第 一 部 分 新 法 速 递 一 人 社 部 劳 动 关 系 司 主 要 负 责 同 志 就 劳 务 派 遣 行 政 许 可 有 关 问 题 答 记 者 问 2012 年 12 月 28 日, 第 十 一 届 全 国 人 大 常 委 会 第 三 十 次 会 议 通 过 的 关 于 修 改 中 华

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1 北 京 上 海 深 圳 天 元 劳 动 法 律 信 息 月 报 2013 年 7 月 刊 总 第 54 号 目 录 第 一 部 分 新 法 速 递... 2 一 人 社 部 劳 动 关 系 司 主 要 负 责 同 志 就 劳 务 派 遣 行 政 许 可 有 关 问 题 答 记 者 问... 2 敬 请 注 意 : 本 月 报 所 载 信 息 仅 作 一 般 参 考, 在 任 何 意 义 上 不 应 视 作 律 师 向 客 户 提 供 的 特 定 法 律 意 见 或 建 议 第 二 部 分 政 策 资 讯... 6 一 北 京 市 : 关 于 北 京 市 2013 年 调 整 工 伤 人 员 护 理 费 的 通 知... 6 二 北 京 市 : 关 于 加 强 和 规 范 劳 动 人 事 争 议 调 解 协 议 仲 裁 审 查 确 认 工 作 的 通 知... 7 三 上 海 市 : 关 于 实 施 劳 务 派 遣 行 政 许 可 有 关 问 题 的 通 知... 9 第 三 部 分 案 例 评 析 一 对 上 下 班 途 中 的 认 定...11 二 竞 业 限 制 条 款 并 非 可 对 劳 动 者 滥 用 的 紧 箍 咒...14 三 在 订 立 劳 动 合 同 中 提 供 虚 假 学 历 履 历 的 法 律 后 果 四 张 某 在 产 假 期 间 企 业 应 该 支 付 其 工 资 五 执 照 到 期 非 法 用 工 构 成 事 实 劳 动 关 系 第 四 部 分 天 元 实 务 研 究 关 于 带 薪 年 休 假 几 个 问 题 的 解 析 ( 责 任 编 辑 : 顾 晓 慧 郭 晶 晶 张 鑫 )

2 第 一 部 分 新 法 速 递 一 人 社 部 劳 动 关 系 司 主 要 负 责 同 志 就 劳 务 派 遣 行 政 许 可 有 关 问 题 答 记 者 问 2012 年 12 月 28 日, 第 十 一 届 全 国 人 大 常 委 会 第 三 十 次 会 议 通 过 的 关 于 修 改 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 的 决 定 明 确 规 定, 经 营 劳 务 派 遣 业 务, 应 当 向 劳 动 行 政 部 门 依 法 申 请 行 政 许 可 为 贯 彻 落 实 法 律 要 求, 规 范 劳 务 派 遣 行 政 许 可 实 施 工 作, 人 力 资 源 社 会 保 障 部 制 定 下 发 了 劳 务 派 遣 行 政 许 可 实 施 办 法 ( 以 下 简 称 实 施 办 法 ) 日 前, 记 者 就 有 关 问 题 专 门 采 访 了 人 力 资 源 社 会 保 障 部 劳 动 关 系 司 主 要 负 责 同 志 问 : 制 定 实 施 办 法 的 背 景 是 什 么? 答 : 劳 务 派 遣 作 为 劳 动 合 同 法 规 范 的 一 种 用 工 方 式, 在 劳 动 合 同 法 实 施 中 存 在 一 些 突 出 问 题 由 于 劳 动 合 同 法 对 劳 务 派 遣 单 位 设 立 的 市 场 准 入 门 槛 过 低, 只 要 求 依 照 公 司 法 的 有 关 规 定 设 立, 注 册 资 本 不 得 少 于 50 万 元, 没 有 赋 予 劳 动 行 政 部 门 有 效 监 管 手 段, 导 致 劳 动 合 同 法 实 施 以 来 经 营 劳 务 派 遣 业 务 的 单 位 增 长 较 快, 一 些 不 具 备 经 营 能 力 的 劳 务 派 遣 单 位 甚 至 皮 包 公 司 进 入 派 遣 行 业, 无 力 承 担 用 人 单 位 的 法 律 义 务, 侵 害 了 被 派 遣 劳 动 者 的 合 法 权 益 针 对 上 述 问 题, 考 虑 到 劳 务 派 遣 单 位 是 经 营 劳 动 力 的 特 殊 用 人 单 位, 第 十 一 届 全 国 人 大 常 委 会 借 鉴 一 些 市 场 经 济 国 家 的 做 法, 决 定 对 经 营 劳 务 派 遣 业 务 实 行 行 政 许 可, 并 对 取 得 许 可 的 条 件 作 了 具 体 规 定 为 切 实 履 行 好 法 律 赋 予 的 行 政 许 可 职 责, 有 必 要 对 有 关 规 定 进 行 细 化, 以 增 强 法 律 的 操 作 性 正 是 在 这 样 的 背 景 下, 我 部 制 定 了 实 施 办 法 在 起 草 实 施 办 法 过 程 中, 我 们 多 次 召 开 由 人 力 资 源 社 会 保 障 行 政 部 门 劳 务 派 遣 单 位 用 工 单 位 有 关 协 会 参 加 的 座 谈 会, 同 时 听 取 了 全 国 人 大 常 委 会 有 关 部 门 以 及 全 国 总 工 会 中 国 企 业 联 合 会 全 国 工 商 联 的 意 见 4 月 中 旬, 将 实 施 办 法 草 案 向 社 会 公 开 征 求 了 意 见 在 对 各 方 面 意 见 进 行 深 入 研 究 并 积 极 吸 收 合 理 建 议 的 基 础 上,6 月 14 日 第 10 次 部 务 会 审 议 通 过 了 该 实 施 办 法, 决 定 自 2013 年 7 月 1 日 起 施 行 问 : 请 您 介 绍 一 下 实 施 办 法 的 主 要 内 容 答 : 依 据 新 修 订 的 劳 动 合 同 法 行 政 许 可 法 等 法 律, 实 施 办 法 主 要 从 劳 务 派 遣 行 政 许 可 管 辖 申 请 经 营 劳 务 派 遣 业 务 的 条 件 行 政 许 可 审 批 程 序 监 督 检 查 等 方 面 作 出 了 具 体 规 范 -1-

3 问 : 劳 务 派 遣 行 政 许 可 的 管 辖 权 是 如 何 划 分 的? 答 : 实 施 办 法 规 定, 人 力 资 源 社 会 保 障 部 负 责 对 全 国 的 劳 务 派 遣 行 政 许 可 工 作 进 行 监 督 指 导, 县 级 以 上 地 方 人 社 部 门 负 责 实 施 本 行 政 区 域 内 的 劳 务 派 遣 行 政 许 可 考 虑 到 各 地 实 际 情 况 存 在 差 异, 实 施 办 法 没 有 对 地 方 人 社 部 门 的 许 可 管 辖 分 工 作 出 统 一 规 定, 而 是 将 其 交 给 省 自 治 区 直 辖 市 人 力 资 源 社 会 保 障 部 门 确 定 问 : 劳 务 派 遣 单 位 申 请 行 政 许 可 需 要 提 交 哪 些 材 料? 答 : 实 施 办 法 规 定, 申 请 经 营 劳 务 派 遣 业 务, 申 请 人 应 当 向 许 可 机 关 提 交 下 列 材 料 : 劳 务 派 遣 经 营 许 可 申 请 书 ; 营 业 执 照 或 者 企 业 名 称 预 先 核 准 通 知 书 ; 公 司 章 程 以 及 验 资 机 构 出 具 的 验 资 报 告 或 者 财 务 审 计 报 告 ; 经 营 场 所 的 使 用 证 明 以 及 与 开 展 业 务 相 适 应 的 办 公 设 施 设 备 信 息 管 理 系 统 等 清 单 ; 法 定 代 表 人 的 身 份 证 明 ; 劳 务 派 遣 管 理 制 度, 包 括 劳 动 合 同 劳 动 报 酬 社 会 保 险 工 作 时 间 休 息 休 假 劳 动 纪 律 等 与 劳 动 者 切 身 利 益 相 关 的 规 章 制 度 文 本 ; 拟 与 用 工 单 位 签 订 的 劳 务 派 遣 协 议 样 本 问 : 在 行 政 许 可 程 序 方 面, 实 施 办 法 做 了 哪 些 规 定? 答 : 依 据 行 政 许 可 法 有 关 规 定, 实 施 办 法 对 劳 务 派 遣 行 政 许 可 的 受 理 审 查 受 理 决 定 审 查 期 限 许 可 决 定 与 告 知 变 更 与 延 续 等 各 个 环 节 的 程 序 条 件 和 期 限 均 作 出 了 具 体 规 定 在 受 理 环 节, 实 施 办 法 规 定, 劳 务 派 遣 单 位 申 请 材 料 存 在 可 以 当 场 更 正 的 错 误 的, 应 当 允 许 申 请 人 当 场 更 正 ; 申 请 材 料 不 齐 全 或 者 不 符 合 法 定 形 式 的, 规 定 当 场 或 者 在 五 个 工 作 日 内 一 次 告 知 申 请 人 需 要 补 正 的 全 部 内 容 在 审 查 环 节, 实 施 办 法 规 定, 许 可 机 关 应 当 自 受 理 之 日 起 二 十 个 工 作 日 内 作 出 是 否 准 予 行 政 许 可 的 决 定 对 于 符 合 条 件 的 劳 务 派 遣 单 位, 自 作 出 决 定 之 日 起 五 个 工 作 日 内 通 知 申 请 人 领 取 劳 务 派 遣 经 营 许 可 证 在 变 更 环 节, 实 施 办 法 规 定, 对 劳 务 派 遣 单 位 有 关 事 项 改 变 并 符 合 法 定 条 件 的, 许 可 机 关 应 当 自 收 到 变 更 申 请 之 日 起 十 个 工 作 日 内 依 法 办 理 变 更 手 续, 并 换 发 新 的 劳 务 派 遣 经 营 许 可 证 或 者 在 原 劳 务 派 遣 经 营 许 可 证 上 予 以 注 明 对 不 符 合 法 定 条 件 的, 许 可 机 关 应 当 自 收 到 变 更 申 请 之 日 起 十 个 工 作 日 内 作 出 不 予 变 更 的 书 面 决 定, 并 说 明 理 由 在 延 续 环 节, 实 施 办 法 规 定, 行 政 许 可 机 关 应 根 据 劳 务 派 遣 单 位 的 申 请, 在 行 政 许 可 有 效 期 届 满 前 作 出 是 否 准 予 延 续 的 决 定 ; 逾 期 未 作 决 定 的, 视 为 准 予 延 续 -2-

4 问 : 人 力 资 源 社 会 保 障 部 门 将 如 何 加 强 劳 务 派 遣 监 管? 答 : 加 强 劳 务 派 遣 监 督 管 理 是 实 施 办 法 中 的 一 个 亮 点 劳 务 派 遣 单 位 属 于 劳 动 合 同 法 规 定 的 用 人 单 位, 规 范 劳 务 派 遣 不 仅 要 审 批 劳 务 派 遣 单 位 的 经 营 资 质, 更 重 要 的 是 要 对 其 履 行 劳 动 法 律 义 务 保 护 被 派 遣 劳 动 者 合 法 权 益 的 情 况 加 强 监 督 为 防 止 行 政 许 可 机 关 可 能 出 现 的 以 批 代 管 只 批 不 管 等 问 题, 实 施 办 法 建 立 了 劳 务 派 遣 单 位 定 期 报 告 制 度, 规 定 劳 务 派 遣 单 位 应 当 于 每 年 3 月 31 日 前 向 许 可 机 关 提 交 上 一 年 度 劳 务 派 遣 经 营 情 况 报 告 同 时, 规 定 许 可 机 关 应 当 对 劳 务 派 遣 单 位 提 交 的 报 告 进 行 核 验, 依 法 对 劳 务 派 遣 单 位 进 行 监 督, 并 将 核 验 结 果 和 监 督 情 况 载 入 企 业 信 用 记 录 问 : 人 力 资 源 社 会 保 障 部 门 将 如 何 保 障 依 法 实 施 行 政 许 可? 答 : 为 依 法 规 范 行 政 许 可 机 关 的 行 为, 防 止 可 能 出 现 的 不 作 为 或 者 乱 作 为 等 问 题, 实 施 办 法 规 定, 实 施 劳 务 派 遣 行 政 许 可 应 遵 循 权 责 统 一 公 开 公 正 优 质 高 效 的 原 则 权 责 统 一, 就 是 要 做 到 谁 审 批 谁 监 管 谁 负 责, 行 政 许 可 机 关 是 日 常 监 管 的 责 任 人, 要 负 责 到 底 公 开 公 正, 就 是 要 做 到 许 可 条 件 许 可 程 序 许 可 结 果 等 公 开, 公 正 地 对 待 所 有 申 请 经 营 劳 务 派 遣 业 务 的 单 位 优 质 高 效, 就 是 要 以 服 务 对 象 为 本, 为 申 请 行 政 许 可 的 单 位 提 供 优 质 便 捷 的 服 务, 按 时 限 办 结 相 关 手 续, 让 申 请 行 政 许 可 的 单 位 满 意 同 时, 实 施 办 法 还 明 确 了 行 政 许 可 机 关 及 其 工 作 人 员 的 法 律 责 任, 规 定 对 符 合 法 定 条 件 的 申 请 人 不 予 行 政 许 可 或 者 不 在 法 定 期 限 内 作 出 准 予 行 政 许 可 决 定 的, 以 及 在 办 理 行 政 许 可 实 施 监 督 检 查 工 作 中, 玩 忽 职 守 徇 私 舞 弊, 索 取 或 者 收 受 他 人 财 物 或 者 谋 取 其 他 利 益 的, 都 要 依 法 承 担 相 应 的 法 律 后 果 问 : 哪 些 情 形 下, 行 政 许 可 机 关 可 以 撤 销 劳 务 派 遣 行 政 许 可? 答 : 实 施 办 法 规 定 了 三 种 情 形 和 一 个 兜 底 条 款, 即 : 许 可 机 关 工 作 人 员 滥 用 职 权 玩 忽 职 守, 给 不 符 合 条 件 的 申 请 人 发 放 劳 务 派 遣 经 营 许 可 证 的 ; 超 越 法 定 职 权 发 放 劳 务 派 遣 经 营 许 可 证 的 ; 违 反 法 定 程 序 发 放 劳 务 派 遣 经 营 许 可 证 的 ; 依 法 可 以 撤 销 行 政 许 可 的 其 他 情 形 只 要 符 合 以 上 情 形 之 一 的, 行 政 许 可 机 关 或 者 其 上 级 行 政 机 关, 可 以 撤 销 劳 务 派 遣 行 政 许 可 问 : 哪 些 情 形 下, 行 政 许 可 机 关 应 当 办 理 劳 务 派 遣 行 政 许 可 注 销 手 续? 答 : 实 施 办 法 规 定 了 三 种 情 形 和 一 个 兜 底 条 款, 即 : 劳 务 派 遣 经 营 许 可 证 有 效 期 届 满, 劳 务 派 遣 单 位 未 申 请 延 续 的, 或 者 延 续 申 请 未 被 批 准 的 ; 劳 务 派 遣 单 位 依 法 终 止 的 ; 劳 务 派 遣 行 政 许 可 依 法 被 撤 销, 或 者 劳 务 派 遣 经 营 许 可 证 依 法 被 吊 销 的 ; 法 律 法 规 规 定 的 应 当 注 销 行 政 许 可 的 其 他 情 形 只 要 符 合 以 上 情 形 之 一 的, 行 政 许 可 机 关 应 当 依 法 办 理 劳 务 派 遣 行 政 许 可 注 销 手 续 -3-

