AST中期报告

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1 2015 金 前 程 HR 成 长 学 院 11 月 份 公 开 课 弹 性 雇 佣 设 计 及 用 工 法 律 风 险 管 理 (11 月 20 日 21 日 ) 洪 老 师 知 名 法 务 专 家 青 岛 金 前 程 人 力 资 源 顾 问 有 限 公 司 金 前 程 HR 成 长 学 院

2 前 言 : 雇 佣 法 律 环 境 分 析 从 一 起 加 班 费 连 环 诉 讼 案 件 看 中 国 劳 动 法 三 大 特 点 严 格 立 法 选 择 执 法 自 由 司 法 坚 持 政 治 正 确 高 标 准 低 覆 盖 企 业 普 遍 违 法 政 府 选 择 执 法 裁 审 不 统 一 地 区 差 异 大

3 前 言 : 雇 佣 法 律 环 境 分 析 7 年 来 劳 动 法 律 法 规 密 集 出 台 2012 年 企 业 民 主 管 理 规 定 2014 年 2008 年 女 职 工 劳 动 保 护 特 别 规 定 劳 务 派 遣 暂 行 规 定 劳 动 合 同 法 特 殊 工 时 管 理 规 定 草 案 企 业 裁 减 人 员 规 定 草 案 劳 动 合 同 法 实 施 条 例 2010 年 安 全 生 产 法 修 订 劳 动 争 议 调 解 仲 裁 法 最 高 院 劳 动 争 议 司 法 解 释 三 最 高 院 工 伤 保 险 司 法 解 释 职 工 带 薪 年 休 假 条 例 2009 年 企 业 职 工 带 薪 年 休 假 实 施 办 法 各 地 劳 动 合 同 法 细 则 陆 续 出 台 2011 年 社 会 保 险 法 工 伤 保 险 条 例 修 订 职 业 病 防 治 法 修 订 2013 年 劳 动 合 同 法 修 正 案 劳 务 派 遣 行 政 许 可 实 施 办 法 最 高 院 劳 动 争 议 司 法 解 释 四

4 背 景 : 用 工 方 式 多 元 化 用 工 方 式 标 准 用 工 事 实 劳 动 关 系 ( 限 中 国 籍 ) 劳 动 合 同 关 系 1) 境 内 / 涉 外 2) 外 籍 / 高 管 灵 活 用 工 双 边 雇 佣 三 角 雇 佣 非 全 日 制 境 外 委 派 兼 职 劳 务 境 内 委 派 实 习 见 习 借 调 退 休 返 聘 关 联 方 兼 职 内 退 下 岗 劳 务 派 遣 协 保 人 员 业 务 外 包 人 事 代 理 个 人 承 包 非 法 用 工 ( 一 ) 劳 动 者 主 体 不 适 格 未 满 16 周 岁 的 童 工 未 办 理 就 业 证 的 涉 外 人 员 ( 二 ) 单 位 主 体 不 适 格 代 表 处 非 法 用 工 单 位

5 第 一 部 分 : 标 准 用 工 中 如 何 增 加 雇 佣 弹 性

6 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 ( 一 ) 劳 动 合 同 订 立 阶 段 录 用 通 知 的 设 计 入 职 登 记 表 劳 动 合 同 文 本 的 设 计 保 密 协 议 竞 业 限 制 协 议 服 务 期 协 议 设 计

7 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 生 效 1 录 用 通 知 的 设 计 在 您 符 合 本 函 载 明 的 条 款 和 条 件 的 情 况 下, 本 招 聘 要 约 函 在 您 签 署 后 公 司 收 到 之 日 生 效 撤 销 或 终 止 如 果 对 您 的 背 景 调 查 或 体 检 的 结 果 不 好, 或 者 您 提 供 给 公 司 的 任 何 信 息 不 真 实, 公 司 可 以 终 止 本 函 或 解 除 对 您 的 聘 用, 且 无 义 务 向 您 支 付 任 何 补 偿 或 赔 偿 ; 本 招 聘 要 约 函 生 效 后 三 天 内, 任 何 一 方 可 以 终 止 本 招 聘 要 约 函 而 无 需 向 另 一 方 支 付 任 何 赔 偿 如 果 因 任 何 一 方 ( 违 约 方 ) 方 面 的 原 因, 您 与 公 司 之 间 的 劳 动 合 同 在 本 招 聘 要 约 函 生 效 起 的 第 四 日 ( 不 包 括 休 息 日 及 法 定 假 日 ) 及 以 后 没 有 得 到 签 署, 违 约 方 应 向 另 一 方 支 付 相 当 于 前 文 规 定 的 您 的 月 工 资 两 倍 的 违 约 金, 除 此 之 外, 违 约 方 无 义 务 向 另 一 方 支 付 其 他 补 偿 或 赔 偿 冲 突 规 范 本 招 聘 要 约 函 的 任 何 内 容 如 与 您 签 署 的 劳 动 合 同 其 他 协 议 或 公 司 有 效 的 规 章 制 度 不 一 致, 以 后 者 为 准

8 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 2 入 职 登 记 表 的 设 计 公 司 告 知 : 填 表 人 所 填 写 的 联 系 电 话 联 系 地 址 婚 姻 生 育 状 况 紧 急 联 络 人 和 其 它 个 人 资 料 若 有 变 更, 有 责 任 及 时 主 动 书 面 告 知 公 司 人 力 资 源 部 员 工 承 诺 : 以 上 所 填 写 全 部 内 容 完 全 真 实 准 确 详 尽, 不 存 在 任 何 隐 瞒 与 不 实 的 情 况, 更 无 遗 漏 之 处, 我 了 解 被 雇 用 后, 我 所 提 供 的 任 何 错 误 的 说 明 或 者 信 息 都 可 以 成 为 被 解 雇 的 理 由, 我 授 权 公 司 对 我 过 去 的 经 历 财 务 状 况 和 信 息 状 况 进 行 调 查

9 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 3 劳 动 合 同 的 设 计 (1) 合 同 期 限 - 试 用 期 修 改 前 修 改 后 本 合 同 为 固 定 期 限 劳 动 合 同, 自 年 月 日 至 年 月 日, 其 中 试 用 期 为 月 本 合 同 自 乙 方 正 式 入 职 后 开 始 生 效 本 合 同 自 乙 方 正 式 入 职 后 开 始 生 效 乙 方 同 意 试 用 期 间 乙 方 如 存 在 因 病 或 因 伤 缺 勤 且 缺 勤 超 过 1 个 月 以 上 的, 试 用 期 中 止 计 算, 待 相 应 情 形 消 失 后 恢 复 计 算

10 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 3 劳 动 合 同 的 设 计 (1) 合 同 期 限 - 试 用 期 修 改 前 修 改 后 无 甲 方 有 权 就 乙 方 的 工 作 绩 效 团 队 合 作 沟 通 能 力 自 我 管 理 等 方 面 进 行 考 察 以 确 定 是 否 符 合 录 用 条 件, 如 以 下 情 形 出 现, 即 视 为 乙 方 不 符 合 录 用 条 件 : 以 下 情 形 出 现, 即 视 为 乙 方 不 符 合 录 用 条 件 : 1 乙 方 在 试 用 期 内 存 在 一 般 违 纪 或 严 重 违 纪 的 ; 2 乙 方 违 背 诚 实 信 用 原 则, 向 甲 方 提 供 虚 假 个 人 信 息 或 者 隐 瞒 应 当 告 知 甲 方 的 重 要 信 息 ( 如 简 历 内 容 等 ); 3 试 用 期 内 不 能 完 成 甲 方 的 工 作 任 务 或 经 考 核 不 合 格 的 ; 4 乙 方 未 能 通 过 甲 方 安 排 的 考 试 测 试 的 ; 5 指 定 期 限 内 无 法 提 供 公 司 办 理 录 用 及 社 会 保 险 所 需 要 的 文 件 证 明 的 ; 6 患 有 精 神 病 或 患 有 传 染 病 防 治 法 规 定 的 甲 类 传 染 病 和 乙 类 传 染 病 的 ; 7 其 它 由 公 司 员 工 手 册 规 定 的 不 符 合 录 用 条 件 的 情 形

11 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 3 劳 动 合 同 的 设 计 (2) 工 作 内 容 修 改 前 甲 方 聘 请 乙 方 担 任 ( 工 种 ) 工 作 岗 位 修 改 后 甲 方 聘 请 乙 方 担 任 岗 位 ( 工 种 ) 工 作, 乙 方 工 作 内 容 和 职 责 根 据 乙 方 的 工 作 职 责 说 明 书 甲 方 的 要 求 或 甲 方 相 关 政 策 确 定 乙 方 同 意 甲 方 根 据 经 营 需 要 乙 方 的 表 现 可 调 整 乙 方 的 工 作 岗 位 或 工 作 内 容 乙 方 应 当 服 从 甲 方 合 理 的 工 作 安 排, 如 乙 方 无 正 当 理 由 拒 绝 接 受 甲 方 安 排 的 工 作, 经 甲 方 劝 告 仍 未 服 从 的, 视 为 严 重 违 纪, 甲 方 有 权 解 除 劳 动 合 同

12 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 3 劳 动 合 同 的 设 计 (3) 工 作 地 点 修 改 前 修 改 后 根 据 甲 方 的 岗 位 ( 工 种 ) 作 业 特 点, 乙 方 的 工 作 区 域 或 工 作 地 点 为 乙 方 的 工 作 地 点 原 则 上 不 超 过 甲 方 实 际 的 业 务 辐 射 范 围 乙 方 同 意 接 受 甲 方 可 以 根 据 公 司 需 要 调 整 乙 方 的 工 作 地 点 乙 方 临 时 性 ( 含 长 短 期 本 地 区 内 及 异 地 ) 的 出 差 外 派 轮 岗 等 不 视 为 工 作 地 点 变 更

13 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 3 劳 动 合 同 的 设 计 (4) 工 作 时 间 和 休 息 休 假 修 改 前 甲 方 对 乙 方 安 排 的 工 作 时 间 及 实 行 的 休 假 制 度 详 见 员 工 手 册 修 改 后 甲 方 可 根 据 经 营 需 要 在 总 工 时 不 变 的 情 况 下 灵 活 调 整 上 下 班 和 休 息 时 间 如 甲 方 申 请 执 行 特 殊 工 时 制 度, 乙 方 的 工 时 制 度 按 照 政 府 有 关 许 可 文 件 执 行 甲 方 施 行 加 班 审 批 制 度, 凡 乙 方 需 要 加 班 的, 应 事 先 向 公 司 提 出 书 面 申 请, 经 书 面 批 准 后 方 可 加 班 乙 方 自 行 延 长 工 作 时 间 或 被 安 排 值 班 的, 不 视 为 加 班

14 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 3 劳 动 合 同 的 设 计 (5) 劳 动 报 酬 修 改 前 甲 方 每 月 30 日 前 以 货 币 形 式 支 付 乙 方 上 一 自 然 月 工 资, 月 基 本 工 资 为 人 民 币 甲 乙 双 方 对 工 资 的 其 他 约 定 无 甲 方 生 产 工 作 任 务 不 足 使 乙 方 待 工 的, 甲 方 支 付 乙 方 的 月 生 活 费 为 当 年 度 公 布 的 北 京 市 最 低 劳 动 工 资 标 准 的 百 分 之 八 十 执 行 修 改 后 乙 方 每 月 收 到 工 资 后 如 对 工 资 数 额 和 结 构 有 异 议, 可 在 7 个 工 作 日 内 向 人 力 资 源 部 门 提 出, 逾 期 未 提 出 的 视 为 甲 方 已 及 时 足 额 支 付 劳 动 报 酬 乙 方 加 班 费 基 数 按 照 本 合 同 约 定 的 基 本 工 资 作 为 计 算 基 数

15 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 3 劳 动 合 同 的 设 计 (6) 社 会 保 险 修 改 前 修 改 后 甲 乙 双 方 按 国 家 和 北 京 市 的 规 定 参 加 社 会 保 险 甲 方 为 乙 方 办 理 有 关 社 会 保 险 手 续, 并 承 担 相 应 社 会 保 险 义 务 乙 方 保 证 及 时 向 甲 方 提 交 办 理 社 会 保 险 所 必 须 的 有 关 信 息 资 料 凭 证 等 因 乙 方 迟 延 提 交 造 成 的 任 何 后 果, 由 乙 方 自 行 承 担 如 产 生 滞 纳 金 政 府 罚 款 或 多 缴 费 用 的, 该 损 失 乙 方 应 当 赔 偿 并 同 意 甲 方 在 乙 方 工 资 中 代 扣

16 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 3 劳 动 合 同 的 设 计 (7) 规 章 制 度 修 改 前 修 改 后 乙 方 应 在 自 觉 遵 守 中 国 法 律 法 规 规 章 及 其 他 规 定 的 同 时, 遵 守 甲 方 的 安 全 纪 律 和 各 类 规 章 制 度 乙 方 应 在 自 觉 遵 守 中 国 法 律 法 规 规 章 及 本 合 同 约 定 的 同 时, 遵 守 甲 方 的 安 全 纪 律 和 各 类 规 章 制 度 甲 方 的 规 章 制 度 可 通 过 内 部 局 域 网 公 布 ; 或 提 供 书 面 文 件 要 求 乙 方 签 收 ; 或 者 在 会 议 或 培 训 上 宣 布 ; 或 通 过 电 子 邮 件 告 知 或 张 贴 通 知 等 方 式 向 乙 方 公 示, 并 要 求 乙 方 遵 守, 乙 方 应 当 及 时 阅 看

17 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 3 劳 动 合 同 的 设 计 (7) 规 章 制 度 修 改 前 修 改 后 乙 方 应 在 自 觉 遵 守 中 国 法 律 法 规 规 章 及 其 他 规 定 的 同 时, 遵 守 甲 方 的 安 全 纪 律 和 各 类 规 章 制 度 乙 方 有 下 列 情 形 之 一 的, 甲 方 可 视 为 严 重 违 纪 而 立 即 解 除 合 同 并 无 需 承 担 任 何 补 偿 : 1 在 职 期 间 未 经 批 准 在 外 兼 职 从 事 竞 业 禁 止 活 动 或 其 他 利 益 冲 突 活 动 ; 2 虚 构 订 单 虚 假 报 销 私 拿 回 扣 仿 冒 签 章 等 违 反 经 营 和 财 务 制 度 的 行 为 ; 3 1 年 内 累 计 旷 工 三 日 或 连 续 旷 工 二 日 的 ; 4 打 架 斗 殴 及 组 织 工 人 暂 停 作 业 导 致 生 产 作 业 中 断 的 ; 5 提 供 虚 假 信 息 或 资 料 或 故 意 隐 瞒 信 息 ; 6 拒 绝 办 理 工 作 交 接 或 物 品 交 接 的 ; 7 上 班 期 间 从 事 炒 股 无 关 工 作 的 网 络 浏 览 经 批 评 教 育 仍 不 改 正 的 ; 8 滥 用 电 子 资 源 群 发 邮 件 等 方 式 诋 毁 公 司 制 度 及 相 关 个 人 的 ; 9 两 次 拒 绝 甲 方 正 当 的 工 作 指 令 或 安 排 的 ( 含 培 训 调 岗 会 议 出 差 工 作 交 接 等 ); 10 累 计 受 书 面 惩 罚 2 次 以 上 者 ( 含 2 次 ); 11 其 他 员 工 手 册 规 定 的 严 重 违 纪 行 为

