Microsoft Word - 金茂法律评论 2016年第5期.docx

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1 茂 动 态 茂 律 师 参 与 国 内 商 业 保 理 合 同 ( 示 范 本 ) 法 律 研 讨 会 2016 年 7 月 26 日, 上 海 市 商 业 保 理 同 业 公 会 携 手 中 国 服 务 贸 易 协 会 商 业 保 理 专 业 委 员 会 在 上 海 联 合 举 办 了 国 内 商 业 保 理 合 同 ( 示 范 文 本 ) 法 律 研 讨 会 来 自 于 上 海 市 商 务 委 员 会 市 场 秩 序 处 上 海 市 高 级 人 民 法 院 金 融 庭 上 海 市 第 一 中 级 人 民 法 院 金 融 庭 中 国 ( 上 海 ) 自 由 贸 易 区 法 庭 上 海 仲 裁 委 员 会 上 海 东 方 公 证 处 以 及 中 国 银 行 业 协 会 保 理 专 业 委 员 会 上 海 市 商 业 保 理 同 业 公 会 副 会 长 单 位 代 表 等 四 十 余 位 法 律 专 家 业 界 同 仁 济 济 一 堂, 建 言 献 策 本 所 合 伙 人 万 波 律 师 作 为 上 海 市 商 业 保 理 同 业 公 会 副 会 长 兼 国 内 商 业 保 理 合 同 ( 示 范 文 本 ) 课 题 组 组 长 在 会 上 具 体 介 绍 了 课 题 立 项 的 背 景 议 题 的 选 择 争 议 的 焦 点 本 所 主 任 毛 惠 刚 律 师 本 所 合 伙 人 谢 洁 瑾 律 师 本 所 段 洁 琦 律 师 顾 倩 菁 律 师 一 并 参 与 了 本 次 研 讨 上 海 市 商 业 保 理 同 业 公 会 时 运 福 会 长 中 国 服 务 贸 易 协 会 商 业 保 理 专 业 委 员 会 李 伟 副 秘 书 长 发 表 了 热 情 洋 溢 的 致 辞, 研 讨 会 由 上 海 市 商 业 保 理 同 业 公 会 任 军 霞 秘 书 长 主 持 与 会 专 家 同 仁 围 绕 保 理 商 向 债 权 人 和 债 务 人 同 时 主 张 时 的 管 辖 保 理 商 向 债 权 人 和 债 务 人 同 时 主 张 时 的 诉 讼 主 体 债 务 人 的 抗 辩 权 抵 销 权 应 收 账 款 转 让 和 质 押 的 权 利 冲 突 债 权 人 名 下 保 理 回 款 专 户 内 回 款 的 性 质 和 归 属 商 业 纠 纷 的 认 定 和 处 理 规 则 名 为 保 理 实 为 借 贷 的 认 定 标 准 和 处 理 规 则 保 理 合 同 纠 纷 选 择 仲 裁 的 可 行 性 及 保 理 合 同 纠 纷 选 择 强 制 执 行 公 证 的 可 执 行 性 等 热 点 议 题 展 开 了 真 诚 坦 率 的 讨 论 本 期 内 容 2016 年 第 5 期 茂 动 态 页 1 新 法 速 递 页 4 资 产 证 券 化 市 场 综 述 及 法 律 操 作 概 要 ( 四 ) 页 9 在 国 际 法 领 域 也 应 当 有 亮 剑 精 神 页 12 上 市 公 司 股 权 激 励 计 划 初 探 页 27 关 于 上 海 当 地 病 假 资 计 算 的 实 操 径 研 究 页 33 免 责 声 明 : 本 期 刊 文 章 仅 为 交 流 目 的, 不 代 表 金 茂 律 师 事 务 所 的 法 律 意 见 或 对 法 律 的 解 读 如 果 您 需 要 法 律 咨 询 或 其 他 专 家 意 见, 应 向 具 有 相 关 职 业 资 格 的 专 业 人 士 寻 求 法 律 帮 助 2016 JIN MAO P.R.C. LAWYERS 研 讨 会 最 终 由 上 海 市 高 级 人 民 法 院 金 融 庭 杨 路 庭 长 上 海 市 商 务 委 员 会 市 场 秩 序 处 陈 伟 副 处 长 作 总 结 发 言 杨 路 庭 长 系 统 阐 述 了 包 括 保 理 合 同 纠 纷 在 内 的 金 融 审 判 工 作 的 内 在 规 律 和 考 量 标 准, 并 对 上 海 市 商 业 保 理 同 业 公 会 与 上 海 市 法 院 等 机 构 建 立 长 效 沟 通 机 制 提 出 了 自 己 的 期 望 和 建 议 ; 陈 伟 副 处 长 代 表 保 理 行 业 对 各 位 法 律 专 家 对 国 内 商 业 保 理 合 同 ( 示 范 文 本 ) 及 相 关 议 题 提 出 的 真 知 灼 见 表 示 感 谢, 并 对 上 海 市 商 业 保 理 同 业 公 会 进 一 步 发 挥 平 台 和 服 务 作 用, 成 为 行 业 与 政 府 司 法 机 关 沟 通 的 纽 带 和 桥 梁 提 出 了 要 求 编 辑 部 联 系 信 箱 : ifo.jimao@foxmail.com 欢 迎 发 送 邮 件 订 阅 / 退 订 1

2 茂 动 态 茂 所 获 上 海 股 权 托 管 交 易 中 N 板 专 业 服 务 业 务 资 格 2016 年 7 月 29 日, 上 海 股 权 托 管 交 易 中 心 科 技 创 新 企 业 股 份 转 让 系 统 中 介 机 构 遴 选 委 员 会 召 开 专 业 服 务 业 务 资 格 评 议 会 议, 根 据 上 海 股 权 托 管 交 易 中 心 科 技 创 新 企 业 股 份 转 让 系 统 管 理 办 法 ( 试 行 ) 上 海 股 权 托 管 交 易 中 心 科 技 创 新 企 业 股 份 转 让 系 统 中 介 机 构 业 务 资 格 管 理 规 则 ( 试 行 ) 等 相 关 规 定, 表 决 通 过 了 金 茂 律 师 事 务 所 科 技 创 新 板 (N 板 ) 专 业 服 务 业 务 资 格 申 请 2015 年 12 月 28 日, 上 海 股 权 托 管 交 易 中 心 科 技 创 新 板 ( 简 称 科 创 板 ) 正 式 开 板, 由 此 形 成 了 一 市 三 板 的 格 局 : 在 一 个 市 场 上 海 股 权 托 管 交 易 中 心 中 形 成 非 上 市 股 份 有 限 公 司 股 份 转 让 系 统 ( E 板 ) 中 小 企 业 股 权 报 价 系 统 ( Q 板 ) 和 科 技 创 新 企 业 股 份 转 让 系 统 ( N 板 ) 三 个 板 2016 年 6 月 16 日, 浦 东 新 区 人 民 政 府 印 发 浦 东 新 区 关 于 促 进 中 小 企 业 上 市 挂 牌 的 若 干 意 见 ( 浦 府 [2016]90 号 ), 规 定 对 于 在 上 海 股 权 托 管 交 易 中 心 的 股 权 转 让 系 统 挂 牌 的 新 区 非 上 市 股 份 公 司, 完 成 股 份 制 改 造 后 给 予 60 万 元 补 贴 ; 在 上 海 股 权 托 管 交 易 中 心 的 股 权 转 让 系 统 挂 牌 后 给 予 40 万 元 补 贴 金 茂 律 所 于 2015 年 成 为 上 海 股 权 托 管 交 易 中 心 E 板 Q 板 的 专 业 服 务 机 构 会 员 ( 证 书 编 号 :ZL0201), 为 进 一 步 提 升 法 律 服 务 的 覆 盖 面, 借 助 于 科 技 创 新 企 业 股 份 转 让 系 统 ( N 板 ) 开 板 和 财 政 扶 持 的 契 机, 金 茂 律 所 积 极 响 应 市 场 需 求, 根 据 上 海 股 权 托 管 交 易 中 心 上 海 股 权 托 管 交 易 中 心 科 技 创 新 企 业 股 份 转 让 系 统 中 介 机 构 业 务 资 格 管 理 规 则 ( 试 行 ) 的 要 求 适 时 提 交 了 N 板 专 业 服 务 业 务 资 格 申 请 此 次 获 准 成 为 N 板 专 业 服 务 业 务 资 格, 有 助 于 金 茂 律 所 扩 大 服 务 领 域, 为 上 海 股 权 托 管 交 易 中 心 一 市 三 板 挂 牌 企 业 提 供 全 方 位 的 法 律 服 务 2

3 茂 动 态 茂 所 举 办 2016 最 新 环 境 健 康 安 全 (EHS) 法 规 解 读 与 实 务 研 讨 会 7 月 日, 来 自 全 国 6 个 省 市 15 家 企 业 的 EHS 法 规 及 管 理 人 员 齐 聚 上 海 新 锦 江 大 酒 店, 共 同 参 与 上 海 市 金 茂 律 师 事 务 所 主 办 的 2016 最 新 EHS 法 规 解 读 与 实 务 研 讨 会 本 次 专 题 研 讨 会 邀 请 了 来 自 上 海 市 环 境 保 护 局 上 海 市 安 全 生 产 监 督 管 理 局 上 海 市 固 体 废 物 管 理 中 心 上 海 交 通 大 学 法 学 院 以 及 环 保 安 全 职 业 卫 生 专 业 咨 询 机 构 的 多 位 专 家, 针 对 2016 年 中 国 在 环 保 危 化 应 急 管 理 职 业 卫 生 土 壤 修 复 等 方 面 的 最 新 法 律 法 规 政 策 动 态 等 进 行 专 业 解 读 金 茂 律 师 事 务 所 吴 荣 良 合 伙 人 万 美 律 师 杜 梦 及 宋 陆 超 组 织 并 参 与 了 本 次 活 动 专 家 们 围 绕 着 中 国 当 前 立 法 及 执 法 现 状, 紧 跟 最 新 的 变 化 与 趋 势, 分 别 对 新 职 业 病 防 治 法 修 订 大 气 污 染 防 治 法 的 修 订 新 版 国 家 危 险 废 物 名 录 等 国 家 层 面 的 新 规, 从 立 法 思 路 制 定 过 程 修 改 原 则 企 业 如 何 理 解 适 用 等 方 面 进 行 讲 解 ; 在 地 方 法 规 政 策 层 面, 主 要 对 上 海 市 环 境 保 护 条 例 最 新 修 改 要 点 上 海 市 的 危 险 化 学 品 安 全 管 理 新 规 等, 结 合 企 业 的 实 践 情 况 进 行 深 入 解 读 ; 专 家 们 还 结 合 丰 富 的 实 践 经 验, 对 目 前 企 业 面 临 的 土 壤 和 地 下 水 污 染 风 险 法 规 规 定 及 风 险 防 范 实 践 操 作 安 全 生 产 事 故 与 应 急 管 理 等 内 容 进 行 介 绍 与 探 讨 全 体 与 会 企 业 代 表 最 后 结 合 具 体 案 例, 以 企 业 EHS 管 理 过 程 中 的 法 律 风 险 防 范 与 应 对 为 主 题 展 开 了 热 烈 的 讨 论 和 过 程 模 拟 吴 荣 良 律 师 结 合 丰 富 的 EHS 法 律 服 务 实 践 经 验, 向 各 位 与 会 代 表 介 绍 企 业 如 何 在 管 理 过 程 中 发 现 和 预 防 问 题 如 何 积 极 应 对 和 解 决 已 经 发 现 的 问 题, 以 降 低 公 司 在 EHS 方 面 的 法 律 风 险 来 自 阿 科 玛 阿 克 苏 诺 贝 尔 碧 辟 戴 尔 默 沙 东 庞 贝 捷 宜 家 英 威 达 欧 莱 雅 阿 尔 斯 通 天 汉 环 境 施 贵 宝 常 熟 苏 虞 生 物 医 药 产 业 园 格 林 曼 申 丰 地 质 研 究 所 等 企 业 和 单 位 将 近 30 位 代 表 参 与 了 本 次 研 讨 研 讨 会 最 后, 企 业 代 表 交 流 分 享 了 各 自 在 实 践 过 程 中 遇 到 的 问 题 和 解 决 过 程, 并 表 示 经 过 此 次 活 动, 加 深 了 对 最 新 EHS 法 规 政 策 的 理 解 和 适 用, 对 未 来 的 工 作 开 展 有 很 大 帮 助, 希 望 这 样 的 活 动 能 够 持 续 进 行 3

4 新 法 速 递 国 有 粮 油 仓 储 物 流 设 施 保 护 办 法 ( 国 家 发 展 和 改 革 委 员 会 令 第 40 号 ) 自 2016 年 8 月 1 日 起 施 行 办 法 适 用 范 围 本 办 法 适 用 于 中 华 人 民 共 和 国 境 内 国 有 独 资 国 有 控 股 粮 油 仓 储 单 位 的 粮 油 仓 储 物 流 设 施, 混 合 所 有 制 粮 油 仓 储 单 位 中 涉 及 政 府 性 资 金 资 产 投 入 建 设 维 修 改 造 的 粮 油 仓 储 物 流 设 施 其 他 粮 油 仓 储 物 流 设 施 的 保 护 参 照 本 办 法 本 办 法 所 称 粮 油 仓 储 物 流 设 施 包 括 从 事 粮 油 仓 储 活 动 所 需 的 经 营 场 地, 仓 房 油 罐 等 存 储 设 施, 专 用 道 路 铁 路 码 头 等 物 流 设 施, 以 及 烘 干 设 施 器 材 库 清 理 维 修 车 间 等 附 属 设 施 主 要 负 责 部 门 国 家 粮 食 行 政 管 理 部 门 负 责 全 国 粮 油 仓 储 物 流 设 施 保 护 的 行 业 指 导 和 监 督 管 理, 根 据 国 家 粮 食 收 储 供 应 安 全 保 障 需 要, 制 定 全 国 粮 油 仓 储 物 流 设 施 建 设 规 划, 建 立 健 全 粮 油 仓 储 物 流 设 施 淘 汰 更 新 及 保 护 机 制, 将 粮 油 仓 储 物 流 设 施 保 护 情 况 纳 入 粮 食 安 全 省 长 责 任 制 监 督 考 核 体 系 粮 油 仓 储 单 位 的 义 务 粮 油 仓 储 单 位 应 当 自 设 立 或 者 开 始 从 事 粮 油 仓 储 活 动 之 日 起 30 个 工 作 日 内, 依 法 将 粮 油 仓 储 物 流 设 施 等 情 况 向 所 在 地 粮 食 行 政 管 理 部 门 备 案 粮 油 仓 储 物 流 设 施 规 模 用 途 发 生 变 化 的, 也 应 当 及 时 备 案 粮 油 仓 储 单 位 应 当 建 立 健 全 粮 油 仓 储 物 流 设 施 管 理 和 使 用 制 度, 定 期 检 查 评 估 维 护 保 养, 做 好 记 录 建 立 档 案, 并 按 照 规 定 向 粮 食 行 政 管 理 部 门 提 供 相 关 情 况 出 租 出 借 相 关 规 定 粮 油 仓 储 单 位 出 租 出 借 粮 油 仓 储 物 流 设 施, 应 当 与 承 租 方 签 订 合 同, 明 确 双 方 权 利 义 务, 并 自 签 订 之 日 起 30 个 工 作 日 内 向 粮 油 仓 储 物 流 设 施 所 在 地 粮 食 行 政 管 理 部 门 备 案 出 租 出 借 不 得 破 坏 粮 油 仓 储 物 流 设 施 的 功 能, 不 得 危 及 粮 油 仓 储 单 位 的 粮 油 储 存 安 全 禁 止 开 展 的 事 项 在 粮 油 储 存 区 内 及 临 近 区 域, 不 得 开 展 可 能 危 及 粮 油 仓 储 物 流 设 施 安 全 和 粮 油 储 存 安 全 的 活 动, 不 得 在 安 全 距 离 内 设 置 新 的 污 染 源 危 险 源 设 施 维 修 改 造 或 新 建 扩 建 的 资 金 来 源 为 保 持 或 升 级 粮 油 仓 储 物 流 设 施 功 能, 弥 补 仓 容 缺 口, 进 行 维 修 改 造 或 新 建 扩 建, 各 级 人 民 政 府 粮 食 行 政 管 理 部 门 应 当 协 调 有 关 部 门 给 予 资 金 政 策 等 支 持 各 级 人 民 政 府 粮 食 行 政 管 理 部 门 的 监 管 义 务 各 级 人 民 政 府 粮 食 行 政 管 理 部 门 应 当 调 查 和 掌 握 辖 区 内 粮 油 仓 储 物 流 设 施 的 存 量 及 变 化 情 况, 按 照 粮 食 流 通 统 计 制 度 规 定 逐 级 上 报, 并 建 立 专 门 档 案 对 任 何 公 民 法 人 和 其 他 组 织 从 事 违 法 事 由 的 处 罚 任 何 公 民 法 人 和 其 他 组 织 违 反 本 办 法 规 定 拆 除 迁 移 粮 油 仓 储 物 流 设 施, 非 法 侵 占 损 坏 粮 油 仓 储 物 流 设 施 或 者 擅 自 改 变 其 用 途, 由 粮 油 仓 储 物 流 设 施 所 在 地 粮 食 行 政 管 理 部 门 责 令 其 限 期 改 正, 并 依 法 予 以 警 告 或 者 罚 款 ; 有 违 法 所 得 的, 没 收 违 法 所 得 ; 造 成 财 产 损 失 的, 依 法 承 担 民 事 赔 偿 责 任 ; 构 成 犯 罪 的, 依 法 追 究 刑 事 责 任 中 止 政 策 性 粮 油 储 存 任 务 的 情 形 粮 油 仓 储 单 位 因 自 身 原 因 导 致 粮 油 仓 储 物 流 设 施 发 生 重 大 损 失 损 坏, 应 当 中 止 其 政 策 性 粮 油 储 存 任 务 相 关 评 述 国 家 发 改 委 日 前 制 定 的 国 有 粮 油 仓 储 物 流 设 施 保 护 办 法, 将 自 2016 年 8 月 1 日 起 施 办 法 对 国 有 粮 油 仓 储 物 流 设 施 9 的 保 护 措 施 监 督 管 理 法 律 责 任 等 作 出 详 细 规 定 要 求 粮 油 仓 储 单 位 应 当 建 立 健 全 粮 油 仓 储 物 流 设 施 管 理 和 使 用 制 度, 定 期 检 查 评 估 维 护 保 养, 做 好 记 录, 建 立 档 案 还 规 定 在 粮 油 储 存 区 内 及 邻 近 区 域, 不 得 在 安 全 距 离 内 设 置 新 的 污 染 源 危 险 源 等 办 法 的 实 施 将 有 利 于 加 强 国 有 粮 油 仓 储 物 流 设 施 保 护, 保 证 粮 油 仓 储 能 满 保 障 国 家 粮 食 安 全 的 需 要 4