5 问 : 哪 些 情 形 下, 行 政 许 可 机 关 可 以 吊 销 劳 务 派 遣 行 政 许 可? 答 : 实 施 办 法 规 定, 劳 务 派 遣 单 位 违 反 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 有 关 劳 务 派 遣 规 定 的, 由 人 力 资 源 社 会 保 障 行 政 部 门 责 令 限 期 改 正 ; 逾 期 不 改 正 的, 以 每 人 五 千 元 以 上 一 万 元 以 下 的 标 准 处 以 罚 款, 并 吊 销 其 劳 务 派 遣 经 营 许 可 证 问 : 无 证 经 营 违 法 取 得 以 及 非 法 使 用 许 可 证 的 劳 务 派 遣 单 位 应 负 哪 些 法 律 责 任? 答 : 实 施 办 法 规 定, 对 未 经 许 可, 擅 自 经 营 劳 务 派 遣 业 务 的 单 位 或 个 人, 由 人 力 资 源 社 会 保 障 行 政 部 门 责 令 停 止 违 法 行 为, 没 收 违 法 所 得, 并 处 违 法 所 得 一 倍 以 上 五 倍 以 下 的 罚 款 没 有 违 法 所 得 的, 可 以 处 五 万 元 以 下 的 罚 款 对 涂 改 倒 卖 出 租 出 借 劳 务 派 遣 经 营 许 可 证, 或 者 以 其 他 形 式 非 法 转 让 劳 务 派 遣 经 营 许 可 证 的, 隐 瞒 真 实 情 况 或 者 提 交 虚 假 材 料 取 得 劳 务 派 遣 行 政 许 可 的, 以 欺 骗 贿 赂 等 不 正 当 手 段 取 得 劳 务 派 遣 行 政 许 可 的, 由 人 力 资 源 社 会 保 障 行 政 部 门 处 一 万 元 以 下 的 罚 款 ; 情 节 严 重 的, 处 一 万 元 以 上 三 万 元 以 下 的 罚 款 问 : 实 施 办 法 施 行 前 已 经 营 劳 务 派 遣 业 务 的 单 位 能 否 继 续 经 营? 答 : 按 照 实 施 办 法 规 定, 从 2013 年 7 月 1 日 起, 本 办 法 施 行 前 经 营 劳 务 派 遣 业 务 的 单 位, 应 当 按 照 本 办 法 取 得 劳 务 派 遣 行 政 许 可 后, 方 可 经 营 新 的 劳 务 派 遣 业 务 但 是,2013 年 6 月 30 日 前 已 依 法 订 立 的 劳 动 合 同 和 劳 务 派 遣 协 议 可 以 继 续 履 行 至 期 限 届 满 其 中, 在 2012 年 12 月 28 日 至 2013 年 6 月 30 日 之 间 订 立 的 劳 动 合 同 和 劳 务 派 遣 协 议,2013 年 7 月 1 日 后 应 按 照 全 国 人 大 常 委 会 关 于 修 改 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 的 决 定 执 行 问 : 你 们 将 从 哪 些 方 面 做 好 实 施 办 法 的 贯 彻 工 作? 答 : 为 贯 彻 落 实 实 施 办 法, 做 好 劳 务 派 遣 行 政 许 可 工 作, 我 部 日 前 制 定 下 发 了 关 于 做 好 劳 务 派 遣 行 政 许 可 工 作 的 通 知, 重 点 指 导 各 地 人 力 资 源 社 会 保 障 部 门 做 好 以 下 工 作 : 一 是 抓 好 实 施 办 法 的 宣 传 和 培 训 工 作 二 是 严 格 按 照 实 施 办 法 规 范 行 政 许 可 行 为, 加 强 对 劳 务 派 遣 单 位 的 服 务 和 监 管 三 是 认 真 梳 理 分 析 实 施 劳 务 派 遣 行 政 许 可 过 程 中 可 能 出 现 的 新 情 况 新 问 题 以 及 对 劳 动 关 系 的 影 响, 积 极 研 究 做 好 应 对 工 作, 增 强 工 作 的 预 见 性 和 针 对 性, 切 实 维 护 就 业 和 劳 动 关 系 稳 定 此 外, 我 们 将 抓 紧 出 台 劳 务 派 遣 规 定, 进 一 步 增 强 法 律 规 定 的 操 作 性, 更 好 地 促 进 劳 务 派 遣 规 范 发 展 -4-

6 第 二 部 分 政 策 资 讯 一 北 京 市 : 关 于 北 京 市 2013 年 调 整 工 伤 人 员 护 理 费 的 通 知 京 人 社 工 发 号 各 区 县 人 力 资 源 和 社 会 保 障 局, 各 局 总 公 司, 各 计 划 单 列 企 业, 各 中 央 在 京 企 业, 各 有 关 事 业 单 位 : 为 保 障 完 全 丧 失 劳 动 能 力 的 工 伤 人 员 的 基 本 生 活, 根 据 工 伤 保 险 条 例 (2010 年 国 务 院 令 第 586 号 ) 的 规 定, 经 市 政 府 批 准, 决 定 对 因 工 致 残 1 4 级 的 工 伤 人 员 的 生 活 护 理 费 进 行 调 整 现 就 有 关 问 题 通 知 如 下 : 一 调 整 范 围 本 次 调 整 的 范 围 为 2012 年 12 月 31 日 前 享 受 生 活 护 理 费 待 遇 的 工 伤 人 员 二 调 整 标 准 生 活 完 全 不 能 自 理 的 护 理 费 低 于 元 的, 调 整 到 元 ; 生 活 大 部 分 不 能 自 理 的 护 理 费 低 于 元 的, 调 整 到 元 ; 生 活 部 分 不 能 自 理 的 护 理 费 低 于 元 的, 调 整 到 元 三 调 整 护 理 费 所 需 费 用, 参 加 北 京 市 工 伤 保 险 社 会 统 筹 的 用 人 单 位 由 统 筹 基 金 支 付 ; 未 参 加 统 筹 的 由 用 人 单 位 支 付, 按 原 渠 道 列 支 四 根 据 有 关 规 定, 企 业 按 照 享 受 或 比 照 工 伤 待 遇 处 理 享 受 护 理 费 的 人 员, 参 照 本 通 知 执 行, 所 需 费 用 由 企 业 支 付, 按 原 渠 道 列 支 五 本 通 知 自 2013 年 7 月 1 日 起 执 行 北 京 市 人 力 资 源 和 社 会 保 障 局 2013 年 6 月 26 日 -5-

7 二 北 京 市 : 关 于 加 强 和 规 范 劳 动 人 事 争 议 调 解 协 议 仲 裁 审 查 确 认 工 作 的 通 知 各 区 ( 县 ) 人 力 资 源 和 社 会 保 障 局 经 济 技 术 开 发 区 人 事 劳 动 和 社 会 保 障 局 : 为 进 一 步 加 强 和 规 范 全 市 劳 动 人 事 争 议 调 解 协 议 仲 裁 审 查 确 认 工 作, 根 据 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 争 议 调 解 仲 裁 法 企 业 劳 动 争 议 协 商 调 解 规 定 等 有 关 规 定, 结 合 我 市 实 际, 现 将 有 关 事 项 通 知 如 下 : 一 劳 动 人 事 争 议 调 解 协 议 ( 以 下 简 称 调 解 协 议 ) 仲 裁 审 查 确 认, 是 劳 动 人 事 争 议 仲 裁 委 员 会 ( 以 下 简 称 仲 裁 委 员 会 ) 依 据 当 事 人 的 共 同 申 请, 审 查 确 认 各 类 调 解 组 织 调 解 达 成 的 调 解 协 议, 并 依 法 制 作 劳 动 人 事 争 议 仲 裁 调 解 书 ( 以 下 简 称 仲 裁 调 解 书 ) 的 行 为 调 解 协 议 审 查 确 认 后 制 作 的 仲 裁 调 解 书, 经 双 方 当 事 人 签 收, 发 生 法 律 效 力 二 仲 裁 委 员 会 进 行 调 解 协 议 仲 裁 审 查 确 认, 应 坚 持 自 愿 合 法 简 便 快 捷 的 原 则 三 仲 裁 委 员 会 接 受 当 事 人 仲 裁 审 查 确 认 申 请, 应 按 劳 动 人 事 仲 裁 管 辖 规 定 受 理 四 双 方 当 事 人 可 以 自 调 解 协 议 生 效 之 日 起 15 日 内 共 同 向 仲 裁 委 员 会 提 出 仲 裁 审 查 确 认 申 请 五 仲 裁 委 员 会 接 受 当 事 人 的 仲 裁 审 查 确 认 申 请, 应 要 求 双 方 当 事 人 共 同 提 交 仲 裁 审 查 确 认 申 请 书 各 自 的 调 解 协 议 书 原 件 以 及 身 份 证 明 资 格 证 明 等 证 明 材 料, 并 提 供 双 方 当 事 人 的 送 达 地 址 电 话 号 码 等 联 系 方 式 委 托 他 人 代 为 申 请 的, 应 提 交 委 托 人 签 名 或 者 盖 章 的 授 权 委 托 书 六 仲 裁 委 员 会 收 到 当 事 人 的 仲 裁 审 查 确 认 申 请 后, 应 当 登 记 编 制 案 号 ( 京 调 仲 字 [2 ] 第 号 ) 后 办 理, 并 在 当 日 对 其 申 请 做 出 是 否 受 理 的 决 定, 书 面 通 知 当 事 人 七 仲 裁 委 员 会 应 根 据 劳 动 人 事 争 议 仲 裁 办 案 规 则 第 五 十 四 条 的 规 定 进 行 仲 裁 审 查 确 认 工 作 八 仲 裁 委 员 会 审 查 当 事 人 的 申 请 时, 应 当 通 知 双 方 当 事 人 到 场, 核 实 当 事 人 的 基 本 情 况, 审 查 调 -6-

