 普 遍 评 价 等 其 他 利 益 虽 然 说 安 全 保 障 义 务 人 本 身 没 有 过 错, 但 是 其 从 行 为 中 获 得 了 利 润, 故 亦 应 承 担 相 应 的 保 障 义 务 四 是 信 赖 关 系 指 基 于 安 全 保 障 义 务 人 开 展 活 动 的 需 要, 在 市 场 机 制 的 激 励 下, 相 对 人 基 于 信 赖 基 础 而 与 安 全 保 障 义 务 人 建 立 一 定 关 系, 安 全 保 障 义 务 人 主 动 地 承 担 起 保 护 相 对 人 的 义 务 五 是 社 会 责 任 理 论 指 社 会 主 体 尤 其 是 像 公 司 这 样 的 具 有 较 强 的 赢 利 能 力 的 主 体, 不 应 该 仅 仅 计 较 个 人 得 失, 还 应 该 承 担 起 一 定 的 社 会 责 任 在 近 代 的 民 法 理 论 当 中, 通 常 认 为 负 担 一 定 限 度 的 安 全 保 障 义 务, 是 安 全 保 障 义 务 人 承 担 一 定 社 会 责 任 在 法 律 上 的 体 现 本 案 中, 原 被 告 在 原 告 车 辆 被 盗 时 尚 存 在 劳 动 关 系 被 告 提 供 给 原 告 等 员 工 存 放 交 通 工 具 的 场 所, 还 配 有 一 定 的 安 保 人 员 被 告 是 场 所 的 提 供 人, 其 最 可 能 了 解 整 个 场 所 的 实 际 情 况, 并 能 采 取 必 要 的 措 施 对 所 存 在 的 可 能 危 险 进 行 风 险 控 制 作 为 重 要 生 产 要 素 的 员 工 为 用 人 单 位 提 供

18 劳 动, 用 人 单 位 从 员 工 的 劳 动 中 获 取 利 润, 双 方 存 在 一 定 程 度 上 的 信 赖 和 人 身 依 附 性 关 系 根 据 获 利 和 信 赖 原 则, 用 人 单 位 理 应 采 取 必 要 合 理 的 措 施, 为 员 工 创 造 安 全 良 好 的 生 产 生 活 条 件, 确 保 员 工 的 生 命 和 财 产 安 全 不 受 不 法 侵 害 根 据 危 险 控 制 理 论, 在 现 代 社 会, 劳 动 的 精 细 化 和 机 械 化 程 度 日 益 提 高, 员 工 在 劳 动 时 必 须 全 神 贯 注, 不 能 苛 求 劳 动 者 在 劳 动 时 还 能 分 散 精 力 去 保 护 自 己 财 产 免 遭 可 能 的 危 险 ; 而 现 代 企 业 一 般 都 有 围 墙 摄 像 头 等 安 保 的 物 质 条 件, 有 专 门 的 保 安 等 负 责 安 保 的 人 力 资 源, 相 对 于 员 工 来 说 更 具 有 控 制 危 险 的 能 力 综 上, 用 人 单 位 对 员 工 的 财 产 应 当 履 行 一 定 的 安 全 保 障 义 务 在 本 案 中, 由 于 原 告 的 车 辆 是 被 他 人 所 盗 取, 直 接 的 侵 权 人 是 实 施 盗 窃 行 为 的 他 人, 故 作 为 被 告 的 用 人 单 位 仅 应 在 未 提 供 完 善 安 保 义 务 的 限 度 内 承 担 相 应 的 赔 偿 责 任 用 人 单 位 对 员 工 财 产 的 安 全 保 障 义 务 应 为 积 极 的 注 意 义 务, 归 责 原 则 上 应 适 用 过 错 原 则 用 人 单 位 对 员 工 的 财 产 损 失 承 担 责 任 的 范 围 应 根 据 用 人 单 位 以 及 员 工 自 身 的 过 错 程 度 财 产 损 失 的 数 额 等 因 素 加 以 确 定, 不 能 要 求 用 人 单 位 对 员 工 的 财 产 损 失 承 担 全 部 赔 偿 责 任 ( 一 审 独 任 审 判 员 : 梁 颖 ) ( 二 审 合 议 庭 成 员 : 黄 咏 梅 杨 玉 芬 徐 满 ) ( 编 写 人 : 广 州 市 南 沙 区 人 民 法 院 梁 颖 )