5 新 法 速 递 移 动 互 联 网 应 用 程 序 信 息 服 务 管 理 规 定 自 2016 年 8 月 1 日 起 施 行 监 管 的 范 围 在 中 华 人 民 共 和 国 境 内 通 过 移 动 互 联 网 应 用 程 序 提 供 信 息 服 务, 从 事 互 联 网 应 用 商 店 服 务, 应 当 遵 守 本 规 定 监 管 主 体 国 家 互 联 网 信 息 办 公 室 负 责 全 国 移 动 互 联 网 应 用 程 序 信 息 内 容 的 监 督 管 理 执 法 工 作 地 方 互 联 网 信 息 办 公 室 依 据 职 责 负 责 本 行 政 区 域 内 的 移 动 互 联 网 应 用 程 序 信 息 内 容 的 监 督 管 理 执 法 工 作 提 供 信 息 服 务 的 程 序 通 过 移 动 互 联 网 应 用 程 序 提 供 信 息 服 务, 应 当 依 法 取 得 法 律 法 规 规 定 的 相 关 资 质 从 事 互 联 网 应 用 商 店 服 务, 还 应 当 在 业 务 上 线 运 营 三 十 日 内 向 所 在 地 省 自 治 区 直 辖 市 互 联 网 信 息 办 公 室 备 案 禁 止 的 行 为 移 动 互 联 网 应 用 程 序 提 供 者 和 互 联 网 应 用 商 店 服 务 提 供 者 不 得 利 用 移 动 互 联 网 应 用 程 序 从 事 危 害 国 家 安 全 扰 乱 社 会 秩 序 侵 犯 他 人 合 法 权 益 等 法 律 法 规 禁 止 的 活 动, 不 得 利 用 移 动 互 联 网 应 用 程 序 制 作 复 制 发 布 传 播 法 律 法 规 禁 止 的 信 息 内 容 互 联 网 应 用 商 店 服 务 提 供 者 的 管 理 责 任 互 联 网 应 用 商 店 服 务 提 供 者 应 当 对 应 用 程 序 提 供 者 履 行 以 下 管 理 责 任 : ( 一 ) 对 应 用 程 序 提 供 者 进 行 真 实 性 安 全 性 合 法 性 等 审 核, 建 立 信 用 管 理 制 度, 并 向 所 在 地 省 自 治 区 直 辖 市 互 联 网 信 息 办 公 室 分 类 备 案 ( 二 ) 督 促 应 用 程 序 提 供 者 保 护 用 户 信 息, 完 整 提 供 应 用 程 序 获 取 和 使 用 用 户 信 息 的 说 明, 并 向 用 户 呈 现 ( 三 ) 督 促 应 用 程 序 提 供 者 发 布 合 法 信 息 内 容, 建 立 健 全 安 全 审 核 机 制, 配 备 与 服 务 规 模 相 适 应 的 专 业 人 员 ( 四 ) 督 促 应 用 程 序 提 供 者 发 布 合 法 应 用 程 序, 尊 重 和 保 护 应 用 程 序 提 供 者 的 知 识 产 权 对 违 反 前 款 规 定 的 应 用 程 序 提 供 者, 视 情 采 取 警 示 暂 停 发 布 下 架 应 用 程 序 等 措 施, 保 存 记 录 并 向 有 关 主 管 部 门 报 告 上 海 市 推 进 国 际 航 运 中 心 建 设 条 例 ( 上 海 市 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 公 告 第 41 号 ) 自 2016 年 8 月 1 日 起 施 行 主 要 责 任 机 构 本 市 设 立 的 上 海 国 际 航 运 中 心 建 设 议 事 协 调 机 构, 负 责 协 调 推 进 上 海 国 际 航 运 中 心 建 设 的 有 关 工 作 议 事 协 调 机 构 办 公 室 设 在 市 交 通 行 政 管 理 部 门, 负 责 有 关 日 常 工 作 建 设 资 金 的 来 源 本 市 设 立 上 海 国 际 航 运 中 心 建 设 发 展 资 金, 纳 入 同 级 财 政 预 算, 为 推 进 上 海 国 际 航 运 中 心 建 设 提 供 资 金 扶 持 本 市 鼓 励 境 内 外 各 种 社 会 资 本 通 过 设 立 航 运 基 金 等 方 式 参 与 上 海 国 际 航 运 中 心 建 设, 为 航 运 业 的 发 展 提 供 资 金 服 务 组 织 利 用 土 地 规 划 时 的 义 务 市 规 划 国 土 资 源 海 洋 等 行 政 管 理 部 门 和 区 县 人 民 政 府 在 组 织 编 制 土 地 利 用 规 划 时, 应 当 保 障 上 海 国 际 航 运 中 心 建 设 用 地 和 水 域 需 求, 并 为 设 立 临 港 经 济 临 空 经 济 等 产 业 园 区 预 留 土 地 和 水 域 针 对 不 符 合 标 准 化 船 型 的 措 施 本 市 按 照 国 家 推 进 实 施 内 河 运 输 船 舶 标 准 化 的 规 定, 对 不 符 合 标 准 化 船 型 的 船 舶, 采 取 资 金 补 贴 等 措 施, 引 导 实 施 更 新 和 改 建 港 口 经 营 人 的 义 务 港 口 经 营 人 应 当 在 提 供 港 口 装 卸 仓 储 船 舶 供 应 等 服 务 的 基 础 上, 通 过 各 种 方 式 拓 展 贸 易 金 融 咨 询 等 现 代 港 口 服 务 功 能 港 口 经 营 人 应 当 建 立 服 务 收 费 目 录 清 单 制 度, 公 示 服 务 内 容 收 费 项 目 和 收 费 标 准, 接 受 社 会 监 督, 为 航 运 相 关 企 业 提 供 公 平 优 质 的 服 务 登 记 制 度 的 规 定 海 事 部 门 应 当 简 化 登 记 手 续, 完 善 登 记 内 容, 优 化 船 舶 登 记 及 相 关 业 务 流 程, 为 船 舶 营 运 融 资 保 险 修 造 交 易 等 提 供 便 捷 高 效 的 船 舶 登 记 服 务 本 市 应 当 根 据 国 家 有 关 规 定, 探 索 建 立 中 国 ( 上 海 ) 自 由 贸 易 试 验 区 国 际 船 舶 登 记 制 度 上 海 航 运 交 易 所 的 义 务 上 海 航 运 交 易 所 等 专 业 机 构 应 当 为 航 运 交 易 业 务 的 开 展 创 造 便 利 条 件, 规 范 航 运 交 易 行 为, 提 供 航 运 交 易 动 态 信 息, 拓 展 航 运 信 息 加 工 与 发 布 等 公 共 服 务 功 能, 维 护 航 运 交 易 市 场 公 平 有 序, 促 进 航 运 交 易 和 相 关 业 务 的 发 展 本 市 支 持 上 海 航 运 交 易 所 按 照 国 家 规 定 开 展 集 装 箱 班 轮 运 价 备 案 工 作 上 海 航 运 交 易 所 等 专 业 机 构 应 当 根 据 市 场 需 要 开 发 航 运 指 数, 提 升 上 海 航 运 指 数 的 国 际 影 响 力 船 运 营 商 环 境 建 设 本 市 在 上 海 国 际 航 运 中 心 建 设 中 依 法 推 行 外 商 投 资 准 入 和 市 场 准 入 负 面 清 单 管 理 制 度 5

6 新 法 速 递 上 市 公 司 股 权 激 励 管 理 办 法 ( 中 国 证 券 监 督 管 理 委 员 会 令 第 126 号 ) 自 2016 年 8 月 13 日 施 行 本 办 法 的 适 用 范 围 上 市 公 司 以 限 制 性 股 票 股 票 期 权 实 行 股 权 激 励 的, 适 用 本 办 法 ; 以 法 律 行 政 法 规 允 许 的 其 他 方 式 实 行 股 权 激 励 的, 参 照 本 办 法 有 关 规 定 执 行 本 办 法 适 用 于 股 票 在 上 海 深 圳 证 券 交 易 所 上 市 的 公 司 禁 止 实 行 股 权 激 励 的 情 形 ( 一 ) 最 近 一 个 会 计 年 度 财 务 会 计 报 告 被 注 册 会 计 师 出 具 否 定 意 见 或 者 无 法 表 示 意 见 的 审 计 报 告 ;( 二 ) 最 近 一 个 会 计 年 度 财 务 报 告 内 部 控 制 被 注 册 会 计 师 出 具 否 定 意 见 或 无 法 表 示 意 见 的 审 计 报 告 ;( 三 ) 上 市 后 最 近 36 个 月 内 出 现 过 未 按 法 律 法 规 公 司 章 程 公 开 承 诺 进 行 利 润 分 配 的 情 形 ;( 四 ) 法 律 法 规 规 定 不 得 实 行 股 权 激 励 的 ;( 五 ) 中 国 证 监 会 认 定 的 其 他 情 形 激 励 对 象 的 范 围 激 励 对 象 可 以 包 括 上 市 公 司 的 董 事 高 级 管 理 人 员 核 心 技 术 人 员 或 者 核 心 业 务 人 员, 以 及 公 司 认 为 应 当 激 励 的 对 公 司 经 营 业 绩 和 未 来 发 展 有 直 接 影 响 的 其 他 员 工, 但 不 应 当 包 括 独 立 董 事 和 监 事 在 境 内 工 作 的 外 籍 员 工 任 职 上 市 公 司 董 事 高 级 管 理 人 员 核 心 技 术 人 员 或 者 核 心 业 务 人 员 的, 可 以 成 为 激 励 对 象 不 得 成 为 激 励 对 象 的 情 形 单 独 或 合 计 持 有 上 市 公 司 5% 以 上 股 份 的 股 东 或 实 际 控 制 人 及 其 配 偶 父 母 子 女, 不 得 成 为 激 励 对 象 下 列 人 员 也 不 得 成 为 激 励 对 象 : ( 一 ) 最 近 12 个 月 内 被 证 券 交 易 所 认 定 为 不 适 当 人 选 ; ( 二 ) 最 近 12 个 月 内 被 中 国 证 监 会 及 其 派 出 机 构 认 定 为 不 适 当 人 选 ; ( 三 ) 最 近 12 个 月 内 因 重 大 违 法 违 规 行 为 被 中 国 证 监 会 及 其 派 出 机 构 行 政 处 罚 或 者 采 取 市 场 禁 入 措 施 ; ( 四 ) 具 有 公 司 法 规 定 的 不 得 担 任 公 司 董 事 高 级 管 理 人 员 情 形 的 ; ( 五 ) 法 律 法 规 规 定 不 得 参 与 上 市 公 司 股 权 激 励 的 ; ( 六 ) 中 国 证 监 会 认 定 的 其 他 情 形 标 的 股 票 的 来 源 拟 实 行 股 权 激 励 的 上 市 公 司, 可 以 下 列 方 式 作 为 标 的 股 票 来 源 :( 一 ) 向 激 励 对 象 发 行 股 份 ; ( 二 ) 回 购 本 公 司 股 份 ;( 三 ) 法 律 行 政 法 规 允 许 的 其 他 方 式 6 股 权 激 励 计 划 的 有 效 期 股 权 激 励 计 划 的 有 效 期 从 首 同 时 实 行 多 期 股 权 激 励 计 划 的 相 关 规 定 同 时 实 行 多 期 股 权 激 励 计 划 的, 各 期 激 励 计 划 设 立 的 公 司 业 绩 指 标 应 当 保 持 可 比 性, 后 期 激 励 计 划 的 公 司 业 绩 指 标 低 于 前 期 激 励 计 划 的, 上 市 公 司 应 当 充 分 说 明 其 原 因 与 合 理 性 上 市 公 司 全 部 在 有 效 期 内 的 股 权 激 励 计 划 所 涉 及 的 标 的 股 票 总 数 累 计 不 得 超 过 公 司 股 本 总 额 的 10% 非 经 股 东 大 会 特 别 决 议 批 准, 任 何 一 名 激 励 对 象 通 过 全 部 在 有 效 期 内 的 股 权 激 励 计 划 获 授 的 本 公 司 股 票, 累 计 不 得 超 过 公 司 股 本 总 额 的 1% 预 留 权 益 的 规 定 上 市 公 司 在 推 出 股 权 激 励 计 划 时, 可 以 设 置 预 留 权 益, 预 留 比 例 不 得 超 过 本 次 股 权 激 励 计 划 拟 授 予 权 益 数 量 的 20% 上 市 公 司 应 当 在 股 权 激 励 计 划 经 股 东 大 会 审 议 通 过 后 12 个 月 内 明 确 预 留 权 益 的 授 予 对 象 ; 超 过 12 个 月 未 明 确 激 励 对 象 的, 预 留 权 益 失 效 股 票 期 权 可 行 权 之 日 的 规 定 股 票 期 权 授 权 日 与 获 授 股 票 期 权 首 次 可 行 权 日 之 间 的 间 隔 不 得 少 于 12 个 月 股 权 激 励 计 划 内 容 表 决 的 规 定 股 东 大 会 应 当 对 本 办 法 第 九 条 规 定 的 股 权 激 励 计 划 内 容 进 行 表 决, 并 经 出 席 会 议 的 股 东 所 持 表 决 权 的 2/3 以 上 通 过 除 上 市 公 司 董 事 监 事 高 级 管 理 人 员 单 独 或 合 计 持 有 上 市 公 司 5% 以 上 股 份 的 股 东 以 外, 其 他 股 东 的 投 票 情 况 应 当 单 独 统 计 并 予 以 披 露 上 市 公 司 股 东 大 会 审 议 股 权 激 励 计 划 时, 拟 为 激 励 对 象 的 股 东 或 者 与 激 励 对 象 存 在 关 联 关 系 的 股 东, 应 当 回 避 表 决 授 出 权 益 前 上 市 公 司 的 义 务 上 市 公 司 在 向 激 励 对 象 授 出 权 益 前, 董 事 会 应 当 就 股 权 激 励 计 划 设 定 的 激 励 对 象 获 授 权 益 的 条 件 是 否 成 就 进 行 审 议, 独 立 董 事 及 监 事 会 应 当 同 时 发 表 明 确 意 见 律 师 事 务 所 应 当 对 激 励 对 象 获 授 权 益 的 条 件 是 否 成 就 出 具 法 律 意 见 上 市 公 司 向 激 励 对 象 授 出 权 益 与 股 权 激 励 计 划 的 安 排 存 在 差 异 时, 独 立 董 事 监 事 会 ( 当 激 励 对 象 发 生 变 化 时 ) 律 师 事 务 所 独 立 财 务 顾 问 ( 如 有 ) 应 当 同 时 发 表 明 确 意 见 激 励 方 案 变 更 的 信 息 披 露 规 定 股 东 大 会 审 议 股 权 激 励 计 划 前, 上 市 公 司 拟 对 股 权 激 励 方 案 进 行 变 更 的, 变 更 议 案 经 董 事 会 审 议 通 过 后, 上 市 公 司 应 当 及 时 披 露 董 事 会 决 议 公 告, 同 时 披 露 变 更 原 因 变 更 内 容 及 独 立 董 事 监 事 会 律 师 事 务 所 意 见 终 止 实 施 股 权 激 励 的 信 息 披 露 规 定 上 市 公 司 终 止 实 施 股 权 激 励 的, 终 止 实 施 议 案 经 股 东 大 会 或 董 事 会 审 议 通 过 后, 上 市 公 司 应 当 及 时 披 露 股 东 大 会 决 议 公 告 或 董 事 会 决 议 公 告, 并 对 终 止 实 施 股 权 激 励 的 原 因 股 权 激 励 已 筹 划 及 实 施 进 展 终 止 实 施 股 权 激 励 对 上 市 公 司 的 可 能 影 响 等 作 出 说 明, 并 披 露 律 师 事 务 所 意 见