8 解 协 议 书 的 内 容, 向 当 事 人 告 知 仲 裁 调 解 书 的 法 律 效 力, 并 应 制 作 仲 裁 调 解 书, 送 达 双 方 当 事 人 九 仲 裁 委 员 会 审 查 确 认 后 制 作 的 仲 裁 调 解 书 内 容, 应 当 与 调 解 协 议 原 件 内 容 相 一 致 十 有 下 列 情 形 之 一 的, 仲 裁 委 员 会 不 予 办 理 仲 裁 审 查 确 认 工 作 : ( 一 ) 调 解 协 议 经 人 民 法 院 司 法 确 认 后, 又 向 仲 裁 委 员 会 申 请 审 查 确 认 的 ; ( 二 ) 违 反 法 律 法 规 强 制 性 规 定 的 ; ( 三 ) 协 议 内 容 显 失 公 平 或 违 背 公 序 良 俗 的 ; ( 四 ) 损 害 国 家 利 益 社 会 公 共 利 益 或 第 三 方 合 法 权 益 的 ; ( 五 ) 当 事 人 无 相 应 的 民 事 行 为 能 力 且 无 代 理 人 或 其 代 理 人 不 具 有 调 解 委 托 权 限 的 ; ( 六 ) 当 事 人 要 求 变 更 协 议 内 容 或 协 议 内 容 不 明 确, 无 法 确 认 的 ; ( 七 ) 当 事 人 在 仲 裁 调 解 书 送 达 前 对 调 解 协 议 表 示 反 悔 或 要 求 撤 回 仲 裁 审 查 确 认 申 请 的 ( 八 ) 其 他 不 符 合 仲 裁 审 查 确 认 条 件 的 十 一 一 方 当 事 人 经 仲 裁 委 员 会 通 知 无 正 当 理 由 拒 不 到 场 或 者 未 经 仲 裁 员 同 意 中 途 离 开 的, 按 撤 回 仲 裁 审 查 确 认 申 请 处 理 十 二 仲 裁 委 员 会 办 理 当 事 人 仲 裁 审 查 确 认 申 请, 应 当 自 受 理 之 日 起 两 个 工 作 日 内 办 结 ; 有 特 殊 情 形 的, 应 向 当 事 人 说 明 情 况 后 适 当 延 长 十 三 仲 裁 委 员 会 应 依 据 劳 动 人 事 争 议 办 案 规 则 第 二 十 四 条 的 规 定, 做 好 仲 裁 审 查 确 认 案 卷 的 归 档 工 作 十 四 本 通 知 由 北 京 市 人 力 资 源 和 社 会 保 障 局 负 责 解 释 十 五 本 通 知 自 2013 年 8 月 1 日 起 执 行, 国 家 和 本 市 有 新 规 定 的, 按 新 规 定 执 行 北 京 市 人 力 资 源 和 社 会 保 障 局 2013 年 6 月 18 日 -7-

9 三 上 海 市 : 关 于 实 施 劳 务 派 遣 行 政 许 可 有 关 问 题 的 通 知 沪 人 社 关 发 号 为 贯 彻 全 国 人 大 常 委 会 关 于 修 改 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 的 决 定, 依 据 人 力 资 源 社 会 保 障 部 劳 务 派 遣 行 政 许 可 实 施 办 法 上 海 市 行 政 审 批 告 知 承 诺 办 法 ( 沪 府 发 号 ) 的 规 定, 上 海 市 人 力 资 源 和 社 会 保 障 局 于 2013 年 7 月 1 日 发 布 了 关 于 实 施 劳 务 派 遣 行 政 许 可 有 关 问 题 的 通 知 ( 简 称 通 知 )( 沪 人 社 关 发 号 ) 通 知 的 主 要 内 容 如 下 : 一 行 政 许 可 的 受 理 范 围 通 知 规 定, 上 海 市 人 力 资 源 社 会 保 障 行 政 部 门 负 责 受 理 下 列 劳 务 派 遣 公 司 提 出 的 许 可 申 请 : ( 一 ) 注 册 资 本 1000 万 元 以 上 的 ; ( 二 ) 市 人 力 资 源 社 会 保 障 行 政 部 门 认 为 需 要 由 其 实 施 许 可 的 区 ( 县 ) 人 力 资 源 社 会 保 障 行 政 部 门 负 责 受 理 主 要 办 事 机 构 在 本 行 政 区 域 内 的 劳 务 派 遣 公 司 提 出 的 许 可 申 请 区 ( 县 ) 人 力 资 源 社 会 保 障 行 政 部 门 之 间 因 许 可 的 受 理 范 围 问 题 有 异 议 的, 可 协 调 解 决 ; 协 调 不 成 的, 可 报 请 市 人 力 资 源 社 会 保 障 行 政 部 门 指 定 二 许 可 审 批 2012 年 度 劳 务 派 遣 自 查 报 备 材 料 证 明 劳 务 派 遣 公 司 在 2013 年 7 月 1 日 之 前 已 经 从 事 劳 务 派 遣 业 务 的, 在 提 交 了 告 知 承 诺 书 以 及 通 知 第 三 条 第 一 项 第 二 项 申 请 材 料 所 列 的 材 料 后, 人 力 资 源 社 会 保 障 行 政 部 门 依 法 作 出 许 可 决 定 劳 务 派 遣 公 司 应 当 在 告 知 承 诺 书 确 定 的 期 限 内, 按 要 求 提 交 相 关 材 料 2013 年 7 月 1 日 以 后 新 从 事 劳 务 派 遣 业 务 的 劳 务 派 遣 公 司 提 交 了 告 知 承 诺 书 及 通 知 第 三 条 所 列 全 部 材 料 后, 人 力 资 源 社 会 保 障 行 -8-

10 政 部 门 依 法 作 出 许 可 决 定 三 分 支 机 构 备 案 1. 外 省 市 劳 务 派 遣 公 司 在 本 市 设 立 分 支 机 构 的, 应 当 按 照 人 力 资 源 社 会 保 障 部 的 相 关 规 定 书 面 报 告 许 可 机 关, 并 由 分 支 机 构 向 所 在 地 的 区 ( 县 ) 人 力 资 源 社 会 保 障 行 政 部 门 备 案, 备 案 需 提 交 劳 务 派 遣 公 司 行 政 许 可 证 明 分 支 机 构 营 业 执 照 备 案 申 请 表 等 相 关 材 料 2. 本 市 劳 务 派 遣 公 司 在 本 市 设 立 分 支 机 构 的, 应 当 书 面 报 告 原 许 可 机 关, 取 得 原 许 可 机 关 回 执 后, 由 分 支 机 构 向 所 在 地 的 区 ( 县 ) 人 力 资 源 社 会 保 障 行 政 部 门 备 案, 备 案 需 提 交 原 许 可 机 关 回 执 劳 务 派 遣 公 司 行 政 许 可 证 明 分 支 机 构 营 业 执 照 备 案 申 请 表 等 相 关 材 料 此 外, 通 知 就 各 级 人 力 资 源 社 会 保 障 行 政 部 门 的 任 务 劳 务 派 遣 经 营 许 可 的 申 请 材 料 监 督 检 查 及 劳 务 派 遣 经 营 许 可 证 的 发 放 管 理 等 内 容 作 出 了 明 确 的 规 定 ( 具 体 规 定 详 见 上 海 市 人 力 资 源 和 社 会 保 障 局 网 站 : -9-

11 第 三 部 分 案 例 评 析 一 对 上 下 班 途 中 的 认 定 作 者 : 李 慧 杰 林 秀 芝 一 据 以 研 究 的 案 例 原 告 冉 甲 张 某 之 女 冉 乙 原 系 第 三 人 某 服 装 公 司 职 工 冉 乙 在 第 三 人 某 服 装 公 司 工 作 期 间 居 住 在 A 公 寓 内 某 科 技 公 司 位 于 第 三 人 某 服 装 公 司 以 东 某 科 技 公 司 东 侧 为 商 贸 一 条 街 A 公 寓 位 于 某 科 技 公 司 南 面, A 公 寓 与 某 科 技 公 司 之 间 有 一 条 东 西 方 向 的 公 路 2012 年 2 月 2 日 17 时 30 分, 冉 乙 正 常 下 班 此 后, 冉 乙 与 同 事 王 某 从 商 贸 一 条 街 街 口 向 西 行 至 某 科 技 公 司 前 18 时 05 分, 冉 乙 王 某 由 某 科 技 公 司 前 由 北 向 南 步 行 时, 适 有 朱 某 某 驾 驶 奇 瑞 牌 小 型 轿 车 由 东 向 西 驶 来, 小 型 轿 车 前 部 与 冉 乙 王 某 身 体 接 触, 致 使 冉 乙 王 某 受 伤 冉 乙 经 医 院 抢 救 无 效 于 当 日 死 亡 北 京 市 密 云 县 公 安 局 交 通 大 队 认 定 此 次 事 故 中 冉 乙 无 责 任 2012 年 3 月 1 日, 第 三 人 某 服 装 公 司 向 被 告 某 县 人 力 资 源 和 社 会 保 障 局 ( 以 下 简 称 某 人 保 局 ) 提 出 工 伤 认 定 申 请 被 告 某 人 保 局 于 2012 年 4 月 17 日 作 出 京 密 人 社 工 伤 认 (2280F ) 号 不 予 认 定 工 伤 决 定 二 原 告 认 为 冉 乙 在 回 宿 舍 的 路 上 遇 到 交 通 事 故 死 亡, 应 属 于 在 上 下 班 途 中 受 到 交 通 事 故 伤 害 的 情 形, 应 当 认 定 为 工 伤, 故 请 求 法 院 判 决 撤 销 被 告 某 人 保 局 作 出 的 不 予 认 定 工 伤 决 定, 判 令 被 告 重 新 作 出 工 伤 认 定 被 告 某 人 保 局 辩 称, 工 伤 保 险 条 例 第 十 四 条 第 六 款 是 指 职 工 在 住 宿 地 与 单 位 之 间 上 下 班 途 中 受 到 交 通 事 故 伤 害, 并 不 包 括 职 工 上 下 班 后 外 出 途 中 发 生 交 通 事 故 受 伤 的 情 况 北 京 市 工 伤 认 定 办 法 第 九 条 第 二 款 规 定, 上 下 班 途 中 应 考 虑 职 工 上 下 班 目 的 路 途 方 向 距 离 远 近 及 时 间 等 合 理 因 素 进 行 综 合 判 断 职 工 合 理 时 间 内 往 返 于 工 作 单 位 和 居 住 地 的 合 理 路 线 的 途 中, 包 括 职 工 按 正 常 工 作 时 间 上 下 班 以 及 职 工 加 班 加 点 后 上 下 班 的 途 中, 居 住 地 应 当 考 虑 职 工 的 生 活 常 态, 包 括 其 经 常 居 住 地, 实 际 居 住 地 等 冉 乙 在 事 发 当 日 下 午 下 班 后, 并 没 有 回 单 位 东 侧 公 路 以 南 的 职 工 宿 舍, 而 是 与 单 位 同 事 王 某 一 同 前 往 单 位 东 侧 公 路 以 北 的 商 贸 一 条 街, 其 在 返 回 途 中 横 穿 公 路 时 发 生 交 通 事 故, 与 上 下 班 途 中 无 关 第 三 人 某 服 装 公 司 述 称, 同 意 被 告 的 答 辩 意 见 -10-

12 一 审 法 院 经 审 理 认 为, 依 据 北 京 市 工 伤 认 定 办 法, 考 虑 冉 乙 下 班 目 的 路 途 方 向 距 离 远 近 及 时 间 等 合 理 因 素, 冉 乙 于 2012 年 2 月 2 日 17 时 30 分 正 常 下 班 后, 于 18 时 05 分 在 某 科 技 公 司 前 由 北 向 南 步 行 时 发 生 交 通 事 故 而 受 到 伤 害, 符 合 在 合 理 时 间 内 往 返 于 工 作 单 位 和 居 住 地 的 合 理 路 线 的 途 中 受 到 交 通 事 故 伤 害 的 情 形, 故 应 认 定 冉 乙 系 在 下 班 途 中 受 到 的 交 通 事 故 伤 害 冉 乙 在 下 班 途 中 受 到 非 本 人 主 要 责 任 的 交 通 事 故 伤 害, 应 当 认 定 为 工 伤 被 告 某 人 保 局 作 出 的 京 密 人 社 工 伤 认 (2280F ) 号 不 予 认 定 工 伤 决 定 主 要 证 据 不 足, 法 院 应 予 撤 销 综 上, 一 审 法 院 判 决 撤 销 某 人 保 局 不 予 认 定 工 伤 决 定 ; 责 令 其 对 冉 乙 所 受 交 通 事 故 伤 害 重 新 作 出 工 伤 认 定 决 定 某 人 保 局 某 服 装 公 司 不 服 一 审 判 决, 上 诉 至 二 审 法 院, 请 求 二 审 法 院 撤 销 一 审 判 决 并 依 法 改 判 二 审 法 院 经 审 理 认 为, 冉 乙 于 2012 年 2 月 2 日 18 时 05 分 在 某 科 技 公 司 前 由 北 向 南 步 行 时 发 生 交 通 事 故 而 受 到 伤 害, 符 合 在 合 理 时 间 内 往 返 于 工 作 单 位 和 居 住 地 的 合 理 路 线 的 途 中 受 到 交 通 事 故 伤 害 的 情 形 据 此, 一 审 判 决 撤 销 某 人 保 局 的 不 予 认 定 工 伤 决 定 并 责 令 其 重 新 作 出 工 伤 认 定 决 定 是 正 确 的, 本 院 应 予 维 持 最 后, 二 审 法 院 驳 回 上 诉, 维 持 一 审 裁 判 二 相 关 法 律 问 题 研 究 本 案 争 议 的 焦 点 在 于 冉 乙 下 班 后 发 生 交 通 事 故 死 亡 是 否 属 于 工 伤 保 险 条 例 第 十 四 条 第 ( 六 ) 项 规 定 的 在 上 下 班 途 中, 受 到 非 本 人 主 要 责 任 的 交 通 事 故 或 者 城 市 轨 道 交 通 客 运 轮 渡 火 车 事 故 伤 害 的 应 当 认 定 为 工 伤 的 情 况 首 先 可 以 肯 定 的 一 点 是, 根 据 交 通 事 故 责 任 认 定 书 的 认 定, 冉 乙 对 交 通 事 故 无 责 任, 符 合 受 到 非 本 人 主 要 责 任 的 交 通 事 故 伤 害 之 要 件 那 么, 对 于 上 述 争 议 焦 点 的 认 定 难 点 在 于 冉 乙 是 否 是 在 上 下 班 途 中 发 生 的 交 通 事 故 北 京 市 工 伤 认 定 办 法 对 上 下 班 途 中 应 考 虑 的 因 素 进 行 了 具 体 规 定, 该 法 第 九 条 第 二 款 规 定, 上 下 班 途 中 应 考 虑 职 工 上 下 班 目 的 路 途 方 向 距 离 远 近 及 时 间 等 合 理 因 素 综 合 判 断 职 工 合 理 时 间 内 往 返 于 工 作 单 位 和 居 住 地 的 合 理 路 线 的 途 中 根 据 该 条 规 定, 是 否 属 于 上 下 班 途 中 应 从 时 间 和 路 线 两 方 面 进 行 判 断, 综 合 考 虑 职 工 上 下 班 目 的 路 途 方 向 距 离 远 近 等 因 素 来 判 断 事 故 伤 害 是 否 发 生 在 职 工 上 下 班 的 合 理 时 间 和 合 理 路 线 内 首 先, 时 间 因 素 认 定 难 度 较 小, 对 于 上 下 班 时 间 可 以 根 据 用 人 单 位 的 管 理 规 定 来 进 行 确 定 需 要 注 意 的 是, 此 处 的 时 间 包 括 职 工 正 常 上 下 班 的 时 间, 也 包 括 加 班 情 况 下 的 上 下 班 时 -11-