19 蔡 某 浩 诉 华 北 建 设 集 团 有 限 公 司 田 某 七 佛 山 市 东 谷 软 基 土 木 工 程 有 限 公 司 和 张 某 荣 身 体 权 纠 纷 民 事 判 决 书 广 州 市 南 沙 区 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2012) 穗 南 法 民 一 初 字 第 263 号 原 告 : 蔡 某 浩, 男, 汉 族 委 托 代 理 人 : 李 煜 林, 男, 汉 族 委 托 代 理 人 : 李 梦 琪, 女, 汉 族 被 告 : 华 北 建 设 集 团 有 限 公 司 法 定 代 表 人 : 张 英 田, 职 务 : 董 事 长 委 托 代 理 人 : 刘 鹄, 广 东 四 方 三 和 律 师 事 务 所 律 师 被 告 : 田 某 七, 男, 汉 族 被 告 : 佛 山 市 东 谷 软 基 土 木 工 程 有 限 公 司 法 定 代 表 人 : 陈 广 芝, 职 务 : 总 经 理 上 述 两 被 告 共 同 委 托 代 理 人 : 邓 文 剑, 广 东 正 平 天 成 律 师 事 务 所 律 师 上 述 两 被 告 共 同 委 托 代 理 人 : 邹 晓 冬, 广 东 正 平 天 成 律 师 事 务 所 律 师 被 告 : 张 某 荣, 男, 汉 族 原 告 蔡 某 浩 诉 被 告 华 北 建 设 集 团 有 限 公 司 ( 下 称 华 北 公 司 ) 田 某 七 佛 山 市 东 谷 软 基 土 木 工 程 有 限 公 司 ( 下 称 东 谷 公 司 ) 和 张 某 荣 身 体 权 纠 纷 一 案, 本 院 受 理 后, 依 法 组 成 合 议 庭 公 开 开 庭 进 行 了 审 理 原 告 蔡 某 浩 的 委 托 代 理 人 李 煜 林 李 梦 琪 被 告 华 北 公 司 委 托 代 理 人 刘 鹄 被 告 田 某 七 与 被 告 东 谷 公 司 的 共 同 委 托 代 理 人 邓 文 剑 邹 晓 冬 和 被 告 张 某 荣 到 庭 参 加 了 诉 讼 本 案 现 已 审 理 终 结 原 告 诉 称 :2011 年 7 月 22 日, 被 告 华 北 公 司 雇 请 原 告 到 其 承 包 的 广 州 市 南 沙 区 星 河 湾 房 屋 建 设 项 目 工 地 从 事 砍 树 工 作 同 月 25 日 上 午 原 告 工 作 时, 被 被 告 雇 请 的 挖 掘 机 在 挖 树 过 程 中 砸 伤 头 部 和 肩 部, 造 成 原 告 受 伤 的 事 故 原 告 先 后 被 送 到 广 州 市 南 沙 医 院 广 州 市 第 一 人 民 医 院 和 广 州 市 武 警 医 院 治 疗 原 告 损 失 包 括 : 医 疗 费 元 住 院 伙 食 补 助 费 3300 元 ( 广 州 市 第 一 人 民 医 院 住 院 56 天 广 州 市 武 警 医 院 住 院 10 天, 按 50 元 / 天 计 算 ) 护 理 费 元 ( 住 院 66 天 期 间 需 2 人 护 理, 按 100 元 / 人 / 天 计 算 ) 误 工 费 元 (2011 年 7 月 25 日 至 2012 年 2 月 26 日 定 残 前 一 天 共 217 天, 按 建 筑 行 业 元 / 年 计 算 ) 评 残 费 700 元 残 疾 赔 偿 金 元 (2 个 九 级 伤 残, 按 城 镇 居 民 收 入 标 准 计 算, 即 元 / 年 20 年 22%) 精 神 损 害 抚 慰 金 元 被 抚 养 人 李 某 妹 生 活 费 4068 元 (

20 元 / 年 6 年 22% 6) 被 抚 养 人 蔡 某 和 生 活 费 元 ( 元 / 年 2 年 22%) 被 抚 养 人 李 某 有 元 ( 元 / 年 20 年 22%) 交 通 费 5000 元 ( 住 院 期 间 出 院 后 在 从 化 市 中 心 医 院 复 查 以 及 评 残 发 生 的 费 用 ) 餐 费 1319 元 护 理 用 品 元 营 养 费 8000 元, 共 计 元 原 告 受 雇 于 被 告 华 北 公 司 工 作 时, 被 钩 机 在 挖 树 过 程 中 砸 伤, 被 告 张 某 荣 是 操 作 钩 机 的 驾 驶 员 东 谷 公 司 和 田 某 七 是 钩 机 的 所 有 人, 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 人 身 损 害 赔 偿 纠 纷 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 第 十 一 条 及 相 关 法 律 规 定, 被 告 应 对 原 告 损 失 承 担 连 带 赔 偿 责 任, 扣 除 华 北 公 司 支 付 的 元, 还 应 支 付 元 给 原 告 据 此, 向 法 院 起 诉 请 求 判 令 : 一 被 告 连 带 赔 偿 元 给 原 告 ; 二 本 案 诉 讼 费 用 由 被 告 负 担 华 北 公 司 辩 称 : 原 告 是 承 包 南 沙 