7 新 法 速 递 上 海 市 企 业 工 资 支 付 办 法 ( 沪 人 社 综 发 [2016]29 号 ) 自 2016 年 8 月 1 日 施 行 适 用 范 围 本 办 法 适 用 于 本 市 行 政 区 域 内 的 各 类 企 业 和 与 之 形 成 劳 动 关 系 的 劳 动 者 个 体 经 济 组 织 民 办 非 企 业 单 位 以 及 依 法 成 立 的 会 计 师 事 务 所 律 师 事 务 所 基 金 会 等 组 织 和 与 之 形 成 劳 动 关 系 的 劳 动 者 参 照 执 行 工 资 的 定 性 本 办 法 所 称 工 资 是 指 企 业 根 据 国 家 和 本 市 的 规 定, 以 货 币 形 式 支 付 给 劳 动 者 的 劳 动 报 酬, 包 括 计 时 工 资 计 件 工 资 奖 金 津 贴 补 贴 加 班 工 资 等 支 付 形 式 工 资 应 当 以 法 定 货 币 形 式 支 付 企 业 工 资 发 放 企 业 应 当 每 月 至 少 支 付 一 次 工 资, 支 付 工 资 的 具 体 日 期 由 企 业 与 劳 动 者 约 定 如 遇 法 定 休 假 节 日 或 休 息 日, 通 过 银 行 发 放 工 资 的, 不 得 推 迟 支 付 工 资 ; 直 接 发 放 工 资 的, 应 提 前 支 付 工 资 对 实 行 年 薪 制 或 按 考 核 周 期 兑 现 工 资 的 劳 动 者, 企 业 应 当 每 月 按 不 低 于 最 低 工 资 的 标 准 预 付 工 资, 年 终 或 考 核 周 期 期 满 时 结 算 参 加 社 会 活 动 的 工 资 认 定 劳 动 者 在 法 定 工 作 时 间 内 依 法 参 加 社 会 活 动 的, 企 业 应 视 同 其 提 供 了 正 常 劳 动 而 支 付 工 资 加 班 假 期 工 资 的 计 算 企 业 安 排 劳 动 者 加 班 的, 应 当 按 规 定 支 付 加 班 工 资 劳 动 者 在 依 法 享 受 婚 假 丧 假 探 亲 假 病 假 等 假 期 期 间, 企 业 应 当 按 规 定 支 付 假 期 工 资 加 班 工 资 和 假 期 工 资 的 计 算 基 数 为 劳 动 者 所 在 岗 位 相 对 应 的 正 常 出 勤 月 工 资, 不 包 括 年 终 奖, 上 下 班 交 通 补 贴 工 作 餐 补 贴 住 房 补 贴, 中 夜 班 津 贴 夏 季 高 温 津 贴 加 班 工 资 等 特 殊 情 况 下 支 付 的 工 资 加 班 工 资 和 假 期 工 资 的 计 算 基 数 确 定 的 原 则 ( 一 ) 劳 动 合 同 对 劳 动 者 月 工 资 有 明 确 约 定 的, 按 劳 动 合 同 约 定 的 劳 动 者 所 在 岗 位 相 对 应 的 月 工 资 确 定 ; 实 际 履 行 与 劳 动 合 同 约 定 不 一 致 的, 按 实 际 履 行 的 劳 动 者 所 在 岗 位 相 对 应 的 月 工 资 确 定 ( 二 ) 劳 动 合 同 对 劳 动 者 月 工 资 未 明 确 约 定, 集 体 合 同 ( 工 资 专 项 集 体 合 同 ) 对 岗 位 相 对 应 的 月 工 资 有 约 定 的, 按 集 体 合 同 ( 工 资 专 项 集 体 合 同 ) 约 定 的 与 劳 动 者 岗 位 相 对 应 的 月 工 资 确 定 ( 三 ) 劳 动 合 同 集 体 合 同 ( 工 资 专 项 集 体 合 同 ) 对 劳 动 者 月 工 资 均 无 约 定 的, 按 劳 动 者 正 常 出 勤 月 依 照 本 办 法 第 二 条 规 定 的 工 资 ( 不 包 括 加 班 工 资 ) 的 70% 确 定 加 班 工 资 和 假 期 工 资 的 计 算 基 数 不 得 低 于 本 市 规 定 的 最 低 工 资 标 准 法 律 法 规 另 有 规 定 的, 从 其 规 定 延 迟 支 付 的 规 定 企 业 确 因 生 产 经 营 困 难, 资 金 周 转 受 到 影 响, 暂 时 无 法 按 时 支 付 工 资 的, 经 与 本 企 业 工 会 或 职 工 代 表 协 商 一 致, 可 以 延 期 在 一 个 月 内 支 付 劳 动 者 工 资, 延 期 支 付 工 资 的 时 间 应 告 知 全 体 劳 动 者 试 用 期 间 的 工 资 支 付 标 准 劳 动 者 在 试 用 期 间 提 供 了 正 常 劳 动, 企 业 支 付 的 工 资 不 得 低 于 本 企 业 相 同 岗 位 最 低 档 工 资 的 80% 或 者 不 得 低 于 劳 动 合 同 约 定 工 资 的 80%, 并 不 得 低 于 本 市 规 定 的 最 低 工 资 标 准 在 法 定 标 准 工 作 时 间 以 外 工 作 的 工 资 支 付 标 准 企 业 根 据 实 际 需 要 安 排 劳 动 者 在 法 定 标 准 工 作 时 间 以 外 工 作 的, 应 以 本 办 法 第 九 条 确 定 的 计 算 基 数, 按 以 下 标 准 支 付 加 班 工 资 : ( 一 ) 安 排 劳 动 者 在 日 法 定 标 准 工 作 时 间 以 外 延 长 工 作 时 间 的, 按 照 不 低 于 劳 动 者 本 人 小 时 工 资 的 150% 支 付 ; ( 二 ) 安 排 劳 动 者 在 休 息 日 工 作, 而 又 不 能 安 排 补 休 的, 按 照 不 低 于 劳 动 者 本 人 日 或 小 时 工 资 的 200% 支 付 ; ( 三 ) 安 排 劳 动 者 在 法 定 休 假 节 日 工 作 的, 按 照 不 低 于 劳 动 者 本 人 日 或 小 时 工 资 的 300% 支 付 7

8 新 法 速 递 日 工 资 小 时 工 资 的 计 算 日 工 资 按 月 工 资 除 以 每 月 平 均 计 薪 天 数 天 计 算 ; 小 时 工 资 按 日 工 资 除 以 8 小 时 计 算 采 取 公 共 卫 生 预 防 控 制 措 施 期 间 的 工 资 计 算 在 采 取 公 共 卫 生 预 防 控 制 措 施 时, 劳 动 者 疑 似 患 传 染 病 或 者 病 原 携 带 者 的 密 切 接 触 者, 经 隔 离 观 察 后 的, 企 业 应 当 视 同 劳 动 者 提 供 正 常 劳 动, 支 付 其 隔 离 观 察 期 间 的 工 资 企 业 可 以 代 扣 工 资 的 情 形 ( 一 ) 代 缴 应 由 劳 动 者 个 人 缴 纳 的 个 人 所 得 税 ; ( 二 ) 代 缴 应 由 劳 动 者 个 人 承 担 的 社 会 保 险 费 和 住 房 公 积 金 ; ( 三 ) 按 法 院 判 决 裁 定 代 扣 的 抚 养 费 赡 养 费 ; ( 四 ) 法 律 法 规 规 定 可 以 从 劳 动 者 工 资 中 扣 除 的 其 他 解 除 劳 动 合 同 的 工 资 计 算 企 业 解 除 劳 动 者 的 劳 动 合 同, 引 起 劳 动 争 议, 劳 动 人 事 争 议 仲 裁 部 门 或 人 民 法 院 裁 决 撤 消 企 业 原 决 定, 并 且 双 方 恢 复 劳 动 关 系 的, 企 业 应 当 支 付 劳 动 者 在 调 解 仲 裁 诉 讼 期 间 的 工 资 其 标 准 为 企 业 解 除 劳 动 合 同 前 12 个 月 劳 动 者 本 人 的 月 平 均 工 资 乘 以 停 发 月 数 双 方 都 有 责 任 的, 根 据 责 任 大 小 各 自 承 担 相 应 的 责 任 非 全 日 制 就 业 劳 动 者 的 工 资 规 定 非 全 日 制 就 业 的 劳 动 者, 小 时 工 资 由 企 业 与 劳 动 者 约 定, 但 不 得 低 于 本 市 规 定 的 小 时 最 低 工 资 标 准, 且 支 付 周 期 最 长 不 得 超 过 十 五 日 本 办 法 的 有 效 期 限 本 办 法 自 2016 年 8 月 1 日 起 执 行, 有 效 期 5 年 原 关 于 印 发 上 海 市 企 业 工 资 支 付 办 法 的 通 知 ( 沪 劳 保 综 发 [2003]2 号 ) 同 时 废 止 费 用 企 业 克 扣 或 无 故 拖 欠 工 资 惩 罚 措 施 企 业 克 扣 或 者 无 故 拖 欠 劳 动 者 工 资, 低 于 最 低 工 资 标 准 支 付 劳 动 者 工 资, 以 及 安 排 劳 动 者 加 班 不 按 规 定 支 付 加 班 工 资 的, 由 人 力 资 源 社 会 保 障 行 政 部 门 责 令 企 业 按 规 定 限 期 支 付 ; 逾 期 不 支 付 的, 还 应 按 应 付 金 额 百 分 之 五 十 以 上 百 分 之 一 百 以 下 的 标 准 向 劳 动 者 加 付 赔 偿 金 劳 动 者 因 本 人 原 因 给 企 业 造 成 损 失 的 赔 偿 标 准 相 关 评 述 办 法 规 定 了 劳 动 者 在 试 用 期 提 供 了 正 常 劳 动, 最 低 的 资 标 准, 以 及 在 采 取 公 共 卫 预 防 控 制 措 施 时, 劳 动 者 疑 似 患 传 染 病 或 病 原 携 带 者 的 密 切 接 触 者, 经 隔 离 观 察 后 排 除 的, 企 业 应 提 供 正 常 劳 动, 支 付 其 隔 离 期 间 资 等 劳 动 者 因 本 人 原 因 给 企 业 造 成 经 济 损 失, 企 业 依 法 要 其 赔 偿, 并 需 从 工 资 中 扣 除 赔 偿 费 的, 扣 除 的 部 分 不 得 超 过 劳 动 者 当 月 工 资 的 20%, 且 扣 除 后 的 剩 余 工 资 不 得 低 于 本 市 规 定 的 最 低 工 资 标 准 8

9 JIN MAO P.R.C. LAWYERS 上海市汉口路266号申大厦19楼 邮 编: T/电话: F/传真: Ji Mao Law Review 资产证券化市场综述及法律操作概要 四 作者 惠刚 万波 律师1 四 资产证券化实务操作要点 资产证券化的运作路径可大致概括为包括以下七个步骤 1 确定基础资产 组成资产池 2 组建特殊目的机构 SPV 3 向 SPV 出售基础资产 4 完善交易结构 进行信用增级 5 安排资产支持证券的销售 向发起机构 原始权益人 支付基础资产出售对价 6 资产支持证券上市交易 7 基础资产售后管理和服务 产生收入分配给受益凭证持有人和发起人 而在上述步骤中 产品设计的核心环节是基础资产的选定 基础资产的出售和资产池的组建 结构分层和增信措施的设计 兹以在上 海证券交易所挂牌转让的摩山保理一期资产支持专项计划 以下简称 摩山 1 为例说明之 一 摩山 1 的基础资产 摩山 1 的基础资产指基础资产清单所列的由原始权益人上海摩山商业保理有限公司 以下简称 摩山保理 于专项计划设立日或循 环购买日出售给专项计划资产的原始权益人对融资人 卖方 债务人 买方 享有的保理融资债权及其附属担保权益 初始基础资产池内涉及原始权益人与 7 个融资人 卖方 签署的 9 笔保理合同 涉及 196 个债务人 买方 资产池的保理融资债权 总额约为 5.45 亿元 本金余额约为 4.39 亿元 单笔保理合同最高本金余额为 1 亿元 单笔保理合同平均本金余额为 4877 万元 单笔保 理合同最长剩余期限为 个月 单笔保理合同最短剩余期限为 2.1 个月 加权平均利率 10.05% 债务人 买方 和融资人 回购方 的评级主要分布在 A+至 AA+ 包括浙江广电集团 AA+ 招商港务 AA 海淀科技 AA- 中国少数民族经济文化开发总公司 A+ 等 1 本所何永哲 谢洁瑾 黄艳 韩春燕 姜海涛 杨菲非为本文的撰写提供了帮助 9