13 间 在 时 间 因 素 上 容 易 产 生 争 议 的 情 况 是 职 工 违 反 规 定 迟 到, 或 者 违 反 劳 动 纪 律 早 退, 在 途 中 遭 受 交 通 事 故 伤 害, 是 否 应 该 被 认 定 为 工 伤? 笔 者 认 为 答 案 应 当 是 肯 定 的 其 原 因 在 于 : 第 一, 职 工 迟 到 或 早 退 与 发 生 交 通 事 故 伤 害 之 间, 并 不 存 在 必 然 的 因 果 关 系 ; 第 二, 对 于 职 工 违 反 用 人 单 位 的 规 章 制 度 上 下 班, 用 人 单 位 可 以 劳 动 纪 律 约 束 和 制 裁 劳 动 者, 但 不 能 以 职 工 违 反 规 章 制 度 为 由 而 否 认 工 伤 的 认 定 ; 第 三, 工 伤 保 险 实 施 无 责 任 补 偿 原 则, 因 为 职 工 违 纪 而 否 认 其 受 到 的 交 通 事 故 伤 害 为 工 伤, 显 然 与 该 原 则 相 悖 在 确 定 了 上 下 班 时 间 后, 还 要 结 合 职 工 居 住 地 与 单 位 的 距 离 远 近 上 下 班 时 的 路 线 路 况 等 情 况 来 综 合 判 断, 职 工 从 上 下 班 到 发 生 事 故 的 时 间 段 是 否 在 其 从 居 住 地 到 单 位 或 从 单 位 到 居 住 地 的 合 理 时 间 范 围 内 下 面 分 析 一 下 合 理 路 线, 合 理 路 线 一 般 是 指 职 工 往 返 于 工 作 单 位 和 居 住 地 之 间 的 路 线 随 着 城 市 发 展, 职 工 上 下 班 途 中 距 离 越 来 越 远, 交 通 形 势 也 越 来 越 复 杂, 从 住 所 到 工 作 场 所 的 路 线 可 能 不 是 惟 一 的, 还 存 在 职 工 可 能 有 多 个 居 住 地 的 情 况, 这 些 情 况 都 加 大 了 对 合 理 路 线 的 认 定 难 度 如 何 认 定 职 工 上 下 班 的 路 线 为 合 理 路 线? 笔 者 认 为, 应 当 考 虑 职 工 是 否 以 上 下 班 为 目 的 路 途 方 向 距 离 远 近 时 间 长 短 等 因 素 进 行 综 合 判 断 例 如 职 工 开 车 上 下 班 途 中, 为 了 选 择 畅 通 的 道 路 或 者 为 了 吃 早 餐 而 绕 道 发 生 了 交 通 事 故 能 否 认 定 为 工 伤? 对 职 工 上 下 班 路 径 的 选 择 是 否 合 理 的 判 断 标 准 应 为 : 是 否 为 了 工 作 目 的, 若 是 为 了 工 作 目 的, 其 绕 道 受 到 交 通 事 故 伤 害 的, 应 该 认 定 为 工 伤 而 在 上 下 班 路 上 顺 便 吃 饭 或 者 购 买 生 活 必 需 品 也 是 为 了 满 足 正 常 的 生 活 需 要, 与 工 作 是 有 关 联 的, 只 要 在 一 般 人 处 理 此 类 事 项 所 用 的 时 间 范 围 内, 也 应 该 允 许 ; 如 果 职 工 用 于 吃 饭 或 者 购 买 生 活 必 需 品 的 时 间 过 长, 则 有 可 能 变 成 了 聚 餐 或 者 购 物 的 目 的, 即 时 间 过 长 改 变 了 上 下 班 的 目 的, 在 此 期 间 发 生 的 交 通 事 故 不 宜 认 定 为 工 伤 在 职 工 实 际 居 住 地 与 其 家 庭 住 址 不 一 致 的 情 况 下, 如 职 工 家 离 单 位 太 远, 在 单 位 附 近 租 房 或 者 居 住 在 单 位 的 宿 舍 内, 如 职 工 从 其 实 际 家 庭 住 址 到 单 位 的 路 途 中 发 生 交 通 事 故 是 否 应 当 认 定 为 工 伤? 笔 者 认 为, 这 种 情 况 同 样 应 当 以 是 否 为 了 工 作 目 的 在 进 行 判 断, 如 果 职 工 是 为 了 去 上 班 或 者 是 下 班 返 回 家 庭 住 址 时 发 生 交 通 事 故, 也 应 当 认 定 为 工 伤 最 后, 还 要 强 调 工 伤 认 定 时 应 当 遵 循 保 护 劳 动 者 利 益 的 原 则 在 我 国 相 关 劳 动 保 障 的 法 律 法 规 中, 基 本 原 则 都 是 尽 可 能 保 护 劳 动 者 的 合 法 权 益 对 于 单 位 和 职 工 两 个 主 体 而 言, 职 工 属 于 弱 势 群 体, 为 了 体 现 工 伤 保 险 的 保 障 功 能, 对 一 些 规 定 不 明 确 的 法 律 条 款, 或 者 法 律 没 有 明 确 规 定 的 情 况 下, 在 现 有 法 律 框 架 内, 应 当 向 受 到 工 伤 事 故 伤 害 的 劳 动 者 利 益 倾 斜, 更 好 地 维 护 工 伤 职 工 的 合 法 权 益 本 案 中, 需 要 说 明 的 是, 被 告 在 调 查 取 证 时, 没 有 对 在 事 发 现 场 的 王 某 进 行 调 查, 其 认 定 冉 乙 与 王 -12-

14 某 在 下 班 后 去 了 商 贸 一 条 街 的 证 据 是 某 服 装 公 司 职 工 黄 娜 的 证 言, 黄 娜 证 言 称 其 与 事 发 之 前 看 到 冉 乙 与 王 某 在 商 贸 一 条 街 的 街 口 向 公 路 走 去 法 院 认 为, 被 告 以 此 证 言 作 为 冉 乙 与 王 某 下 班 后 去 商 贸 一 条 街 的 证 据 不 充 分 根 据 现 有 证 据, 仅 能 证 实 冉 乙 与 王 某 于 单 位 规 定 时 间 17 时 30 分 正 常 下 班, 于 18 时 05 分 从 科 迈 公 司 前 横 穿 马 路 到 对 面 的 A 公 寓 时, 发 生 交 通 事 故 对 于 冉 乙 是 否 去 了 商 贸 一 条 街 仅 能 凭 推 断 由 于 商 贸 一 条 街 上 销 售 小 吃 以 及 日 用 品, 冉 乙 在 下 班 后 如 果 去 了 商 贸 一 条 街, 吃 饭 或 者 购 买 日 用 品, 属 于 处 理 生 活 必 需 事 项, 在 路 途 的 选 择 上, 冉 乙 去 商 贸 一 条 街 与 其 去 A 公 寓 的 方 向 相 同, 二 者 分 别 位 于 马 路 的 两 侧, 其 在 到 商 贸 一 条 街 后 返 回 A 公 寓 不 应 认 定 其 为 绕 路, 应 认 定 为 合 理 路 线 冉 乙 于 下 班 后 半 小 时 左 右 返 回 居 住 的 宿 舍, 也 应 当 认 定 属 于 合 理 的 时 间 在 判 决 时, 考 虑 了 两 种 方 案, 一 种 是 以 被 告 认 定 事 实 的 主 要 证 据 不 足 为 由, 撤 销 被 告 作 出 的 不 予 认 定 工 伤 决 定 ; 另 外 一 种 方 案 是 直 接 确 认 冉 乙 受 伤 符 合 工 伤 保 险 条 例 第 十 四 条 第 ( 六 ) 项 之 规 定, 判 决 撤 销 被 告 作 出 的 不 予 认 定 工 伤 决 定, 并 责 令 其 重 新 作 出 法 院 最 后 采 用 第 二 种 方 案, 就 是 遵 循 了 保 护 劳 动 者 利 益 的 原 则, 避 免 被 告 在 进 行 调 查 补 充 证 据 后, 仍 认 定 不 属 于 工 伤 资 料 来 源 : 北 京 法 院 网 二 竞 业 限 制 条 款 并 非 可 对 劳 动 者 滥 用 的 紧 箍 咒 作 者 : 李 鹏 张 江 洲 沙 乃 金 依 据 劳 动 合 同 法 的 相 关 规 定, 对 负 有 保 密 义 务 的 劳 动 者, 用 人 单 位 可 以 与 劳 动 者 约 定 竞 业 限 制 条 款, 限 制 劳 动 者 离 职 后 入 职 有 竞 争 关 系 的 公 司 或 自 营 同 类 业 务 的 公 司, 并 在 劳 动 者 离 职 后 按 月 支 付 竞 业 限 制 补 偿 金, 若 劳 动 者 违 反 竞 业 限 制 约 定, 需 要 按 照 约 定 向 用 人 单 位 支 付 违 约 金 上 述 竞 业 限 制 规 定, 目 的 是 为 了 保 护 企 业 的 商 业 机 密 和 竞 争 优 势, 但 实 践 中, 竞 业 限 制 条 款 存 在 被 滥 用 的 情 形, 部 分 用 人 单 位 试 图 将 竞 业 限 制 条 款 作 为 限 制 劳 动 者 再 就 业 的 紧 箍 咒 案 例 一 : 竞 业 限 制 约 定 有 适 用 人 员 范 围, 不 能 滥 用 赵 某 于 2009 年 1 月 入 职 甲 劳 务 公 司, 担 任 某 楼 宇 的 保 安 人 员, 每 月 工 资 2000 元 2011 年, 该 劳 务 公 司 大 量 保 安 工 作 人 员 离 职, 并 在 此 后 入 职 乙 劳 务 公 司 甲 劳 务 公 司 人 事 经 理 为 保 证 公 司 人 员 稳 定, 要 求 赵 某 等 保 安 人 员 与 其 公 司 签 订 竞 业 限 制 协 议, 协 议 中 约 定 一 旦 赵 某 离 职 后 入 职 乙 劳 务 公 司 等 竞 争 -13-

15 公 司, 需 要 向 其 公 司 支 付 违 约 金 10 万 元 2012 年 3 月, 甲 劳 务 公 司 降 低 赵 某 工 资 为 1800 元, 赵 某 不 同 意 并 以 甲 劳 务 公 司 违 法 降 薪 为 由 提 出 解 除 劳 动 关 系, 后 入 职 乙 劳 务 公 司 担 任 保 安 人 员 甲 劳 务 公 司 认 为 赵 某 违 反 了 双 方 签 订 的 竞 业 限 制 协 议, 向 劳 动 仲 裁 机 关 提 出 仲 裁 申 请, 要 求 赵 某 支 付 违 反 竞 业 限 制 的 违 约 金 仲 裁 机 关 经 审 理, 认 为 双 方 签 订 的 竞 业 限 制 协 议 无 效, 并 驳 回 了 甲 劳 务 公 司 的 申 请 请 求 甲 劳 务 公 司 不 服, 向 法 院 提 起 诉 讼, 最 终 法 院 判 决 驳 回 了 甲 劳 务 公 司 的 诉 讼 请 求 法 官 释 法 : 劳 动 合 同 法 第 二 十 四 条 规 定, 竞 业 限 制 的 人 员 限 于 用 人 单 位 的 高 级 管 理 人 员 高 级 技 术 人 员 和 其 他 负 有 保 密 义 务 的 人 员 在 上 述 案 件 中, 赵 某 仅 为 从 事 基 础 体 力 性 劳 动 的 工 作 人 员, 并 非 掌 握 甲 劳 务 公 司 商 业 机 密 的 核 心 管 理 人 员 或 员 工, 故 不 属 于 负 有 保 密 义 务 的 主 体, 且 甲 劳 务 公 司 试 图 以 竞 业 限 制 协 议 的 形 式 限 制 劳 动 者 再 就 业, 从 而 保 持 用 工 的 稳 定, 明 显 排 除 了 劳 动 者 的 合 法 权 益, 应 属 无 效 约 定, 故 甲 劳 务 公 司 依 据 竞 业 限 制 协 议 要 求 赵 某 支 付 违 约 金, 缺 乏 合 法 依 据, 不 应 得 到 支 持 案 例 二 : 要 求 劳 动 者 遵 守 竞 业 限 制 约 定, 需 按 月 支 付 补 偿 李 某 是 某 贸 易 公 司 的 一 名 销 售 经 理, 双 方 在 劳 动 合 同 中 约 定 有 竞 业 限 制 条 款, 规 定 李 某 在 解 除 劳 动 合 同 后 两 年 内, 不 得 到 竞 争 对 手 公 司 工 作 但 双 方 签 订 的 劳 动 合 同 中 并 没 有 约 定 竞 业 限 制 的 补 偿 金 李 某 从 贸 易 公 司 离 职 后, 为 履 行 劳 动 合 同 中 关 于 竞 业 限 制 的 约 定 一 直 待 业 在 家, 后 李 某 找 到 贸 易 公 司 要 求 支 付 竞 业 限 制 的 补 偿 金, 却 遭 到 了 拒 绝 无 奈 之 下, 李 某 提 起 诉 讼 贸 易 公 司 辩 称, 双 方 在 劳 动 合 同 中 未 就 竞 业 限 制 约 定 补 偿 金, 竞 业 限 制 约 定 无 效, 故 其 公 司 无 需 支 付 竞 业 限 制 的 补 偿 金 最 终, 法 院 判 决 支 持 了 李 某 的 诉 讼 请 求 法 官 释 法 : -14-