18 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 3 劳 动 合 同 的 设 计 (7) 劳 动 合 同 的 解 除 终 止 及 经 济 补 偿 修 改 前 照 抄 劳 动 合 同 法 第 条 修 改 后 甲 乙 双 方 解 除 终 止 续 订 劳 动 合 同 应 当 依 照 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 和 国 家 及 有 关 规 定 执 行 甲 方 解 除 或 终 止 劳 动 合 同 只 得 以 加 盖 公 司 公 章 或 人 事 专 用 章 的 解 除 / 终 止 劳 动 合 同 通 知 书 的 形 式 ( 含 电 子 邮 件 ) 进 行 甲 方 任 何 工 作 人 员 的 口 头 表 示 不 产 生 解 除 或 终 止 劳 动 合 同 的 效 力 乙 方 提 前 解 除 合 同, 也 应 当 以 书 面 方 式 ( 含 电 子 邮 件 方 式 ) 进 行, 乙 方 以 电 子 邮 件 方 式 辞 职 的, 具 有 同 等 法 律 效 力 乙 方 应 当 在 解 除 或 者 终 止 本 合 同 前 办 结 工 作 交 接 手 续 如 乙 方 在 约 定 的 最 后 离 职 日 无 法 完 成 所 有 离 职 手 续, 最 后 薪 资 将 延 迟 至 离 职 手 续 办 结 后 的 最 近 一 个 工 资 发 放 周 期 发 放 应 当 支 付 经 济 补 偿 的, 在 办 结 工 作 交 接 完 毕 后 随 最 近 的 工 资 支 付 周 期 一 同 支 付 如 乙 方 未 按 照 规 定 或 双 方 约 定 办 理 离 职 交 接 手 续 或 交 接 手 续 不 完 整 的, 甲 方 可 以 暂 停 发 放 经 济 补 偿 金, 给 甲 方 造 成 损 失 的, 乙 方 应 当 赔 偿 并 同 意 在 甲 方 在 工 资 中 作 相 应 扣 除 ( 不 辞 而 别 )

19 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 3 劳 动 合 同 的 设 计 (8) 损 失 赔 偿 修 改 前 修 改 后 如 乙 方 在 职 期 间 因 故 意 或 重 大 过 失 给 甲 方 造 成 经 济 损 失 的, 乙 方 应 当 承 担 赔 偿 责 任 如 乙 方 在 职 期 间 因 违 反 本 合 同 约 定 或 规 章 制 度 规 定 给 甲 方 造 成 经 济 损 失 的, 乙 方 应 当 承 担 赔 偿 责 任, 赔 偿 范 围 包 括 直 接 经 济 损 失 对 外 支 付 违 约 金 / 赔 偿 金 政 府 罚 款 / 滞 纳 金 等 以 及 调 查 经 济 损 失 产 生 的 审 计 费 公 证 费 律 师 费 等 考 虑 甲 方 自 身 应 承 担 的 商 业 风 险, 乙 方 赔 偿 标 准 一 般 不 超 过 损 失 总 额 的 70% 乙 方 同 意 甲 方 在 工 资 中 逐 月 代 扣 赔 偿 款, 如 乙 方 离 职 的, 甲 方 有 权 要 求 乙 方 一 次 性 赔 偿

20 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 3 劳 动 合 同 的 设 计 (9) 清 算 条 款 修 改 前 修 改 后 无 甲 乙 双 方 确 认 在 合 同 生 效 前 双 方 签 订 的 任 何 文 本 与 本 合 同 存 在 冲 突 的, 以 本 合 同 为 准 乙 方 确 认 在 本 合 同 签 订 之 前 如 存 在 劳 动 关 系 的, 就 本 合 同 签 订 以 前 劳 动 关 系 项 下 的 权 利 义 务 包 括 工 资 奖 金 加 班 费 年 休 假 及 各 类 应 得 款 项 等 均 已 了 结, 不 存 在 任 何 争 议

21 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 3 劳 动 合 同 的 设 计 (10) 无 固 定 期 限 修 改 前 修 改 后 甲 乙 双 方 解 除 终 止 续 订 劳 动 合 同 应 当 依 照 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 和 国 家 及 有 关 规 定 执 行 甲 乙 双 方 解 除 终 止 续 订 劳 动 合 同 应 当 依 照 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 和 国 家 及 有 关 规 定 执 行 其 中 乙 方 因 达 到 退 休 年 龄 终 止 劳 动 合 同 的, 满 50 周 岁 60 周 岁 当 日 双 方 劳 动 合 同 终 止, 其 中 女 职 工 执 行 55 岁 退 休 年 龄 仅 限 于 处 于 总 监 级 别 以 上 的 职 工

22 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 4 保 密 协 议 的 设 计 (1) 保 密 载 体 修 改 前 无 修 改 后 甲 方 的 保 密 信 息 可 以 以 物 理 的 化 学 的 生 物 的 或 其 他 任 何 形 式 所 表 现, 如 文 件 甲 方 书 刊 函 件 图 纸 磁 盘 胶 片 幻 灯 片 照 片 录 音 带 以 及 电 子 邮 件 等 乙 方 因 职 务 上 的 需 要 所 持 有 或 保 管 的 一 切 记 录 着 甲 方 秘 密 信 息 的 文 件 资 料 图 表 笔 记 报 告 信 件 传 真 磁 带 磁 盘 仪 器 以 及 其 他 任 何 形 式 的 载 体, 均 归 甲 方 所 有, 而 无 论 这 些 秘 密 信 息 有 无 商 业 上 的 价 值 若 记 录 着 秘 密 信 息 的 载 体 是 由 乙 方 自 备 的, 则 视 为 乙 方 已 同 意 将 这 些 载 体 物 的 所 有 权 转 让 给 甲 方 甲 方 应 当 在 乙 方 返 还 这 些 载 体 时, 给 予 乙 方 相 当 于 载 体 本 身 价 值 的 经 济 补 偿 乙 方 同 意 在 甲 方 发 现 乙 方 可 能 存 在 泄 露 商 业 秘 密 的 行 为 时, 甲 方 有 权 根 据 民 事 诉 讼 法 第 100 条 规 定 申 请 商 业 秘 密 诉 前 禁 令

23 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 4 保 密 协 议 的 设 计 (2) 保 密 措 施 修 改 前 无 修 改 后 为 了 最 大 程 度 保 护 甲 方 的 商 业 秘 密, 在 劳 动 合 同 履 行 期 间, 甲 方 禁 止 下 列 可 能 导 致 商 业 秘 密 和 秘 密 信 息 外 泄 的 行 为 : 1 未 经 授 权, 永 久 性 地 删 除 任 何 邮 件 数 据 信 息 资 料 等 ; 2 未 经 授 权, 将 秘 密 信 息 从 公 司 邮 箱 转 发 至 个 人 邮 箱 ; 3 利 用 远 程 登 录 设 备 登 录 公 司 电 脑 ; 4 私 自 拆 卸 电 脑 硬 盘 或 其 他 部 件 ; 5 利 用 U 盘 等 移 动 设 备 大 批 量 复 制 公 司 的 数 据 资 料 等 ; 6 安 装 可 能 导 致 计 算 机 中 毒 的 计 算 机 软 件 ; 7 其 他 可 能 导 致 商 业 秘 密 泄 露 风 险 的 行 为

24 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 4 保 密 协 议 的 设 计 (3) 违 约 责 任 修 改 前 修 改 后 无 乙 方 违 反 本 保 密 协 议 的 行 为 有 悖 诚 信, 将 被 甲 方 视 为 严 重 违 反 甲 方 的 规 章 制 度, 甲 方 有 权 立 即 与 其 解 除 劳 动 合 同, 乙 方 的 违 约 行 为 如 给 甲 方 造 成 损 失 的, 甲 方 有 权 要 求 乙 方 支 付 赔 偿 金, 同 时 乙 方 的 泄 密 行 为 涉 及 违 反 中 华 人 民 共 和 国 反 不 正 当 竞 争 法 及 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 的, 还 将 被 追 究 民 事 刑 事 责 任 前 款 所 述 对 甲 方 造 成 的 损 失 包 括 但 不 限 于 市 场 份 额 的 减 少 合 理 的 调 查 费 消 除 负 面 影 响 所 需 费 用, 以 及 仲 裁 或 诉 讼 过 程 中 所 产 生 的 仲 裁 费 诉 讼 费 及 律 师 费 根 据 情 势 的 需 要, 甲 方 有 权 就 乙 方 可 能 泄 露 甲 方 商 业 秘 密 的 行 为 申 请 行 为 禁 令

25 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 5 竞 业 限 制 协 议 的 设 计 (1) 竞 业 行 为 的 界 定 修 改 前 修 改 后 无 (1) 自 主 经 营 与 甲 方 存 在 竞 争 关 系 或 者 成 立 有 竞 争 可 能 性 的 公 司 或 组 织 ( 含 外 国 法 人 港 澳 台 法 人 在 华 代 表 处 ); (2) 直 接 或 间 接 地 成 为 竞 争 公 司 的 投 资 者 股 东 ; (3) 担 任 竞 争 公 司 董 事 监 事 或 者 高 级 管 理 人 员 职 位 ; (4) 与 竞 争 公 司 之 间 形 成 劳 动 关 系 ( 含 非 全 日 制 劳 动 关 系 ) 或 者 劳 务 关 系 ( 无 论 有 无 书 面 协 议 ); (5) 作 为 竞 争 公 司 的 顾 问 / 承 包 人 / 受 托 人 ( 无 论 有 无 书 面 协 议 ); (6) 与 竞 争 公 司 的 承 包 商 / 代 理 商 / 经 销 商 / 或 由 其 他 业 务 关 系 的 公 司 之 间 形 成 劳 动 关 系 ; (7) 对 竞 争 公 司 直 接 或 间 接 的 提 供 服 务 ; (8) 直 接 或 间 接 地 劝 说 引 诱 鼓 励 甲 方 或 其 甲 方 关 联 公 司 的 任 何 管 理 人 员 或 雇 员 终 止 与 公 司 的 聘 用 关 系 ; (9) 通 过 配 偶 或 亲 属 隐 蔽 从 事 上 述 竞 业 限 制 行 为 之 一 的 ; (10) 有 可 能 性 形 成 竞 业 的 其 他 情 形 ;

26 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 5 竞 业 限 制 协 议 的 设 计 (2) 竞 业 义 务 的 生 效 及 免 除 修 改 前 修 改 后 无 乙 方 在 甲 方 及 甲 方 关 联 方 任 职 期 间 应 履 行 上 述 竞 业 限 制 义 务, 甲 方 无 需 给 乙 方 任 何 补 偿 金 乙 方 离 开 甲 方 及 关 联 方 后 如 按 照 本 协 议 的 约 定 履 行 了 竞 业 限 制 义 务, 甲 方 应 依 据 本 协 议 约 定 的 标 准 给 予 竞 业 限 制 补 偿 金 如 乙 方 离 开 甲 方 时, 甲 方 认 为 乙 方 无 履 行 本 协 议 之 必 要, 甲 方 应 及 时 通 知 乙 方, 本 竞 业 限 制 条 款 则 终 止, 甲 方 即 无 义 务 向 乙 方 支 付 补 偿 金 乙 方 拒 绝 领 取 补 偿 金 并 不 导 致 本 竞 业 限 制 条 款 的 无 效 或 终 止 因 乙 方 原 因 或 者 不 能 归 责 于 甲 方 的 原 因 ( 包 括 但 不 限 于 : 乙 方 没 有 提 供 银 行 卡 号 码 联 络 不 到 乙 方 乙 方 提 供 的 卡 号 无 效 乙 方 没 有 填 写 及 回 寄 竞 业 限 制 调 查 函 或 违 反 了 本 合 同 约 定 等 ) 导 致 乙 方 没 有 或 不 应 领 取 经 济 补 偿 金, 不 视 为 甲 方 违 约, 而 应 由 乙 方 自 行 承 担 不 利 后 果

27 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 5 竞 业 限 制 协 议 的 设 计 (3) 违 约 责 任 修 改 前 修 改 后 无 在 判 定 乙 方 违 反 本 合 同 所 约 定 的 竞 业 义 务 的 情 况 下, 乙 方 应 立 即 无 条 件 全 额 归 还 甲 方 已 经 支 付 的 竞 业 限 制 补 偿 金 同 时, 支 付 总 额 不 超 过 乙 方 离 职 前 12 个 月 年 工 资 总 额 ( 以 下 简 称 赔 偿 基 数 ) 的 4 倍 的 违 约 金 违 约 金 的 计 算 方 法 为 : 违 约 金 总 额 = 初 始 违 约 金 ( 根 据 出 现 违 约 行 为 的 时 间 确 定 )+ 期 限 违 约 金 ( 根 据 违 约 的 期 限 确 定 ) 其 中 初 始 违 约 金 在 于 惩 戒 乙 方 的 违 约 行 为, 而 期 限 违 约 金 在 于 保 障 竞 业 限 制 义 务 的 继 续 履 行

28 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 6 培 训 服 务 期 协 议 的 设 计 (1) 服 务 期 放 弃 修 改 前 修 改 后 双 方 约 定, 服 务 期 限 长 于 劳 动 合 同 期 限 的, 当 劳 动 合 同 届 满 时, 服 务 期 继 续 履 行 但 甲 方 放 弃 服 务 期 的 除 外

29 一 劳 动 合 同 订 立 阶 段 6 培 训 服 务 期 协 议 的 设 计 (2) 多 次 培 训 修 改 前 修 改 后 无 如 乙 方 在 劳 动 合 同 履 行 期 间 与 甲 方 有 两 个 或 两 个 以 上 的 培 训 协 议, 各 培 训 协 议 项 下 的 服 务 期 限 累 计 计 算, 未 履 行 的 服 务 期 具 体 计 算 方 法 为 : 根 据 各 协 议 确 定 的 服 务 期 限 总 额 自 首 次 培 训 结 束 后 已 履 行 的 服 务 期 限

30 二 劳 动 合 同 履 行 阶 段 加 班 费 成 本 控 制 技 巧 年 休 假 成 本 控 制 技 巧 社 保 成 本 控 制 工 资 成 本 设 计

31 二 劳 动 合 同 履 行 阶 段 1 加 班 费 成 本 控 制 案 例 : 加 班 工 资 能 否 约 定? A 于 1995 年 1 月 18 日 进 入 B 工 作, 双 方 签 订 有 期 限 自 2005 年 1 月 18 日 起 的 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 这 里 添 加 说 明 B 公 司 员 工 手 册 规 定, 加 班 工 资 计 算 基 数 ( 基 本 工 资 *70%)/21.75* 倍 数, 低 于 全 市 最 低 工 资 的 按 最 低 工 资 作 为 加 班 工 资 计 算 基 数 凡 加 班 须 有 部 门 主 管 的 批 准 后 A 申 请 仲 裁, 要 求 单 位 支 付 年 加 班 工 资 差 额 合 同 约 定,A 从 事 文 件 管 理 工 作, 月 工 资 按 薪 资 系 统 等 级 规 定 A 的 工 资 标 准 自 2009 年 4 月 起 由 人 民 币 3,230 元 调 整 为 3,327 元

32 二 劳 动 合 同 履 行 阶 段 1 加 班 费 成 本 控 制 不 同 工 时 制 下 的 加 班 费 综 合 计 算 工 时 工 作 制 综 合 工 时 制 和 不 定 时 工 时 制 应 进 行 审 批 在 北 京, 高 管 适 用 不 定 时 无 须 审 批 公 平 标 准 工 时 制 不 定 时 工 作 制 效 率