项 目 部 砍 树 工 程 的 承 包 人 之 一 当 时 原 告 与 我 方 口 头 约 定 : 树 木 由 原 告 组 织 人 员 砍 伐, 原 告 应 注 意 安 全 事 项, 如 发 生 意 外 与 我 方 无 关 而 且 肇 事 挖 掘 机 是 东 谷 公 司 所 有, 在 施 工 工 程 中 造 成 人 员 伤 亡 由 东 谷 公 司 负 责 东 谷 公 司 工 作 人 员 忽 视 安 全 生 产 规 定, 而 原 告 在 砍 树 过 程 中 要 求 挖 掘 机 帮 忙 挖 树, 没 有 遵 守 最 基 本 的 安 全 生 产 规 定, 没 戴 安 全 帽 导 致 头 部 和 肩 部 被 树 砸 伤 原 告 应 对 本 次 事 故 负 50% 的 责 任, 东 谷 公 司 应 赔 偿 原 告 经 济 损 失 的 50% 对 原 告 请 求 的 赔 偿 项 目 部 分 数 额 计 算 过 高, 应 依 法 核 减 另 外 我 方 为 原 告 垫 付 了 在 广 州 市 第 一 人 民 医 院 和 武 警 医 院 的 医 疗 费 田 某 七 和 东 谷 公 司 共 同 辩 称 : 不 同 意 原 告 要 求 两 被 告 承 担 赔 偿 责 任 的 请 求 张 某 荣 辩 称 : 是 田 某 七 雇 请 我 操 作 挖 掘 机, 华 北 公 司 的 施 工 人 员 让 我 驾 驶 挖 掘 机 将 堆 放 在 一 起 的 树 木 拉 开, 原 告 站 在 挖 掘 机 的 右 后 方, 然 后, 我 在 操 作 过 程 中 使 树 木 打 到 原 告 导 致 受 伤 经 审 理 查 明 : 华 北 公 司 的 经 营 范 围 包 括 房 屋 建 筑 工 程 建 筑 装 修 装 饰 工 程 钢 结 构 工 程 市 政 公 用 工 程 建 筑 防 水 工 程 防 腐 保 温 工 程 机 电 设 备 安 装 工 程 土 石 方 工 程 施 工 其 承 包 了 南 沙 星 河 丹 堤 一 二 期 土 石 方 及 淤 泥 挖 运 工 程 2012 年 7 月 25 日, 原 告 在 该 工 程 工 地 从 事 挖 树 工 作, 而 张 某 荣 在 驾 驶 挖 掘 机 拉 动 堆 放 在 一 起 的 树 木 时, 致 使 树 木 的 树 枝 击 中 原 告, 导 致 原 告 头 部 肩 部 受 伤 原 告 于 事 发 当 日 被 送 往 广 州 市 南 沙 中 心 医 院 救 治, 支 付 门 诊 挂 号 费 7 元 和 医 疗 检 查 费 元, 并 于 同 日 转 至 广 州 市 第 一 人 民 医 院 住 院 治 疗 其 经 诊 断 为 : 1 急 性 重 型 颅 脑 损 伤 (1) 右 侧 大 脑 肿 胀 (2) 颅 底 骨 折 (3) 右 侧 岩 椎 基 底 部 蝶 窦 体 部 颞 骨 枕 骨 颧 弓 多 发 骨 折 (4) 外 伤 性 蛛 网 膜 下 腔 少 量 出 血 (5) 右 侧 头 面 部 皮 肤 擦 伤 (6) 右 耳 廓 皮 裂 伤 ;2 右 下 肺 炎 原 告 经 治 疗 于 2011 年 9 月 19 日 出 院, 住 院 期 间 共 产 生 医 疗 费 元, 其 中 被 告 华 北 公 司 元, 原 告 自 行 支 付 元 广 州 市 第 一 人 民 医 院 脑 系 外 科 另 出 具 救 治 证 明, 内 容 如 下 : 患 者 蔡 某 浩 救 治 期 间 需 现 金 在 医 院 药 房 购 买 救 治 及 脑 功 能 恢 复 药 物 : 单 唾 液 酸 四 己 糖 神 经 节 苷 脂 针 奥 拉 西 坦 针 头 孢 哌 酮 他 唑 巴 坦 针 小 牛 血 清 去 蛋 白 针 鼠 神 经 生 长 因 子 针 等 药 物, 住 院 期 间 因 病 情 危 重, 需 要 家 属 全 程 陪 护 病 情 稳 定 后 由 于 吞 咽 困 难, 建 议 转 耳 鼻 喉 重 点 专 科 : 广 东 省 武 警 医 院 继 续 专 科 治 疗, 特 此 证 明 原 告 为 购 买 上 述 药 物 共 向 广 州 市 第 一 人 民 医 院 穗 康 服 务 公 司 支 付 元,