16 实 践 中, 竞 业 限 制 的 约 定 文 本 大 多 由 用 人 单 位 提 供, 劳 动 者 常 常 无 法 左 右 而 竞 业 限 制 限 制 了 员 工 择 业 的 重 大 利 益, 倘 若 因 非 劳 动 者 的 过 错 使 得 遵 守 竞 业 限 制 的 劳 动 者 无 法 获 得 补 偿, 将 严 重 导 致 劳 动 关 系 双 方 的 权 利 义 务 关 系 失 衡, 同 时 也 严 重 有 违 诚 信 原 则 依 据 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 劳 动 争 议 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 ( 四 ) 的 相 关 规 定, 劳 动 关 系 双 方 约 定 了 竞 业 限 制, 但 未 约 定 相 应 补 偿 金 的, 若 劳 动 者 在 离 职 后 实 际 履 行 了 竞 业 限 制 义 务, 则 用 人 单 位 需 按 照 不 低 于 离 职 前 12 个 月 平 均 工 资 30% 的 标 准 向 劳 动 者 支 付 经 济 补 偿 上 述 案 件 中, 贸 易 公 司 应 依 法 按 照 上 述 标 准 向 李 某 支 付 竞 业 限 制 补 偿 金, 若 上 述 标 准 低 于 所 在 地 最 低 工 资 标 准 的, 仍 需 按 照 最 低 工 资 标 准 支 付 案 例 三 : 只 限 制 无 补 偿, 劳 动 者 可 以 不 遵 守 竞 业 限 制 约 定 王 某 是 某 网 络 科 技 公 司 技 术 开 发 部 职 员, 曾 与 该 公 司 签 订 保 密 协 议 及 竞 业 限 制 合 同, 约 定 王 某 在 离 职 后 两 年 内 的 不 得 到 具 有 竞 争 关 系 的 公 司 从 事 相 关 的 技 术 工 作, 若 违 反 约 定, 王 某 将 承 担 20 万 元 的 违 约 金 在 双 方 劳 动 合 同 到 期 后, 王 某 在 家 待 业 3 个 月, 网 络 科 技 公 司 未 向 王 某 支 付 竞 业 限 制 补 偿 金, 后 王 某 到 某 网 站 就 职, 继 续 从 事 相 关 的 技 术 工 作 网 络 科 技 公 司 得 知 后, 认 为 王 某 违 反 了 保 密 协 议 及 竞 业 限 制 合 同, 于 是 要 求 王 某 支 付 违 约 金 但 王 某 主 张, 双 方 虽 签 订 有 竞 业 限 制 约 定, 但 未 就 补 偿 金 进 行 约 定, 且 其 离 职 后, 网 络 科 技 公 司 亦 没 有 实 际 支 付 竞 业 限 制 补 偿 金, 故 无 需 履 行 竞 业 限 制 约 定 最 终, 法 院 没 有 支 持 网 络 科 技 公 司 的 诉 讼 请 求 法 官 释 法 : 竞 业 限 制 的 约 定 限 制 了 劳 动 者 离 职 后 的 择 业 范 围 和 预 期 收 益, 对 劳 动 者 的 劳 动 权 益 造 成 了 一 定 影 响, 故 为 平 衡 劳 动 关 系 双 方 的 权 利 义 务 关 系, 劳 动 合 同 法 在 规 定 用 人 单 位 可 以 与 劳 动 者 订 立 竞 业 限 制 条 款 的 同 时, 也 规 定 用 人 单 位 需 在 劳 动 者 离 职 后 的 竞 业 限 制 期 间 内 按 月 支 付 经 济 补 偿 金 上 述 案 件 中, 保 密 协 议 及 竞 业 限 制 合 同 并 没 有 就 补 偿 金 进 行 约 定, 王 某 离 职 后, 网 络 科 技 公 司 未 实 际 支 付 竞 业 限 制 补 偿 金, 王 某 亦 未 遵 守 竞 业 限 制 约 定, 故 双 方 已 通 过 事 实 行 为 的 方 式 宣 告 竞 业 限 制 条 款 解 除, 故 网 络 科 技 公 司 要 求 王 某 支 付 违 反 竞 业 限 制 约 定 的 违 约 金, 缺 乏 法 律 依 据, 不 应 得 到 支 持 资 料 来 源 : 中 国 法 院 网 -15-

17 三 在 订 立 劳 动 合 同 中 提 供 虚 假 学 历 履 历 的 法 律 后 果 作 者 : 杨 力 ( 上 海 市 第 二 中 级 人 民 法 院 民 三 庭 助 理 审 判 员 ) 摘 要 劳 动 合 同 法 第 八 条 规 定 : 用 人 单 位 有 权 了 解 劳 动 者 与 劳 动 合 同 直 接 相 关 的 基 本 情 况, 劳 动 者 应 当 如 实 说 明 可 见, 单 位 有 权 利 了 解 前 来 求 职 的 劳 动 者 的 基 本 情 况 劳 动 合 同 法 第 26 条 第 1 款 规 定 : 下 列 劳 动 合 同 无 效 或 部 分 无 效 :( 一 ) 以 欺 诈 胁 迫 的 手 段 或 者 乘 人 之 危, 使 对 方 在 违 背 真 实 意 思 的 情 况 下 订 立 或 者 变 更 劳 动 合 同 的 ; 劳 动 者 在 与 用 人 单 位 的 双 向 选 择 过 程 中 采 用 欺 诈 的 手 段, 利 用 虚 假 的 学 历 履 历 足 以 使 用 人 单 位 产 生 错 误 认 识, 进 而 导 致 意 思 表 示 的 不 真 实, 侵 害 了 用 人 单 位 意 思 自 治 的 权 利 用 人 单 位 可 单 纯 以 劳 动 者 存 在 虚 假 学 历 与 履 历 的 理 由 主 张 合 同 自 始 无 效, 并 可 就 劳 动 者 造 成 的 损 失 要 求 赔 偿 一 问 题 的 提 出 以 三 个 案 例 为 例 随 着 劳 动 力 市 场 日 益 活 跃, 劳 动 者 与 用 人 单 位 之 间 的 双 向 选 择 也 越 发 活 跃 而 劳 动 者 的 学 历 与 过 往 工 作 的 履 历 也 成 为 双 方 互 相 选 择 的 重 要 依 据 然 而, 由 于 我 国 社 会 征 信 体 制 尚 不 完 善, 劳 动 者 虚 构 或 隐 瞒 自 己 学 历 履 历 的 行 为 时 有 发 生, 由 此 导 致 的 劳 动 争 议 也 较 为 多 见 由 于 我 国 劳 动 法 律 法 规 仅 有 合 同 无 效 情 形 的 规 定, 无 劳 动 合 同 可 撤 销 的 规 定, 在 司 法 实 践 中, 亦 缺 乏 统 一 的 判 断 标 准, 极 易 导 致 执 法 的 不 统 一 故 笔 者 将 从 三 个 典 型 案 例 出 发, 试 对 劳 动 合 同 因 虚 假 学 历 及 履 历 导 致 无 效 的 情 形 与 后 果 做 一 番 粗 浅 的 探 讨 案 例 一 1: 姜 某 与 某 人 力 资 源 公 司 签 订 一 份 劳 动 合 同, 约 定 由 某 人 力 资 源 公 司 将 姜 某 劳 务 输 出 到 港 联 物 业 服 务 ( 上 海 ) 有 限 公 司 ( 以 下 简 称 港 联 物 业 公 司 ), 担 任 客 服 经 理 工 作 后 港 联 物 业 公 司 将 姜 某 退 回 某 人 力 资 源 公 司, 理 由 为 姜 某 虚 构 其 曾 在 某 物 业 公 司 担 任 客 服 经 理 的 工 作 经 历 某 人 力 资 源 公 司 随 后 向 姜 某 开 具 上 海 市 单 位 退 工 证 明 姜 某 申 请 仲 裁 请 求 撤 销 某 人 力 资 源 公 司 的 退 工 决 定, 恢 复 其 与 港 联 物 业 公 司 的 劳 动 关 系, 未 获 支 持 姜 某 不 服, 坚 持 原 诉 请 向 一 审 法 院 提 起 诉 讼 一 审 法 院 判 决 撤 销 某 人 力 资 源 公 司 的 退 工 决 定, 判 令 恢 复 姜 某 与 某 人 力 资 源 公 司 的 劳 动 关 系 姜 某 与 某 人 力 资 源 公 司 均 不 服, 提 起 上 诉 二 审 法 院 判 决 撤 销 原 判, 改 判 对 姜 某 要 求 撤 销 某 人 力 资 源 有 限 公 司 退 工 决 定 之 诉 讼 请 求, 不 予 支 持 -16-

18 本 案 的 争 议 焦 点 在 于, 姜 某 虚 构 其 担 任 过 客 服 经 理 的 履 历, 是 否 造 成 其 与 某 人 力 资 源 公 司 和 港 联 物 业 公 司 所 签 订 的 劳 动 合 同 和 用 工 协 议 无 效 二 审 法 院 经 审 理 后 认 为, 姜 某 与 人 力 资 源 公 司 签 订 的 劳 动 合 同 约 定, 如 姜 某 存 在 隐 瞒 或 提 供 虚 假 健 康 证 明 学 历 证 书 身 份 证 明 个 人 工 作 经 历 等 情 况, 人 力 资 源 公 司 可 以 随 时 解 除 劳 动 合 同 另, 姜 某 填 写 的 职 位 申 请 表 也 表 明, 如 姜 某 所 做 的 陈 述 有 错 误 的, 可 以 被 立 即 解 雇 客 户 服 务 经 理 一 职 系 物 业 管 理 负 责 人 员, 被 聘 人 员 除 应 当 具 备 一 定 的 物 业 服 务 经 验, 同 时 亦 应 具 备 管 理 经 验, 因 此 对 被 聘 人 员 的 要 求 较 高 是 必 然 的, 然 姜 某 在 此 之 前 在 某 物 业 公 司 仅 担 任 一 般 客 服 人 员 的 职 位, 并 无 负 责 及 管 理 经 验, 因 此 其 与 人 力 资 源 公 司 和 港 联 物 业 公 司 对 于 客 服 经 理 的 要 求 是 存 在 一 定 差 距 的 综 上, 二 审 法 院 据 此 认 为, 姜 某 虚 构 其 履 历 的 行 为 足 以 造 成 合 同 无 效 案 例 二 2: 台 湾 省 人 林 某 与 上 海 锡 恩 教 育 管 理 咨 询 有 限 公 司 ( 以 下 简 称 锡 恩 公 司 ) 签 订 劳 动 合 同 书, 约 定 林 某 在 锡 恩 公 司 担 任 首 席 运 营 官, 合 同 为 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 后 锡 恩 公 司 以 林 某 在 入 职 时 所 提 供 的 个 人 简 历 与 事 实 严 重 不 符, 并 伪 造 上 一 家 公 司 公 章 及 推 荐 信 为 由 通 知 林 某 解 除 聘 任 关 系, 免 除 首 席 运 营 官 职 位 林 某 不 服, 申 请 仲 裁 请 求 锡 恩 公 司 支 付 其 违 法 解 除 劳 动 合 同 的 双 倍 赔 偿 金 等 仲 裁 以 林 某 未 办 理 港 澳 台 人 员 就 业 证 不 属 于 仲 裁 受 理 范 围 为 由, 裁 定 不 予 受 理 林 某 坚 持 原 诉 请 诉 至 一 审 法 院 一 审 法 院 认 为 林 某 与 锡 恩 公 司 之 间 系 一 般 雇 佣 关 系, 且 林 某 的 行 为 存 在 欺 诈 性 质, 双 方 所 签 订 的 劳 动 合 同 书 并 非 锡 恩 公 司 真 实 意 思 表 示, 属 于 可 撤 销 合 同 由 于 该 合 同 自 始 无 效, 故 林 某 的 工 资 亦 不 能 从 其 约 定, 一 审 法 院 酌 情 核 定 了 林 某 的 工 资, 并 据 此 判 决 锡 恩 公 司 支 付 林 某 应 付 未 付 工 资, 对 林 某 其 余 诉 请 不 予 支 持 林 某 上 诉 后, 二 审 法 院 判 决 维 持 一 审 判 决 本 案 的 争 议 焦 点 在 于, 因 一 方 的 欺 诈 行 为 造 成 合 同 自 始 无 效 后, 本 案 中 林 某 的 工 资 应 当 如 何 计 算, 锡 恩 公 司 是 否 可 以 要 求 林 某 返 还 已 经 支 付 的 工 资 报 酬? 二 审 法 院 认 为, 林 某 受 雇 于 锡 恩 公 司, 已 为 锡 恩 公 司 提 供 劳 动, 在 雇 佣 关 系 存 续 期 间, 林 某 有 权 获 取 相 应 的 劳 动 报 酬 双 方 对 林 某 劳 动 报 酬 的 具 体 金 额 在 没 有 协 商 确 定 的 情 况 下, 可 以 参 照 其 他 约 定 或 相 关 规 定 由 于 劳 动 合 同 的 效 力 已 被 否 定, 对 林 某 劳 动 报 酬 的 计 算 方 式 又 无 重 新 约 定, 为 了 正 确 适 用 法 律, 有 效 地 平 衡 双 方 利 益, 对 双 方 雇 佣 期 间 锡 恩 公 司 欠 付 林 某 的 劳 动 报 酬, 原 审 法 院 根 据 林 某 的 职 位 及 该 职 位 的 社 会 平 均 工 资, 酌 定 其 应 得 的 劳 动 报 酬 是 正 确 的 案 例 三 3: 上 海 冠 龙 阀 门 机 械 有 限 公 司 ( 以 下 简 称 冠 龙 公 司 ) 与 唐 某 于 2002 年 3 月 签 订 了 劳 动 合 同, 后 查 明, 唐 某 在 求 职 时 提 供 的 学 历 证 书 系 其 伪 造 双 方 履 行 劳 动 合 同 至 2010 年 7 月, 期 间, 唐 某 签 署 任 -17-