33 二 劳 动 合 同 履 行 阶 段 工 时 种 类 适 用 范 围 审 批 加 班 类 型 计 算 公 式 标 准 工 时 制 无 限 制, 推 定 适 用 平 时 加 班 休 息 日 加 班 法 定 假 日 加 班 时 薪 加 班 时 数 1.5 时 薪 加 班 时 数 2 时 薪 加 班 时 数 3 时 薪 加 班 时 数 1.5 综 合 工 时 制 ( 一 ) 因 工 作 性 质 特 殊, 需 连 续 作 业 的 职 工 ;( 二 ) 受 季 节 和 自 然 条 件 限 制 的 行 业 的 部 分 职 工 ;( 三 ) 其 他 平 时 加 班 法 定 假 日 加 班 时 薪 加 班 时 数 3 加 班 时 数 =( 周 期 内 总 工 时 - 参 照 标 准 工 时 计 算 的 时 数 ) 注 : 每 月 天 不 定 时 工 时 制 ( 一 ) 企 业 中 的 高 级 管 理 人 员 外 勤 人 员 推 销 人 员 部 分 值 班 人 员 和 其 他 因 工 作 无 法 按 标 准 工 作 时 间 衡 量 的 职 工 ( 二 ) 其 他 法 定 假 日 加 班 ( 各 地 有 差 异 ) 时 薪 加 班 时 数 3 时 薪 = 月 工 资 /21.75/8

34 二 劳 动 合 同 履 行 阶 段 2 年 休 假 成 本 控 制 案 例 : 年 休 假 的 安 排 2010 年 8 月 12 日 王 某 入 职 经 查, 公 司 员 工 手 册 规 定, 规 这 定 里 员 添 工 加 在 说 公 明 司 连 续 工 作 满 一 年 以 上 者 可 享 受 带 薪 年 休 假 ; 员 工 带 薪 年 休 假 必 须 服 从 公 司 统 一 安 排, 休 假 前 必 须 由 部 门 经 理 签 署 意 见 并 经 人 力 资 源 部 审 核, 报 分 管 领 导 同 意 后 方 可 休 假 ; 员 工 带 薪 年 休 假 应 当 在 当 年 使 用, 不 得 跨 年 度 累 积 员 工 在 当 年 12 月 31 日 前 未 休 完 休 假, 作 自 愿 放 弃 2012 年 11 月 30 日, 原 告 接 到 被 告 的 劳 动 关 系 终 止 通 知 书 仲 裁 请 求 : 支 付 2010 年 应 休 未 休 年 休 假 工 资 4,439 元 2011 年 应 休 未 休 年 休 假 工 资 14,947 元 2012 应 休 未 休 年 休 假 工 资 15, 元 ;

35 合 理 组 合 劳 动 关 系 劳 务 关 系 特 殊 劳 动 关 系 劳 动 务 派 遣 业 务 外 包 等 多 种 用 工 方 式 ( 有 效 期 : 长 期 ) 二 劳 动 合 同 履 行 阶 段 3 社 保 成 本 控 制 用 工 调 整 异 地 缴 纳 户 籍 地 属 地 缴 纳 ; 社 保 洼 地 集 中 缴 纳 ( 有 效 期 : 中 期 ) 首 月 工 资 控 制 ; 奖 金 加 薪 时 点 控 制 ( 有 效 期 :1 年 ) 薪 酬 控 制 对 象 梳 理 区 分 农 村 户 籍 城 镇 户 籍 征 地 人 员 残 疾 人 实 习 生 见 习 生 协 保 退 休 ( 有 效 期 : 中 长 期 ) 代 发 转 换 ( 委 托 代 发 ) 劳 务 派 遣 ( 部 分 代 发 ) ( 有 效 期 : 短 期 ) 主 体 控 制 风 险 提 示 : 企 业 综 合 社 会 保 险 所 带 来 的 成 本 压 力 及 经 营 预 期 员 工 心 理 因 素 社 保 待 遇 差 异 退 休 地 影 响 等 综 合 考 虑

36 二 劳 动 合 同 履 行 阶 段 3 工 资 成 本 控 制 1 浮 动 工 资 结 构 的 设 计 2 附 条 件 奖 金 的 设 计 3 非 常 态 工 资 的 设 计

37 二 劳 动 合 同 履 行 阶 段 地 区 首 月 工 资 停 工 停 产 次 月 的 工 资 发 放 北 京 正 常 发 放 最 低 工 资 的 70% 上 海 正 常 发 放 最 低 工 资 深 圳 月 工 资 80% 最 低 工 资 的 80% 江 苏 正 常 发 放 最 低 工 资 的 80%( 南 京 60%) 广 东 正 常 发 放 最 低 工 资 的 80% 山 东 正 常 发 放 最 低 工 资 的 70%

38 三 劳 动 合 同 变 更 阶 段 ( 三 ) 劳 动 合 同 变 更 阶 段 调 岗 的 合 理 运 用 搬 迁 的 合 理 运 用 调 动 的 合 理 运 用

39 三 劳 动 合 同 变 更 阶 段 1 调 岗 的 运 用 案 例 : 调 岗 的 合 理 运 用 B 公 司 向 刘 某 进 行 解 释, 因 日 本 J-SOX 公 司 法 等 变 更, 如 不 变 更 组 织 结 构, 无 法 正 确 向 日 本 股 东 等 报 告 刘 某 认 为 调 岗 位 违 法, 应 出 具 正 式 的 书 面 要 约, 明 确 岗 位 职 责 等 签 署 合 同, 合 同 约 定, 安 排 刘 某 从 事 财 务 经 理 ( 岗 位 ) 工 作, 公 司 基 于 管 理 需 要,, 可 决 定 并 任 命 刘 某 担 任 相 应 岗 位 的 职 务 B 公 司 召 开 董 事 会, 并 决 议 通 过 了 对 公 司 财 务 部 门 组 织 机 构 进 行 调 整 的 方 案, 具 体 调 整 情 况 为 : 原 财 务 部 门 细 分 为 财 务 和 会 计 二 个 分 部 门 ; 财 务 分 部 门 的 负 责 人 会 计 分 部 门 的 负 责 人 以 及 新 财 务 部 门 的 总 负 责 人 刘 某 任 财 务 分 部 门 负 责 人 人 当 日 刘 某 提 出 异 议 ( 认 为 只 能 向 总 经 理 汇 报 ) 刘 某 申 请 仲 裁 要 求 继 续 履 行 合 同

40 三 劳 动 合 同 变 更 阶 段 1 调 岗 的 运 用 案 例 : 默 示 变 更 成 立 与 不 成 立 的 界 限 入 职, 任 HRD 6 月 21 日, 广 告 公 司 向 颜 某 某 发 邮 件 称 : 你 自 2011 年 7 月 4 日 通 知 怀 孕 后 一 直 未 来 上 班, 你 的 职 位 (HR) 长 期 处 于 空 缺 状 态, 公 司 对 此 进 行 了 调 整, 已 取 消 此 职 位 公 司 会 考 虑 新 的 岗 位 等 待 6 月 29 日 与 你 直 接 沟 通 颜 某 某 于 6 月 25 日 起 回 广 告 公 司 前 台 上 班, 并 工 作 至 8 月 27 日 2011 年 7 月 5 日 起, 颜 某 某 因 怀 孕 开 始 请 病 假 经 查, 调 岗 后, 广 告 公 司 按 18,000 元 的 标 准 支 付 颜 某 某 工 资, 未 支 付 颜 某 某 在 岗 津 贴 颜 某 某 曾 就 津 贴 请 假 等 事 宜, 与 天 捷 广 告 公 司 多 次 通 过 邮 件 形 式 交 流 8 月 27 日, 颜 某 某 告 知 广 告 公 司 不 得 不 采 取 法 律 手 段 维 护 自 己 的 合 法 权 益

41 三 劳 动 合 同 变 更 阶 段 1 调 岗 的 运 用 调 岗 注 意 事 项 协 议 调 岗 强 制 调 岗 履 行 调 岗 类 型 明 示 调 岗 默 示 调 岗 要 点 : 签 署 协 议 通 知 调 岗 的 决 定 及 拒 绝 报 到 的 后 果 类 型 职 业 禁 忌 不 胜 任 工 作 要 点 调 岗 调 薪 的 例 外 调 岗 合 理 性 ( 岗 位 相 关 ) 风 险 变 更 合 同 要 点 : 约 定 范 畴 经 营 需 要 能 否 胜 任 继 续 履 行 工 资 水 平 相 当 不 具 有 惩 罚 侮 辱 性 质

42 三 劳 动 合 同 变 更 阶 段 2 搬 迁 的 运 用 案 例 : 跨 地 区 搬 迁 的 法 律 实 践 B 进 入 A 公 司 工 作 2012 A 公 司 提 交 了 2012 年 3 月 23 日 的 通 知, 内 载, 为 尽 量 缩 短 迁 至 新 址 后 的 在 途 时 间, 同 年 3 月 26 日 起 工 作 时 间 调 整 为 9 时 至 17 时, 并 提 供 8 时 于 吴 河 路 出 发 的 早 班 车, 晚 班 车 于 17 时 10 分 自 公 司 发 出 而 若 员 工 需 搬 家 者, A 公 司 可 提 供 免 费 派 车 服 务 劳 动 合 同 约 定, 担 任 仓 库 理 货 员 之 职, 工 作 地 点 在 上 海,A 公 司 根 据 经 营 情 况 可 变 更 或 调 整 B 具 体 工 作 地 点 ( 限 于 本 市 范 围 ) 等 B 原 工 作 地 点 位 于 闵 行 区 吴 河 路 2012 年 2 月 2 日,A 公 司 向 全 体 员 工 出 具 通 知, 内 载, 因 公 司 现 有 仓 库 存 储 面 积 受 限, 经 研 究 决 定, 在 松 江 区 设 立 新 的 仓 库 区 域, 成 衣 仓 和 辅 料 仓 定 于 2 月 底 统 一 搬 到 新 的 仓 库 地 点 办 公 次 日,A 公 司 下 发 了 公 司 搬 迁 调 查 问 卷,B 对 班 车 接 驳 地 点 选 项 未 作 选 择, 对 是 否 愿 意 跟 随 公 司 迁 至 松 江 项 中 选 择 不 愿 意, 并 填 写 原 因 为 工 作 地 点 改 变, 工 资 低

43 上 海 三 劳 动 合 同 变 更 阶 段 广 东 深 圳 十 五 因 用 人 单 位 搬 迁, 劳 动 者 不 愿 到 新 地 点 工 作, 协 商 变 更 劳 动 合 同 不 成 导 致 合 同 无 法 履 行, 对 于 劳 动 者 要 求 确 定 劳 动 合 同 解 除 并 支 付 经 济 补 偿 金 的 问 题 审 查 当 事 人 双 方 劳 动 合 同 继 续 履 行 的 合 理 性, 即 劳 动 合 同 是 否 无 法 履 行 即 如 何 判 决, 几 种 情 况 : (1) 单 位 在 本 市 中 心 城 区 内 搬 迁 的, 劳 动 合 同 可 以 继 续 履 行 ; (2) 用 人 单 位 从 本 市 中 心 城 区 搬 迁 至 本 市 郊 区 的 : A 且 用 人 单 位 有 明 确 安 排 方 案 的, 一 般 认 为 原 劳 动 合 同 可 以 继 续 履 行 的 ; B 用 人 单 位 没 有 明 确 安 排 方 案 的, 一 般 认 为 原 劳 动 合 同 不 可 以 继 续 履 行 (3) 用 人 单 位 从 本 市 郊 区 县 搬 迁 至 其 他 郊 区 县, 且 未 提 供 上 下 班 交 通 工 具 ( 班 车 接 送 ), 一 般 可 认 为 劳 动 合 同 无 法 实 际 履 行 (4) 从 本 市 搬 迁 至 外 省 市 的, 一 般 可 认 为 劳 动 合 同 无 法 履 行 粤 人 社 发 号 企 业 在 本 市 行 政 区 域 内 搬 迁 变 更 工 作 地 点 的, 如 职 工 上 下 班 可 乘 坐 本 市 公 共 交 通 工 具, 或 企 业 提 供 交 通 补 贴 免 费 交 通 工 具 接 送 等 便 利 条 件, 对 职 工 生 活 未 造 成 明 显 影 响 的, 劳 动 合 同 继 续 履 行 劳 动 合 同 继 续 履 行 的, 企 业 无 需 支 付 经 济 补 偿, 职 工 的 本 企 业 工 作 年 限 连 续 计 算 深 圳 市 中 级 人 民 法 院 关 于 审 理 劳 动 争 议 案 件 若 干 问 题 的 指 导 意 见 ( 试 行 ) (2009 年 4 月 印 发 ) 85 用 人 单 位 在 深 圳 市 行 政 区 域 内 搬 迁 的, 劳 动 者 因 此 提 出 解 除 劳 动 合 同 并 要 求 用 人 单 位 支 付 经 济 补 偿 金 没 有 法 律 依 据, 不 予 支 持 用 人 单 位 由 深 圳 市 行 政 区 域 内 向 深 圳 市 行 政 区 域 外 搬 迁 的, 可 以 依 据 劳 动 合 同 法 第 四 十 条 第 一 款 第 ( 三 ) 项 的 规 定, 对 劳 动 者 要 求 支 付 经 济 补 偿 金 的 请 求, 予 以 支 持

44 三 劳 动 合 同 变 更 阶 段 3 调 动 的 运 用 案 例 : 调 动 是 否 视 为 解 雇 2007 年 3 月 16 日, 俞 某 进 入 某 A 汽 车 销 售 服 务 有 限 公 司 ( 以 下 简 称 A 公 司 ) 处 工 作, 担 任 销 售 支 持 总 监 2010 年 7 月 2 日,A 公 司 向 俞 这 某 里 邮 添 寄 加 一 说 份 明 书 面 通 知, 称 : 甲 公 司 俞 某 现 因 公 司 业 务 经 营 的 需 要, 你 原 从 事 的 岗 位 予 以 撤 销, 现 公 司 通 知 你 即 日 起 到 B 公 司 人 事 部 报 到 俞 某 未 至 B 公 司 工 作 A B 公 司 均 系 独 立 法 人,A 公 司 的 股 东 为 B 公 司 双 方 签 订 过 书 面 劳 动 合 同, 最 后 一 份 劳 动 合 同 于 2009 年 11 月 24 日 签 订, 主 要 约 定 期 限 自 2009 年 12 月 1 日 至 2011 年 11 月 30 日, 俞 某 月 基 本 工 资 为 9600 元, 双 方 还 就 其 他 事 项 作 了 约 定 俞 某 一 直 在 A 公 司 处 工 作, 期 间,A 公 司 开 具 了 工 作 调 令 函 ( 落 款 日 期 为 2010 年 6 月 21 日 ), 称 因 工 作 需 要, 将 俞 某 调 至 江 苏 某 B 汽 车 销 售 服 务 有 限 公 司 ( 以 下 简 称 B 公 司 ) 华 东 区 域 经 理 2010 年 8 月 3 日, 俞 某 提 起 仲 裁 申 请, 要 求 A 公 司 : 1 支 付 解 除 劳 动 合 同 的 赔 偿 金 14,2254 元 2010 年 8 月 26 日, 该 仲 裁 委 员 会 作 出 裁 决 : 一 A 公 司 支 付 俞 某 解 除 劳 动 合 同 的 赔 偿 金 14,2254 元 ; A 公 司 不 服, 诉 至 法 院

45 四 劳 动 合 同 终 结 阶 段 ( 四 ) 劳 动 合 同 解 除 阶 段 协 商 解 除 策 略 合 同 终 止 策 略 过 错 解 除 策 略 无 过 错 解 除 策 略 不 辞 而 别 的 处 理