21 其 中 部 分 票 据 交 由 华 北 公 司 保 管 原 告 出 院 后 于 当 日 又 转 至 中 国 人 民 武 装 警 察 部 队 广 东 省 总 队 医 院 ( 下 称 武 警 医 院 ) 住 院 治 疗, 经 诊 断 为 右 侧 声 带 麻 痹 脑 外 伤 后 其 于 2011 年 9 月 28 日 出 院, 共 产 生 住 院 医 疗 费 元 和 门 诊 费 7 元, 原 告 主 张 自 行 支 付 了 住 院 医 疗 费 其 中 的 2000 元, 但 华 北 公 司 主 张 支 付 了 全 部 住 院 医 疗 费, 并 提 供 有 该 医 院 的 医 疗 费 票 据 复 印 件, 原 告 在 该 复 印 件 上 签 署 如 下 意 见 : 2011 年 9 月 28 日 于 武 警 医 院, 住 院 收 费 收 据 原 件 因 蔡 某 浩 本 人 要 求 要 带 回 从 化 办 理 医 保 报 销, 收 费 收 据 原 件 由 蔡 某 浩 及 家 属 保 管, 原 告 承 认 该 医 疗 费 票 据 原 件 系 从 被 告 处 取 得 该 医 院 另 出 具 出 院 诊 断 证 明, 出 院 医 嘱 建 议 其 出 院 后 于 当 地 医 院 继 续 治 疗, 住 院 期 间 须 陪 护 两 人, 出 院 后 全 休 半 年, 加 强 营 养 原 告 出 院 后 于 2011 年 10 月 13 日 17 日 18 日 和 21 日 在 从 化 市 中 心 医 院 门 诊 治 疗 右 肩 伤 情, 共 支 付 门 诊 挂 号 费 16 元 和 医 疗 费 元 ; 又 于 同 年 11 月 2 日 在 广 州 市 第 一 人 民 医 院 门 诊 治 疗, 支 付 门 诊 挂 号 费 4 元 和 医 疗 费 元 各 被 告 均 确 认 上 述 门 诊 费 用 原 告 委 托 广 东 正 源 法 医 临 床 司 法 鉴 定 所 进 行 伤 残 程 度 评 定, 并 支 付 鉴 定 费 700 元 该 所 于 2012 年 2 月 27 日 出 具 粤 正 源 司 鉴 所 [2012] 临 鉴 字 第 0058 号 司 法 鉴 定 意 见 书, 认 为 原 告 因 脑 外 伤 致 轻 度 智 能 损 伤, 日 常 活 动 能 力 部 分 受 限, 评 定 为 九 级 伤 残 ; 因 外 伤 致 右 侧 声 带 麻 痹, 评 定 为 九 级 伤 残 原 告 为 鉴 定 另 在 广 州 市 脑 科 医 院 检 查 而 支 付 检 查 费 1873 元 原 告 为 农 业 家 庭 户 口, 从 化 市 太 平 镇 共 星 村 民 委 员 会 出 具 证 明, 证 实 原 告 从 2000 年 至 2011 年 在 外 打 工 其 与 配 偶 李 某 有 (1969 年 8 月 3 日 出 生 ) 于 1993 年 11 月 24 日 生 育 儿 子 蔡 某 森, 于 1996 年 5 月 19 日 生 育 儿 子 蔡 某 和 原 告 父 亲 已 经 死 亡, 原 告 母 亲 李 某 妹 于 1938 年 12 月 20 日 出 生 原 告 父 母 共 生 育 六 名 儿 子 ( 包 括 原 告 ), 现 均 已 成 年 前 述 村 民 委 员 会 另 出 具 证 明, 证 实 原 告 母 亲 全 靠 子 女 供 养 在 家 生 活, 没 有 其 他 任 何 经 济 收 入 来 源 原 告 主 张 其 配 偶 李 某 有 无 劳 动 能 力, 需 要 原 告 抚 养, 并 提 供 李 某 有 的 中 山 大 学 附 属 第 一 医 院 门 诊 病 历 疾 病 诊 断 证 明 书, 反 映 其 被 诊 断 为 系 统 性 红 斑 狼 疮, 避 免 日 晒 另 原 告 还 提 供 前 述 村 民 委 员 会 出 具 的 证 明, 证 明 李 某 有 长 期 患 有 红 斑 狼 疮 疾 病, 长 年 吃 药 造 成 李 某 有 长 期 以 来 身 体 虚 弱, 不 能 外 出 劳 动 或 外 出 打 工, 只 能 在 家 养 病, 因 此, 李 某 有 长 期 需 蔡 某 浩 供 养 原 告 确 认 事 故 发 生 后 被 告 华 北 公 司 除 垫 付 医 疗 费 外 还 向 原 告 支 付 了 元, 原 告 同 意 在 上 述 金 额 可 赔 偿 总 额 中 予 以 扣 减, 华 北 公 司 确 认 在 其 已 支 付 的 金 额 中, 超 出 其 应 承 担 责 任 的 部 分 可 在 东 谷 公 司 的 赔 偿 总 额 中 予 以 扣 减 另 查 明, 被 告 华 北 公 司 作 为 甲 方 以 南 沙 项 目 部 的 名 义 与 佛 山 市 南 海 区 九 江 东 谷 软 基 土 木 工 程 有 限 公 司 作 为 乙 方 于 2011 年 3 月 22 日 签 订 挖 掘 机 承 包 合 