19 职 承 诺 书 一 份, 内 容 为 : 本 人 作 为 上 海 冠 龙 阀 门 机 械 有 限 公 司 之 员 工, 特 作 如 下 承 诺 : 本 人 以 往 提 供 给 公 司 的 个 人 材 料 均 是 真 实 有 效 的, 如 有 做 假, 愿 意 无 条 件 被 解 除 合 同 2010 年 7 月, 冠 龙 公 司 以 唐 某 求 职 时 向 冠 龙 公 司 出 具 的 有 关 材 料 和 陈 述 有 虚 假 为 由, 主 张 双 方 的 劳 动 合 同 无 效, 并 与 唐 某 解 除 劳 动 关 系 唐 某 不 服, 要 求 冠 龙 公 司 支 付 其 违 法 解 除 劳 动 合 同 赔 偿 金 该 请 求 得 到 仲 裁 及 一 审 支 持 冠 龙 公 司 不 服 一 审 判 决, 向 二 审 法 院 提 起 上 诉 二 审 法 院 经 审 理 认 为, 唐 某 在 应 聘 时 提 供 虚 假 学 历 的 行 为 违 反 了 如 实 告 知 义 务, 隐 瞒 了 与 劳 动 合 同 履 行 相 关 的 真 实 情 况, 其 骗 取 公 司 与 其 签 订 劳 动 合 同 的 行 为 构 成 了 欺 诈, 用 人 单 位 可 依 据 劳 动 合 同 法 第 39 条 与 其 解 除 合 同 唐 某 在 合 同 履 行 期 间 刻 意 隐 瞒 作 出 虚 假 承 诺, 其 行 为 有 违 诚 信, 也 违 反 了 冠 龙 公 司 的 规 章 制 度 现 唐 某 并 无 足 够 证 据 证 实 冠 龙 公 司 在 与 其 续 签 劳 动 合 同 时, 知 晓 其 学 历 造 假 之 事 并 对 其 谅 解, 故 唐 某 主 张 冠 龙 公 司 支 付 违 法 解 除 劳 动 合 同 赔 偿 金 依 据 不 足 据 此, 二 审 法 院 判 决 撤 销 原 审 判 决, 支 持 冠 龙 公 司 不 予 支 付 唐 某 违 法 解 除 劳 动 合 同 赔 偿 金 的 诉 请 本 案 的 争 议 焦 点 在 于, 唐 某 在 求 职 时 对 自 己 学 历 的 虚 假 陈 述 是 否 构 成 冠 龙 公 司 解 除 双 方 劳 动 关 系 的 合 法 理 由 二 两 种 观 点 的 交 锋 对 于 此 类 劳 动 合 同 的 效 力 问 题, 在 实 践 中 一 直 存 在 两 种 截 然 相 反 的 观 点 : 一 种 观 点 认 为, 对 于 此 类 案 件 应 就 个 案 具 体 分 析, 用 人 单 位 不 能 单 纯 以 劳 动 者 存 在 虚 假 学 历 与 履 历 为 理 由 主 张 合 同 无 效 这 种 观 点 认 为, 劳 动 合 同 是 一 种 实 践 性 合 同, 具 有 持 续 一 段 时 间 的 特 征 虽 然 劳 动 者 的 学 历 与 履 历 对 于 用 人 单 位 选 择 劳 动 者 有 一 定 的 重 要 参 考 意 义, 但 是 用 人 单 位 与 劳 动 者 最 终 签 订 劳 动 合 同, 其 看 中 的 是 劳 动 者 的 实 际 工 作 能 力, 以 及 合 同 目 的 能 否 达 成 何 况 劳 动 合 同 法 允 许 用 人 单 位 与 劳 动 者 约 定 一 定 期 限 的 试 用 期, 在 这 期 间, 用 人 单 位 完 全 可 以 更 为 全 面 系 统 地 对 劳 动 者 的 工 作 能 力 进 行 评 价 : 认 为 其 符 合 岗 位 要 求, 则 继 续 履 行 劳 动 合 同 ; 认 为 不 符 合, 则 可 以 解 除 合 同 除 非 是 对 于 劳 动 者 的 学 历 与 履 历 存 在 特 殊 要 求 的 岗 位, 否 则 用 人 单 位 单 纯 以 虚 假 学 历 与 履 历 为 由 解 除 合 同, 也 应 以 违 法 解 除 劳 动 合 同 论 之 -18-

20 第 二 种 观 点 认 为, 用 人 单 位 可 单 纯 以 劳 动 者 存 在 虚 假 学 历 与 履 历 的 理 由 主 张 合 同 无 效 劳 动 合 同 法 第 八 条 明 确 规 定, 劳 动 者 对 于 用 人 单 位 有 权 了 解 的 基 本 情 况, 有 如 实 陈 述 的 义 务 且 合 同 即 双 方 合 意, 一 方 的 虚 假 陈 述 导 致 另 一 方 判 断 产 生 偏 差, 即 可 认 为 非 真 实 意 思 表 示 学 历 与 履 历 是 用 人 单 位 甄 别 和 选 择 劳 动 者 的 重 要 指 标, 是 双 方 订 立 的 劳 动 合 同 目 的 能 否 达 成 的 前 提 条 件 另 一 方 面, 虚 假 学 历 与 履 历 也 与 社 会 诚 实 信 用 的 道 德 准 则 相 违 背, 对 于 拥 有 真 实 学 历 与 履 历 的 劳 动 者 造 成 了 极 大 不 公 因 此, 对 于 以 虚 假 学 历 与 履 历 为 条 件 订 立 的 劳 动 合 同 的 效 力, 应 当 予 以 否 定 的 评 价 用 人 单 位 当 然 可 以 在 劳 动 合 同 存 续 期 间, 以 虚 假 学 历 或 履 历 为 由, 主 张 合 同 无 效, 或 与 劳 动 者 解 除 劳 动 关 系 然 而, 因 为 劳 动 者 已 经 付 出 了 相 应 的 劳 动, 理 应 取 得 相 应 劳 动 报 酬, 用 人 单 位 不 得 要 求 其 返 还 就 笔 者 所 接 触 到 的 司 法 实 践 而 言, 第 二 种 观 点 似 更 为 合 理, 理 由 于 下 文 详 述 三 虚 假 学 历 及 履 历 应 造 成 劳 动 合 同 自 始 无 效 ( 一 ) 劳 动 者 的 学 历 履 历 是 双 方 订 立 劳 动 合 同 的 重 要 前 提 条 件 从 法 律 层 面 来 说, 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 第 八 条 规 定 : ; 用 人 单 位 有 权 了 解 劳 动 者 与 劳 动 合 同 直 接 相 关 的 基 本 情 况, 劳 动 者 应 当 如 实 说 明 可 见, 单 位 有 权 了 解 前 来 求 职 的 劳 动 者 的 基 本 情 况 由 于 劳 动 力 市 场 的 蓬 勃 发 展 和 劳 动 者 流 动 的 日 益 频 繁, 用 人 单 位 对 于 前 来 求 职 的 劳 动 者 的 具 体 情 况 往 往 缺 乏 了 解, 作 为 证 明 劳 动 者 所 受 教 育 的 学 历 证 明 和 证 明 劳 动 者 过 往 工 作 经 历 的 履 历 表 就 成 为 了 用 人 单 位 在 试 用 期 以 外 了 解 与 评 估 劳 动 者 情 况 的 主 要 途 径 就 事 实 层 面 而 言, 用 人 单 位 在 对 外 招 聘 时, 对 岗 位 的 学 历 要 求 和 履 历 要 求 会 作 出 具 体 规 定, 其 目 的 就 是 为 了 在 短 时 间 内 招 募 到 最 有 可 能 适 合 该 岗 位 的 劳 动 者 劳 动 者 除 了 有 了 解 用 人 单 位 具 体 情 况 岗 位 情 况 和 工 资 报 酬 的 权 利 外, 对 于 自 身 的 学 历 履 历 等 基 本 情 况 负 有 如 实 陈 述 的 义 务 该 义 务 的 严 格 履 行 除 反 映 劳 动 者 的 劳 动 能 力 外, 也 体 现 了 劳 动 者 诚 实 守 信 的 道 德 品 质, 更 是 市 场 经 济 体 制 公 平 与 效 率 的 价 值 追 求 同 时, 作 为 民 事 合 同 中 的 一 种 特 殊 形 式, 劳 动 合 同 也 具 有 民 事 合 同 的 一 般 属 性, 即 体 现 双 方 意 思 自 治 与 合 意 达 成, 具 体 而 言 就 是 劳 动 者 与 用 人 单 位 的 双 向 选 择 采 用 欺 诈 的 手 段, 利 用 虚 假 的 学 历 履 历 -19-

21 足 以 使 用 人 单 位 产 生 错 误 认 识, 进 而 导 致 意 思 表 示 的 不 真 实, 侵 害 了 其 意 思 自 治 的 权 利 对 此, 劳 动 合 同 法 第 26 条 第 1 款 也 有 规 定 : 下 列 劳 动 合 同 无 效 或 部 分 无 效 :( 一 ) 以 欺 诈 胁 迫 的 手 段 或 者 乘 人 之 危, 使 对 方 在 违 背 真 实 意 思 的 情 况 下 订 立 或 者 变 更 劳 动 合 同 的 ; 在 案 例 一 中, 姜 某 将 自 己 担 任 一 般 客 服 人 员 的 工 作 经 历 夸 大 成 曾 担 任 客 服 经 理, 致 使 某 人 力 资 源 公 司 在 错 误 认 识 的 情 况 下 与 之 订 立 劳 动 合 同, 继 而 将 其 派 遣 到 需 要 有 客 服 主 管 工 作 经 历 的 岗 位 上 客 服 经 理 与 一 般 客 服 人 员 有 着 很 大 区 别, 除 了 需 要 丰 富 的 客 服 工 作 经 验 之 外, 还 需 要 具 备 一 定 的 管 理 经 验 与 能 力 在 岗 位 要 求 中 特 别 注 明 需 要 有 客 服 主 管 工 作 经 验, 可 见 用 工 单 位 对 于 该 岗 位 人 员 的 经 验 与 能 力 是 格 外 看 重 的 因 此, 姜 某 的 行 为 已 经 造 成 用 人 单 位 与 用 工 单 位 的 错 误 认 识 在 案 例 二 中, 首 席 运 营 官 这 一 职 务 系 公 司 高 管, 除 了 要 求 任 职 者 具 备 出 众 的 工 作 能 力 和 管 理 能 力 之 外, 更 对 其 道 德 品 质 有 着 更 高 的 要 求 林 某 伪 造 上 家 单 位 的 推 荐 信 公 章 的 行 为, 除 了 造 成 用 人 单 位 的 错 误 认 识 之 外, 更 体 现 林 某 的 道 德 水 准 难 以 胜 任 公 司 高 管 的 职 务 在 案 例 三 中, 唐 某 伪 造 大 学 本 科 文 凭, 从 而 获 得 职 位 的 行 为, 是 基 于 用 人 单 位 的 错 误 认 识 可 以 说 双 方 订 立 的 劳 动 合 同 应 属 无 效 同 时, 在 任 职 期 间, 唐 某 签 署 任 职 承 诺 书 一 份, 内 容 为 : 本 人 作 为 上 海 冠 龙 阀 门 机 械 有 限 公 司 之 员 工, 特 作 如 下 承 诺 : 本 人 以 往 提 供 给 公 司 的 个 人 材 料 均 是 真 实 有 效 的, 如 有 做 假, 愿 意 无 条 件 被 解 除 合 同 可 以 认 为, 唐 某 对 于 伪 造 学 历 的 后 果 是 知 晓 的, 该 份 承 诺 书 是 唐 某 真 实 意 思 的 表 示, 用 人 单 位 当 然 可 以 此 为 由 解 除 劳 动 关 系 ( 二 ) 无 效 劳 动 合 同 应 自 始 无 效 劳 动 法 第 十 八 条 第 二 款 规 定 : 无 效 的 劳 动 合 同, 从 订 立 的 时 候 起, 就 没 有 法 律 约 束 力 确 认 劳 动 合 同 部 分 无 效 的, 如 果 不 影 响 其 余 部 分 的 效 力, 其 余 部 分 仍 然 有 效 劳 动 合 同 法 第 二 十 七 条 也 有 类 似 规 定 : 劳 动 合 同 部 分 无 效, 不 影 响 其 他 部 分 效 力 的, 其 他 部 分 仍 然 有 效 如 上 文 所 述, 劳 动 合 同 的 订 立 必 须 基 于 双 方 真 实 意 思 表 示 达 成 合 意 的 前 提 上 述 三 案 例 中, 劳 动 者 对 于 自 身 学 历 以 及 履 历 的 虚 假 陈 述 已 经 造 成 了 该 前 提 的 缺 失 笔 者 认 为, 上 述 三 人 和 用 人 单 位 签 订 的 劳 动 合 同 全 部 无 效, 而 且 自 始 无 效 -20-