46 2007 年 8 月 入 职 四 劳 动 合 同 终 结 阶 段 1 协 商 解 除 案 例 : 协 商 解 除 的 后 遗 症 2009 年 8 月 8 日,A 与 A 公 司 B 公 司 法 定 代 表 人 B 经 协 商 后 签 订 了 薪 酬 结 算 协 议, 双 方 对 具 体 事 项 作 出 如 下 约 定 :1 由 公 司 向 A 支 付 2 个 月 经 济 补 偿 金 及 一 个 月 代 通 金 计 37,500 元 ;2 补 齐 2009 年 1 月 至 2009 年 8 月 应 发 工 资 (12,500 元 / 月 ) 与 已 发 工 资 (10,000 元 / 月 ) 的 差 额 计 20,000 元 ;3 公 司 另 行 补 助 1 个 月 薪 资 标 准 的 慰 问 金 12,500 元 4 双 方 无 其 他 争 议 公 司 同 意 给 予 沈 某 2008 年 11 天 年 休 假 仲 裁 请 求 :2008 年 1 月 至 2009 年 8 月 未 安 排 带 薪 年 休 假 工 资 43, 元 ; 双 方 争 议 A 公 司 认 为 双 方 已 经 在 结 算 协 议 中 明 确 已 穷 尽 未 了 事 项, 应 视 为 A 对 包 括 年 休 假 在 内 的 权 利 进 行 了 处 分 A 则 认 为, 双 方 并 未 约 定 年 休 假 事 项, 故 仍 应 支 付

47 四 劳 动 合 同 终 结 阶 段 2 合 同 终 止 案 例 : 合 同 到 期 前 怀 孕 怎 么 办? 入 职, 担 任 法 务 职 位, 签 订 至 止 的 劳 动 合 同 2008 年 3 月 27 日, 双 方 订 立 合 同 一 份, 注 明 该 合 同 为 编 号 为 S0002 劳 动 合 同 的 顺 延, 本 合 同 自 2008 年 3 月 27 日 起 顺 延 至 法 定 情 形 ( 女 职 工 孕 期 产 期 哺 乳 期 ) 消 失 之 日 止 2008 年 4 月 4 日, 纪 某 某 至 X 公 司 上 班 2009 年 9 月 9 日,X 公 司 向 纪 某 发 出 合 同 到 期 员 工 意 见 征 询 函 一 份, 内 容 为 : 纪 某 某 的 劳 动 合 同 将 于 2009 年 10 月 16 日 到 期, 纪 某 是 否 愿 意 同 X 公 司 续 签 合 同? 请 于 2009 年 9 月 20 日 前 将 本 意 见 函 交 至 行 政 人 事 部 纪 某 某 于 2009 年 9 月 27 日 在 员 工 意 见 栏 内 注 明 不 予 续 签 合 同 到 期 后, 纪 某 某 离 开 X 公 司 2008 年 2 月 28 日, 因 合 同 自 然 终 止, 纪 某 办 理 了 离 职 手 续 同 年 3 月 7 日, 纪 某 某 经 医 院 确 诊 已 怀 孕 34 天 当 天, 纪 某 某 向 X 公 司 发 出 电 子 邮 件 一 份, 告 知 纪 某 某 已 怀 孕, 要 求 X 公 司 将 原 合 同 延 续 至 相 关 情 形 结 束 后 2010 年 4 月 12 日, 纪 某 申 请 劳 动 仲 裁, 要 求 : 1 X 公 司 支 付 2008 年 3 月 1 日 至 4 月 3 日 工 资 5,717 元 及 25% 赔 偿 金 1,429 元 ; 2 支 付 解 除 劳 动 合 同 经 济 补 偿 金 30,000 元

48 四 劳 动 合 同 终 结 阶 段 3 过 错 解 雇 2007 李 某 入 职 众 达 公 司 2009 年 9 月 18 日, 公 司 向 原 告 发 出 告 知 函, 表 示 获 悉 原 告 怀 孕, 但 孕 期 休 病 假 除 需 提 供 病 假 单 外 还 要 说 明 原 因, 提 供 相 关 病 历 卡 原 件 供 公 司 查 看 备 案, 同 时 众 达 公 司 注 明 原 告 缺 少 相 关 病 历 卡, 要 求 其 在 收 到 该 函 一 周 内 尽 快 准 备 好 资 料, 前 往 办 理 请 假 手 续 后 员 工 仅 快 递 了 病 假 单, 未 提 交 其 他 材 料 单 位 以 连 续 旷 工 严 重 违 纪 为 由 解 雇 怀 孕,8 月 19 日 起 前 往 医 院 就 诊 后 持 续 开 具 病 假 单 至 11 月 份 另 查 明, 众 达 公 司 的 员 工 假 期 管 理 制 度 中 规 定, 病 假 天 数 2 天 及 以 上 者, 应 在 就 诊 后 三 天 内 将 公 立 医 院 开 具 的 有 效 病 假 证 明 单 医 院 病 历 病 假 证 明 及 医 院 缴 费 收 据 等 相 关 医 疗 证 明 原 件 一 并 交 上 级 主 管 签 字 确 认, 并 交 行 政 人 事 部 审 核 备 案 凡 未 按 上 述 规 定 执 行 者 从 缺 勤 当 天 起, 即 可 视 为 旷 工 若 员 工 旷 工 时 间 达 到 3 日 及 以 上 的 就 可 被 视 为 是 严 重 违 反 公 司 规 章 制 度 的 行 为, 公 司 可 以 立 即 解 除 与 其 的 劳 动 合 同 或 与 其 终 止 派 遣 用 工 关 系

49 四 劳 动 合 同 终 结 阶 段 3 无 过 错 解 雇 案 例 : 工 作 有 人 兼 任 是 否 构 成 情 势 变 更? 邓 某 于 2011 年 4 月 18 日 入 职 利 达 科 信 公 司, 任 财 务 经 理 2013 年 5 月 30 日, 利 达 科 信 公 司 以 劳 动 合 同 订 立 时 所 依 据 的 客 观 情 况 发 生 重 大 变 化, 致 使 劳 动 合 同 无 法 履 行, 经 用 人 单 位 与 劳 动 者 协 商, 未 能 就 变 更 劳 动 合 同 内 容 达 成 协 议 为 由 与 邓 矜 薇 解 除 了 劳 动 合 同 2013 利 达 科 信 公 司 提 交 以 下 证 据 :1 利 达 科 信 公 司 二 零 一 三 年 第 一 次 股 东 会 决 议 关 于 财 务 结 算 部 结 构 调 整 的 通 知, 证 明 其 公 司 撤 销 了 财 务 经 理 岗 位, 并 将 其 公 司 的 财 务 业 务 交 由 利 达 华 信 公 司 的 财 务 总 监 兼 管 ;2 岗 位 变 更 意 见 征 询 表, 其 上 载 明 : 尊 敬 的 邓 矜 薇 女 士 : 因 财 务 部 结 构 调 整 取 消 财 务 经 理 岗 位, 现 就 您 的 岗 位 调 整 相 关 事 宜 征 询 意 见 如 下 : 岗 位 变 更 : 财 务 部 经 理 变 更 为 结 算 员 ; 薪 资 变 更 : 原 薪 资 : 月 基 本 工 资 6400 元 / 月 绩 效 工 资 1600 元 每 月, 变 更 为 : 月 基 本 工 资 4000 元 / 月, 绩 效 工 资 0 元 / 月 公 司 辩 称 : 因 市 场 经 济 环 境 变 化, 我 公 司 的 经 营 业 绩 出 现 下 降, 为 此 我 公 司 根 据 股 东 会 的 决 议, 撤 销 了 我 公 司 的 财 务 经 理 岗 位, 并 将 我 公 司 的 财 务 业 务 交 由 北 京 利 达 华 信 电 子 有 限 公 司 ( 以 下 简 称 利 达 华 信 公 司 ) 的 财 务 总 监 兼 管 ; 我 公 司 就 调 整 邓 矜 薇 的 工 作 岗 位 一 事 与 其 进 行 了 多 次 协 商, 但 其 未 接 受 我 公 司 的 调 岗 方 案, 故 我 公 司 与 邓 矜 薇 解 除 劳 动 合 同 的 行 为 是 合 法 的

50 第 二 部 分 : 双 边 灵 活 雇 佣 关 系 管 理

51 一 非 全 日 制 的 法 律 管 理 案 例 : 非 全 日 制 用 工 如 何 认 定? 牛 某 于 2011 年 5 月 1 日 进 入 A 公 司 工 作, 工 作 内 容 为 在 北 京 的 夜 总 会 KTV 等 娱 乐 场 所 担 任 夜 场 酒 类 促 销 员, 双 方 未 签 订 劳 动 合 同 A 公 司 提 供 了 甲 公 司 乙 公 司 的 证 明, 证 明 牛 某 担 任 酒 类 促 销 员, 每 周 工 作 六 天, 每 天 工 作 时 间 为 20 点 至 24 点, 促 销 员 均 为 非 全 日 制 用 工, 乙 公 司 还 证 明 牛 某 在 其 处 工 作 起 止 时 间 为 2013 年 4 月 1 日 至 4 月 22 日 牛 丽 表 示 其 是 在 该 两 个 场 所 工 作 过, 但 是 不 认 可 公 司 关 于 工 作 时 间 及 工 作 性 质 的 陈 述, 2013 每 月 15 日 左 右 A 公 司 委 托 上 海 东 浩 人 力 资 源 有 限 公 司 向 牛 某 发 放 上 月 度 工 资, 每 月 实 发 工 资 数 额 不 等,A 公 司 最 后 一 笔 工 资 发 放 日 期 为 2013 年 5 月 15 日, 金 额 为 3,597 元 双 方 均 明 确 工 作 期 间 没 有 考 勤 仲 裁 请 求 : 年 5 月 1 日 至 2013 年 4 月 22 日 工 资 18,000 元 及 25% 经 济 补 偿 金 4,500 元 ; 年 5 月 1 日 至 2013 年 4 月 22 日 法 定 节 假 日 加 班 费 18,000 元 休 息 日 加 班 费 30,000 元 及 拖 欠 加 班 费 25% 的 经 济 补 偿 金 12,000 元 ; 年 6 月 1 日 至 2012 年 4 月 30 日 未 签 订 劳 动 合 同 的 双 倍 工 资 差 额 48, 000 元 ; 年 及 2013 年 未 休 年 休 假 工 资 8,000 元 及 25% 经 济 补 偿 金 2,000 元 ;

52 一 非 全 日 制 的 法 律 管 理 劳 动 合 同 法 劳 动 合 同 法 第 六 十 八 条 非 全 日 制 用 工, 是 指 以 小 时 计 酬 为 主, 劳 动 者 在 同 一 用 人 单 位 一 般 平 均 每 日 工 作 时 间 不 超 过 四 小 时, 每 周 工 作 时 间 累 计 不 超 过 二 十 四 小 时 的 用 工 形 式 第 七 十 二 条 非 全 日 制 用 工 劳 动 报 酬 结 算 支 付 周 期 最 长 不 得 超 过 十 五 日 第 六 十 九 条 非 全 日 制 用 工 双 方 当 事 人 可 以 订 立 口 头 协 议 第 七 十 一 条 非 全 日 制 用 工 双 方 当 事 人 任 何 一 方 都 可 以 随 时 通 知 对 方 终 止 用 工 终 止 用 工, 用 人 单 位 不 向 劳 动 者 支 付 经 济 补 偿 思 考 1: 非 全 日 制 有 加 班 费 和 年 休 假 吗? 思 考 2: 非 全 日 制 应 当 缴 纳 社 会 保 险 费 吗?

53 一 非 全 日 制 的 法 律 管 理 案 例 : 非 全 日 制 工 伤 如 何 处 理? 张 某 曾 在 北 京 市 一 家 饭 店 工 作, 2006 年 被 饭 店 解 雇, 人 事 档 案 和 社 会 保 险 关 系 转 入 职 介 中 心 2008 年 8 月 某 日, 张 某 在 快 餐 店 下 班, 吃 完 午 饭 离 开 快 餐 店, 骑 自 行 车 直 接 前 往 物 业 公 司 上 班 正 常 情 况 下, 张 某 上 班 前 15 分 钟 左 右 赶 到 物 业 公 司 中 途, 张 某 被 机 动 车 刮 倒, 造 成 肋 骨 骨 折 事 后, 机 动 车 逃 逸 年 开 始, 张 某 到 某 快 餐 店 做 服 务 员, 签 订 了 非 全 日 制 劳 动 合 同, 工 作 时 间 是 每 天 上 午 8 点 到 12 点, 周 六 日 不 上 班 同 时, 张 某 每 天 下 午 到 某 物 业 公 司 门 卫 值 班, 时 间 是 1 点 半 至 5 点 半, 周 六 周 日 休 息, 双 方 口 头 约 定 按 非 全 日 制 管 理, 未 订 立 书 面 劳 动 合 同 为 此, 张 某 共 支 付 500 多 元 医 疗 费, 并 造 成 两 周 无 法 上 班 张 某 上 班 后, 听 说 上 下 班 途 中 发 生 交 通 事 故 应 按 工 伤 处 理, 便 分 别 向 快 餐 店 和 物 业 公 司 要 求 享 受 工 伤 待 遇 但 是, 两 家 单 位 均 未 给 张 某 建 立 工 伤 保 险, 并 一 致 认 为 非 全 日 制 职 工 下 班 时 间 发 生 事 故, 不 应 按 工 伤 处 理

54 一 非 全 日 制 的 法 律 管 理 劳 社 厅 函 [2002]143 号 实 施 中 华 人 民 共 和 国 社 会 保 险 法 若 干 规 定 上 海 市 工 伤 保 险 办 法 修 订 劳 动 和 社 会 保 障 部 办 公 厅 关 于 如 何 理 解 企 业 职 了 工 工 伤 保 险 试 行 办 法 里 有 关 内 容 的 答 复 意 见 ( 劳 社 厅 函 [2002]143 号 ) 中 指 出 : 职 工 在 上 下 班 途 中 系 指 职 工 从 居 住 住 所 到 工 作 区 域 之 间 的 路 途 第 九 条 职 工 ( 包 括 非 全 日 制 从 业 人 员 ) 在 两 个 或 者 两 个 以 上 用 人 单 位 同 时 就 业 的, 各 用 人 单 位 应 当 分 别 为 职 工 缴 纳 工 伤 保 险 费 职 工 发 生 工 伤, 由 职 工 受 到 伤 害 时 工 作 的 单 位 依 法 承 担 工 伤 保 险 责 任 第 五 十 一 条 ( 非 全 日 制 从 业 人 员 的 规 定 ) 招 用 非 全 日 制 从 业 人 员 的 用 人 单 位 应 当 按 照 本 办 法 规 定 的 缴 费 基 数 和 费 率, 为 其 缴 纳 工 伤 保 险 费 非 全 日 制 从 业 人 员 因 工 作 遭 受 事 故 伤 害 或 者 患 职 业 病 后, 与 用 人 单 位 的 劳 动 关 系 按 照 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 的 规 定 执 行, 享 受 下 列 工 伤 保 险 待 遇 : ( 一 ) 按 照 本 办 法 规 定 由 工 伤 保 险 基 金 支 付 的 工 伤 保 险 待 遇 ; ( 二 ) 由 承 担 工 伤 保 险 责 任 的 用 人 单 位 参 照 本 办 法 规 定 支 付 停 工 留 薪 期 待 遇, 且 不 得 低 于 全 市 职 工 月 最 低 工 资 标 准 ; ( 三 ) 致 残 一 级 至 四 级 的, 由 承 担 工 伤 保 险 责 任 的 用 人 单 位 和 工 伤 人 员 以 享 受 的 伤 残 津 贴 为 基 数, 一 次 性 缴 纳 基 本 医 疗 保 险 费 至 工 伤 人 员 到 达 法 定 退 休 年 龄, 享 受 基 本 医 疗 保 险 待 遇 ; ( 四 ) 致 残 五 级 至 十 级 的, 由 承 担 工 伤 保 险 责 任 的 用 人 单 位 按 照 本 办 法 规 定 的 标 准 支 付 一 次 性 伤 残 就 业 补 助 金