同, 内 容 如 下 : 为 了 确 保 挖 掘 机 在 承 包 过 程 中 运 转 正 常, 经 甲 乙 双 方 就 挖 掘 机 承 包 有 关 事 宜 进 行 协 商, 特 签 订 本 合 同 承 包 方 式 : 按 开 挖 方 量 计 算 工 程 承 包 费 : 综 合 单 价 每 立 方 米 人 民 币 壹 元 柒 角 元, 综 合 单 价 包 括 完 成 此 项 目 所 需 的 人 工 费 机 械 费 维 修 费 燃 油 费 进 退 场 费 等 乙 方 应 确 保 挖 掘 机 工 作 年 龄 在 五 年 之 内 且 车 况 正 常 甲 方 权 利 义 务 :1 甲 方 负 责 指 定 施 工 计 划,

22 指 挥 安 排 工 作 时 间 与 地 点 乙 方 权 利 与 义 务 :1 乙 方 操 作 人 员 应 具 有 国 家 认 证 的 驾 驶 资 格 2 乙 方 操 作 人 员 必 须 听 从 安 排, 积 极 主 动 配 合 甲 方 责 任 人 员 的 指 挥 并 遵 守 甲 方 的 作 业 时 间 和 规 章 制 度 6 乙 方 应 为 自 己 的 设 备 及 人 员 购 买 意 外 伤 亡 保 险 及 财 产 保 险, 乙 方 在 施 工 过 程 中 造 成 人 员 伤 亡 或 财 产 损 失, 由 乙 方 负 责 甲 方 负 责 人 签 名 并 加 盖 华 北 建 设 集 团 有 限 公 司 ( 南 沙 项 目 部 ) 的 印 章, 田 某 七 在 乙 方 负 责 人 处 处 签 名, 并 在 合 同 骑 缝 处 加 盖 佛 山 市 南 海 区 九 江 东 谷 软 基 土 木 工 程 有 限 公 司 印 章 该 公 司 于 2011 年 12 月 9 日 经 佛 山 市 南 海 区 工 商 行 政 管 理 局 核 准 变 更 登 记 名 称 为 佛 山 市 东 谷 软 基 土 木 工 程 有 限 公 司, 即 本 案 被 告 东 谷 公 司 张 某 荣 随 后 受 田 某 七 指 派 驾 驶 挖 掘 机 进 入 涉 事 工 地 施 工 直 至 发 生 本 案 事 故, 其 确 认 本 人 没 有 领 取 操 作 挖 掘 机 职 业 资 格 证 关 于 原 告 与 华 北 公 司 的 关 系, 各 方 当 事 人 分 别 举 证 的 证 据 陈 述 的 内 容 如 下 : 1 原 告 向 本 院 提 供 证 人 证 言 证 人 蔡 某 峰 陈 述 : 我 是 原 告 的 大 哥, 几 兄 弟 的 职 业 都 是 砍 树 宋 某 强 认 识 事 故 发 生 工 地 的 施 工 人 员, 得 知 有 砍 树 的 工 程 后, 我 和 宋 某 强 一 起 到 工 地 上 与 华 北 公 司 负 责 人 商 谈, 负 责 人 告 知 我 们 砍 树 需 以 工 代 料, 即 每 砍 一 吨 树 需 交 回 100 元, 树 木 则 由 我 们 自 行 处 理 证 人 宋 某 强 陈 述 : 我 有 朋 友 在 涉 事 工 地 的 总 包 方 工 作, 他 告 诉 我 该 工 地 上 由 砍 树 的 活 干, 因 为 我 本 人 对 砍 树 并 不 熟 悉, 但 蔡 桂 锋 平 时 有 做 砍 树 的 工 作 我 就 问 他 要 不 要 一 起 去, 蔡 桂 锋 答 应 后, 我 们 到 工 地 看 情 况 并 与 华 北 公 司 负 责 人 协 商, 负 责 人 告 诉 我 们 砍 树 采 取 以 工 代 料 的 方 式, 即 不 支 付 工 钱 而 是 由 我 们 自 行 处 置 砍 下 的 树 木, 每 砍 下 一 吨 就 支 付 100 元 给 他 们 我 们 砍 树 的 人 之 间 就 按 照 出 卖 树 木 的 所 得 大 家 平 均 分 配 由 我 开 车 负 责 在 从 化 和 南 沙 之 间 接 送 大 家, 并 在 有 空 的 时 候 一 起 整 理 砍 下 的 树 木, 其 他 人 没 有 明 确 分 工, 都 在 一 起 砍 树 工 地 只 是 让 我 们 快 点 开 工 而 没 有 指 定 每 天 具 体 的 工 作 时 间, 砍 树 的 工 具 也 是 由 我 们 自 己 准 备, 树 木 由 原 告 负 责 联 系 车 辆 运 输 2 被 告 华 北 公 司 : 确 认 蔡 某 峰 的 陈 述, 是 其 和 宋 某 强 联 系 具 体 砍 树 事 宜, 但 宋 某 强 联 系 什 么 人 工 作 我 方 不 管 我 方 只 指 定 当 天 砍 树 的 范 