10 资 产 证 券 化 市 场 综 述 及 法 律 操 作 概 要 ( 四 ) 值 得 注 意 的 是, 摩 山 1 采 用 了 类 似 于 阿 里 巴 巴 1 号 专 项 资 产 管 理 计 划 的 循 环 结 构 设 计, 在 存 续 期 间 内 设 置 了 循 环 期 和 分 配 期, 存 续 期 内 的 回 收 的 应 收 账 款 用 于 循 环 购 买 新 增 的 基 础 资 产 (1) 在 循 环 期 内, 资 产 服 务 账 户 内 任 一 笔 回 收 款 按 照 费 用 储 备 科 目 ( 直 至 该 科 目 内 金 额 与 当 月 预 估 应 缴 税 金 费 用 及 专 项 计 划 设 立 日 至 前 一 个 自 然 月 月 末 期 间 应 补 足 的 储 备 金 相 等 ) 收 益 储 备 科 目 ( 直 至 该 科 目 内 金 额 与 当 月 优 先 级 ABS 应 计 预 期 收 益 及 专 项 计 划 设 立 日 至 前 一 个 自 然 月 月 末 期 间 应 补 足 的 储 备 金 相 等 ) 及 基 础 科 目 的 先 后 顺 序 进 行 分 配, 基 础 科 目 内 的 剩 余 资 金 即 用 于 循 环 购 买 新 增 基 础 资 产 循 环 期 内, 优 先 级 ABS 每 6 个 月 进 行 一 次 预 期 收 益 分 配, 但 不 进 行 本 金 偿 还 (2) 在 分 配 期 内, 管 理 人 于 每 一 个 管 理 人 分 配 日, 按 照 应 缴 税 金 相 关 费 用 ( 如 管 理 费 托 管 费 服 务 费 跟 踪 评 级 费 等 其 他 专 项 计 划 费 用 ) 优 先 级 ABS 的 预 期 收 益 优 先 级 ABS 的 本 金 劣 后 级 ABS 的 预 期 收 益 劣 后 级 ABS 的 本 金 的 先 后 顺 序 进 行 分 配 ( 二 ) 摩 山 1 的 资 产 出 售 摩 山 1 采 用 的 是 根 据 证 券 公 司 及 基 金 管 理 公 司 子 公 司 资 产 证 券 化 业 务 管 理 规 定 由 管 理 人 ( 即 恒 泰 证 券 ) 为 开 展 该 资 产 证 券 化 业 务 专 门 设 立 的 资 产 支 持 专 项 计 划 作 为 SPV 由 认 购 人 认 购 摩 山 1 优 先 级 ABS, 从 而 成 为 资 产 支 持 证 券 持 有 人, 管 理 人 再 将 专 项 计 划 所 募 集 的 认 购 资 金 用 于 向 摩 山 保 理 购 买 基 础 资 产 根 据 证 券 公 司 及 基 金 管 理 公 司 子 公 司 资 产 证 券 化 业 务 管 理 规 定 的 规 定, 专 项 计 划 资 产 独 立 于 原 始 权 益 人 管 理 人 托 管 人 及 其 他 业 务 参 与 人 的 固 有 财 产, 原 始 权 益 人 管 理 人 托 管 人 及 其 他 业 务 参 与 人 因 依 法 解 散 被 依 法 撤 销 或 者 宣 告 破 产 等 原 因 进 行 清 算 的, 专 项 计 划 资 产 不 属 于 其 清 算 财 产 ( 三 ) 摩 山 1 的 信 用 增 信 资 产 证 券 化 的 一 个 必 不 可 少 的 步 骤 就 是 信 用 增 级 实 务 中 比 较 普 遍 的 信 用 增 级 方 式 有 内 部 信 用 增 级 和 外 部 信 用 增 级 内 部 信 用 增 级 主 要 由 资 产 证 券 化 交 易 结 构 的 自 身 设 计 来 完 成, 包 括 : 优 先 / 次 级 结 构 超 额 担 保 对 发 起 人 追 索 权 等 ; 而 外 部 信 用 增 级 则 主 要 通 过 第 三 方, 如 商 业 银 行 保 险 公 司 和 大 股 东 来 提 高 证 券 化 产 品 的 信 用 级 别 摩 山 1 的 增 信 措 施 也 包 括 内 部 增 信 和 外 部 增 信 两 类 10

11 资 产 证 券 化 市 场 综 述 及 法 律 操 作 概 要 ( 四 ) 1 摩 山 1 的 内 部 增 信 措 施 (1) 结 构 分 层 与 绝 大 多 数 ABS 相 同, 摩 山 1 期 采 用 了 内 部 结 构 分 层 的 增 信 方 式, 将 资 产 支 持 证 券 分 为 优 先 级 和 劣 后 级, 其 中 优 先 级 ABS 划 分 为 摩 山 1A 摩 山 1B 两 档, 次 级 产 品 占 资 产 池 本 金 余 额 的 比 例 为 10%, 次 级 ABS 为 摩 山 1A 摩 山 1B 两 档 优 先 ABS 提 供 了 10% 的 信 用 支 持 (2) 超 额 担 保 所 谓 超 额 担 保, 是 指 证 券 化 的 基 础 资 产 总 价 值 超 过 证 券 发 行 的 总 价 值, 从 而 用 基 础 资 产 中 的 超 额 价 值 为 所 发 行 的 证 券 提 供 担 保 举 例 来 讲, 假 设 SPV 从 原 始 权 益 日 (3) 基 础 资 产 回 购 占 基 础 资 产 总 额 75.86% 的 涉 及 三 聚 环 保 及 科 技 的 四 笔 资 产, 合 计 金 额 3.3 亿 元 ( 占 比 75.86%), 由 北 京 海 淀 科 技 发 展 有 限 公 司 ( 由 主 体 评 级 AAA 的 北 京 市 海 淀 区 国 有 资 产 投 资 经 营 有 限 公 司 控 股 ) 承 担 不 可 撤 销 回 购 责 任, 到 期 发 生 回 购 情 形 时, 无 条 件 向 摩 山 保 理 公 司 退 还 相 应 的 保 理 融 资 本 金 利 息 及 其 他 相 关 费 用 此 外, 计 划 还 设 置 了 加 速 清 偿 事 件 和 提 前 终 止 事 件 两 类 信 用 触 发 机 制, 这 也 在 一 定 程 度 上 提 高 了 优 先 级 ABS 本 息 兑 付 的 安 全 性 处 购 买 10 亿 的 资 产, 发 起 人 转 让 11 亿 基 础 资 产 给 SPV,SPV 发 行 10 亿 的 资 产 支 持 证 券, 那 么 超 额 担 保 的 金 额 就 等 于 这 额 外 的 1 亿 元 摩 山 1 初 始 入 池 的 基 础 资 产 所 对 应 的 原 始 应 收 账 款 余 额 超 额 覆 盖 资 产 池 未 偿 本 金 的 125% 以 上, 且 每 次 循 环 购 买 价 款 不 高 于 入 池 保 理 债 权 本 金 余 额, 其 综 合 超 额 覆 盖 倍 数 维 持 在 1.25 倍 以 上, 为 资 产 支 持 证 券 提 供 了 较 高 的 超 额 担 保 (3) 超 额 利 差 摩 山 1 初 始 基 础 资 产 的 加 权 平 均 利 率 为 10.05%, 在 循 环 期 内, 新 增 基 础 资 产 的 加 权 平 均 利 率 须 不 低 于 9.5%, 较 高 的 基 础 资 产 收 益 率 为 优 先 级 ABS 提 供 了 进 一 步 的 信 用 支 持 2 摩 山 1 的 外 部 增 信 措 施 (1) 摩 山 保 理 的 差 额 支 付 承 诺 若 专 项 计 划 账 户 内 可 供 分 配 的 资 金 不 足 以 支 付 当 期 应 付 优 先 级 ABS 的 预 期 收 益, 则 管 理 人 将 在 差 额 支 付 启 动 日 T-10 日 向 摩 山 保 理 发 出 差 额 支 付 通 知 书, 摩 山 保 理 应 按 约 定 在 差 额 支 付 划 款 日 T-9 日 予 以 补 足 (2) 母 公 司 担 保 若 摩 山 保 理 无 法 履 行 差 额 支 付 承 诺, 则 管 理 人 将 向 担 保 人 法 尔 胜 集 团 发 出 履 行 担 保 责 任 指 令, 担 保 人 应 于 担 保 人 划 款 日 T-5 日 将 相 应 款 项 补 足 划 入 专 项 计 划 账 五 结 语 当 前, 我 国 涉 及 资 产 证 券 化 方 面 的 法 律 主 要 包 括 : 信 托 法 证 券 法 商 业 银 行 法 合 同 法 物 权 法 担 保 法 破 产 法 税 法 及 其 配 套 的 行 政 法 规 部 门 规 章 和 规 范 性 文 件, 但 相 关 条 款 散 落 在 各 部 门 法 中 既 不 完 善 且 不 成 体 系, 而 统 一 的 一 部 专 门 规 制 资 产 证 券 化 的 法 律 法 规 尚 属 空 白 而 资 产 证 券 化 业 务 作 为 融 合 多 项 金 融 制 度 优 势 的 全 新 模 式, 从 SPV 的 法 律 地 位, 破 产 隔 离 真 实 销 售 的 会 计 和 法 律 认 定 标 准, 交 易 环 节 ( 主 要 分 为 资 产 转 让 ABS 发 行 受 益 凭 证 偿 付 三 个 环 节 ) 的 税 收 ( 如 流 转 税 所 得 税 印 花 税 等 ) 处 理 到 超 额 担 保 从 属 权 利 转 让 等, 都 不 乏 制 度 冲 突 或 制 度 空 白 ; 而 且 还 存 在 与 现 有 的 人 民 银 行 银 监 会 证 监 会 保 监 会 分 业 经 营 管 理 体 制 相 冲 突 的 问 题 参 与 资 产 证 券 化 的 各 方 应 在 借 鉴 成 功 先 例 和 模 式 的 基 础 上, 吃 透 各 项 的 法 律 规 则 流 程 和 细 微 之 差 别, 并 结 合 原 始 权 益 人 及 基 础 资 产 的 不 同 情 况 设 计 出 高 效 低 廉 的 资 产 证 券 化 交 易 产 品 户 11

12 在 国 际 法 领 域 也 应 当 有 亮 剑 精 神 评 论 南 海 仲 裁 ( 上 篇 ) 普 法 篇 作 者 : 韩 正 律 师 引 言 2016 年 7 月 12 日, 仲 裁 庭 对 菲 律 宾 诉 中 国 南 海 仲 裁 案 做 出 了 最 终 裁 决 一 时 间 舆 论 哗 然, 朋 友 圈 爆 炸, 是 夜 令 无 数 中 华 儿 女 和 世 界 有 识 之 士 悲 愤 难 填 笔 者 不 由 想 起 了 晚 清 北 洋 重 臣 李 鸿 章 的 临 终 诗, 劳 劳 车 马 未 离 鞍, 临 事 方 知 一 死 难 三 百 年 来 伤 国 步, 八 千 里 外 吊 民 残 秋 风 宝 剑 孤 臣 泪, 落 日 旌 旗 大 将 坛 ; 海 外 尘 氛 犹 未 息, 诸 君 莫 作 等 闲 看 这 首 诗 可 谓 道 出 了 中 国 近 代 以 来 所 受 屈 辱, 列 强 所 加 诸 中 华 大 地 和 人 民 的 灾 难 落 后 就 要 挨 打 已 经 成 为 了 几 代 中 国 人 励 精 图 治 奋 发 图 强 的 刻 骨 基 因 虽 然 经 过 波 折, 但 中 国 今 时 今 日 的 经 济 军 事 政 治 实 力 已 经 得 到 长 足 发 展 可 以 说, 那 种 列 强 凭 借 几 艘 炮 舰 就 能 逼 迫 中 国 与 之 签 订 不 平 等 条 约 的 日 子 已 经 一 去 不 复 返 了 在 中 国 成 为 世 界 第 二 经 济 体, 并 逐 步 追 赶 世 界 头 号 强 国 的 征 途 中, 南 海 仲 裁 裁 决 不 啻 为 对 当 代 中 国 人 的 一 件 奇 耻 大 辱 随 着 裁 决 做 出, 有 几 种 颇 有 影 响 的 声 音 :(1) 这 是 一 张 废 纸, 不 必 理 会 ;(2) 美 国 人 日 本 人 也 不 遵 守 国 际 法 庭 裁 决, 我 们 要 虚 心 学 习 ;(3) 谁 拳 头 硬 谁 说 了 算, 枪 炮 的 距 离 就 是 真 理 笔 者 完 全 赞 同 这 些 观 点 背 后 的 爱 国 心 和 同 仇 敌 忾 的 意 志, 但 笔 者 难 于 赞 同 这 些 具 体 观 点 这 些 观 点 确 实 强 硬 解 气, 但 从 政 治 策 略 和 法 律 实 践 角 度 都 值 得 再 三 斟 酌 世 界 过 去 ( 可 能 直 至 今 日 ) 的 治 理 模 式 是 大 国 争 霸, 是 春 秋 战 国 式 的 霸 权 更 替 在 这 种 模 式 之 下, 处 处 是 黑 暗 森 林, 人 人 是 敌 国 仇 寇 如 果 将 世 界 比 作 生 命 体, 则 因 国 家 种 族 宗 教 意 识 形 态 而 形 成 相 互 排 异 的 团 体 如 果 中 华 文 明 之 使 命 甘 愿 重 蹈 王 霸 之 覆 辙, 则 当 然 做 流 氓 也 可, 做 土 匪 也 可, 甚 或 可 能 必 须 更 流 氓 更 土 匪, 继 续 发 扬 列 强 们 强 权 即 公 理 的 路 子 中 国 作 为 近 代 以 来 强 权 逻 辑 霸 权 主 义 的 受 害 者, 怎 能 再 学 不 肖 不 贤? 中 华 文 明 作 为 人 类 历 史 上 唯 一 不 绝 如 缕 的 古 文 明 传 承, 岂 会 与 盗 匪 为 伍? 因 此, 中 华 文 明 是 不 至 于 做 流 氓 做 土 匪 的, 乃 是 要 追 求 真 理 服 膺 正 义 广 布 和 平 的 唯 此, 中 国 人 不 但 要 亮 军 事 之 剑, 更 要 亮 文 明 之 剑 前 者 是 实 现 正 义 的 保 障, 后 者 毋 宁 就 是 正 义 本 身 武 力 如 果 不 能 服 从 于 文 明, 则 文 明 也 必 将 衰 败 我 们 岂 是 要 学 那 衰 败 的? 可 能 有 些 人 要 反 对, 说 舆 论 是 欧 美 控 制 的, 所 以 不 要 去 争 取, 争 取 也 是 要 失 败 的 笔 者 能 够 理 解, 但 不 能 赞 同 我 们 何 以 要 在 舆 论 上 斗 争? 不 正 是 因 为 舆 论 高 地 道 德 高 地 被 他 人 占 领 吗? 不 正 是 因 为 被 人 操 纵 遮 蔽 了 正 义, 我 们 才 要 彰 显 正 义 吗? 抗 美 援 朝 第 二 次 战 役 中,38 军 113 师 14 小 时 内 强 行 军 72.5 公 里, 先 敌 5 分 钟 穿 插 到 三 所 里, 成 功 堵 住 了 美 九 军 退 路 难 道 我 们 的 志 愿 军 战 士 不 知 道 天 空 被 美 国 人 控 制 吗? 难 道 他 们 不 知 道 交 通 要 道 被 美 国 人 的 坦 克 封 锁 吗? 难 道 他 们 不 知 道 美 军 的 炮 火 是 自 己 的 几 十 倍 上 百 倍 吗? 如 果 没 有 这 种 亮 剑 精 神, 没 有 这 种 迎 难 而 上 的 巨 大 决 心, 胜 利 会 从 天 而 降 吗? 如 同 军 事 斗 争 一 样, 我 们 光 喊 冲 杀, 敌 人 是 不 会 倒 下 的, 非 得 把 子 弹 刺 刀 插 入 敌 人 的 胸 膛 才 行 同 样, 我 们 大 喊 别 人 耍 流 氓 欺 负 人, 流 氓 也 不 会 害 怕 逃 走, 我 们 也 不 会 赢 得 尊 重 要 击 败 敌 人 就 要 找 到 他 的 弱 点, 打 击 他 的 要 害, 这 样 才 能 赢 得 胜 利 才 能 获 得 尊 重 非 彰 显 正 义 之 剑, 无 以 昭 示 文 明 并 给 文 明 以 力 量 当 今 的 世 界 体 系 是 不 公 正 的 不 平 衡 的, 但 不 是 我 们 要 ( 能 ) 一 脚 踢 开 嗤 之 以 鼻 的 当 今 的 世 界 体 系 已 经 经 过 两 次 世 界 大 战, 由 无 数 人 的 生 命 和 鲜 血 ( 尤 其 包 括 中 国 人 的 ) 所 带 来 的 我 们 是 要 贡 献 建 设 性 力 量 的, 故 是 要 捍 卫 那 些 人 类 文 明 的 积 极 成 果, 批 判 那 些 过 时 的 扭 曲 的 野 蛮 的 和 非 正 义 的 消 极 力 量 而 这 些 工 作 要 怎 样 做? 正 是 要 通 过 精 密 的 持 久 的 循 循 善 诱 地 揭 露 那 些 丑 恶 谎 言 和 伪 善 既 是 要 进 行 军 事 政 治 经 济 斗 争 的 充 足 准 备, 更 是 要 进 行 文 化 伦 理 道 德 文 明 的 持 久 斗 争 这 样 才 撑 得 起 中 华 文 明 的 历 史 担 当 于 我 们 法 律 人 所 要 做 的, 就 是 全 面 系 统 精 密 地 揭 示 南 海 仲 裁 中 的 丑 恶 谎 言 和 伪 善, 叫 它 们 统 统 曝 露 在 阳 光 之 下 那 些 丑 恶 者 终 必 无 地 自 容 并 为 此 懊 悔 不 及 12