55 二 兼 职 劳 务 的 法 律 管 理 案 例 : 兼 职 人 员 到 底 如 何 确 定? 2009 年 9 月 14 日, 张 某 与 A 单 位 签 订 兼 职 聘 用 协 议 一 份, 期 限 为 2009 年 9 月 14 日 至 2010 年 9 月 13 日 2010 年 9 月 13 日 A 公 司 通 知 张 某 不 续 聘 兼 职 协 议 约 定, 张 某 作 为 A 公 司 的 项 目 顾 问, 每 月 领 取 顾 问 费 8500 元, 乙 方 应 当 遵 守 甲 方 各 项 规 章 制 度 规 定, 不 得 泄 露 所 掌 握 的 甲 方 的 商 业 秘 密 和 技 术 资 料 等 每 月,A 公 司 通 过 银 行 代 发 劳 务 费 8500 元, 但 按 照 工 资 薪 金 代 扣 个 税 张 某 后 申 请 仲 裁, 要 求 支 付 2009 年 10 月 14 日 年 9 月 13 日 的 双 倍 工 资 差 额 元, 补 缴 社 保, 以 及 支 付 1 个 月 工 资 的 经 济 补 偿 金 庭 审 中, 张 某 提 供 了 考 勤 卡 个 税 清 单 等 文 件

56 二 兼 职 劳 务 的 法 律 管 理 劳 社 部 发 [2005]12 号 劳 动 关 系 与 兼 职 劳 务 的 区 别 一 用 人 单 位 招 用 劳 动 者 未 订 立 书 面 劳 动 合 同, 但 同 时 具 备 下 列 情 形 的, 劳 动 关 系 成 立 ( 一 ) 用 人 单 位 和 劳 动 者 符 合 法 律 法 规 规 定 的 主 体 资 格 ; ( 二 ) 用 人 单 位 依 法 制 定 的 各 项 劳 动 规 章 制 度 适 用 于 劳 动 者, 劳 动 者 受 用 人 单 位 的 劳 动 管 理, 从 事 用 人 单 位 安 排 的 有 报 酬 的 劳 动 ; ( 三 ) 劳 动 者 提 供 的 劳 动 是 用 人 单 位 业 务 的 组 成 部 分 劳 动 关 系 与 劳 务 关 系 两 者 的 区 别 在 于 : 1 劳 动 关 系 除 了 当 事 人 之 间 债 的 要 素 之 外, 还 含 有 身 份 的 社 会 的 要 素, 而 劳 务 关 系 则 是 一 种 单 纯 的 债 的 关 系 ; 2 劳 动 关 系 的 当 事 人 之 间 的 关 系 一 般 较 为 稳 定, 而 劳 务 关 系 当 事 人 之 间 的 关 系 则 往 往 具 有 临 时 性 短 期 性 一 次 性 等 特 点 ; 3 劳 动 关 系 中, 当 事 人 之 间 存 在 管 理 与 被 管 理 支 配 与 被 支 配 的 社 会 关 系, 劳 务 关 系 的 当 事 人 之 间 则 不 存 在 上 述 关 系, 而 是 平 等 主 体 之 间 的 合 同 关 系

57 二 兼 职 劳 务 的 法 律 管 理 案 例 : 兼 职 人 员 工 作 中 伤 亡 如 何 赔 偿? 赔 偿 依 据 第 十 一 条 雇 员 在 从 事 雇 佣 活 动 中 遭 受 人 身 损 害, 雇 主 应 当 承 担 赔 偿 责 任 雇 佣 关 系 以 外 的 第 三 人 造 成 雇 员 人 身 损 害 的, 赔 偿 权 利 人 可 以 请 求 第 三 人 承 担 赔 偿 责 任, 也 可 以 请 求 雇 主 承 担 赔 偿 责 任 雇 主 承 担 赔 偿 责 任 后, 可 以 向 第 三 人 追 偿 雇 员 在 从 事 雇 佣 活 动 中 因 安 全 生 产 事 故 遭 受 人 身 损 害, 发 包 人 分 包 人 知 道 或 者 应 当 知 道 接 受 发 包 或 者 分 包 业 务 的 雇 主 没 有 相 应 资 质 或 者 安 全 生 产 条 件 的, 应 当 与 雇 主 承 担 连 带 赔 偿 责 任 赔 偿 范 围 第 十 七 条 受 害 人 遭 受 人 身 损 害, 因 就 医 治 疗 支 出 的 各 项 费 用 以 及 因 误 工 减 少 的 收 入, 包 括 医 疗 费 误 工 费 护 理 费 交 通 费 住 宿 费 住 院 伙 食 补 助 费 必 要 的 营 养 费, 赔 偿 义 务 人 应 当 予 以 赔 偿 受 害 人 因 伤 致 残 的, 其 因 增 加 生 活 上 需 要 所 支 出 的 必 要 费 用 以 及 因 丧 失 劳 动 能 力 导 致 的 收 入 损 失, 包 括 残 疾 赔 偿 金 残 疾 辅 助 器 具 费 被 扶 养 人 生 活 费, 以 及 因 康 复 护 理 继 续 治 疗 实 际 发 生 的 必 要 的 康 复 费 护 理 费 后 续 治 疗 费, 赔 偿 义 务 人 也 应 当 予 以 赔 偿 受 害 人 死 亡 的, 赔 偿 义 务 人 除 应 当 根 据 抢 救 治 疗 情 况 赔 偿 本 条 第 一 款 规 定 的 相 关 费 用 外, 还 应 当 赔 偿 丧 葬 费 被 扶 养 人 生 活 费 死 亡 补 偿 费 以 及 受 害 人 亲 属 办 理 丧 葬 事 宜 支 出 的 交 通 费 住 宿 费 和 误 工 损 失 等 其 他 合 理 费 用 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 人 身 损 害 赔 偿 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 法 释 [2003]20 号

58 二 兼 职 劳 务 的 法 律 管 理 60 周 岁 以 下 岁 之 间 75 岁 以 上 精 神 抚 慰 金 城 镇 居 民 青 岛 市 上 一 年 度 城 镇 居 民 人 均 可 支 配 收 入 (38294 元 ) 20 年 = 元 青 岛 市 上 一 年 度 城 镇 居 民 人 均 可 支 配 收 入 (38294 元 ) [20 年 -( 死 亡 人 实 际 年 龄 -60 岁 )] 青 岛 市 上 一 年 度 城 镇 居 民 人 均 可 支 配 收 入 (38294 元 ) 5 年 = 万 10 万 元 农 村 居 民 元 *20 年 = 元 死 亡 赔 偿 金 = 青 岛 市 上 一 年 度 农 村 居 民 人 均 纯 收 入 (17461 元 ) [20 年 -( 死 亡 人 实 际 年 龄 -60 岁 )] 死 亡 赔 偿 金 = 青 岛 市 上 一 年 度 农 村 居 民 人 均 纯 收 入 (17461 元 ) 5 年 =87305 丧 葬 费 18 周 岁 以 下 周 岁 之 间 周 岁 之 间 75 周 岁 以 上 上 海 市 上 一 年 度 职 工 月 平 均 工 资 标 准 (4038 元 ) 6 个 月 丧 葬 交 通 住 宿 费 据 实 凭 票 上 一 年 度 城 镇 (24016)/ 农 村 居 民 人 均 消 费 性 支 出 (10808 元 ) (18- 被 抚 养 人 实 际 年 龄 ) 对 被 抚 养 人 承 担 扶 养 义 务 的 人 数 ( 上 一 年 度 城 镇 / 农 村 居 民 人 均 消 费 性 支 出 20 年 ) 对 被 抚 养 人 承 担 扶 养 义 务 的 人 数 { 上 一 年 度 城 镇 / 农 村 居 民 人 均 消 费 性 支 出 [20 年 -( 死 亡 人 实 际 年 龄 -60 岁 )]} 对 被 抚 养 人 承 担 扶 养 义 务 的 人 数 ( 上 一 年 度 城 镇 / 农 村 居 民 人 均 消 费 性 支 出 5 年 ) 对 被 抚 养 人 承 担 扶 养 义 务 的 人 数

59 二 兼 职 劳 务 的 法 律 管 理 城 镇 居 民 伤 残 等 级 农 村 居 民 伤 残 等 级 残 疾 赔 偿 金 赔 偿 基 数 = 青 岛 市 上 一 年 度 城 镇 居 民 人 均 可 支 配 收 入 (38294 元 ) 20 年 = 元 100%(1 级 ) 90%(2 级 ) 80%(3 级 )... 10%(10 级 ) 元 *20 年 = 元 100%(1 级 ) 90%(2 级 ) 80%(3 级 )... 10%(10 级 ) 医 疗 费 诊 疗 费 + 医 药 费 + 住 院 费 + 其 他 医 用 费 用 住 院 伙 食 补 助 20 元 住 院 天 数 营 养 费 根 据 伤 残 情 况 参 照 医 疗 机 构 意 见 确 定 住 宿 费 一 般 公 职 人 员 出 差 住 宿 标 准 住 宿 天 数 被 抚 养 人 生 活 费 死 亡 被 抚 养 人 生 活 费 基 数 伤 残 系 数 交 通 费 实 际 发 生 的 交 通 费 用 ( 凭 票 ) 陪 护 费 陪 护 人 的 原 收 入 陪 护 时 间 或 者 同 等 级 别 护 工 报 酬 标 准 陪 护 时 间 残 疾 用 具 费 普 通 适 用 器 具 的 合 理 费 用 1 级 5 万 10 万 元 6 级 2.5 万 5 万 元 精 神 抚 慰 金 2 级 4.5 万 9 万 元 7 级 2 万 4 万 元 3 级 4 万 8 万 元 8 级 1.5 万 3 万 元 4 级 3.5 万 7 万 元 9 级 1 万 2 万 元 5 级 3 万 6 万 元 10 级 0.5 万 1 万 元

60 三 实 习 见 习 案 例 : 签 订 劳 动 合 同 的 实 习 生 郭 某 系 2008 届 毕 业 生, 于 2008 年 7 月 毕 业 这 里 添 加 说 明 2008 年 7 月, 被 告 益 丰 公 司 以 对 原 被 告 间 是 否 存 在 劳 动 关 系 持 有 异 议 为 由, 向 南 京 市 白 下 区 劳 动 争 议 仲 裁 委 员 会 提 起 仲 裁 申 请, 请 求 确 认 原 被 告 之 间 的 劳 动 关 系 不 成 立 2007 年 10 月 26 日 原 告 郭 至 被 告 益 丰 公 司 进 行 求 职 登 记 2007 年 10 月 30 日 原 告 与 被 告 签 订 劳 动 合 同 书 一 份, 期 限 三 年, 从 2007 年 10 月 30 日 起 至 2010 年 12 月 30 日 止 ; 其 中 试 用 期 60 天, 从 2007 年 10 月 30 日 起 至 2007 年 12 月 30 日 止 南 京 市 白 下 区 劳 动 争 议 仲 裁 委 员 会 于 2008 年 8 月 19 日 做 出 仲 裁 决 定, 以 原 告 系 在 校 学 生, 不 符 合 就 业 条 件, 不 具 有 建 立 劳 动 关 系 的 主 体 资 格, 原 被 告 间 的 争 议 不 属 于 劳 动 争 议 处 理 范 围 为 由, 决 定 终 结 了 仲 裁 活 动 原 告 对 此 不 服, 认 为 原 被 告 之 间 存 在 劳 动 关 系, 双 方 签 订 的 劳 动 合 同 真 实 合 法 有 效, 请 求 法 院 判 决 确 认 原 被 告 之 间 的 劳 动 合 同 有 效

61 三 实 习 见 习 北 京 江 苏 人 保 部 草 案 在 校 学 生 在 用 人 单 位 进 行 实 习, 应 当 根 据 具 体 事 实 进 行 判 断, 对 完 成 学 校 的 社 会 实 习 安 排 或 自 行 从 事 社 会 实 践 活 动 的 实 习, 不 认 定 劳 动 关 系 但 用 人 单 位 与 在 校 学 生 之 间 名 为 实 习, 实 为 劳 动 关 系 的 除 外 用 人 单 位 应 当 对 实 习 学 生 进 行 劳 动 安 全 卫 生 教 育, 预 防 劳 动 过 程 中 发 生 事 故 企 业 应 当 按 照 实 习 协 议 为 顶 岗 实 习 学 生 办 理 意 外 伤 害 保 险 企 业 应 当 按 照 约 定 的 标 准 直 接 向 顶 岗 实 习 学 生 支 付 实 习 报 酬, 且 不 得 低 于 当 地 最 低 工 资 标 准 企 业 学 校 不 得 克 扣 或 者 拖 欠 顶 岗 实 习 学 生 的 实 习 报 酬 学 校 不 得 通 过 中 介 机 构 或 者 劳 务 派 遣 单 位 组 织 安 排 和 管 理 实 习 工 作 企 业 不 得 安 排 总 时 间 超 过 十 二 个 月 的 顶 岗 实 习, 不 得 安 排 学 生 顶 岗 实 习 每 日 超 过 八 小 时 每 周 超 过 四 十 小 时 第 五 条 全 日 制 在 校 学 生 到 用 人 单 位 勤 工 助 学 或 者 实 习, 不 视 为 建 立 劳 动 关 系, 但 用 人 单 位 应 执 行 国 家 有 关 工 作 时 间 和 休 息 休 假 劳 动 保 护 和 职 业 危 害 防 护 的 规 定 法 律 行 政 法 规 另 有 规 定 的, 按 照 相 关 规 定 执 行

62 三 实 习 见 习 案 例 : 山 楂 树 之 恋 里 的 外 籍 实 习 生 电 影 山 楂 树 之 恋 于 2010 年 4 月 16 日 开 机, 于 2010 年 9 月 16 日 上 映, 窦 骁 出 演 男 主 角 新 画 面 公 司 主 张, 窦 骁 未 经 其 许 可, 自 2010 年 10 月 至 2012 年 8 月 擅 自 参 加 了 59 场 演 艺 活 动 2008 窦 骁, 加 拿 大 籍, 北 京 电 影 学 院 在 校 学 生 2010 年 3 月 23 日, 新 画 面 公 司 与 窦 骁 签 订 了 合 约 该 合 同 约 定 : 新 画 面 公 司 从 2010 年 3 月 23 日 至 2018 年 3 月 22 日, 作 为 窦 骁 的 演 艺 工 作 代 理 方 对 于 窦 骁 参 加 的 所 有 演 艺 活 动, 新 画 面 公 司 收 取 酬 金 的 30% 窦 骁 诉 称, 该 合 同 是 无 效 合 同, 理 由 是 : 一 新 画 面 公 司 并 无 办 理 营 业 性 演 出 经 营 的 主 体 资 格 ; 二 签 约 时 窦 骁 是 外 国 留 学 生, 此 后 窦 骁 长 期 居 住 在 国 外, 不 具 备 履 约 资 格 和 条 件 ; 三 该 合 同 违 反 教 育 法 及 学 校 的 相 关 规 定 新 画 面 公 司 反 诉 称 : 涉 案 合 同 合 法 有 效, 窦 骁 的 签 证 种 类 和 居 住 地 均 不 能 影 响 合 同 的 效 力 故 请 求 法 院 :1 确 认 涉 案 合 同 有 效 ;2 赔 偿 经 济 损 失 2000 万 元