围, 由 他 们 砍 树 后 对 树 木 自 行 处 理, 但 需 按 照 每 吨 100 元 的 价 格 支 付 给 我 方, 我 方 不 另 外 支 付 任 何 费 用 因 为 砍 树 没 几 天 就 出 事, 因 此 没 有 结 算 过 费 用 我 方 认 为 是 宋 某 强 雇 请 原 告 进 行 砍 树, 我 方 与 宋 某 强 之 间 是 买 卖 关 系, 将 树 木 卖 给 宋 某 强 关 于 田 某 七 东 谷 公 司 与 华 北 公 司 的 关 系, 各 方 当 事 人 分 别 陈 述 内 容 提 供 证 据 如 下 : 1 东 谷 公 司 : 我 公 司 与 华 北 公 司 签 订 承 包 合 同 后 并 没 有 实 际 履 行, 而 是 由 田 某 七 代 替 履 行 合 同, 费 用 也 是 由 华 北 公 司 直 接 与 其 结 算, 东 谷 公 司 不 需 承 担 合 同 义 务 而 且 田 某 七 将 张 某 荣 派 至 涉 事 工 地 是 受 华 北 公 司 安 排, 即 张 某 荣 是 为 华 北 公 司 提 供 劳 务 2 田 某 七 第 一 次 庭 审 时 陈 述 : 我 是 代 表 东 谷 公 司 签 订 挖 掘 机 承 包 合 同 ; 第 二 次 庭 审 后 又 表 示 : 该 合 同 是 我 借 用 东 谷 公 司 名 义 签 订 的, 东 谷 公 司 是 由 我 朋 友 经 营, 我 并 不 在 该 公 司 工 作 承 包 合 同 的 履 行 不 关 东 谷 公 司 的 事 情, 由 我 负 责 提 供 挖 掘 机 和 司 机, 由 华 北 公 司 直 接 安 排 工 作, 最 后 由 我 与 华 北 公 司 结 算 我 没 有 办 理 施 工 方 面 的 资 质 或 者 许 可 虽 然 合 同 约

23 定 的 内 容 是 挖 掘 土 石 方, 但 华 北 公 司 有 权 安 排 我 方 挖 掘 机 从 事 其 他 工 作, 并 由 华 北 公 司 在 合 同 约 定 的 土 石 方 工 程 之 外 按 照 台 班 费 ( 工 时 费 ) 计 算 报 酬 事 发 时 也 是 华 北 公 司 的 工 作 人 员 安 排 我 方 操 作 挖 掘 机 整 理 树 木 3 华 北 公 司 : 我 方 是 与 东 谷 公 司 签 订 合 同, 不 会 与 没 有 资 质 的 田 某 七 个 人 签 订 合 同 我 方 不 清 楚 田 某 七 和 东 谷 公 司 之 间 内 部 是 什 么 关 系, 因 为 田 某 七 是 工 程 负 责 人, 因 此 工 程 款 均 与 田 某 七 结 算 我 方 仅 安 排 田 某 七 从 事 土 石 方 挖 掘 工 程, 挖 掘 机 挖 树 是 张 某 荣 应 原 告 要 求 而 帮 忙 华 北 公 司 提 供 工 程 款 结 算 单, 反 映 其 与 田 某 七 结 算 报 酬 时 既 有 按 照 装 车 数 计 算, 也 有 按 照 台 班 ( 即 工 作 时 间 ) 计 算 在 本 案 审 理 过 程 中, 原 告 明 确 向 法 院 表 示 放 弃 要 求 张 某 荣 承 担 赔 偿 责 任 的 诉 讼 请 求 原 告 为 证 明 交 通 费 餐 费 支 出, 提 供 了 若 干 交 通 费 票 据 以 及 餐 费 收 据 证 明, 但 没 有 提 供 有 关 护 理 用 品 的 支 出 证 明 各 被 告 均 确 认 原 告 交 通 费 用 不 超 过 1500 元 以 上 事 实, 有 双 方 当 事 人 提 供 的 证 据 和 庭 审 笔 录 为 证, 本 院 依 法 予 以 确 认 本 院 认 为, 根 据 各 方 当 事 人 的 陈 述 以 及 本 案 查 明 的 事 实, 本 案 归 纳 争 议 焦 点 如 下 :1 原 告 与 华 北 公 司 属 于 何 种 法 律 关 系?2 田 某 七 东 谷 公 司 与 华 北 公 司 属 于 何 种 法 律 关 系? 