13 在 国 际 法 领 域 也 应 当 有 亮 剑 精 神 评 论 南 海 仲 裁 ( 上 篇 ) 普 法 篇 一 联 合 国 国 际 海 洋 法 公 约 及 其 适 用 范 围 公 约 为 国 家 ( 国 际 实 体 ) 所 缔 结 的 法 律 文 件, 经 过 其 国 内 法 律 程 序 批 准 而 对 该 国 有 拘 束 力, 并 相 应 承 担 国 际 义 务 经 过 长 期 的 谈 判, 各 国 所 达 成 国 际 海 洋 法 公 约 包 括 十 七 个 部 分 和 九 个 附 件, 主 要 内 容 如 下 : 正 文 部 分 附 件 1. 用 语 2. 领 海 和 毗 连 区 3. 用 于 国 际 航 行 的 海 峡 4. 群 岛 国 5. 专 属 经 济 区 6. 大 陆 架 7. 公 海 8. 岛 屿 制 度 9. 闭 海 或 半 闭 海 1) 高 度 洄 游 鱼 类 2) 大 陆 架 界 限 委 员 会 3) 探 矿 勘 探 和 开 发 的 基 本 条 件 4) 企 业 部 章 程 5) 调 解 6) 国 际 海 洋 法 法 庭 规 约 7) 仲 裁 8) 特 别 仲 裁 9) 国 际 组 织 的 参 加 10. 内 陆 国 出 入 海 洋 的 权 利 和 过 境 自 由 11. 区 域 12. 海 洋 环 境 的 保 护 和 安 全 13. 海 洋 科 学 研 究 14. 海 洋 技 术 的 发 展 和 转 让 15. 争 端 的 解 决 16. 一 般 规 定 17. 最 后 条 款 大 家 关 心 的 第 一 个 问 题 肯 定 是, 南 海 岛 屿 权 属 或 者 领 海 归 属 有 没 有 规 定? 那 我 们 来 看 一 下 规 定 : ( 一 ) 岛 屿 归 属 第 八 部 分 很 短, 只 有 一 条, 全 部 抄 录, 第 121 条 岛 屿 制 度 1. 岛 屿 是 四 面 环 水 并 在 高 潮 时 高 于 水 面 的 自 然 形 成 的 陆 地 区 域 2. 除 第 3 款 另 有 规 定 外, 岛 屿 的 领 海 毗 连 区 专 属 经 济 区 和 大 陆 架 应 按 照 本 公 约 适 用 于 其 他 陆 地 领 土 的 规 定 加 以 确 定 3. 不 能 维 持 人 类 居 住 或 其 本 身 的 经 济 生 活 的 岩 礁, 不 应 有 专 属 经 济 区 或 大 陆 架 大 家 明 白 了, 该 条 款 包 括 :(1) 岛 屿 的 定 义 和 判 断 标 准 :(2) 一 般 岛 屿 适 用 领 海 毗 连 区 专 属 经 济 区 大 陆 架 等 规 定 ;(3) 单 纯 岩 礁 不 应 有 专 属 经 济 区 或 大 陆 架, 但 仍 然 适 用 领 海 毗 连 区 至 于 归 属 呢? 自 然 没 有 规 定, 如 果 要 规 定, 海 洋 法 公 约 就 签 不 下 来 了 13

14 在 国 际 法 领 域 也 应 当 有 亮 剑 精 神 评 论 南 海 仲 裁 ( 上 篇 ) 普 法 篇 ( 二 ) 领 海 归 属 公 约 第 二 条 到 第 十 六 条 分 别 规 定 了 如 下 内 容 : 领 海 及 其 上 空 可 作 为 测 算 领 海 宽 度 的 基 线 2. 如 果 低 潮 高 地 全 部 与 大 陆 或 岛 屿 的 距 离 超 过 领 海 的 宽 度, 则 该 高 地 没 有 其 自 己 的 领 海 海 床 和 底 土 的 法 律 地 位 ; 领 海 的 宽 度 ; 领 海 的 外 部 界 限 ; 正 常 基 第 十 五 条 海 岸 相 向 或 相 邻 国 家 间 领 海 界 限 的 划 定 如 果 线 ; 礁 石 ; 直 线 基 线 ; 内 水 ; 海 湾 ; 港 口 ; 泊 船 处 ; 低 潮 高 地 ; 确 定 基 线 的 混 合 办 法 ; 海 岸 相 向 或 相 邻 国 家 领 海 界 限 的 划 定 ; 海 图 和 地 理 坐 标 表 其 中 大 家 可 能 关 心 的 条 款 摘 录 如 下 : 第 二 条 领 海 及 其 上 空 海 床 和 底 土 的 法 律 地 位 1. 沿 海 国 的 主 权 及 于 其 陆 地 领 土 及 其 内 水 以 外 邻 接 的 一 带 海 域, 在 群 岛 国 的 情 形 下 则 及 于 群 岛 水 域 以 外 邻 接 的 一 带 海 域, 称 为 领 海 2. 此 项 主 权 及 于 领 海 的 上 空 及 其 海 床 和 底 土 3. 对 于 领 海 的 主 权 的 行 使 受 本 公 约 和 其 他 国 际 法 规 则 的 限 制 第 十 三 条 低 潮 高 地 1. 低 潮 高 地 是 在 低 潮 时 四 面 环 水 并 高 于 水 面 但 在 高 潮 时 没 入 水 中 的 自 然 形 成 的 陆 地 如 果 低 潮 高 地 全 部 或 一 部 与 大 陆 或 岛 屿 的 距 离 不 超 过 领 海 的 宽 度, 该 高 地 的 低 潮 线 两 国 海 岸 彼 此 相 向 或 相 邻, 两 国 中 任 何 一 国 在 彼 此 没 有 相 反 协 议 的 情 形 下, 均 无 权 将 其 领 海 伸 延 至 一 条 其 每 一 点 都 同 测 算 两 国 中 每 一 国 领 海 宽 度 的 基 线 上 最 近 各 点 距 离 相 等 的 中 间 线 以 外 但 如 因 历 史 性 所 有 权 或 其 他 特 殊 情 况 而 有 必 要 按 照 与 上 述 规 定 不 同 的 方 法 划 定 两 国 领 海 的 界 限, 则 不 适 用 上 述 规 定 第 十 六 条 海 图 和 地 理 座 标 表 1. 按 照 第 七 第 九 和 第 十 条 确 定 的 测 算 领 海 宽 度 的 基 线, 或 根 据 基 线 划 定 的 界 限, 和 按 照 第 十 二 和 第 十 五 条 划 定 的 分 界 线, 应 在 足 以 确 定 这 些 线 的 位 置 的 一 种 或 几 种 比 例 尺 的 海 图 上 标 出 或 者, 可 以 用 列 出 各 点 的 地 理 座 标 并 注 明 大 地 基 准 点 的 表 来 代 替 2. 沿 海 国 应 将 这 种 海 图 或 地 理 座 标 表 妥 为 公 布, 并 应 将 各 该 海 图 和 座 标 表 的 一 份 副 本 交 存 于 联 合 国 秘 书 长 简 而 言 之, 公 约 规 定 的 很 清 楚, 陆 地 ( 岛 屿 ) 支 配 并 决 定 海 洋 ( 划 界 ), 而 不 能 脱 离 领 土 来 谈 海 洋 划 界 或 海 洋 权 利 二 海 洋 法 附 设 仲 裁 机 制 及 其 争 端 解 决 范 围 既 然 公 约 没 有 规 定 归 属 问 题, 那 么 设 计 争 端 解 决 机 制 的 目 的 何 在? 如 何 运 作 呢? ( 一 ) 争 端 解 决 ( 第 十 五 部 分 ) 的 规 定 分 为 三 节, 如 下 表 格 ( 及 条 文 序 号 ): 第 一 节 一 般 规 定 ( ) 第 二 节 导 致 有 拘 束 力 裁 判 的 强 制 程 序 ( ) 第 三 节 适 用 第 二 节 的 限 制 和 例 外 ( ) 用 和 平 方 法 解 决 争 端 的 义 务 本 节 规 定 的 程 序 的 适 用 适 用 第 二 节 的 限 制 用 争 端 各 方 选 择 的 任 何 和 平 方 程 序 的 选 择 适 用 第 二 节 的 任 择 性 例 外 法 解 决 争 端 管 辖 权 争 端 各 方 议 定 程 序 的 权 利 争 端 各 方 在 未 得 到 解 决 时 所 适 专 家 用 的 程 序 临 时 措 施 一 般 性 区 域 性 或 双 边 协 定 规 定 使 用 程 序 的 机 会 的 义 务 船 只 和 船 员 的 迅 速 释 放 14

15 第 一 节 一 般 规 定 ( ) 第 二 节 导 致 有 拘 束 力 裁 判 的 强 制 程 序 ( ) 第 三 节 适 用 第 二 节 的 限 制 和 例 外 ( ) 交 换 意 见 的 义 务 适 用 的 法 律 调 解 初 步 程 序 本 节 对 依 据 第 十 一 部 分 提 交 的 用 尽 当 地 补 救 办 法 争 端 的 适 用 裁 判 的 确 定 性 和 拘 束 力 上 述 逻 辑 关 系 十 分 明 显, 一 般 条 款 是 非 强 制 性 争 端 解 决 义 务, 第 二 部 分 是 强 制 性 的 争 议 解 决, 第 三 部 分 是 对 强 制 争 议 解 决 的 限 制 和 例 外 重 要 条 款 如 下 : 第 一 节 279 用 和 平 方 法 解 决 争 端 的 义 务 各 缔 约 国 应 按 照 联 合 国 宪 章 第 二 条 第 三 项 以 和 平 方 法 解 决 它 们 之 间 有 关 本 公 约 的 解 释 或 适 用 的 任 何 争 端, 并 应 为 此 目 的 以 宪 章 第 三 十 三 条 第 一 项 所 指 的 方 法 求 得 解 决 281 争 端 各 方 在 争 端 未 得 到 解 决 时 所 适 用 的 程 序 1. 作 为 有 关 本 公 约 的 解 释 或 适 用 的 争 端 各 方 的 缔 约 各 国, 如 已 协 议 用 自 行 选 择 的 和 平 方 法 来 谋 求 解 决 争 端, 则 只 有 在 诉 诸 这 种 方 法 而 仍 未 得 到 解 决 以 及 争 端 各 方 间 的 协 议 并 不 排 除 任 何 其 他 程 序 的 情 形 下, 才 适 用 本 部 分 所 规 定 的 程 序 2. 争 端 各 方 如 已 就 时 限 也 达 成 协 议, 则 只 有 在 该 时 限 届 满 时 才 适 用 第 1 款 282 交 换 意 见 的 义 务 1. 如 果 缔 约 国 之 间 对 本 公 约 的 解 释 或 适 用 发 生 争 端, 争 端 各 方 应 迅 速 就 以 谈 判 或 其 他 和 平 方 法 解 决 争 端 一 事 交 换 意 见 2. 如 果 解 决 这 种 争 端 的 程 序 已 经 终 止, 而 争 端 仍 未 得 到 解 决, 或 如 已 达 成 解 决 办 法, 而 情 况 要 求 就 解 决 办 法 的 实 施 方 式 进 行 协 商 时, 争 端 各 方 也 应 迅 速 着 手 交 换 意 见 第 二 节 286 本 节 规 定 的 程 序 的 适 用 在 第 三 节 限 制 下, 有 关 本 公 约 的 解 释 或 适 用 的 任 何 争 端, 如 已 诉 诸 第 一 节 而 仍 未 得 到 解 决, 经 争 端 任 何 一 方 请 求, 应 提 交 根 据 本 节 具 有 管 辖 权 的 法 院 或 法 庭 287 程 序 的 选 择 1. 一 国 在 签 署 批 准 或 加 入 本 公 约 时, 或 在 其 后 任 何 时 间, 应 有 自 由 用 书 面 声 明 的 方 式 选 择 下 列 一 个 或 一 个 以 上 方 法, 以 解 决 有 关 本 公 约 的 解 释 或 适 用 的 争 端 :(a) 按 照 七 组 成 的 仲 裁 法 庭 ;(d) 按 照 附 件 八 组 成 的 处 理 其 中 所 列 的 一 类 或 一 类 以 上 争 端 的 特 别 仲 裁 法 庭 2. 根 据 第 1 款 作 出 的 声 明, 不 应 影 响 缔 约 国 在 第 十 一 部 分 第 五 节 规 定 的 范 围 内 和 以 该 节 规 定 的 方 式, 接 受 国 际 海 洋 法 法 庭 海 底 争 端 分 庭 管 辖 的 义 务, 该 声 明 亦 不 受 缔 约 国 的 这 种 义 务 的 影 响 3. 缔 约 国 如 为 有 效 声 明 所 未 包 括 的 争 端 的 一 方, 应 视 为 已 接 受 附 件 七 所 规 定 的 仲 裁 4. 如 果 争 端 各 方 已 接 受 同 一 程 序 以 解 决 这 项 争 端, 除 各 方 另 有 协 议 外, 争 端 仅 可 提 交 该 程 序 5. 如 果 争 端 各 方 未 接 受 同 一 程 序 以 解 决 这 项 争 端, 除 各 方 另 有 协 议 外, 争 端 仅 可 提 交 附 件 七 所 规 定 的 仲 裁 6. 根 据 第 1 款 作 出 的 声 明, 应 继 续 有 效, 至 撤 销 声 明 的 通 知 交 存 于 联 合 国 秘 书 长 后 满 三 个 月 为 止 7. 新 的 声 明 撤 销 声 明 的 通 知 或 声 明 的 满 期, 对 于 根 据 本 条 具 有 管 辖 权 的 法 院 或 法 庭 进 行 中 的 程 序 并 无 任 何 影 响, 除 非 争 端 各 方 另 有 协 议 8. 本 条 所 指 的 声 明 和 通 知 应 交 存 于 联 合 国 秘 书 长, 秘 书 长 应 将 其 副 本 分 送 各 缔 约 国 第 288 条 管 辖 权 1. 第 287 条 所 指 的 法 院 或 法 庭, 对 于 按 照 本 部 分 向 其 提 出 的 有 关 本 公 约 的 解 释 或 适 用 的 任 何 争 端, 应 具 有 管 辖 权 2. 第 287 条 所 指 的 法 院 或 法 庭, 对 于 按 照 与 本 公 约 的 目 的 有 关 的 国 际 协 定 向 其 提 出 的 有 关 该 协 定 的 解 释 或 适 用 的 任 何 争 端, 也 应 具 有 管 辖 权 3. 按 照 附 件 Ⅵ 设 立 的 国 际 海 洋 法 法 庭 海 底 争 端 分 庭 和 第 Ⅺ 部 分 第 5 节 所 指 的 任 何 其 他 分 庭 或 仲 裁 法 庭, 对 按 照 该 节 向 其 提 出 的 任 何 事 项, 应 具 有 管 辖 权 4. 对 于 法 院 或 法 庭 是 否 具 有 管 辖 权 如 果 发 生 争 端, 这 一 问 题 应 由 该 法 院 或 法 庭 以 裁 定 解 决 296 裁 判 的 确 定 性 和 拘 束 力 1. 根 据 本 节 具 有 管 辖 权 的 法 院 或 法 庭 对 争 端 所 作 的 任 何 裁 判 应 有 确 定 性, 争 端 所 有 各 方 均 应 遵 从 2. 这 种 裁 判 仅 在 争 端 各 方 间 和 对 该 特 定 争 端 具 有 拘 束 力 附 件 六 设 立 的 国 际 海 洋 法 法 庭 ;(b) 国 际 法 院 ;(c) 按 照 附 件 15