63 三 实 习 见 习 中 华 人 民 共 和 国 外 国 人 入 境 出 境 管 理 条 例 第 二 十 二 条 持 学 习 类 居 留 证 件 的 外 国 人 需 要 在 校 外 勤 工 助 学 或 者 实 习 的, 应 当 经 所 在 学 校 同 意 后, 向 公 安 机 关 出 入 境 管 理 机 构 申 请 居 留 证 件 加 注 勤 工 助 学 或 者 实 习 地 点 期 限 等 信 息 持 学 习 类 居 留 证 件 的 外 国 人 所 持 居 留 证 件 未 加 注 前 款 规 定 信 息 的, 不 得 在 校 外 勤 工 助 学 或 者 实 习

64 四 退 休 返 聘 用 工 管 理 案 例 : 员 工 达 到 退 休 年 龄 后 继 续 使 用, 与 公 司 形 成 何 种 法 律 关 系? 谭 某 2005 年 进 入 F 公 司 从 事 守 夜 工 作 2013 年 6 月 14 日, 谭 某 因 对 F 公 司 扣 发 工 资 未 依 法 缴 纳 社 保 为 由 提 出 辞 职, 并 于 同 月 17 日 申 请 仲 裁 2010 年 4 月 29 日, 双 方 签 订 劳 动 合 同, 期 限 自 2010 年 5 月 1 日 起 至 法 定 的 终 止 条 件 出 现 时 止 2012 年 4 月 7 日, 谭 年 满 60 周 岁 后, 继 续 在 F 公 司 工 作 谭 某 诉 讼 请 求 :1 解 除 双 方 的 劳 动 关 系 ;2 支 付 双 倍 工 资 元 ; 3 补 缴 1999 年 10 月 至 2010 年 5 月 的 社 会 保 险 ;4 补 发 2013 年 5 月 非 法 克 扣 的 工 资 175 元 ;5 支 付 解 除 劳 动 合 同 的 经 济 补 偿 金 元 ; F 公 司 认 为, 谭 某 劳 动 关 系 已 于 2012 年 4 月 7 日 终 止, 此 后 双 方 是 劳 务 关 系, 其 所 有 诉 讼 请 求 已 超 过 1 年 仲 裁 时 效

65 四 退 休 返 聘 用 工 管 理 退 休 返 聘 的 各 地 差 异 山 东 北 京 广 东 浙 江 江 苏 虽 劳 动 合 同 法 实 施 条 例 赋 予 用 人 单 位 在 劳 动 者 达 到 法 定 退 休 年 龄 时 享 有 对 劳 动 关 系 的 终 止 权, 但 并 不 意 味 着 用 人 单 位 与 已 达 退 休 年 龄 的 劳 动 者 之 间 的 劳 动 关 系 在 劳 动 者 达 到 退 休 年 龄 时 自 动 终 止 因 为 法 律 未 禁 止 超 过 法 定 退 休 年 龄 的 劳 动 者 继 续 提 供 劳 动, 达 到 法 定 退 休 年 龄 的 劳 动 者 仍 可 成 为 劳 动 关 系 中 的 劳 动 者 因 此, 虽 劳 动 者 已 达 退 休 年 龄 但 劳 动 合 同 正 常 履 行, 劳 动 者 未 依 法 享 有 基 本 养 老 保 险 待 遇 或 领 取 退 休 金, 则 已 达 退 休 年 龄 的 劳 动 者 与 用 人 单 位 之 间 仍 为 劳 动 关 系 超 过 法 定 退 休 年 龄 的 农 民 工 在 工 作 期 间 发 生 工 伤 要 求 认 定 劳 动 关 系 的, 应 当 驳 回 其 请 求, 可 在 裁 判 文 书 中 确 认 属 于 劳 务 关 系 超 过 法 定 退 休 年 龄 的 农 民 工 因 无 法 享 受 工 伤 保 险 待 遇, 而 主 张 工 伤 保 险 待 遇 赔 偿 的, 应 予 支 持 用 人 单 位 招 用 已 达 到 法 定 退 休 年 龄 但 尚 未 享 受 基 本 养 老 保 险 待 遇 或 领 取 退 休 金 的 劳 动 者, 双 方 形 成 的 用 工 关 系 按 劳 务 关 系 处 理 劳 动 者 超 过 法 定 退 休 年 龄, 仍 接 受 单 位 聘 用 的, 其 与 聘 用 单 位 之 间 构 成 劳 务 关 系, 劳 动 者 因 工 伤 亡 或 者 患 职 业 病 而 向 聘 用 单 位 主 张 工 伤 保 险 待 遇 的, 不 予 支 持 但 劳 动 者 尚 未 享 受 基 本 养 老 保 险 待 遇 或 者 领 取 退 休 金, 且 聘 用 单 位 已 为 其 缴 纳 工 伤 保 险 费 的, 其 工 伤 保 险 待 遇 应 予 支 持 第 三 条 用 人 单 位 招 用 已 达 到 法 定 退 休 年 龄 的 人 员, 双 方 形 成 的 用 工 关 系 按 雇 佣 关 系 处 理

66 四 退 休 返 聘 用 工 管 理 人 保 部 贯 彻 实 施 劳 动 合 同 法 若 干 规 定 草 案 第 一 条 劳 动 合 同 法 所 指 的 劳 动 者, 是 指 具 有 劳 动 权 利 能 力 和 劳 动 行 为 能 力, 依 照 法 律 法 规 被 用 人 单 位 招 用, 并 在 用 人 ( 用 工 ) 单 位 管 理 下 从 事 劳 动 以 获 得 劳 动 报 酬 的 人 员 下 列 人 员 不 属 于 劳 动 合 同 法 所 指 的 劳 动 者 : ( 一 ) 达 到 法 定 退 休 年 龄 依 法 享 受 基 本 养 老 保 险 待 遇 或 者 按 月 领 取 退 休 金 的 人 员 ; 第 四 条 用 人 单 位 雇 用 已 达 到 法 定 退 休 年 龄 或 已 享 受 基 本 养 老 保 险 待 遇 的 人 员, 不 视 为 建 立 劳 动 关 系 双 方 可 以 订 立 书 面 协 议, 明 确 雇 用 期 内 的 工 作 内 容 报 酬 劳 动 保 护 意 外 伤 害 处 理 等 事 项 双 方 发 生 争 议 的, 按 民 事 争 议 处 理 第 十 八 条 用 人 单 位 以 全 日 制 用 工 形 式 招 用 其 他 用 人 单 位 停 薪 留 职 人 员 未 达 到 法 定 退 休 年 龄 的 内 退 人 员 下 岗 待 岗 人 员 以 及 企 业 经 营 性 停 产 放 长 假 人 员, 应 当 依 法 与 其 订 立 书 面 劳 动 合 同, 但 可 以 对 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 作 出 例 外 约 定

67 五 停 薪 留 职 内 退 人 员 管 理 案 例 : 内 退 人 员 与 新 单 位 之 间 的 劳 动 关 系 内 容 原 告 于 2012 年 9 月 17 日 到 被 告 处 工 作, 被 告 按 4000 元 / 月 发 放 报 酬 经 查,2011 年 11 月 18 日, 原 告 与 时 代 商 报 社 签 订 事 业 编 制 身 份 人 员 离 职 内 退 协 议 书, 约 定 原 告 支 持 时 代 商 报 社 转 企 改 制, 自 愿 提 前 离 岗 内 退, 到 法 定 退 休 年 龄 时, 按 政 策 办 理 正 式 退 休 手 续 自 2013 年 1 月 24 日, 原 告 申 请 离 职, 离 职 原 因 为 双 方 沟 通 不 利, 原 告 不 再 到 被 告 处 工 作 2013 年 6 月 4 日, 因 工 资 加 班 费 等, 原 告 提 出 仲 裁 申 请, 该 委 作 出 不 予 受 理 通 知 书, 原 告 不 服, 起 诉 至 法 院 诉 讼 请 求 : 依 照 劳 动 法 要 求 公 司 未 签 订 劳 动 合 同 双 倍 工 资 差 额 元

68 上 海 北 京 江 苏 浙 江 深 圳 对 于 2010 年 9 月 14 日 之 前 已 与 新 用 人 单 位 建 立 特 殊 劳 动 关 系, 且 该 特 殊 劳 动 关 系 目 前 仍 处 于 持 续 状 态 尚 未 解 除 或 终 止 的, 则 按 2003 年 4 月 25 日 上 海 市 劳 动 和 社 会 保 障 局 下 发 的 关 于 特 殊 劳 动 关 系 有 关 问 题 的 通 知 有 关 精 神 执 行, 即 此 类 人 员 与 新 单 位 之 间 在 工 作 时 间 劳 动 保 护 最 低 工 资 这 三 面 适 用 相 关 劳 动 法 律 的 规 定, 其 他 劳 动 权 利 义 务 则 视 双 方 约 定 五 停 薪 留 职 内 退 人 员 管 理 未 达 到 法 定 退 休 企 业 停 产 放 长 假 人 年 龄 的 内 退 人 员 员 未 达 到 法 定 退 停 薪 留 职 人 员 下 岗 待 岗 人 员 企 业 经 营 性 停 产 放 长 假 人 员 在 退 休 之 前 与 新 用 人 单 位 建 立 用 工 关 系, 应 按 劳 动 关 系 处 理, 但 对 于 新 用 人 单 位 因 客 观 原 因 不 能 为 其 缴 纳 社 会 保 险, 该 劳 动 者 以 此 为 由 提 出 解 除 劳 动 合 同 并 要 求 经 济 补 偿 金 的, 不 予 支 持 休 年 龄 的 离 岗 休 养 人 员 以 及 其 他 协 商 保 留 劳 动 关 系 的 不 在 岗 人 员, 同 时 与 新 的 用 人 单 位 建 立 劳 动 关 系 从 事 全 日 制 劳 动 的, 应 当 将 其 与 原 用 人 单 位 保 留 劳 动 关 系 的 情 况 告 知 新 的 用 人 单 位 双 方 应 当 订 立 书 面 劳 动 合 同, 但 可 以 对 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 支 付 经 济 补 偿 作 出 例 外 约 定 劳 动 者 与 用 人 单 位 保 留 劳 动 关 系 的 同 时, 又 到 其 他 用 人 单 位 工 作 的, 应 认 定 双 方 存 在 劳 动 关 系 劳 动 者 向 后 一 个 用 人 单 位 主 张 劳 动 报 酬 解 除 劳 动 关 系 经 济 补 偿 赔 偿 金 及 休 息 休 假 权 的, 依 法 应 予 支 持 向 原 单 位 主 张 未 签 订 劳 动 合 同 的 双 倍 工 资, 不 予 支 持

69 六 协 保 人 员 管 理 案 例 : 用 人 单 位 解 聘 协 保 人 员 是 否 应 支 付 补 偿 金? 王 某 2010 年 1 月 以 协 保 人 员 身 份 进 入 A 公 司 工 作, 双 方 未 订 立 劳 动 合 同 2010 年 9 月 公 司 执 行 裁 员, 故 通 知 王 某 2010 年 9 月 30 日 双 方 雇 佣 关 系 终 止, 公 司 无 须 支 付 经 济 补 偿 金 王 某 的 社 会 保 险 费 继 续 在 原 单 位 缴 纳 A 公 司 仅 向 其 支 付 每 月 工 资 5000 元 后 王 某 申 请 仲 裁, 要 求 A 公 司 支 付 违 法 解 除 劳 动 合 同 赔 偿 金 元 整 A 公 司 则 认 为 双 方 系 特 殊 劳 动 关 系, 无 须 遵 守 劳 动 法 关 于 经 济 补 偿 金 的 规 定

70 六 协 保 人 员 管 理 沪 劳 保 关 发 (2003)24 号 劳 动 争 议 司 法 解 释 三 执 法 口 径 二 用 人 单 位 使 用 下 列 人 员 之 一 的 形 成 特 殊 劳 动 关 系 : 1. 协 议 保 留 社 会 保 险 关 系 人 员 ; 2. 企 业 内 部 退 养 人 员 ; 3. 停 薪 留 职 人 员 ; 4. 专 业 劳 务 公 司 输 出 人 员 ; 5. 退 休 人 员 ; 6. 未 经 批 准 使 用 的 外 来 从 业 人 员 ; 7. 符 合 前 条 规 定 的 其 他 人 员 第 七 条 用 人 单 位 与 其 招 用 的 已 经 依 法 享 受 养 老 保 险 待 遇 或 领 取 退 休 金 的 人 员 发 生 用 工 争 议, 向 人 民 法 院 提 起 诉 讼 的, 人 民 法 院 应 当 按 劳 务 关 系 处 理 第 八 条 企 业 停 薪 留 职 人 员 未 达 到 法 定 退 休 年 龄 的 内 退 人 员 下 岗 待 岗 人 员 以 及 企 业 经 营 性 停 产 放 长 假 人 员, 因 与 新 的 用 人 单 位 发 生 用 工 争 议, 依 法 向 人 民 法 院 提 起 诉 讼 的, 人 民 法 院 应 当 按 劳 动 关 系 处 理 作 为 协 保 人 员 被 单 位 录 用, 双 方 形 成 特 殊 劳 动 关 系, 只 要 用 人 单 位 录 用 时 依 据 规 定 给 这 类 人 员 办 理 了 用 工 登 记 手 续, 在 特 殊 劳 动 关 系 存 续 期 间 发 生 工 伤 事 故 的, 虽 其 不 缴 纳 工 伤 保 险 费, 但 仍 可 按 规 定 享 受 工 伤 保 险 相 关 待 遇

71 第 三 部 分 : 三 角 灵 活 雇 佣 关 系 管 理

72 一 劳 务 派 遣 用 工 管 理 1 劳 务 派 遣 三 性 管 理 案 例 : 不 符 合 派 遣 三 性 主 张 事 实 劳 动 关 系 2005 年 7 月, 陈 某 与 A 劳 务 公 司 签 订 劳 动 合 同, 期 限 至 2007 年 12 月 18 日 H 公 司 分 别 与 A\B\C 公 司 签 订 过 劳 务 派 遣 协 议 诉 讼 请 求 :1 这 确 里 认 添 原 加 告 说 与 明 被 告 H 公 司 自 1999 年 5 月 15 日 起 建 立 劳 动 关 系, 双 方 已 签 订 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 ;2 被 告 H 公 司 支 付 原 告 2012 年 1 月 至 2013 年 12 月 期 间 同 工 同 酬 的 工 资 差 额 人 民 币 13,680 元 ; 2007 年 8 月 陈 某 与 B 公 司 签 订 劳 动 合 同, 期 限 至 2011 年 3 月 2011 年 4 月 与 C 劳 务 公 司 签 订 合 同, 期 限 至 2015 年 3 月 31 日 张 某 工 作 场 所 一 直 在 H 公 司 从 事 投 料 灌 装 和 装 箱 工 作 原 告 认 为, 从 形 式 上 是 劳 务 派 遣 至 H 公 司, 实 质 是 H 公 司 为 逃 避 法 律 责 任 所 致, 且 原 告 的 工 作 岗 位 也 不 符 合 劳 务 派 遣 的 临 时 性 辅 助 性 替 代 性 的 要 求, 故 原 告 要 求 依 法 确 认 原 告 与 花 王 公 司 建 立 了 无 固 定 期 限 劳 动 合 同