22 ( 三 ) 用 人 单 位 可 以 以 劳 动 者 学 历 履 历 虚 假 为 由 解 除 劳 动 关 系 劳 动 合 同 经 劳 动 争 议 仲 裁 委 员 会 或 人 民 法 院 确 认 无 效 后, 其 效 力 自 订 立 起 归 于 消 灭 劳 动 者 与 用 人 单 位 之 间 即 不 存 在 劳 动 关 系 若 劳 动 者 提 供 了 劳 动 并 取 得 相 应 的 报 酬, 则 可 以 将 双 方 认 定 为 事 实 劳 动 关 系 由 于 劳 动 合 同 无 可 变 更 可 撤 销 之 说, 因 此 用 人 单 位 可 以 仅 以 劳 动 者 存 在 虚 假 学 历 和 履 历 为 由 与 其 解 除 劳 动 关 系 笔 者 认 为, 在 案 例 三 中, 用 人 单 位 和 唐 某 之 间 的 劳 动 合 同 若 经 法 院 认 定 为 无 效, 则 用 人 单 位 可 以 此 为 由 与 唐 某 解 除 劳 动 关 系 而 不 需 向 其 支 付 经 济 补 偿 金 四 劳 动 合 同 无 效 的 后 续 处 理 对 于 劳 动 合 同 被 全 部 确 认 无 效 之 后 的 后 续 事 宜, 主 要 有 两 方 面, 其 一 是 劳 动 者 已 付 出 劳 动 期 间 的 劳 动 报 酬 问 题, 其 二 是 导 致 劳 动 合 同 无 效 的 一 方, 是 否 应 对 另 一 方 进 行 赔 偿 的 问 题 ( 一 ) 劳 动 者 的 工 资 报 酬 应 根 据 本 单 位 相 同 或 者 相 近 岗 位 劳 动 者 的 劳 动 报 酬 确 定 就 第 一 个 问 题 来 说, 由 于 劳 动 合 同 归 于 无 效, 且 是 自 始 无 效, 则 劳 动 者 与 用 人 单 位 应 当 视 为 没 有 书 面 劳 动 合 同 对 于 没 有 订 立 书 面 劳 动 合 同 的 情 况, 原 劳 动 部 关 于 贯 彻 执 行 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 法 若 干 问 题 的 意 见 将 其 定 为 事 实 劳 动 关 系, 依 法 予 以 保 护 劳 动 合 同 法 第 十 条 第 二 款 规 定 : 已 建 立 劳 动 关 系 未 同 时 订 立 书 面 劳 动 合 同 的, 应 当 自 用 工 之 日 起 一 个 月 内 订 立 书 面 劳 动 合 同 此 规 定 从 逻 辑 上 表 明 书 面 形 式 不 是 建 立 劳 动 关 系 的 唯 一 依 据 可 见 即 使 劳 动 合 同 无 效, 但 是 劳 动 者 付 出 了 劳 动, 理 应 取 得 相 应 的 劳 动 报 酬 由 于 劳 动 合 同 无 效 造 成 双 方 对 于 劳 动 报 酬 视 为 没 有 约 定, 劳 动 合 同 法 第 二 十 八 条 规 定 : 劳 动 合 同 被 确 认 无 效, 劳 动 者 已 付 出 劳 动 的 用 人 单 位 应 当 向 劳 动 者 支 付 劳 动 报 酬 劳 动 报 酬 的 数 额, 参 照 本 单 位 相 同 或 者 相 近 岗 位 劳 动 者 的 劳 动 报 酬 确 定 在 案 例 二 中, 林 某 在 双 方 确 认 劳 动 合 同 无 效 后, 工 作 交 接 期 内 的 工 资 待 遇 即 是 一 审 法 院 根 据 劳 动 力 市 场 上 首 席 运 营 官 及 其 类 似 岗 位 的 工 资 水 平, 酌 定 为 人 民 币 -21-

23 15,000 元 每 月, 二 审 对 此 判 决 予 以 维 持 劳 动 者 提 供 劳 动 时 已 经 领 取 的 超 过 法 院 认 定 部 分 的 工 资, 用 人 单 位 不 得 要 求 其 返 还 ( 二 ) 用 人 单 位 可 以 就 劳 动 者 造 成 的 损 失 要 求 赔 偿 对 于 劳 动 合 同 无 效 的 赔 偿 问 题, 劳 动 合 同 法 第 八 十 六 条 规 定 : 劳 动 合 同 依 照 本 法 第 二 十 六 条 规 定 被 确 认 无 效, 给 对 方 造 成 损 害 的, 有 过 错 的 一 方 应 当 承 担 赔 偿 责 任 劳 动 法 第 九 十 七 条 规 定 : 由 于 用 人 单 位 的 原 因 订 立 的 无 效 合 同, 对 劳 动 者 造 成 损 害 的, 应 当 承 担 赔 偿 责 任 由 此 可 见, 我 国 的 法 律 已 经 确 认 了 过 错 方 赔 偿 的 原 则 在 上 述 案 例 中, 用 人 单 位 如 果 有 证 据 证 明 劳 动 者 的 欺 诈 行 为 对 其 造 成 了 损 害, 则 可 以 要 求 劳 动 者 赔 偿 五 结 语 : 坚 持 社 会 诚 信 的 价 值 追 求 信 用 既 是 一 个 道 德 问 题, 也 是 一 个 法 治 问 题 诚 信 道 德 规 范 有 赖 于 公 平 与 正 义 的 社 会 秩 序 的 支 撑 在 公 平 与 正 义 能 够 得 到 基 本 维 护 的 时 候, 诚 信 的 力 量 道 德 的 力 量 就 会 强 大 起 来 应 当 说, 我 国 已 经 初 步 建 立 了 适 应 社 会 主 义 市 场 经 济 的 法 律 法 规 体 系, 这 为 规 范 市 场 行 为 激 励 守 信 惩 治 失 信 提 供 了 基 本 的 法 律 规 范 完 美 的 判 决 离 不 开 正 确 的 价 值 取 向, 通 过 对 个 案 的 审 理 来 达 到 促 进 社 会 诚 信 体 制 的 建 立 也 应 是 劳 动 争 议 审 判 所 追 求 的 目 的 上 述 典 型 案 例 的 示 范 力 量, 也 必 将 促 进 劳 动 者 与 用 工 单 位 认 识 到 诚 信 的 重 要 性, 在 规 范 用 工 秩 序 中 切 实 弘 扬 以 诚 信 为 本 的 精 神, 端 正 求 职 与 招 聘 的 理 念 和 行 为, 在 全 社 会 信 用 体 系 建 立 中 发 挥 积 极 作 用 资 料 来 源 : 上 海 市 第 二 中 级 人 民 法 院 网 站 四 张 某 在 产 假 期 间 企 业 应 该 支 付 其 工 资 案 情 简 介 张 某 是 一 个 非 城 镇 户 籍 的 外 来 从 业 人 员,2009 年 初, 张 某 从 外 省 市 到 上 海 找 工 作, 通 过 社 会 招 聘 市 场 被 本 市 一 家 私 营 企 业 所 录 用, 从 事 织 造 车 间 挡 车 工 工 作 企 业 与 张 某 签 订 了 为 期 1 年 的 劳 动 合 同, 合 -22-

24 同 约 定 张 某 每 月 工 资 为 1800 元, 另 外 津 贴 补 贴 400 元 合 同 期 满 后 双 方 又 续 签 了 3 年 期 劳 动 合 同 2011 年 1 月 初, 张 某 经 医 院 检 查 发 现 自 己 已 经 怀 孕, 并 在 年 内 产 下 一 个 男 婴 而 在 家 休 产 假 张 某 在 产 假 期 间, 企 业 即 停 止 向 张 某 发 放 工 资 张 某 的 家 属 几 次 到 企 业 找 人 事 部 门, 均 没 有 得 到 明 确 的 答 复 产 假 期 满 后 张 某 按 时 到 企 业 上 班, 即 主 动 去 找 人 事 部 门 的 经 理, 要 求 企 业 补 发 产 假 期 间 的 工 资, 人 事 经 理 对 张 某 说, 因 为 你 产 假 期 间 没 有 工 作, 再 说 非 城 镇 户 籍 的 外 来 从 业 人 员 生 育 保 险 不 参 加 的, 所 以 企 业 不 支 付 工 资 张 某 虽 然 多 次 与 企 业 交 涉 未 果 于 是, 无 奈 之 下 张 某 只 能 向 劳 动 仲 裁 部 门 申 请 仲 裁, 要 求 企 业 支 付 本 人 产 假 期 间 的 工 资 仲 裁 委 员 会 经 过 审 查 后, 依 法 予 以 受 理, 并 书 面 通 知 双 方 当 事 人 前 来 仲 裁 庭 审 理 庭 审 答 辩 劳 动 仲 裁 在 开 庭 审 理 时 张 某 认 为, 自 己 在 产 假 期 间, 根 据 国 家 有 关 保 护 妇 女 权 益 法 和 本 市 的 有 关 女 职 工 保 护 规 定, 本 人 在 产 假 期 间 的 合 法 权 益 理 应 受 到 法 律 的 保 护, 现 在 企 业 以 产 假 期 间 不 工 作 为 由, 停 止 发 放 本 人 工 资 是 违 反 国 家 规 定 的, 所 以 希 望 劳 动 仲 裁 委 员 会 裁 定 企 业 支 付 产 假 期 间 的 工 资 企 业 则 认 为, 因 为 张 某 产 假 期 间 没 有 工 作, 再 说 对 于 非 城 镇 户 籍 的 外 来 从 业 人 员 又 不 属 参 加 本 市 生 育 保 险 的 范 围, 所 以 张 某 产 假 期 间 的 工 资 企 业 不 予 支 付, 对 张 某 提 出 的 要 求, 希 望 仲 裁 委 不 要 支 持 她 的 请 求 仲 裁 委 员 会 经 过 开 庭 审 理 后 认 为, 张 某 在 产 假 期 间, 她 的 权 益 应 该 受 到 法 律 保 护, 根 据 国 家 的 法 律 和 上 海 市 女 职 工 劳 动 保 护 办 法 的 规 定 的 有 关 规 定, 张 某 在 产 假 期 间 工 资, 企 业 应 按 照 国 家 的 规 定 予 以 支 付, 企 业 以 张 某 没 有 工 作 为 由 不 支 付 产 假 期 间 的 工 资 缺 乏 法 律 依 据 的 裁 决 结 果 仲 裁 委 员 会 经 过 审 理 后 依 法 作 出 裁 决, 企 业 应 当 按 照 国 家 和 上 海 市 的 规 定 支 付 张 某 产 假 期 间 的 工 资 案 件 评 析 本 案 争 议 的 焦 点 是 非 城 镇 户 籍 的 外 来 从 业 人 员 ( 女 职 工 ) 在 产 假 期 间, 用 人 单 位 是 否 可 以 以 其 没 有 工 作 为 由, 停 止 发 放 其 在 产 假 期 间 的 工 资 按 照 国 家 法 律 法 规 的 有 关 规 定, 女 职 工 在 孕 期 产 期 哺 乳 期 内 的 劳 动 权 益 应 该 得 到 法 律 的 保 护, 根 据 上 海 市 女 职 工 劳 动 保 护 办 法 的 规 定 的 有 关 规 定, 女 职 工 在 产 假 期 间 工 资 照 发 由 于 张 某 系 外 来 从 业 人 员 按 照 本 市 的 规 定 未 参 加 生 -23-