关 于 第 一 个 争 议 焦 点 根 据 原 告 证 人 所 陈 述 的 证 言 以 及 华 北 公 司 的 陈 述, 原 告 等 人 完 成 涉 事 工 地 内 的 砍 树 工 作, 并 按 照 100 元 / 吨 的 价 格 向 华 北 公 司 支 付 费 用 后 自 行 处 理 树 木, 各 方 陈 述 的 内 容 能 够 相 互 印 证, 本 院 予 以 确 认 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 第 二 百 五 十 一 条 第 一 款 规 定 : 承 揽 合 同 是 承 揽 人 按 照 定 作 人 的 要 求 完 成 工 作, 交 付 工 作 成 果, 定 作 人 给 付 报 酬 的 合 同, 本 案 原 告 等 人 与 华 北 公 司 之 间 符 合 承 揽 关 系 的 特 征, 原 告 等 人 根 据 华 北 公 司 的 要 求 完 成 清 理 施 工 工 地 内 树 木 的 工 作, 提 供 的 是 体 力 劳 动 成 果, 是 承 揽 人 ; 后 者 则 以 实 物 ( 树 木 ) 形 式 支 付 相 应 报 酬, 是 定 作 人 原 告 主 张 双 方 之 间 是 雇 佣 关 系 的 主 张 不 成 立, 理 由 如 下 :1 雇 佣 关 系 的 合 同 标 的 是 雇 员 按 照 雇 主 的 指 示 要 求 进 行 的 劳 务 活 动, 而 本 案 原 告 等 人 与 华 北 公 司 之 间 的 合 同 标 的 是 承 揽 人 为 定 作 人 提 供 的 劳 动 成 果 ;2 雇 佣 关 系 中 雇 员 的 劳 动 完 全 受 雇 主 安 排 指 示, 虽 然 本 案 中 原 告 等 人 提 供 劳 动 成 果 的 形 式 仍 表 现 为 体 力 劳 动, 但 是 华 北 公 司 仅 仅 指 定 工 作 区 域, 原 告 等 人 在 劳 动 过 程 中 能 够 自 主 支 配 自 行 安 排 具 体 的 劳 动 分 工, 劳 动 工 具 也 是 由 原 告 等 人 自 行 提 供 ;3 在 雇 佣 关 系 中, 雇 员 从 事 的 工 作 应 当 是 雇 主 生 产 经 营 活 动 范 围 的 内 容, 但 是 本 案 原 告 等 人 所 从 事 的 砍 树 工 作 是 相 对 独 立 的 业 务, 并 非 华 北 公 司 生 产 经 营 活 动 的 组 成 部 分 另 外, 华 北 公 司 主 张 双 方 是 买 卖 合 同 关 系 的 主 张 也 不 成 立, 理 由 如 下 :1 在 买 卖 合 同 关 系 中, 出 卖 人 转 移 标 的 物 的 所 有 权 于 买 受 人, 买 受 人 支 付 相 应 价 款, 合 同 标 的 是 有 偿 转 让 标 的 物 的 所 有 权, 而 本 案 双 方 之 间 的 合 同 标 的 与 之 不 符 ;2 原 告 等 人 获 得 树 木 并 非 因 为 支 付 了 相 应 的 价 款, 而 是 基 于 其 向 华 北 公 司 提 供 了 劳 动 成 果 而 由 后 者 支 付 相 应 报 酬, 只 是 该 报 酬 以 实 物 ( 树 木 ) 的 形 式 支 付 华 北 公 司 按 照 100 元 / 吨 的 标 准 收 取 原 告 等 人 价 款 应 属 于 双 方 对 报 酬 标 准 进 行 调 整 的 约 定, 并 非 原 告 等 人 取 得 树 木 所 有 权 的 对 价 因 此, 原 告 和 华 北 公 司 分 别 主 张 双 方 属 于 雇 佣 关 系 和 买 卖 合 同 关 系 的 主 张 均 没 有 法 律 依 据, 本 院 不 予 采 信 另 外

24 华 北 公 司 主 张 原 告 系 受 宋 某 强 雇 佣 从 事 砍 树 工 作, 但 不 能 提 供 证 据 予 以 证 实, 本 院 亦 不 予 采 信 结 合 本 案 查 明 的 事 实 及 以 上 理 由, 本 院 确 认 原 告 是 与 华 北 公 司 成 立 承 揽 合 同 关 系 的 承 揽 人 之 一, 双 方 属 于 承 揽 合 同 关 系 关 于 第 二 个 争 议 焦 点 东 谷 公 司 与 华 北 公 司 南 沙 项 目 部 订 立 挖 掘 机 承 包 合 同 并 盖 章 确 认, 而 且 田 某 七 在 第 一 次 庭 审 时 亦 确 认 是 代 表 东 谷 公 司 签 订 该 合 同, 因 此 东 谷 公 司 与 华 北 公 司 的 合 同 关 系 依 法 成 立 根 据 合 同 内 容 可 以 确 定, 双 方 属 于 承 揽 合 同 关 系, 即 由 东 谷 公 司 按 照 华 北 公 司 的 要 求 提 供 挖 掘 服 务, 是 承 揽 人, 后 者 据 此 支 付 相 应 报 酬, 是 定 作 人 东 谷 公 司 主 张 订 立 合 同 后 由 田 某 七 代 替 履 行 合 同, 但 未 提 供 证 据 证 实, 也 未 得 到 合 同 相 对 方 华 北 公 司 的 认 可, 