73 一 劳 务 派 遣 用 工 管 理 劳 动 合 同 法 修 正 案 劳 务 派 遣 若 干 规 定 草 案 劳 务 派 遣 暂 行 规 定 三 将 第 六 十 六 条 修 改 为 : 劳 动 合 同 用 工 是 我 国 的 企 业 基 本 用 工 形 式 劳 务 派 遣 用 工 是 补 充 形 式, 只 能 在 临 时 性 辅 助 性 或 者 替 代 性 的 工 作 岗 位 上 实 施 前 款 规 定 的 临 时 性 工 作 岗 位 是 指 存 续 第 三 十 七 条 视 为 与 被 派 遣 劳 动 者 建 立 劳 动 关 系 用 工 单 位 违 反 劳 动 合 同 法 有 关 劳 务 派 遣 在 临 时 性 辅 助 性 替 代 性 岗 位 用 工 规 定 或 者 超 比 例 使 用 被 派 遣 劳 动 者, 依 据 劳 动 合 同 法 第 九 十 二 条 第 二 款 有 关 规 定 罚 款 后 一 个 月 内 仍 不 改 正 的, 在 非 临 时 性 辅 助 性 替 代 性 岗 位 或 者 超 比 例 使 用 的 被 派 遣 劳 动 者 视 为 与 用 工 单 位 建 立 劳 动 关 系, 用 工 单 位 应 及 时 补 订 劳 动 合 同, 劳 动 合 同 起 始 时 间 自 处 罚 之 日 起 满 一 个 月 的 次 日 计 算 被 派 遣 劳 动 者 书 面 表 示 不 愿 与 用 工 单 位 建 立 劳 动 关 系 的 除 外 第 三 条 用 工 单 位 只 能 在 临 时 性 辅 助 性 或 者 替 代 性 的 工 作 岗 位 上 使 用 被 派 遣 劳 动 者 前 款 规 定 的 临 时 性 工 作 岗 位 是 指 存 续 时 间 不 超 过 6 个 月 的 岗 位 ; 辅 助 性 工 作 岗 位 是 指 为 主 营 业 务 岗 位 提 供 服 务 的 非 主 营 业 务 岗 位 ; 替 代 性 工 作 岗 位 是 指 用 工 单 位 的 劳 动 者 因 脱 产 学 习 休 假 等 原 因 无 法 工 作 的 一 定 期 间 内, 可 以 由 其 他 劳 动 者 替 代 工 作 的 岗 位 用 工 单 位 决 定 使 用 被 派 遣 劳 动 者 的 辅 助 性 岗 位, 应 当 经 职 工 代 表 大 会 或 者 全 体 职 工 讨 论, 提 出 方 案 和 意 见, 与 工 会 或 者 职 工 代 表 平 等 协 商 确 定, 并 在 用 工 单 位 内 公 示 第 二 十 二 条 用 工 单 位 违 反 本 规 定 第 三 条 第 三 款 规 定 的, 由 人 力 资 源 社 会 保 障 行 政 部 门 责 令 改 正, 给 予 警 告 ; 给 被 派 遣 劳 动 者 造 成 损 害 的, 依 法 承 担 赔 偿 责 任

74 一 劳 务 派 遣 用 工 管 理 上 海 重 庆 辽 宁 最 高 院 司 法 解 释 五 草 案 四 关 于 违 反 法 律 规 定 派 遣 的 问 题 修 改 决 定 派 遣 规 定 关 于 三 性 岗 位 派 遣 用 工 比 例 的 规 定 均 是 以 派 遣 单 位 或 用 工 单 位 为 义 务 主 体 的 管 理 性 规 定, 仅 违 反 上 述 管 理 性 规 定 的, 不 影 响 派 遣 协 议 和 劳 动 合 同 的 效 力 派 遣 单 位 用 工 单 位 违 反 上 述 管 理 性 规 定 的, 由 人 力 资 源 社 会 保 障 行 政 部 门 责 令 其 限 期 整 改 当 事 人 以 确 认 某 具 体 岗 位 是 否 属 于 三 性 岗 位 或 者 用 工 单 位 是 否 超 出 法 定 比 例 用 工 而 发 生 的 争 议, 不 属 于 调 解 仲 裁 法 规 定 的 劳 动 争 议 案 件 受 理 范 围, 劳 动 争 议 处 理 机 构 不 予 受 理 当 事 人 要 求 确 认 劳 动 合 同 或 派 遣 协 议 无 效 或 者 劳 动 者 要 求 确 认 与 用 工 单 位 存 在 劳 动 关 系 的, 缺 乏 法 律 依 据, 不 予 支 持 有 下 列 情 形 之 一 的, 视 为 用 工 单 位 已 与 被 派 遣 职 工 建 立 劳 动 关 系, 用 工 单 位 应 当 与 其 订 立 劳 动 合 同 : ( 一 ) 劳 务 派 遣 单 位 未 与 用 工 单 位 续 订 劳 务 派 遣 协 议, 劳 动 合 同 到 期 一 个 月 后, 用 工 单 位 继 续 使 用 该 劳 务 派 遣 职 工 的 ; ( 二 ) 在 非 临 时 性 辅 助 性 替 代 性 岗 位 使 用 被 派 遣 职 工 的 ; ( 五 ) 其 他 违 反 法 律 法 规 有 关 劳 务 派 遣 的 禁 止 性 规 定 行 为 的 第 18 条 临 时 性 辅 助 性 或 者 替 代 性 岗 位 争 议 用 工 单 位 只 能 在 临 时 性 辅 助 性 或 者 替 代 性 的 工 作 岗 位 上 使 用 被 派 遣 劳 动 者 被 派 遣 劳 动 者 与 用 工 单 位 对 被 派 遣 劳 动 者 从 事 的 岗 位 是 否 属 于 临 时 性 辅 助 性 或 者 替 代 性 岗 位 发 生 争 议 的, 不 属 于 劳 动 争 议, 人 民 法 院 不 予 受 理

75 一 劳 务 派 遣 用 工 管 理 2 劳 务 派 遣 比 例 管 理 Beijing Shanghai 黑 龙 江 Guangdong Jiangsu Zhejiang 新 疆 甘 肃 内 蒙 古 辽 宁 吉 林 Fujian Sichuan 青 海 宁 夏 山 西 河 北 山 东 北 京 Hebei Jilin Shanxi Jiangxi Xinjiang Hainan 西 藏 云 南 四 川 贵 州 陕 西 广 西 湖 北 湖 南 河 南 广 东 江 西 安 徽 江 苏 福 建 浙 江 上 海 海 南

76 一 劳 务 派 遣 用 工 管 理 1 比 例 如 何 计 算?= 签 订 劳 动 合 同 人 数 ( 签 合 同 人 数 + 派 遣 人 数 ) 分 子 : 分 母 : 统 计 主 体 : 用 人 单 位 ( 分 公 司 单 独 算 吗?) 统 计 方 法 : 时 点 法 周 期 法 ( 一 定 周 期 内 的 平 均 数 ) 时 点 :2013 年 7 月 1 日 2014 年 3 月 1 日 调 查 时 年 初 年 末 2 比 例 如 何 过 渡? (1) 主 动 整 改 的 过 渡 期 : 比 例 超 标, 不 予 处 罚 (2) 被 迫 整 改 的 过 渡 期 : 比 例 超 标 的, 不 得 新 招 派 遣 工 ( 如 何 处 理 : 责 令 改 正, 逾 期 5000~10000 罚 款 )

77 一 劳 务 派 遣 用 工 管 理 3 劳 务 派 遣 合 同 管 理 案 例 : 未 签 订 劳 动 合 同 的 派 遣 工 经 查, 月 起 王 某 实 际 为 A 单 位 服 务 A 公 司 与 B 公 司 2009 年 1 月 签 署 劳 务 派 遣 协 议 一 份 B 公 司 为 王 某 办 理 了 社 保 登 记 手 续, 此 后 以 B 单 位 名 义 发 放 工 资 月 王 某 拒 绝 签 署 B 单 位 提 供 的 劳 动 合 同, 后 B 单 位 出 具 解 雇 通 知, 理 由 为 拒 签 合 同 将 王 某 退 回 至 B 单 位 仲 裁 请 求 : 确 认 与 A 单 位 建 立 劳 动 关 系, 支 付 双 倍 工 资 及 违 法 解 除 赔 偿 金

78 一 劳 务 派 遣 用 工 管 理 3 劳 务 派 遣 合 同 管 理 案 例 : 派 遣 工 主 张 无 固 定 合 同 1995 年 11 月, 马 万 寿 到 中 盐 北 京 市 盐 业 公 司 食 盐 配 送 中 心 工 作,2002 年, 马 万 寿 开 始 被 安 排 施 行 劳 务 派 遣 马 万 寿 继 续 在 原 岗 位 工 作 至 2012 年 3 月 20 日, 崇 正 劳 务 和 食 盐 配 送 中 心 分 别 向 马 万 寿 送 达 退 回 派 遣 单 位 通 知 书 和 解 除 劳 动 关 系 通 知 书 2013 北 京 市 崇 正 劳 务 服 务 中 心 开 始 为 其 缴 纳 各 项 社 会 保 险, 并 于 2007 年 12 月 1 日 与 马 万 寿 签 订 书 面 劳 务 派 遣 合 同,2009 年 1 月 1 日 和 2010 年 1 月 1 日 又 连 续 两 次 续 签 书 面 劳 动 合 同 2011 年 12 月 31 日 双 方 合 同 到 期, 马 万 寿 要 求 签 订 无 固 定 期 限 劳 动 合 同, 崇 正 劳 务 和 食 盐 配 送 中 心 均 不 同 意 请 求 :1 确 认 马 万 寿 与 崇 正 劳 务 于 2008 年 1 月 1 日 签 订 的 劳 务 派 遣 合 同 及 续 订 合 同 无 效 ;2 崇 正 劳 务 支 付 2012 年 1 月 1 日 至 2012 年 3 月 20 日 不 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 二 倍 工 资 差 额 元 ;3 崇 正 劳 务 支 付 违 法 解 除 劳 动 合 同 的 经 济 赔 偿 金 元 ;4 食 盐 配 送 中 心 中 盐 北 京 市 盐 业 公 司 ( 以 下 简 称 盐 业 公 司 ) 对 上 述 诉 讼 请 求 承 担 连 带 赔 偿 责 任 ;

79 一 劳 务 派 遣 用 工 管 理 上 海 江 苏 苏 高 法 审 委 [2009]47 号 广 州 市 关 于 审 理 劳 动 人 事 争 议 案 件 若 干 问 题 的 研 讨 会 纪 要 (2014) 我 们 认 为, 依 据 劳 动 合 同 法 第 五 十 八 条 第 二 款 关 于 派 遣 单 位 应 当 与 被 派 遣 劳 动 者 订 立 两 年 以 上 的 固 定 期 限 劳 动 合 同, 按 月 支 付 劳 动 报 酬 的 规 定, 劳 务 派 遣 合 同 应 为 固 定 期 限 合 同, 因 此, 仲 裁 部 门 对 劳 动 者 要 求 与 劳 务 派 遣 单 位 订 立 无 固 定 期 限 合 同 的 请 求 不 予 支 持 第 十 条 被 派 遣 劳 动 者 请 求 与 劳 务 派 遣 单 位 订 立 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 的, 不 予 支 持, 但 劳 务 派 遣 单 位 同 意 的 除 外 28. 劳 务 派 遣 是 一 种 特 殊 的 用 工 形 式, 劳 务 派 遣 单 位 作 为 用 人 单 位, 应 当 履 行 用 人 单 位 对 劳 动 者 的 义 务 故 劳 务 派 遣 用 工 适 用 劳 动 合 同 法 关 于 劳 动 合 同 的 订 立 履 行 变 更 解 除 和 终 止 等 一 般 规 定, 同 样 也 适 用 劳 动 合 同 法 第 十 四 条 关 于 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 的 规 定

80 一 劳 务 派 遣 用 工 管 理 4 劳 务 派 遣 退 回 管 理 案 例 : 可 否 约 定 任 意 退 回 派 遣 员 工 王 甲 与 乙 公 司 签 订 期 限 从 2008 年 7 月 1 日 至 2010 年 6 月 30 日 止 的 劳 动 合 同 及 期 限 为 二 年 的 派 遣 协 议 书 派 遣 协 议 载 有 约 定 退 回 条 款 2009 年 4 月 14 日, 贤 锦 公 司 上 海 代 表 处 向 乙 公 司 发 出 关 于 终 止 劳 务 合 同 的 函, 明 确 双 方 劳 务 合 同 于 当 日 终 止 同 时, 贤 锦 公 司 上 海 代 表 处 于 2009 年 4 月 14 日 将 甲 退 回 至 乙 公 司, 甲 亦 至 乙 公 司 报 到 乙 公 司 从 2009 年 4 月 14 日 起 按 照 每 月 960 元 的 工 资 标 准 发 放 甲 2013 工 资 至 2009 年 6 月 份 上 述 劳 动 合 同 第 十 三 条 撤 回 约 定 : 13.1 双 方 协 商 一 致, 派 遣 期 限 内, 因 任 何 原 因 用 工 单 位 与 甲 方 之 间 的 劳 务 合 同 解 除 或 终 止 的 ( 包 括 但 不 限 于 用 工 单 位 拖 欠 甲 方 管 理 费 被 甲 方 通 知 解 除 双 方 劳 务 合 同 的 ), 甲 方 有 权 撤 回 乙 方 13.2 乙 方 理 解 并 同 意, 其 被 撤 回 期 间 的 劳 动 报 酬 按 本 合 同 5.3 的 约 定 执 行 甲 于 2009 年 5 月 11 日 向 上 海 市 浦 东 新 区 劳 动 争 议 仲 裁 委 员 会 提 出 申 诉, 要 求 : 1 乙 公 司 恢 复 劳 动 合 同 及 派 遣 协 议 并 按 月 工 资 28,069 元 标 准 支 付 2009 年 4 月 至 恢 复 之 日 止 的 工 资, 贤 锦 公 司 上 海 代 表 处 承 担 连 带 责 任 ;

81 一 劳 务 派 遣 用 工 管 理 国 家 1 劳 动 合 同 法 第 39 条 2 劳 动 合 同 法 第 40 条 3 劳 动 合 同 法 第 41 条 4 用 工 单 位 被 依 法 宣 告 破 产 吊 销 营 业 执 照 责 令 关 闭 撤 销 决 定 提 前 解 散 或 者 经 营 期 限 届 满 不 再 继 续 经 营 的 ; 5 劳 务 派 遣 协 议 期 满 终 止 的 上 海 新 增 六 关 于 劳 务 派 遣 退 回 情 形 的 问 题 派 遣 规 定 第 十 二 条 对 退 回 情 形 作 了 部 分 列 举 式 规 定, 属 于 提 示 性 条 款, 实 践 中, 还 存 在 法 律 规 定 的 退 回 情 形 派 遣 单 位 主 动 撤 回 劳 动 者 协 商 一 致 退 回 等 情 况 因 此, 依 据 以 下 情 形 之 一 的, 也 可 退 回 劳 动 者 : ( 一 ) 劳 动 合 同 法 第 六 十 五 条 第 二 款 规 定 的 情 形 ;( 辞 职 和 推 定 解 雇 ) ( 二 ) 劳 动 合 同 法 第 四 十 四 条 第 ( 一 ) ( 二 ) 项 规 定 的 情 形 ; ( 三 ) 劳 动 合 同 法 实 施 条 例 第 二 十 一 条 规 定 的 情 形 ; ( 四 ) 派 遣 期 限 届 满 的 ; ( 五 ) 劳 务 派 遣 协 议 解 除 的 ; ( 六 ) 三 方 事 前 约 定 或 者 事 后 达 成 合 意 的 ; ( 七 ) 用 工 单 位 不 履 行 义 务, 派 遣 单 位 主 动 撤 回 劳 动 者 的 ; ( 八 ) 依 据 派 遣 规 定 第 十 六 条 规 定, 派 遣 单 位 在 办 理 注 销 登 记 手 续 前, 用 工 单 位 与 派 遣 单 位 协 商 后 退 回 的 ; ( 九 ) 违 反 法 律 规 定 派 遣 进 行 整 改 的 ; ( 十 ) 其 他 依 据 法 律 规 定 确 需 退 回 的