16 在 国 际 法 领 域 也 应 当 有 亮 剑 精 神 评 论 南 海 仲 裁 ( 上 篇 ) 普 法 篇 第 三 节 297 适 用 第 二 节 的 限 制 1. 关 于 因 沿 海 国 行 使 本 公 约 规 定 的 主 权 权 利 或 管 辖 权 而 发 生 的 对 本 公 约 的 解 释 或 适 用 的 争 端, 遇 有 下 列 情 形, 应 遵 守 第 二 节 所 规 定 的 程 序 :(a) 据 指 控, 沿 海 国 在 第 五 十 八 条 规 定 的 关 于 航 行 飞 越 或 铺 设 海 底 电 缆 和 管 道 的 自 由 和 权 利, 或 关 于 海 洋 的 其 他 国 际 合 法 用 途 方 面, 有 违 反 本 公 约 的 规 定 的 行 为 ;(b) 据 指 控, 一 国 在 行 使 上 述 自 由 权 利 或 用 途 时, 有 违 反 本 公 约 或 沿 海 国 按 照 本 公 约 和 其 他 与 本 公 约 不 相 抵 触 的 国 际 法 规 则 制 定 的 法 律 或 规 章 的 行 为 ; 或 (c) 据 指 控, 沿 海 国 有 违 反 适 用 于 该 沿 海 国 并 由 本 公 约 所 制 订 或 通 过 主 管 国 际 组 织 或 外 交 会 议 按 照 本 公 约 制 定 的 关 于 保 护 和 保 全 海 洋 环 境 的 特 定 国 际 规 则 和 标 准 的 行 为 2.(a) 本 公 约 关 于 海 洋 科 学 研 究 的 规 定 在 解 释 或 适 用 上 的 争 端, 应 按 照 第 二 节 解 决, 但 对 下 列 情 形 所 引 起 的 任 何 争 端, 沿 海 国 并 无 义 务 同 意 将 其 提 交 这 种 解 决 程 序 :(1) 沿 海 国 按 照 第 二 四 六 条 行 使 权 利 或 斟 酌 决 定 权 ; 或 (2) 沿 海 国 按 照 第 二 五 三 条 决 定 命 令 暂 停 或 停 止 一 项 研 究 计 划 (b) 因 进 行 研 究 国 家 指 控 沿 海 国 对 某 一 特 定 计 划 行 使 第 二 四 六 和 第 二 五 三 条 所 规 定 权 利 的 方 式 不 符 合 本 公 约 而 引 起 的 争 端, 经 任 何 一 方 请 求, 应 按 照 附 件 五 第 二 节 提 交 调 解 程 序, 但 调 解 委 员 会 对 沿 海 国 行 使 斟 酌 决 定 权 指 定 第 二 四 六 条 第 6 款 所 指 特 定 区 域, 或 按 照 第 二 四 六 条 第 5 款 行 使 斟 酌 决 定 权 拒 不 同 意, 不 应 提 出 疑 问 3.(a) 对 本 公 约 关 于 渔 业 的 规 定 在 解 释 或 适 用 上 的 争 端, 应 按 照 第 二 节 解 决, 但 沿 海 国 并 无 义 务 同 意 将 任 何 有 关 其 对 专 属 经 济 区 内 生 物 资 源 的 主 权 权 利 或 此 项 权 利 的 行 使 的 争 端, 包 括 关 于 其 对 决 定 可 捕 量 其 捕 捞 能 力 分 配 剩 余 量 给 其 他 国 家 其 关 于 养 护 和 管 理 这 种 资 源 的 法 律 和 规 章 中 所 制 订 的 条 款 和 条 件 的 斟 酌 决 定 权 的 争 端, 提 交 这 种 解 决 程 序 (b) 据 指 控 有 下 列 情 事 时, 如 已 诉 诸 第 一 节 而 仍 未 得 到 解 决, 经 争 端 任 何 一 方 请 求, 应 将 争 端 提 交 附 件 五 第 二 节 所 规 定 的 调 解 程 序 :(1) 一 个 沿 海 国 明 显 地 没 有 履 行 其 义 务, 通 过 适 当 的 养 护 和 管 理 措 施, 以 确 保 专 属 经 济 区 内 生 物 资 源 的 维 持 不 致 受 到 严 重 危 害 ; (2) 一 个 沿 海 国, 经 另 一 国 请 求, 对 该 另 一 国 有 意 捕 捞 的 种 群, 专 断 地 拒 绝 决 定 可 捕 量 及 沿 海 国 捕 捞 生 物 资 源 的 能 力 ; 或 (3) 一 个 沿 海 国 专 断 地 拒 绝 根 据 第 六 十 二 第 六 十 九 和 第 七 十 条 以 及 该 沿 海 国 所 制 订 的 符 合 本 公 约 的 条 款 和 条 件, 将 其 已 宣 布 存 在 的 剩 余 量 的 全 部 或 一 部 分 分 配 给 任 何 国 家 (c) 在 任 何 情 形 下, 调 解 委 员 会 不 得 以 其 斟 酌 决 定 权 代 替 沿 海 国 的 斟 酌 决 定 权 (d) 调 解 委 员 会 的 报 告 应 送 交 有 关 的 国 际 组 织 (e) 各 缔 约 国 在 依 据 第 六 十 九 和 第 七 十 条 谈 判 协 定 时, 除 另 有 协 议 外, 应 列 入 一 个 条 款, 规 定 各 缔 约 国 为 了 尽 量 减 少 对 协 定 的 解 释 或 适 用 发 生 争 议 的 可 能 性 所 应 采 取 的 措 施, 并 规 定 如 果 仍 然 发 生 争 议, 各 缔 约 国 应 采 取 何 种 步 骤 16

17 在 国 际 法 领 域 也 应 当 有 亮 剑 精 神 评 论 南 海 仲 裁 ( 上 篇 ) 普 法 篇 298 适 用 第 二 节 的 任 择 性 例 外 1. 一 国 在 签 署 批 准 或 加 入 本 公 约 时, 或 在 其 后 任 何 时 间, 在 不 妨 害 根 据 第 一 节 所 产 生 的 义 务 的 情 形 下, 可 以 书 面 声 明 对 于 下 列 各 类 争 端 的 一 类 或 一 类 以 上, 不 接 受 第 二 节 规 定 的 一 种 或 一 种 以 上 的 程 序 : (a)(1) 关 于 划 定 海 洋 边 界 的 第 十 五 第 七 十 四 和 第 八 十 三 条 在 解 释 或 适 用 上 的 争 端, 或 涉 及 历 史 性 海 湾 或 所 有 权 的 争 端, 但 如 这 种 争 端 发 生 于 本 公 约 生 效 之 后, 经 争 端 各 方 谈 判 仍 未 能 在 合 理 期 间 内 达 成 协 议, 则 作 此 声 明 的 国 家, 经 争 端 任 何 一 方 请 求, 应 同 意 将 该 事 项 提 交 附 件 五 第 二 节 所 规 定 的 调 解 ; 此 外, 任 何 争 端 如 果 必 然 涉 及 同 时 审 议 与 大 陆 或 岛 屿 陆 地 领 土 的 主 权 或 其 他 权 利 有 关 的 任 何 尚 未 解 决 的 争 端, 则 不 应 提 交 这 一 程 序 ; (2) 在 调 解 委 员 会 提 出 其 中 说 明 所 根 据 的 理 由 的 报 告 后, 争 端 各 方 应 根 据 该 报 告 以 谈 判 达 成 协 议 ; 如 果 谈 判 未 能 达 成 协 议, 经 彼 此 同 意, 争 端 各 方 应 将 问 题 提 交 第 二 节 所 规 定 的 程 序 之 一, 除 非 争 端 各 方 另 有 协 议 ; (3) 本 项 不 适 用 于 争 端 各 方 已 以 一 项 安 排 确 定 解 决 的 任 何 海 洋 边 界 争 端, 也 不 适 用 于 按 照 对 争 端 各 方 有 拘 束 力 的 双 边 或 多 边 协 定 加 以 解 决 的 任 何 争 端 ; (b) 关 于 军 事 活 动, 包 括 从 事 非 商 业 服 务 的 政 府 船 只 和 飞 机 的 军 事 活 动 的 争 端, 以 及 根 据 第 二 九 七 条 第 2 和 第 3 款 不 属 法 院 或 法 庭 管 辖 的 关 于 行 使 主 权 权 利 或 管 辖 权 的 法 律 执 行 活 动 的 争 端 ; (c) 正 由 联 合 国 安 全 理 事 会 执 行 联 合 国 宪 章 所 赋 予 的 职 务 的 争 端, 但 安 全 理 事 会 决 定 将 该 事 项 从 其 议 程 删 除 或 要 求 争 端 各 方 用 本 公 约 规 定 的 方 法 解 决 该 争 端 者 除 外 2. 根 据 第 1 款 作 出 声 明 的 缔 约 国, 可 随 时 撤 回 声 明, 或 同 意 将 该 声 明 所 排 除 的 争 端 提 交 本 公 约 规 定 的 任 何 程 序 3. 根 据 第 1 款 作 出 声 明 的 缔 约 国, 应 无 权 对 另 一 缔 约 国, 将 属 于 被 除 外 的 一 类 争 端 的 任 何 争 端, 未 经 该 另 一 缔 约 国 同 意, 提 交 本 公 约 的 任 何 程 序 4. 如 缔 约 国 之 一 已 根 据 第 1 款 (a) 项 作 出 声 明, 任 何 其 他 缔 约 国 可 对 作 出 声 明 的 缔 约 国, 将 属 于 被 除 外 一 类 的 任 何 争 端 提 交 这 种 声 明 内 指 明 的 程 序 5. 新 的 声 明, 或 声 明 的 撤 回, 对 按 照 本 条 在 法 院 或 法 庭 进 行 中 的 程 序 并 无 任 何 影 响, 除 非 争 端 各 方 另 有 协 议 6. 根 据 本 条 作 出 的 声 明 和 撤 回 声 明 的 通 知, 应 交 存 于 联 合 国 秘 书 长, 秘 书 长 应 将 其 副 本 分 送 各 缔 约 国 从 上 述 条 款 可 知, 仲 裁 的 权 力 和 管 辖 权 都 是 公 约 赋 予 的, 同 时 公 约 明 示 可 以 通 过 例 外 声 明 保 留 的 方 式 排 除 特 定 情 形 强 制 管 辖, 即 :(1) 领 土 争 端 ;(2) 海 洋 划 界 ;(3) 军 事 活 动 ;(4) 行 使 主 权 或 管 辖 权 的 一 般 活 动 ;(5) 涉 及 先 决 领 土 等 问 题 的 其 他 争 议 同 时 强 制 程 序 还 必 须 满 足 第 一 节 一 般 规 定 条 款 的 义 务 穷 尽 :(1) 通 过 和 平 协 商 ;(2) 发 生 争 端 时 先 交 换 意 见, 或 者 声 明 争 端 存 在 及 其 内 容 ;(3) 未 约 定 其 他 解 决 方 式 17