故 本 院 不 予 采 信 虽 然 田 某 七 之 后 的 陈 述 又 否 定 自 己 系 代 表 东 谷 公 司 签 订 合 同 的 内 容, 但 没 有 提 供 证 据 证 实 自 己 变 更 后 的 陈 述 内 容, 也 同 样 未 得 到 华 北 公 司 的 认 可, 本 院 亦 不 予 采 信 本 院 认 定 东 谷 公 司 与 华 北 公 司 是 挖 掘 机 承 包 合 同 的 当 事 人, 双 方 是 承 揽 合 同 关 系, 东 谷 公 司 应 当 承 担 此 合 同 的 义 务 以 及 履 行 过 程 当 中 产 生 的 相 应 责 任 田 某 七 在 合 同 订 立 后 指 派 张 某 荣 在 涉 事 工 地 上 操 作 挖 掘 机 应 是 代 表 东 谷 公 司 履 行 该 合 同 的 行 为, 张 某 荣 应 是 华 北 公 司 履 行 该 合 同 的 工 作 人 员, 其 与 田 某 七 无 需 对 原 告 承 担 赔 偿 责 任 虽 然 华 北 公 司 主 张 事 发 时 张 某 荣 系 受 原 告 要 求 帮 忙 而 操 作 挖 掘 机 整 理 树 木, 并 非 其 指 挥 安 排, 但 是 并 没 有 提 供 证 据 予 以 证 实, 而 且 挖 掘 机 承 包 合 同 约 定 : 乙 方 操 作 人 员 必 须 听 从 安 排, 积 极 主 动 配 合 甲 方 责 任 人 员 的 指 挥 在 此 情 况 下, 张 某 荣 在 华 北 公 司 管 理 施 工 的 工 地 内 工 作 时 脱 离 指 挥, 操 作 挖 掘 机 从 事 与 工 作 无 关 事 务 的 主 张 难 以 成 立 根 据 田 某 七 的 陈 述, 张 某 荣 操 作 挖 掘 机 整 理 树 木 属 于 挖 掘 土 石 方 之 外 的 工 作, 是 按 照 台 班 工 时 计 算 报 酬, 而 华 北 公 司 提 供 的 工 程 结 算 单 中 也 反 映 除 了 按 照 装 车 数 ( 即 土 石 方 方 数 ) 计 算 报 酬 外, 还 有 按 照 台 班 计 算 工 时 报 酬 的 形 式, 该 证 据 与 田 某 七 的 陈 述 能 够 相 互 印 证, 加 之 整 理 树 木 的 工 作 符 合 华 北 公 司 的 利 益, 因 此 本 院 认 定 张 某 荣 操 作 挖 掘 机 整 理 树 木 确 系 按 华 北 公 司 要 求 而 为, 是 为 华 北 公 司 提 供 挖 掘 机 服 务, 同 样 属 于 履 行 承 揽 合 同 的 内 容 张 某 荣 在 操 作 挖 掘 机 工 作 过 程 中, 忽 视 安 全, 未 注 意 观 察, 导 致 树 木 树 枝 在 移 动 过 程 中 击 中 原 告 造 成 其 受 伤, 显 然 存 在 过 错 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 第 三 十 四 条 第 一 款 规 定, 用 人 单 位 的 工 作 人 员 因 执 行 工 作 任 务 造 成 他 人 损 害 的, 由 用 人 单 位 承 担 侵 权 责 任 因 此 东 谷 公 司 应 当 对 原 告 承 担 相 应 的 侵 权 责 任 另 外, 原 劳 动 和 社 会 保 障 部 发 布 施 行 的 招 用 技 术 工 种 从 业 人 员 规 定 第 二 条 规 定 : 国 家 实 行 先 培 训 后 上 岗 的 就 业 制 度 用 人 单 位 招 用 从 事 技 术 复 杂 以 及 涉 及 到 国 家 财 产 人 民 生 命 安 全 和 消 费 者 利 益 工 种 ( 职 业 )( 以 下 简 称 技 术 工 种 ) 的 劳 动 者, 必 须 从 取 得 相 应 职 业 资 格 证 书 的 人 员 中 录 用 该 规 定 附 录 持 职 业 资 格 证 书 就 业 的 工 种 ( 职 业 ) 目 录 中 包 含 土 石 方 机 械 操 作 工 类 别, 因 此 挖 掘 机 操 作 工 作 应 当 属 于 国 家 实 行 职 业 准 入 的 范 围, 但 是 张 某 荣 其 并 未 取 得 职 业 资 格 证 书, 东 谷 公 司 指 派 不 具 有 相 应 职 业 资 格 证 书 的 张 某 荣 在 涉 事 工 地 操 作 挖 掘 机, 有 违 上 述 规 定 内 容 另 外, 中 华 人 民 共 和 国 安 全 生 产 法 中 规 定 了 生 产 经 营 单 位 的 安 全 保 障 义 务 : 其 中 第