82 一 劳 务 派 遣 用 工 管 理 法 条 用 工 单 位 派 遣 单 位 补 偿 金 支 付 39 条 试 用 期 不 符 合 录 用 条 件 严 重 违 纪 等 立 即 解 除 无 补 偿 金 40 条 医 疗 期 满 两 次 不 胜 任 立 即 解 除 N+1 40 条 客 观 情 况 发 生 重 大 变 化 维 持 条 件 重 新 改 派 - 可 解 除 其 他 - 不 可 解 除 / 支 付 最 低 工 资 N+1 41 条 经 济 性 裁 员 情 形 维 持 条 件 重 新 改 派 - 可 解 除 其 他 - 不 可 解 除 / 支 付 最 低 工 资 N+1 44 条 用 工 单 位 关 闭 维 持 条 件 重 新 改 派 - 可 解 除 其 他 - 不 可 解 除 / 支 付 最 低 工 资 N+1 无 劳 务 派 遣 协 议 到 期 终 止 维 持 条 件 重 新 改 派 - 可 解 除 其 他 - 不 可 解 除 / 支 付 最 低 工 资 N+1

83 一 劳 务 派 遣 用 工 管 理 5 劳 务 派 遣 争 议 解 决 A 公 司 与 B 公 司 签 有 自 2010 年 1 月 1 日 生 效 的 劳 务 派 遣 协 议 2011 年 8 月 10 日,A 公 司 与 谭 某 签 订 书 面 劳 动 合 同, 约 定 派 遣 谭 某 到 B 公 司 工 作, 工 作 内 容 为 BA, 工 作 地 点 为 长 沙, 合 同 期 限 为 2011 年 7 月 1 日 至 2014 年 6 月 30 日 2013 案 例 : 连 带 责 任 的 适 用 2012 年 5 月 29 日,A 公 司 通 过 快 递 形 式 向 谭 某 发 出 解 除 合 同 通 知, 内 容 为 今 接 某 某 某 公 司 书 面 通 知, 您 于 2012 年 5 月 25 日 被 您 所 在 的 商 场 勒 令 辞 退 根 据 品 牌 美 容 顾 问 手 册 第 条, 此 行 为 属 于 严 重 违 纪 并 立 即 解 除 劳 动 合 同 2011 年 12 月 27 日, 谭 某 所 在 的 兰 蔻 专 柜 发 生 商 品 丢 失, 向 某 某 实 业 有 限 公 司 上 报, 并 向 公 安 部 门 报 案 2012 年 5 月 20 日, 某 某 实 业 有 限 公 司 向 B 公 司 发 出 联 络 函, 请 B 公 司 在 5 月 25 日 前 督 促 柜 台 员 工 将 丢 失 商 品 的 剩 余 款 项 进 行 赔 付, 如 未 及 时 进 行 商 品 赔 付 的 员 工, 给 其 造 成 巨 大 损 失 已 不 适 合 在 其 处 继 续 工 作, 退 回 A 公 司 对 其 员 工 工 作 另 行 安 排 后 谭 某 申 请 仲 裁 要 求 A 公 司 支 付 违 法 解 除 劳 动 合 同 的 赔 偿 金,B 公 司 承 担 连 带 责 任

84 二 业 务 外 包 用 工 管 理 2012 年 7 月 2 日, 黄 和 H 公 司 签 订 劳 动 合 同, 约 定 同 意 根 据 H 公 司 与 劳 务 合 作 单 位 签 订 的 劳 务 外 包 合 同 之 相 关 内 容, 接 受 安 排 至 J 公 司 从 事 冲 压 岗 位 黄 确 认 接 受 公 司 安 排 至 劳 务 合 作 单 位 的 行 为, 不 属 于 劳 务 派 遣 关 系 黄 苏 余 应 当 接 受 劳 务 合 作 单 位 的 管 理 指 令, 根 据 劳 务 合 作 单 位 要 求, 完 成 任 务 并 接 受 考 核 1 派 遣 与 外 包 的 区 别 案 例 : 派 遣 与 外 包 的 差 异 2013 年 5 月 4 日, 黄 在 工 作 时 右 手 中 指 不 慎 受 伤 在 2013 年 5 月 4 日 发 生 工 伤 事 故 时,H 公 司 具 有 劳 务 派 遣 资 质 J 公 司 和 H 公 司 均 未 为 黄 缴 纳 过 社 会 保 险 费 年 7 月 11 日,J 与 H 公 司 签 订 过 一 份 劳 务 外 包 合 同, 约 定 : J 公 司 每 月 根 据 H 公 司 提 供 的 劳 务 服 务 情 况 进 行 统 计, 并 按 当 月 实 际 发 生 的 费 用 总 额 按 时 足 额 支 付 给 恒 兆 公 司 劳 务 外 包 服 务 费 包 括 以 下 项 目 : 服 务 人 员 工 资 薪 酬 劳 务 管 理 费 J 公 司 与 H 公 司 签 订 过 一 份 委 托 发 放 工 资 协 议, 约 定 H 公 司 委 托 J 公 司 向 劳 务 服 务 人 员 直 接 发 放 工 资 014 年 1 月 13 日, 黄 申 请 仲 裁, 要 求 J 公 司 : 一 支 付 一 次 性 伤 残 补 助 金 36, 元 ; 二 支 付 一 次 性 工 伤 医 疗 补 助 金 28, 152 元 ; 三 支 付 一 次 性 伤 残 就 业 补 助 金 28,152 元 ; 四 支 付 2013 年 5 月 4 日 至 2013 年 10 月 22 日 停 工 留 薪 期 工 资 差 额 14, 610 元

85 二 业 务 外 包 用 工 管 理 劳 务 派 遣 业 态 业 务 外 包 业 态 用 工 单 位 提 供 劳 动 力 劳 务 派 遣 单 位 发 包 单 位 提 供 服 务 承 包 单 位 行 使 管 理 / 指 挥 签 合 同 缴 社 保 签 合 同 行 使 管 理 / 指 挥 派 遣 员 工 外 包 员 工

86 二 业 务 外 包 用 工 管 理 江 苏 上 海 天 津 企 业 将 其 业 务 发 包 给 其 他 单 位, 但 承 包 单 位 的 劳 动 者 在 企 业 的 生 产 经 营 场 所 使 用 企 业 的 设 施 设 备 按 照 企 业 的 安 排 提 供 劳 动, 或 者 以 企 业 的 名 义 提 供 劳 动, 以 及 其 他 名 为 劳 务 外 包 实 为 劳 务 派 遣 的, 其 劳 动 者 的 人 数 纳 入 前 款 规 定 的 比 例 计 算 ( 一 ) 以 对 劳 动 者 行 使 指 挥 管 理 权 的 程 度 为 劳 动 部 门 区 分 劳 务 派 遣 与 人 力 资 源 服 务 外 包 的 的 基 点 ; ( 二 ) 发 包 单 位 行 使 完 整 管 理 权 的 属 劳 务 派 遣 ; 承 包 单 位 行 使 基 本 管 理 权 的 属 人 力 资 源 服 务 外 包 ; ( 三 ) 发 包 单 位 可 以 行 使 部 分 管 理 权, 如 消 防 安 全 生 产 产 品 服 务 质 量 工 作 场 所 秩 序 等 ; ( 四 ) 发 包 单 位 部 分 超 越 管 理 权 限 的, 不 导 致 外 包 法 律 关 系 的 改 变 以 承 揽 外 包 等 名 义, 按 劳 务 派 遣 用 工 形 式 使 用 劳 动 者 的, 按 照 本 暂 行 规 定 执 行 ; 未 按 劳 务 派 遣 用 工 形 式 使 用 劳 动 者, 但 使 用 发 包 单 位 场 所 等 生 产 经 营 设 施 进 行 生 产 经 营 服 务 的, 应 在 发 包 单 位 场 所 等 生 产 经 营 设 施 坐 落 地 社 保 经 办 机 构 参 加 社 会 保 险

87 二 业 务 外 包 用 工 管 理 2 业 务 外 包 的 合 同 管 理 熊 永 海 于 2010 年 12 月 1 日 起 应 聘 至 上 海 皇 廷 国 际 大 酒 店 有 限 公 司, 从 事 游 泳 救 生 兼 前 台 接 待 池 水 养 护 等 工 作 上 海 信 艺 广 告 有 限 公 司 和 上 海 皇 廷 国 际 大 酒 店 有 限 公 司 之 间 签 订 过 一 份 服 务 外 包 协 议, 但 上 海 信 艺 广 告 有 限 公 司 无 劳 务 派 遣 资 质 2013 熊 永 海 在 上 海 皇 廷 国 际 大 酒 店 有 限 公 司 工 作 期 间, 与 上 海 信 艺 广 告 有 限 公 司 签 订 过 一 份 期 限 为 2010 年 12 月 2 日 至 2013 年 12 月 1 日 的 劳 动 合 同, 合 同 约 定 上 海 信 艺 广 告 有 限 公 司 根 据 工 作 需 要 派 遣 熊 永 海 至 上 海 皇 廷 国 际 大 酒 店 有 限 公 司 从 事 游 泳 池 救 生 员 工 作, 工 作 地 点 为 绣 川 路 *** 号 熊 永 海 曾 于 2011 年 11 月 21 日 作 为 申 请 人 申 请 仲 裁, 要 求 被 申 请 人 上 海 皇 廷 国 际 大 酒 店 有 限 公 司 支 付 双 倍 工 资 等

88 二 业 务 外 包 用 工 管 理 关 于 审 理 劳 动 争 议 案 件 若 干 问 题 的 解 答 沪 高 法 民 一 [2006]17 号 五 不 具 备 劳 务 派 遣 资 格 的 单 位 从 事 的 劳 务 派 遣 在 劳 动 争 议 案 件 审 理 中, 发 现 劳 务 派 遣 单 位 虽 不 具 备 劳 务 派 遣 资 格, 但 已 与 其 派 出 的 劳 动 者 签 有 劳 动 合 同 与 实 际 使 用 单 位 签 有 派 遣 协 议 等 情 形 的, 按 以 下 方 式 处 理 ( 一 ) 实 际 使 用 单 位 需 要 继 续 使 用 劳 动 者, 劳 动 者 同 意 在 实 际 使 用 单 位 工 作 的, 双 方 劳 动 关 系 于 明 确 达 成 合 意 之 时 成 立 ; ( 二 ) 实 际 使 用 单 位 与 劳 动 者 就 劳 动 关 系 的 成 立 未 能 达 成 合 意 的, 对 争 议 产 生 前 的 权 利 义 务, 可 按 原 协 议 处 理 ;( 备 注 : 不 溯 及 既 往 ) ( 三 ) 实 际 使 用 单 位 将 其 职 工 的 劳 动 关 系 转 到 不 具 备 劳 务 派 遣 资 格 的 单 位, 再 由 劳 务 派 遣 单 位 将 该 职 工 作 为 劳 务 派 遣 人 员 继 续 在 实 际 使 用 单 位 工 作 的, 该 所 谓 的 派 遣 关 系 不 成 立 若 实 际 使 用 单 位 与 职 工 原 签 有 书 面 劳 动 合 同 的, 双 方 劳 动 权 利 义 务 内 容 可 参 照 原 劳 动 合 同 确 定 ; 若 双 方 原 来 未 签 书 面 劳 动 合 同 的, 应 按 事 实 劳 动 关 系 处 理 ( 备 注 : 拟 制 劳 动 关 系 且 溯 及 既 往 )

89 二 业 务 外 包 用 工 管 理 3 业 务 外 包 的 事 故 管 理 刘 某 系 上 海 A 物 业 管 理 有 限 公 司 员 工,A 公 司 与 B 公 司 签 订 保 安 服 务 合 同, 刘 某 被 派 遣 至 B 公 司 担 任 保 安 工 作 案 例 : 业 务 外 包 中 的 侵 权 事 故 风 险 年 5 月 31 日, 刘 某 在 位 于 上 海 市 嘉 定 区 江 桥 镇 的 B 公 司 门 口 担 任 保 安 值 班 期 间, 程 某 宇 因 琐 事 激 惹 刘 某 并 与 之 发 生 冲 突 后 刘 某 手 持 钢 管 追 打 已 逃 跑 的 程 某 宇, 击 中 其 头 部, 造 成 程 某 宇 因 外 伤 所 致 重 型 颅 脑 损 伤 等 随 后, 程 某 宇 被 送 往 医 院 救 治, 期 间 共 发 生 医 疗 费 人 民 币 元 辅 助 器 具 ( 轮 椅 ) 购 置 费 元 经 鉴 定, 程 某 宇 构 成 重 伤 程 某 宇 遂 以 健 康 权 侵 权 为 由 向 法 院 起 诉, 要 求 刘 某 A 公 司 B 公 司 三 被 告 承 担 赔 偿 责 任

90 三 委 派 借 调 用 工 管 理 1 境 外 委 派 案 例 : 境 外 委 派 中 劳 动 关 系 认 定 1996 年 S 公 司 成 立 时, 日 本 母 公 司 委 派 山 某 参 与 筹 建 后 被 日 本 公 司 聘 请 担 任 S 公 司 总 经 理 2010 年 5 月 7 日, 山 某 在 退 任 报 告 上 签 字 认 可 不 再 担 任 上 海 由 美 公 司 总 经 理 一 职 5 月 20 日, 山 某 向 日 本 母 公 司 递 交 了 辞 职 申 请 书 S 公 司 为 山 某 办 理 外 籍 人 士 就 业 证, 双 方 每 年 都 签 订 劳 动 合 同 合 同 期 限 从 2010 年 4 月 1 日 起 至 2011 年 3 月 31 日 止, 工 作 岗 位 为 总 经 理 岗 位 2010 年 8 月, 山 某 申 请 仲 裁, 要 求 仲 裁 确 认 于 申 请 日 单 方 向 S 公 司 提 出 解 除 劳 动 关 系, 双 方 劳 动 关 系 解 除 日 为 同 年 8 月 31 日 S 公 司 支 付 自 2010 年 6 月 27 日 至 解 除 日 止 的 工 资, 支 付 未 付 工 资 部 分 的 25% 经 济 补 偿 金 解 除 劳 动 关 系 经 济 补 偿 金 及 50% 额 外 补 偿 金

91 三 委 派 借 调 用 工 管 理 [ 外 国 人 台 港 澳 居 民 定 居 国 外 华 侨 主 张 存 在 合 法 劳 动 关 系 的 要 件 事 实 ] 外 国 人 台 港 澳 居 民 定 居 国 外 华 侨 主 张 其 与 境 内 的 实 际 用 工 主 体 存 在 合 法 劳 动 关 系 的, 应 举 证 证 明 同 时 存 在 如 下 要 件 事 实 : 1. 上 述 人 员 与 实 际 用 工 单 位 存 在 劳 动 关 系 ; 2. 上 述 人 员 持 有 职 业 签 证 或 相 应 就 业 证 及 居 留 证, 且 在 有 效 期 内 ; 3. 上 述 人 员 实 际 就 业 的 用 人 单 位 必 须 与 其 就 业 证 所 注 明 的 单 位 一 致 如 上 述 人 员 主 张 的 事 实 虽 符 合 上 述 要 件 事 实, 但 存 在 如 下 情 形 之 一 的, 不 能 认 定 其 与 境 内 企 业 存 在 劳 动 关 系 : 1. 上 述 人 员 系 境 外 法 人 以 委 派 形 式 到 中 国 境 内 就 业 的 人 员 ; 2. 上 述 人 员 系 外 国 企 业 常 驻 中 国 代 表 机 构 的 首 席 代 表 代 表 ; 3. 上 述 人 员 系 到 中 国 境 内 投 资 且 不 直 接 参 与 企 业 经 营 管 理 的 投 资 者

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