18 在 国 际 法 领 域 也 应 当 有 亮 剑 精 神 评 论 南 海 仲 裁 ( 上 篇 ) 普 法 篇 ( 二 ) 公 约 的 保 留 公 约 第 309 条 规 定, 除 非 本 公 约 其 他 条 款 明 示 许 可, 对 本 公 约 不 得 作 出 保 留 或 例 外 2006 年 8 月 25 日, 中 国 依 据 联 合 国 海 洋 法 公 约 第 298 条 规 定, 向 联 合 国 秘 书 长 提 交 书 面 声 明, 对 于 公 约 第 298 条 第 1 款 (a) (b) 和 (c) 项 所 述 的 任 何 争 端 ( 即 涉 及 海 洋 划 界 领 土 争 端 军 事 活 动 等 争 端 ), 中 国 政 府 不 接 受 公 约 第 15 部 分 第 2 节 规 定 的 任 何 国 际 司 法 或 仲 裁 管 辖 ( 三 ) 仲 裁 机 制 的 规 定, 全 文 抄 录 : 第 一 条 程 序 的 提 起 在 第 十 五 部 分 限 制 下, 争 端 任 何 一 方 可 向 争 端 他 方 发 出 书 面 通 知, 将 争 端 提 交 本 附 件 所 规 定 的 仲 裁 程 序 通 知 应 附 有 一 份 关 于 其 权 利 主 张 及 该 权 利 主 张 所 依 据 的 理 由 的 说 明 第 二 条 仲 裁 员 名 单 1. 联 合 国 秘 书 长 应 编 制 并 保 持 一 份 仲 裁 员 名 单 每 一 缔 约 国 应 有 权 提 名 四 名 仲 裁 员, 每 名 仲 裁 员 均 应 在 海 洋 事 务 方 面 富 有 经 验 并 享 有 公 平 才 干 和 正 直 的 最 高 声 誉 这 样 提 名 的 人 员 的 姓 名 应 构 成 该 名 单 2. 无 论 何 时 如 果 一 个 缔 约 国 提 名 的 仲 裁 员 在 这 样 构 成 的 名 单 内 少 于 四 名, 该 缔 约 国 应 有 权 按 需 要 提 名 增 补 3. 仲 裁 员 经 提 名 缔 约 国 撤 回 前 仍 应 列 在 名 单 内, 但 被 撤 回 的 仲 裁 员 仍 应 继 续 在 被 指 派 服 务 的 任 何 仲 裁 法 庭 中 工 作, 直 到 该 仲 裁 法 庭 处 理 中 的 任 何 程 序 完 成 时 为 止 第 三 条 仲 裁 法 庭 的 组 成 为 本 附 件 所 规 定 程 序 的 目 的, 除 非 争 端 各 方 另 有 协 议, 仲 裁 法 庭 应 依 下 列 规 定 组 成 :(a) 在 (g) 项 限 制 下, 仲 裁 法 庭 应 由 仲 裁 员 五 人 组 成 (b) 提 起 程 序 的 一 方 应 指 派 一 人, 最 好 从 本 附 件 第 二 条 所 指 名 单 中 选 派, 并 可 为 其 本 国 国 民 这 种 指 派 应 列 入 本 附 件 第 一 条 所 指 的 通 知 (c) 争 端 他 方 应 在 收 到 本 附 件 第 一 条 所 指 通 知 三 十 天 内 指 派 一 名 仲 裁 员, 最 好 从 名 单 中 选 派, 并 可 为 其 国 民 如 在 该 期 限 内 未 作 出 指 派, 提 起 程 序 的 一 方, 可 在 该 期 限 届 满 后 两 星 期 内, 请 求 按 照 (e) 项 作 出 指 派 (d) 另 三 名 仲 裁 员 应 由 当 事 各 方 间 以 协 议 指 派 他 们 最 好 从 名 单 中 选 派, 并 应 为 第 三 国 国 民, 除 非 各 方 另 有 协 议 争 端 各 方 应 从 这 三 名 仲 裁 员 中 选 派 一 人 为 仲 裁 法 庭 庭 长 如 果 在 收 到 本 附 件 第 一 条 所 指 通 知 后 六 十 天 内, 各 方 未 能 就 应 以 协 议 指 派 的 仲 裁 法 庭 一 名 或 一 名 以 上 仲 裁 员 的 指 派 达 成 协 议, 或 未 能 就 指 派 庭 长 达 成 协 议, 则 经 争 端 一 方 请 求, 所 余 指 派 应 按 照 (e) 项 作 出 这 种 请 求 应 于 上 述 六 十 天 期 间 届 满 后 两 星 期 作 出 (e) 除 非 争 端 各 方 协 议 将 本 条 (c) 和 (d) 项 规 定 的 任 何 指 派 交 由 争 端 各 方 选 定 的 某 一 人 士 或 第 三 国 作 出, 应 由 国 际 海 洋 法 法 庭 庭 长 作 出 必 要 的 指 派 如 果 庭 长 不 能 依 据 本 项 办 理, 或 为 争 端 一 方 的 国 民, 这 种 指 派 应 由 可 以 担 任 这 项 工 作 并 且 不 是 争 端 任 何 一 方 国 民 的 国 际 海 洋 法 法 庭 年 资 次 深 法 官 作 出 本 项 所 指 的 指 派, 应 于 收 到 请 求 后 三 十 天 期 间 内, 在 与 当 事 双 方 协 商 后, 从 本 附 件 第 二 条 所 指 名 单 中 作 出 这 样 指 派 的 仲 裁 员 应 属 不 同 国 籍, 且 不 得 为 争 端 任 何 一 方 的 工 作 人 员, 或 其 境 内 的 通 常 居 民 或 其 国 民 (f) 任 何 出 缺 应 按 照 原 来 的 指 派 方 法 补 缺 (g) 利 害 关 系 相 同 的 争 端 各 方, 应 通 过 协 议 共 同 指 派 一 名 仲 裁 员 如 果 争 端 若 干 方 利 害 关 系 不 同, 或 对 彼 此 是 否 利 害 关 系 相 同, 意 见 不 一 致, 则 争 端 每 一 方 应 指 派 一 名 仲 裁 员 由 争 端 各 方 分 别 指 派 的 仲 裁 员, 其 人 数 应 始 终 比 由 争 端 各 方 共 同 指 派 的 仲 裁 员 少 一 人 (h) 对 于 涉 及 两 个 以 上 争 端 各 方 的 争 端, 应 在 最 大 可 能 范 围 内 适 用 (a) 至 (f) 项 的 规 定 第 四 条 仲 裁 法 庭 职 务 的 执 行 依 据 本 附 件 第 三 条 组 成 的 仲 裁 法 庭, 应 按 照 本 附 件 及 本 公 约 的 其 他 规 定 执 行 职 务 第 五 条 程 序 除 非 争 端 各 方 另 有 协 议, 仲 裁 法 庭 应 确 定 其 自 己 的 程 序, 保 证 争 端 每 一 方 有 陈 述 意 见 和 提 出 其 主 张 的 充 分 机 会 第 六 条 争 端 各 方 的 职 责 争 端 各 方 应 便 利 仲 裁 法 庭 的 工 作, 特 别 应 按 照 其 本 国 法 律 并 用 一 切 可 用 的 方 法 :(a) 向 法 庭 提 供 一 切 有 关 文 件 便 利 和 情 报 ; 并 (b) 使 法 庭 在 必 要 时 能 够 传 唤 证 人 或 专 家 和 收 受 其 证 据, 并 视 察 同 案 件 有 关 的 地 点 第 七 条 开 支 除 非 仲 裁 法 庭 因 案 情 特 殊 而 另 有 决 定, 法 庭 的 开 支, 包 括 仲 裁 员 的 报 酬, 应 由 争 端 各 方 平 均 分 担 第 八 条 作 出 裁 决 所 需 要 的 多 数 仲 裁 法 庭 的 裁 决 应 以 仲 裁 员 的 过 半 数 票 作 出 不 到 半 数 的 仲 裁 员 缺 席 或 弃 权, 应 不 妨 碍 法 庭 作 出 裁 决, 如 果 票 数 相 等, 庭 长 应 投 决 定 票 第 九 条 不 到 案 如 争 端 一 方 不 出 庭 或 对 案 件 不 进 行 辩 护, 他 方 可 请 求 仲 裁 法 庭 继 续 进 行 程 序 并 作 出 裁 决 争 端 一 方 缺 席 或 不 对 案 件 进 行 辩 护, 应 不 妨 碍 程 序 的 进 行 仲 裁 法 庭 在 作 出 裁 决 前, 必 须 不 但 查 明 对 该 争 端 确 有 管 辖 权, 而 且 查 明 所 提 要 求 在 事 实 上 和 法 律 上 均 确 有 根 据 第 十 条 裁 决 书 仲 裁 法 庭 的 裁 决 书 应 以 争 端 的 主 题 事 项 为 限, 并 应 叙 明 其 所 根 据 的 理 由 裁 决 书 应 载 明 参 与 作 出 裁 决 的 仲 裁 员 姓 名 以 及 作 出 裁 决 的 日 期 任 何 仲 裁 员 均 可 在 裁 决 书 上 附 加 个 别 意 见 或 不 同 意 见 第 十 一 条 裁 决 的 确 定 性 除 争 端 各 方 事 前 议 定 某 种 上 诉 程 序 外, 裁 决 应 有 确 定 性, 不 得 上 诉, 争 端 各 方 均 应 遵 守 裁 决 第 十 二 条 裁 决 的 解 释 或 执 行 1. 争 端 各 方 之 间 对 裁 决 的 解 释 或 执 行 方 式 的 任 何 争 议, 可 由 任 何 一 方 提 请 作 出 该 裁 决 的 仲 裁 法 庭 决 定 为 此 目 的, 法 庭 的 任 何 出 缺, 应 按 原 来 指 派 仲 裁 员 的 方 法 补 缺 2. 任 何 这 种 争 执, 可 由 争 端 所 有 各 方 协 议, 提 交 第 二 八 七 条 所 规 定 的 另 一 法 院 或 法 庭 第 十 三 条 对 缔 约 国 以 外 的 实 体 的 适 用 本 附 件 应 比 照 适 用 于 涉 及 缔 约 国 以 外 的 实 体 的 任 何 争 端 18 综 上, 仲 裁 庭 的 管 辖 权 原 则 上 有 双 重 保 险 机 制 : 第 一 是 判 断 否 符 合 第 15 部 分 ( 尤 其 是 第 三 节 ) 之 规 定 ; 第 二 是 仲 裁 庭 也 必 须 查 明 其 管 辖 权 因 为 公 约 设 定 的 管 辖 权 审 理 机 构 为 仲 裁 庭, 因 此 对 于 仲 裁 庭 组 成 姑 且 不 做 评 价

19 在 国 际 法 领 域 也 应 当 有 亮 剑 精 神 评 论 南 海 仲 裁 ( 上 篇 ) 普 法 篇 三 菲 律 宾 仲 裁 请 求 的 诡 辩 术 对 于 公 约 这 样 一 部 很 短 的 法 律 文 献, 相 信 菲 律 宾 和 其 代 理 人 很 清 楚 正 常 的 结 论 是 什 么 这 个 是 大 前 提 小 前 提 结 论 的 简 单 逻 辑 推 理 只 要 不 是 存 心 捣 乱, 都 清 楚 仲 裁 机 制 不 能 解 决 任 何 领 土 争 端 或 依 附 于 领 土 争 端 的 其 他 纠 纷 那 么 怎 么 办 呢? 包 装 呗 我 们 简 要 梳 理 一 下 菲 律 宾 的 仲 裁 请 求, 大 概 分 为 三 类, 见 下 图 : 可 以 看 出 来, 这 三 类 仲 裁 请 求 的 选 择 是 费 了 一 些 思 量 的 图 : 菲 律 宾 仲 裁 请 求 分 布 情 况 19

20 在 国 际 法 领 域 也 应 当 有 亮 剑 精 神 评 论 南 海 仲 裁 ( 上 篇 ) 普 法 篇 第 一 类, 是 大 口 袋 大 帽 子 目 的 在 于 从 根 本 上 限 制 中 国 的 海 洋 法 权 利 ( 釜 底 抽 薪 ), 从 而 进 行 历 史 清 零 其 要 求 将 公 约 解 释 为 海 洋 性 权 利 的 唯 一 渊 源 什 么 意 思 呢? 只 要 加 入 了 公 约, 所 有 的 海 洋 性 权 利 必 须 根 据 公 约 重 启 重 新 发 牌 这 样, 谁 都 别 讲 历 史 自 然, 不 管 是 早 于 公 约 的 十 一 段 线 和 九 段 线, 都 统 统 不 算, 要 根 据 公 约 重 新 洗 牌 这 个 是 此 次 仲 裁 出 发 的 总 纲 第 二 类, 是 小 口 袋 小 帽 子 目 的 是 通 过 对 岛 礁 性 质 ( 地 位 ) 的 主 张 尽 可 能 限 制 和 缩 小 中 国 的 主 权 对 黄 岩 岛 赤 瓜 礁 华 阳 礁 和 永 暑 礁 主 张 为 岩 礁, 就 把 专 属 经 济 区 和 大 陆 架 的 主 权 范 围 拿 掉 对 美 济 礁 仁 爱 礁 渚 碧 礁 南 薰 礁 和 西 门 礁 要 求 否 定 其 岩 礁 性 质, 进 而 转 化 为 其 他 岛 礁 领 海 基 线 测 量 的 低 潮 高 地 这 些 内 容 表 面 看 似 是 对 岛 屿 制 度 即 公 约 第 121 条 的 解 释 和 适 用, 其 实 都 有 隐 含 前 提 首 先, 是 岛 屿 还 是 岩 礁, 这 个 问 题 不 是 解 释 121 条 或 适 用 121 条 的 问 题, 而 是 事 实 问 题 而 这 个 事 实 问 题, 决 定 了 岛 礁 主 权 范 围 的 大 小 问 题 而 岩 礁 是 岛 屿 的 岩 礁 还 是 测 量 领 海 基 线 的 礁 石 又 是 事 实 问 题, 不 是 法 律 解 释 和 适 用 问 题 这 个 问 题 进 而 决 定 了 领 海 划 界 问 题 试 问, 主 权 范 围 的 争 端 不 是 领 土 争 端? 领 海 测 量 争 端 不 是 划 界 争 端? 然 而, 所 谓 聪 明 反 被 聪 明 误 菲 律 宾 对 中 国 实 际 控 制 的 这 些 岛 礁 的 所 提 起 的 争 议 实 际 还 尚 有 一 个 隐 含 前 提 即 必 须 承 认 上 述 岛 礁 归 属 于 中 国 首 先, 如 果 其 认 为 主 权 归 属 有 争 议, 则 应 当 解 决 领 土 争 端, 再 来 谈 论 岛 礁 ( 性 质 ) 地 位 其 次, 如 果 其 认 为 岛 礁 属 于 菲 律 宾 自 己, 那 么 上 述 仲 裁 请 求 不 应 对 中 国 提 出, 而 应 当 自 行 对 外 宣 布 总 不 能 自 己 告 自 己 吧 再 次, 如 果 承 认 岛 礁 属 于 中 国, 则 先 应 该 问 问 中 国 对 该 等 岛 礁 地 位 是 何 种 态 度, 有 无 所 谓 争 议? 第 四, 如 果 有, 那 么 涉 及 到 主 权 范 围 和 领 海 划 界 也 无 权 提 起 仲 裁 所 以 大 家 可 以 看 看 这 些 主 张 是 否 自 相 矛 盾 呢? 第 三 类, 是 菲 律 宾 的 权 利 伸 张 和 对 中 国 行 为 的 主 张, 主 要 包 括 :(1) 美 济 礁 和 仁 爱 礁 为 其 专 属 经 济 区 和 大 陆 架 之 一 部 分, 即 主 张 非 中 国 领 土 ;(2) 中 国 ( 积 极 和 消 极 地 ) 干 扰 菲 律 宾 对 其 专 属 经 济 区 和 大 陆 架 的 资 源 主 权 权 利 ; 这 里 的 逻 辑 前 提 是 中 国 在 哪 里 干 涉 其 权 利? 是 否 是 在 中 国 的 主 权 范 围 内?(3) 干 扰 菲 律 宾 黄 岩 岛 传 统 渔 业 活 动 这 个 问 题 有 个 逻 辑 前 提, 就 其 所 谓 是 黄 岩 岛 的 传 统 渔 业 活 动 是 发 生 在 哪 里? 在 领 海 毗 连 区 专 属 经 济 区 或 者 公 海?(4) 中 国 在 黄 岩 岛 和 仁 爱 礁 违 反 了 保 护 海 洋 环 境 的 义 务 这 里 的 逻 辑 前 提 是, 这 里 的 海 洋 是 什 么 性 质? 领 海, 毗 连 区 还 是 专 属 经 济 区 还 是 公 海?(5) 中 国 对 岛 礁 的 占 领 和 建 设 违 反 公 约 同 样 前 提 是 岛 礁 是 否 是 属 于 中 国 的?(6) 中 国 的 执 法 船 给 附 近 菲 律 宾 船 只 造 成 了 碰 撞 危 险 如 上 所 述, 涉 及 是 否 主 权 行 驶 和 执 法?(7) 仲 裁 开 始 后, 中 国 非 法 扩 大 争 端, 干 扰 菲 律 宾 航 海 和 对 仁 爱 礁 人 员 的 补 给 前 提 也 是 岛 礁 主 权 归 属 于 谁? 可 见, 第 三 类 请 求 中 的 每 一 个 具 体 类 别, 都 是 以 领 土 主 权 领 海 划 界 归 属 为 前 提 和 依 托 的 领 土 主 权 不 定, 就 无 法 判 断 该 等 行 为 之 性 质 但 是 这 些 请 求 每 一 个 都 在 有 意 识 地 回 避 其 隐 含 的 必 然 前 提 我 们 不 得 不 说 上 述 对 仲 裁 请 求 的 包 装 和 诡 辩 是 煞 费 苦 心 的, 是 具 有 一 定 欺 骗 性 的 他 是 要 欺 骗 谁 呢? 那 些 主 权 国 家 吗? 那 些 海 洋 法 专 家 吗? 那 些 法 律 人 士 吗? 不 是 他 们 清 楚 这 不 好 骗 但 是 对 于 不 了 解 海 洋 法 的 普 罗 大 众, 对 于 那 些 只 能 通 过 报 纸 电 视 获 得 快 速 信 息 的 民 众 ( 尤 其 是 他 们 手 中 的 选 票 ), 这 一 套 通 过 法 律 技 术 语 言 精 心 包 装 组 织 的 劣 质 货 是 有 销 路 的, 是 有 欺 骗 性 鼓 动 性 的 可 以 说, 这 一 套 伪 装 是 专 门 编 织 给 政 治 操 纵 和 舆 论 操 纵 所 用 的 设 下 这 样 的 圈 套, 最 终 目 的 是 要 给 中 国 套 上 不 讲 法 治 不 守 公 约 不 讲 道 理 的 蛮 横 形 象, 进 而 为 中 国 威 胁 论 服 务, 进 而 为 重 返 亚 太 做 铺 垫, 进 而 为 遏 制 中 国 和 平 崛 起 打 前 站 20

21 在 国 际 法 领 域 也 应 当 有 亮 剑 精 神 评 论 南 海 仲 裁 ( 上 篇 ) 普 法 篇 四 南 海 仲 裁 庭 组 成 及 其 管 辖 权 缺 乏 ( 一 ) 仲 裁 庭 组 成 大 家 普 遍 关 心 的 问 题 有 二 : 一 是 既 然 声 明 排 除 适 用 仲 裁 程 序, 该 不 该 组 成 仲 裁 庭? 二 是 仲 裁 庭 的 管 辖 权 的 有 无 由 谁 来 决 定? 我 们 再 来 回 顾 梳 理 一 下 关 键 的 条 文 :279( 和 平 解 决 穷 尽 义 务 ) 281( 未 有 其 他 解 决 安 排 ) 286( 强 制 争 端 解 决 的 限 制 ) 288( 管 辖 权 ) 298( 强 制 争 端 解 决 的 任 泽 性 例 外 ) 仲 裁 的 法 律 流 程 如 下 图 : 图 : 海 洋 法 公 约 仲 裁 流 程 对 于 是 否 可 以 提 起 仲 裁, 菲 律 宾 心 知 肚 明 如 果 仲 裁 机 制 已 经 被 声 明 排 除, 则 不 可 以 该 对 缔 约 国 就 相 关 事 项 提 起 仲 裁 但 是 公 约 并 没 有 设 置 一 个 前 置 审 查 程 序 ( 以 防 止 恶 意 利 用 ) 菲 律 宾 首 先 通 过 对 上 述 仲 裁 请 求 精 心 包 装 之 后, 将 仲 裁 程 序 先 发 起, 再 利 用 仲 裁 庭 自 行 审 查 管 辖 权 的 条 款 规 定, 试 图 闯 仲 裁 并 得 逞 了 ( 此 处 应 有 坏 笑 声 ) 至 于 仲 裁 庭 的 任 命 费 用 等, 大 家 可 以 看 前 文 规 则, 也 有 很 多 信 息 披 露 仲 裁 员 的 身 份 背 景, 这 里 不 再 赘 述 有 关 仲 裁 员 观 点 和 立 场 的 变 化, 我 们 下 篇 ( 技 术 篇 ) 再 阐 述 ( 二 ) 管 辖 权 的 缺 乏 我 们 姑 且 以 仲 裁 庭 自 裁 管 辖 权 的 观 点 来 看 首 先, 公 约 项 下 仲 裁 庭 管 辖 权 的 来 源 只 能 是 缔 约 国 对 公 约 的 批 准 和 声 明 保 留 的 相 结 合, 而 不 是 仲 裁 员 超 过 公 约 范 围 和 缔 约 国 意 思 表 示 的 天 外 权 力 因 此, 仲 裁 员 仍 然 必 须 循 着 上 图 流 程 进 行 检 验 和 判 断, 一 旦 不 符 合 公 约 规 定 和 缔 约 国 的 意 思 表 示 即 应 宣 告 自 身 缺 乏 管 辖 权 进 而 立 即 结 束 仲 裁 程 序 从 此 前 分 析, 我 们 可 知 有 如 下 条 件 : (1) 菲 律 宾 从 未 在 仲 裁 之 前 正 式 提 出 非 主 权 和 海 洋 划 界 的 争 议 内 容 并 与 中 国 交 换 意 见 ; (2) 菲 律 宾 就 领 土 纠 纷 与 中 国 达 成 共 识 应 当 通 过 和 平 谈 判 方 式 进 行 ( 大 家 可 以 参 考 中 国 政 府 的 白 皮 书 ); (3) 菲 律 宾 单 方 关 闭 了 与 中 国 进 行 和 平 谈 判 的 大 门 ; (4) 菲 律 宾 的 全 部 请 求 都 不 是 海 洋 法 的 解 释 和 适 用 问 题, 而 全 部 是 领 土 和 海 洋 划 界 争 端 及 依 托 于 该 等 争 端 的 从 属 性 请 求 ; (5) 领 土 和 海 洋 划 界 争 端 军 事 行 为 等 均 已 被 中 国 声 明 排 除 适 用 任 何 强 制 性 争 端 解 决 机 制 学 过 形 式 逻 辑 的 都 能 且 只 能 得 出 如 下 结 论 :(1) 菲 律 宾 尚 不 满 足 提 出 仲 裁 的 初 始 义 务 条 件 ;(2) 即 使 满 足 初 始 条 件, 对 所 涉 请 求 的 强 制 仲 裁 机 制 也 已 经 被 声 明 排 除, 不 得 适 用 因 此, 仲 裁 庭 无 论 如 何 不 具 备 管 辖 权 仲 裁 庭 并 没 有 主 张 对 全 部 菲 律 宾 的 请 求 拥 有 管 辖 权, 而 是 在 管 辖 权 裁 决 中 主 张 对 第 项 有 管 辖 权, 并 保 留 在 实 体 阶 段 对 其 他 请 求 管 辖 权 决 定 之 权 利 对 于 仲 裁 庭 通 过 法 律 语 言 包 装 的 诡 异 推 理, 我 们 也 将 在 下 篇 ( 技 术 篇 ) 中 分 析 21

22 在 国 际 法 领 域 也 应 当 有 亮 剑 精 神 评 论 南 海 仲 裁 ( 上 篇 ) 普 法 篇 五 南 海 仲 裁 庭 的 实 体 裁 决 非 法 仲 裁 庭 做 出 的 裁 决 长 达 501 页, 回 顾 了 程 序 管 辖 权 实 体 并 做 出 了 裁 决 我 们 也 简 要 对 照 评 论 如 下 ( 这 里 仅 仅 针 对 新 闻 稿 的 内 容, 详 细 裁 决 内 容 将 在 下 篇 逐 一 分 析 ): 裁 决 摘 要 简 要 评 论 a. 九 段 线 以 及 中 国 对 南 海 海 域 的 历 史 性 权 利 在 2016 年 7 月 12 日 的 裁 决 中, 仲 裁 庭 议 了 中 国 九 段 线 的 影 响 以 及 中 国 是 否 在 依 照 公 约 规 定 享 有 的 海 洋 区 域 限 制 之 外 对 南 海 资 源 享 有 历 史 性 权 利 仲 裁 庭 审 议 了 公 约 的 历 史 及 其 关 于 海 洋 区 域 的 规 定, 认 定 公 约 意 在 全 面 分 配 缔 约 国 对 海 洋 区 域 的 权 利 仲 裁 庭 注 意 到 在 创 设 专 属 经 济 区 的 谈 判 对 资 源 ( 特 别 是 渔 业 资 源 ) 的 既 存 权 利 问 题 这 里 的 历 史 性 权 利, 被 仲 裁 庭 进 行 了 重 新 的 定 义, 并 对 中 国 的 立 场 进 行 了 主 观 的 解 读 进 行 了 详 细 的 讨 论, 一 些 国 家 希 望 在 新 区 域 内 保 留 历 史 性 渔 业 权 利 然 而 这 一 立 场 最 后 被 拒 绝, 而 公 约 的 最 终 版 本 只 为 其 他 国 家 在 专 属 经 济 区 内 保 留 了 有 限 的 获 取 渔 业 资 源 的 权 利 ( 在 沿 海 国 没 有 能 力 捕 捞 全 部 可 捕 量 的 情 况 下 ), 并 且 没 有 保 留 任 何 对 石 油 或 者 矿 业 资 源 的 权 利 仲 裁 庭 认 为 中 国 对 资 源 的 历 史 性 权 利 主 张 与 公 约 对 权 利 和 海 洋 区 域 具 体 化 的 划 分 不 相 适 应, 并 得 出 结 论, 即 使 中 国 在 南 海 水 域 范 围 内 对 资 源 享 有 历 史 性 权 利, 这 些 权 利 也 在 与 公 约 的 海 洋 区 域 系 统 不 相 符 合 的 范 围 内, 已 经 随 着 公 约 的 生 效 而 归 于 消 灭 为 了 确 定 中 国 是 否 在 公 约 生 效 之 前 对 南 海 的 资 源 享 有 历 史 性 权 利, 仲 裁 庭 也 审 议 了 历 史 记 录 尽 管 仲 裁 庭 强 调 其 无 权 决 定 岛 这 里 将 中 国 加 入 公 约 的 行 为 解 读 为 放 弃 了 一 切 与 公 约 不 一 致 ( 或 者 说 公 约 未 包 括 ) 的 历 史 性 权 利 屿 的 主 权 问 题, 仲 裁 庭 指 出, 有 证 据 表 明 中 国 和 其 他 国 家 的 航 海 者 和 渔 民 在 历 史 上 利 用 过 南 海 的 岛 屿 然 而, 仲 裁 庭 认 为 在 公 约 之 前, 在 领 海 之 外 的 南 海 海 域 在 法 律 上 是 公 海 的 一 部 分, 任 何 国 家 的 船 只 均 可 自 由 航 行 和 捕 鱼 因 此, 仲 裁 庭 得 出 结 论, 中 国 历 史 上 在 南 海 海 域 的 航 行 和 捕 鱼 反 映 的 是 对 公 海 自 由 而 非 历 史 性 权 利 的 行 使, 并 且 没 有 证 据 表 明 中 国 历 史 上 对 南 海 海 域 行 使 排 他 性 的 控 制 或 者 阻 止 了 其 他 国 家 对 资 源 的 开 发 因 此, 仲 裁 庭 得 出 结 论, 在 菲 律 宾 与 中 国 之 间, 中 国 并 无 在 公 22

23 裁 决 摘 要 简 要 评 论 约 规 定 的 权 利 范 围 之 外, 主 张 对 九 段 线 之 内 海 域 的 资 源 享 有 历 史 性 权 利 的 法 律 基 础 逻 辑 是 中 国 在 南 海 公 海 捕 过 鱼, 所 以 历 史 性 权 利 就 仅 限 于 公 海 自 由, 而 不 是 历 史 性 权 利 没 有 调 查 证 据, 就 是 没 有 证 据 对 公 约 的 解 释 ( 而 不 是 双 方 对 公 约 适 用 的 任 何 具 体 争 议 ) 变 为 公 约 之 外 没 有 其 他 权 利 b. 南 海 岛 礁 的 地 位 在 2016 年 7 月 12 日 的 裁 决 中, 仲 裁 庭 审 议 了 南 海 岛 礁 的 地 位 以 及 中 国 根 据 公 约 可 以 潜 在 地 主 张 的 海 洋 区 域 仲 裁 庭 首 先 进 行 了 对 部 分 中 国 主 张 的 珊 瑚 礁 在 高 潮 时 是 否 高 于 水 面 的 技 术 性 评 估 根 据 公 约 第 13 条 和 121 条, 高 潮 时 高 于 水 面 的 岛 礁 至 少 可 以 产 生 一 个 12 海 里 的 领 海, 而 高 潮 时 没 入 水 中 的 岛 礁 不 能 产 生 任 何 海 洋 权 利 仲 裁 庭 注 意 到 南 海 的 许 多 礁 石 被 最 近 的 填 海 和 建 设 活 动 严 重 改 变, 并 指 出 公 约 以 自 然 状 态 为 基 础 对 岛 礁 进 行 分 类 仲 裁 庭 指 定 了 一 位 水 文 地 理 专 家 协 助 评 估 菲 律 宾 的 技 术 性 证 据, 并 在 评 估 岛 礁 的 过 程 中 大 量 依 赖 了 档 案 资 料 和 历 史 水 文 地 理 调 查 仲 裁 庭 同 意 菲 律 宾 关 于 在 自 然 状 态 下 黄 岩 岛 赤 瓜 礁 华 阳 礁 和 永 暑 礁 为 高 潮 时 高 于 水 面 的 岛 礁 以 及 渚 碧 礁 仲 裁 庭 指 定 的 专 家 是 评 估 菲 律 宾 的 证 据 和 历 史 调 查, 而 非 实 际 情 况 所 以 同 意 菲 律 宾 的 部 分 观 点 东 门 礁 美 济 礁 以 及 仁 爱 礁 为 高 潮 时 没 入 水 中 的 岛 礁 的 观 点 然 而, 仲 裁 庭 不 同 意 菲 律 宾 对 南 薰 礁 ( 北 ) 和 西 门 礁 地 位 的 界 定, 并 判 定 他 们 均 为 高 潮 时 高 于 水 面 的 岛 礁 仲 裁 庭 之 后 审 议 了 中 国 所 主 张 的 任 一 岛 礁 是 否 可 以 产 生 超 过 12 海 里 的 海 洋 区 域 的 问 题 根 据 公 约 第 121 条, 岛 屿 可 以 产 生 一 个 200 海 里 的 专 属 经 济 区 和 大 陆 架 的 权 利, 但 是 不 能 维 持 人 类 居 住 或 其 本 身 的 经 济 生 活 的 岩 礁, 不 应 有 专 属 经 济 区 或 大 陆 架 仲 裁 庭 注 意 到, 这 项 规 定 与 创 设 专 属 经 济 区 之 后 沿 海 国 管 辖 权 的 扩 张 密 切 相 关, 其 意 图 在 于 防 止 微 不 足 道 的 岛 礁 产 生 大 面 积 的 海 洋 权 利 而 侵 犯 有 人 定 居 的 领 土 的 权 利 或 者 侵 犯 公 海 以 及 作 为 人 类 的 共 同 继 承 财 产 保 留 的 海 床 的 区 域 仲 裁 庭 对 第 121 条 进 行 解 释 并 得 出 结 论, 认 为 对 一 个 岛 礁 的 权 利 主 张 取 决 于 (a) 该 岛 礁 的 客 观 承 载 力 ; (b) 在 自 然 状 态 下, 是 否 能 够 维 持 (c) 一 个 稳 定 的 人 类 社 群 或 23

24 裁 决 摘 要 简 要 评 论 者 (d) 不 依 赖 外 来 资 源 或 纯 采 掘 业 的 经 济 活 动 仲 裁 庭 注 意 到 南 沙 群 岛 的 许 多 岛 礁 目 前 正 被 不 同 的 沿 海 国 控 制, 且 这 些 沿 海 国 在 其 上 建 立 了 设 施 并 驻 扎 了 人 员 仲 裁 庭 认 为 这 些 现 代 化 存 在 依 赖 于 外 来 资 源 和 支 持, 并 注 意 到, 通 过 包 括 填 海 和 建 设 基 础 设 施 如 海 水 淡 化 工 厂 等 方 式, 许 多 岛 礁 被 加 以 改 变 以 便 加 强 其 可 居 住 性 仲 裁 庭 认 为, 目 前 官 方 人 员 在 许 多 岛 礁 上 的 驻 扎 并 不 能 证 明 它 们 在 自 然 状 态 下 维 持 稳 定 的 人 类 社 群 的 能 力, 并 且 认 为 关 于 人 来 居 住 或 者 经 济 生 活 的 历 史 证 据 与 这 些 岛 礁 的 客 观 承 载 力 更 为 相 关 在 审 查 了 历 史 记 录 之 后, 仲 裁 庭 指 出 南 沙 群 岛 在 历 史 上 被 小 规 模 的 中 国 和 其 他 国 家 的 渔 民 所 利 用, 并 且 在 1920 和 30 年 代 也 有 在 其 上 建 立 日 本 渔 业 和 肥 料 开 采 企 业 的 尝 试 仲 裁 庭 认 定 渔 民 对 这 些 岛 礁 的 短 暂 的 利 用 不 能 构 成 稳 定 的 人 类 社 群 的 定 居, 以 及 历 史 上 所 有 的 经 济 活 动 都 是 纯 采 掘 性 的 因 此, 仲 裁 庭 得 出 结 论, 认 为 南 沙 群 岛 的 所 有 高 潮 时 高 于 水 面 的 岛 礁 ( 例 如 包 括 太 平 岛 中 业 岛 西 月 岛 南 威 岛 北 子 岛 南 子 岛 ) 在 法 律 上 均 为 无 法 产 生 专 属 经 济 区 或 者 大 陆 架 的 岩 礁 仲 裁 庭 还 认 为, 公 约 并 未 规 定 如 南 沙 群 岛 的 一 系 列 岛 屿 可 以 作 为 一 个 整 体 共 同 产 生 海 洋 区 域 仲 裁 庭 没 有 说 明 什 么 自 然 维 持 人 类 居 住 和 生 活 的 内 涵 和 外 延 且 该 等 判 定 必 然 决 定 了 主 权 范 围 和 海 洋 划 界 c. 中 国 在 南 海 的 活 动 在 2016 年 7 月 12 日 的 裁 决 中, 仲 裁 庭 审 议 了 中 国 在 南 海 一 系 列 活 动 在 公 约 下 的 合 法 性 在 认 定 美 济 礁 仁 爱 礁 以 及 礼 乐 滩 在 高 潮 时 没 入 水 中, 构 成 菲 律 宾 专 属 经 济 区 和 大 陆 架 的 一 部 分 且 不 与 中 国 任 何 可 能 的 权 利 主 张 相 重 叠 之 后, 仲 裁 庭 得 出 结 论, 认 为 公 约 在 菲 律 宾 专 属 经 济 前 提 又 是 从 菲 律 宾 领 土 主 权 和 海 洋 划 界 出 发 没 有 回 答 其 有 何 权 利 排 除 中 国 对 美 济 礁 仁 爱 礁 和 礼 乐 滩 的 主 权 区 海 域 内 对 主 权 权 利 的 分 配 是 明 确 的 作 为 事 实 问 题, 仲 裁 庭 查 24

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