25 育 保 险 所 以, 外 来 从 业 人 员 的 产 假 期 间 工 资 则 由 用 人 单 位 支 付 由 此 可 见, 张 某 在 产 假 期 间, 用 人 单 位 以 张 某 没 有 工 作 为 由, 停 止 支 付 张 某 产 假 期 工 资 是 与 国 家 的 法 律 法 规 规 章 以 及 政 府 的 规 范 文 件 的 规 定 相 违 背, 应 该 予 以 纠 正 所 以, 劳 动 仲 裁 委 员 会 经 过 开 庭 审 理 后 依 法 作 出 裁 决, 要 求 企 业 按 照 张 某 的 实 际 工 资 支 付 张 某 产 假 期 间 的 工 资 企 业 收 到 仲 裁 裁 决 书 后, 还 是 按 照 仲 裁 裁 决 的 要 求 支 付 了 张 某 产 假 期 的 工 资 五 执 照 到 期 非 法 用 工 构 成 事 实 劳 动 关 系 作 者 : 司 家 宏 ( 安 徽 省 全 椒 县 人 民 法 院 ) 案 情 简 介 原 告 安 徽 省 全 椒 县 中 心 预 制 构 件 厂 是 个 体 工 商 户, 平 时 对 外 也 常 简 称 全 椒 县 中 心 预 制 厂, 业 主 是 王 老 板 王 老 板 于 1996 年 就 招 用 了 被 告 唐 先 生, 被 告 唐 先 生 在 原 告 处 长 期 从 事 水 泥 制 品 的 预 制 等 工 作 原 告 安 徽 省 全 椒 县 中 心 预 制 构 件 厂 按 每 天 80 元 支 付 被 告 唐 先 生 的 工 资, 但 工 资 不 是 按 月 支 付, 而 是 平 时 预 支, 年 底 结 算 2008 年 9 月 1 日, 原 告 安 徽 省 全 椒 县 中 心 预 制 构 件 厂 的 营 业 执 照 到 期, 但 原 告 安 徽 省 全 椒 县 中 心 预 制 构 件 厂 没 有 更 换, 之 后 原 告 安 徽 省 全 椒 县 中 心 预 制 构 件 厂 一 直 是 无 证 经 营 2012 年 4 月 4 日, 被 告 唐 先 生 在 清 理 搅 拌 机 内 残 留 混 凝 土 时 摔 伤 原 告 安 徽 省 全 椒 县 中 心 预 制 构 件 厂 支 付 了 被 告 近 元 的 医 疗 费 2012 年 5 月, 被 告 唐 先 生 为 申 请 工 伤 认 定, 向 安 徽 省 全 椒 县 劳 动 人 事 争 议 仲 裁 委 员 会 申 请 劳 动 仲 裁, 要 求 裁 决 其 与 原 告 安 徽 省 全 椒 县 中 心 预 制 构 件 厂 之 间 存 在 事 实 劳 动 关 系 安 徽 省 全 椒 县 劳 动 人 事 争 议 仲 裁 委 员 会 于 2012 年 6 月 25 日 裁 决 : 原 被 告 存 在 事 实 劳 动 关 系 原 告 安 徽 省 全 椒 县 中 心 预 制 构 件 厂 不 服 仲 裁 裁 决, 遂 起 诉 到 安 徽 省 全 椒 县 人 民 法 院 原 告 安 徽 省 全 椒 县 中 心 预 制 构 件 厂 诉 称 : 我 单 位 被 吊 销 了 营 业 执 照, 我 单 位 已 不 存 在, 所 以 我 单 位 没 有 用 工 主 体 资 格, 我 单 位 与 被 告 之 间 不 存 在 劳 动 关 系 被 告 唐 先 生 辩 称 : 原 告 安 徽 省 全 椒 县 中 心 预 制 构 件 厂 的 营 业 执 照 被 吊 销 是 事 实, 但 原 告 一 直 无 证 经 营 至 今 我 从 1996 年 就 在 原 告 安 徽 省 全 椒 县 中 心 预 制 构 件 厂 处 工 作, 已 连 续 工 作 了 16 年, 我 们 之 间 是 劳 动 关 系 -24-

26 分 歧 庭 审 中, 关 于 原 告 安 徽 省 全 椒 县 中 心 预 制 构 件 厂 和 被 告 唐 先 生 之 间 是 否 存 在 事 实 劳 动 关 系, 也 存 在 不 同 意 见 第 一 种 观 点 认 为 : 劳 动 和 社 会 保 障 部 劳 社 部 发 (2005)12 号 关 于 确 立 劳 动 关 系 有 关 事 项 的 通 知 列 举 了 认 定 事 实 劳 动 关 系 的 三 项 标 准, 包 括 (1) 用 人 单 位 和 劳 动 者 符 合 法 律 法 规 规 定 的 主 体 资 格 ;(2) 用 人 单 位 依 法 制 定 的 各 项 劳 动 规 章 制 度 适 用 于 劳 动 者, 劳 动 者 受 用 人 单 位 的 劳 动 管 理, 从 事 用 人 单 位 安 排 的 有 报 酬 的 劳 动 ;(3) 劳 动 者 提 供 的 劳 动 是 用 人 单 位 业 务 的 组 成 部 分 本 案 原 告 营 业 执 照 早 已 到 期 被 吊 销, 属 于 无 证 非 法 雇 工, 不 具 备 认 定 事 实 劳 动 关 系 的 主 体 资 格, 因 此 原 告 安 徽 省 全 椒 县 中 心 预 制 构 件 厂 和 被 告 唐 先 生 之 间 不 构 成 事 实 劳 动 关 系, 被 告 唐 先 生 受 伤 可 按 参 照 工 伤 保 险 条 例 非 法 用 工 规 定 给 予 一 次 性 补 偿 第 二 种 观 点 认 为, 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 劳 动 争 议 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 ( 三 ) 第 五 条 规 定, 原 告 或 者 营 业 期 限 届 满 营 业 执 照 被 吊 销 后 仍 继 续 经 营, 应 当 将 用 人 单 位 即 原 告 方 列 为 当 事 人 也 就 是 说, 原 告 安 徽 省 全 椒 县 中 心 预 制 构 件 厂 虽 然 非 法 用 工, 但 是 仍 具 备 用 工 主 体 和 诉 讼 主 体 资 格, 被 告 唐 先 生 长 期 在 原 告 处 从 事 原 告 安 排 的 业 务 工 作, 在 工 作 中 接 受 原 告 的 安 排 和 管 理, 原 告 支 付 被 告 的 劳 动 报 酬, 故 原 被 告 存 在 事 实 劳 动 关 系 评 析 本 案 争 议 的 焦 点 是 原 告 安 徽 省 全 椒 县 中 心 预 制 构 件 厂 和 被 告 唐 先 生 之 间 是 否 存 在 劳 动 关 系 用 工 者 与 被 用 工 者 是 否 构 成 劳 动 关 系, 从 劳 动 法 的 立 法 精 神 及 相 关 法 律 法 规 来 看, 要 看 双 方 是 否 符 合 构 成 劳 动 关 系 主 体 和 客 体 的 两 个 必 要 充 分 条 件 劳 动 关 系, 又 称 劳 动 法 律 关 系, 是 指 符 合 劳 动 法 规 范 的 用 人 单 位 与 劳 动 者 运 用 劳 动 能 力 实 现 的 劳 动 者 提 供 劳 动, 用 人 单 位 支 付 报 酬 面 而 产 生 的 权 利 义 务 关 系 劳 动 关 系 具 体 包 括 规 范 的 劳 动 关 系 和 事 实 劳 动 关 系, 前 者 系 指 用 人 单 位 与 劳 动 者 依 法 通 过 订 立 书 面 劳 动 合 同 建 立 的 劳 动 关 系 ; 后 者 是 指 用 人 单 位 与 劳 动 者 虽 然 没 有 订 立 书 面 劳 动 合 同, 但 双 方 实 际 履 行 了 劳 动 法 所 规 定 的 劳 动 权 利 义 务 而 形 成 的 劳 动 关 系 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 第 七 条 规 定 : 用 人 单 位 自 用 工 之 日 起 即 与 劳 动 者 建 立 劳 动 关 系 -25-

27 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 劳 动 争 议 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 ( 二 ) 第 九 条 规 定 : 劳 动 者 与 起 有 字 号 的 个 体 工 商 户 产 生 的 劳 动 争 议 诉 讼, 人 民 法 院 应 当 以 营 业 执 照 上 登 记 的 字 号 为 当 事 人, 但 应 同 时 注 明 该 字 号 业 主 的 自 然 情 况 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 劳 动 争 议 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 ( 三 ) 第 五 条 规 定 : 未 办 理 营 业 执 照 营 业 执 照 被 吊 销 或 者 营 业 期 限 届 满 仍 继 续 经 营 的 用 人 单 位, 以 挂 靠 等 方 式 借 用 他 人 营 业 执 照 经 营 的, 应 当 将 用 人 单 位 和 营 业 执 照 出 借 方 列 为 当 事 人 本 案 中, 原 告 的 营 业 期 限 届 满 后, 仍 然 继 续 聘 用 被 告 进 行 生 产 和 经 营, 属 于 非 法 用 工, 但 原 告 依 法 仍 然 具 备 用 工 主 体 和 诉 讼 主 体 资 格 被 告 长 期 在 原 告 处 从 事 原 告 安 排 的 业 务 工 作, 在 工 作 中 接 受 原 告 的 安 排 和 管 理, 原 告 支 付 被 告 的 劳 动 报 酬, 故 原 被 告 存 在 事 实 劳 动 关 系 原 告 的 诉 请 与 法 相 悖, 法 院 依 法 不 予 支 持 ; 被 告 的 辩 称 符 合 法 律 规 定, 法 院 依 法 予 以 采 纳 据 此, 依 据 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 合 同 法 第 七 条 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 劳 动 争 议 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 ( 二 ) 第 九 条 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 劳 动 争 议 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 ( 三 ) 第 五 条 之 规 定, 安 徽 省 全 椒 县 人 民 法 院 一 审 判 决 如 下 : 驳 回 原 告 全 椒 县 中 心 预 制 构 件 厂 的 诉 讼 请 求 ; 原 告 全 椒 县 中 心 预 制 构 件 厂 与 被 告 唐 先 生 存 在 事 实 劳 动 关 系 资 料 来 源 : 中 国 法 院 网 -26-

28 第 四 部 分 天 元 实 务 研 究 关 于 带 薪 年 休 假 几 个 问 题 的 解 析 作 者 : 天 元 律 师 事 务 所 郭 威 合 伙 人 郭 晶 晶 律 师 2007 年 12 月 14 日, 国 务 院 职 工 带 薪 年 休 假 条 例 公 布, 并 自 2008 年 1 月 1 日 起 实 施, 法 定 带 薪 年 休 假 成 为 劳 动 者 实 实 在 在 的 一 项 法 定 权 利 然 而 在 法 定 年 休 假 制 度 的 执 行 过 程 中, 由 于 法 律 规 定 的 较 为 原 则, 造 成 在 实 践 中 产 生 了 不 少 疑 难 问 题, 很 多 人 对 一 些 具 体 问 题 都 存 在 着 疑 惑, 笔 者 仅 在 此 总 结 了 年 休 假 执 行 中 的 几 个 疑 难 问 题, 并 加 以 法 律 解 析 一 连 续 工 作 满 12 个 月 应 如 何 理 解 职 工 带 薪 年 休 假 条 例 第 二 条 规 定 机 关 团 体 企 业 事 业 单 位 民 办 非 企 业 单 位 有 雇 工 的 个 体 工 商 户 等 单 位 的 职 工 连 续 工 作 满 一 年 以 上 的, 享 受 带 薪 年 休 假, 人 社 部 据 此 发 布 的 企 业 职 工 带 薪 年 休 假 实 施 办 法 ) 第 二 条 也 规 定 职 工 连 续 工 作 满 12 个 月 以 上 的, 享 受 带 薪 年 休 假 实 践 中, 很 多 单 位 都 有 疑 问, 这 里 的 连 续 工 作 满 一 年 连 续 工 作 满 12 个 月, 究 竟 该 如 何 理 解? 是 否 指 本 单 位 连 续 工 作 满 一 年? 现 实 中, 不 少 用 人 单 位 的 内 部 规 章 制 度 都 规 定 员 工 必 须 在 本 单 位 连 续 工 作 一 年 以 上 才 可 以 享 受 年 休 假 如 果 员 工 在 本 单 位 工 作 之 前 并 没 有 参 加 工 作, 这 种 规 定 并 无 不 妥 ; 但 是 若 员 工 在 进 入 本 单 位 工 作 之 前, 有 在 其 他 用 人 单 位 工 作 的 经 历, 这 种 做 法 就 是 明 显 违 法 的, 是 对 前 述 规 定 的 误 解 实 际 上, 劳 动 者 无 论 是 在 同 一 用 人 单 位 连 续 工 作 满 一 年 (12 个 月 ), 还 是 在 不 同 用 人 单 位 累 计 工 作 时 间 满 一 年, 都 可 以 休 法 定 年 休 假, 不 会 因 为 劳 动 者 更 换 工 作 单 位 而 重 新 计 算 连 续 工 作 满 1 年 (12 个 月 ) 的 期 间 也 就 是 说, 更 换 工 作 单 位 的 劳 动 者 无 需 重 新 计 算 在 新 单 位 的 连 续 工 作 年 限, 只 要 已 经 连 续 工 作 满 1 年 以 上 的 职 工, 进 入 新 的 工 作 单 位, 就 可 以 依 法 享 受 带 薪 年 休 假 对 此 问 题, 人 力 资 源 和 社 会 保 障 部 办 公 厅 关 于 企 业 职 工 带 薪 年 休 假 实 施 办 法 有 关 问 题 的 复 函 ( 人 社 厅 函 号 ) 已 经 给 出 了 明 确 的 回 复, 关 于 带 薪 年 休 假 的 享 受 条 件 企 业 职 工 带 薪 年 休 假 实 -27-

29 施 办 法 第 三 条 中 职 工 连 续 工 作 满 12 个 月 以 上, 既 包 括 职 工 在 同 一 用 人 单 位 连 续 工 作 满 12 个 月 以 上 的 情 形, 也 包 括 职 工 在 不 同 的 用 人 单 位 连 续 工 作 满 12 个 月 以 上 的 情 形 在 计 算 劳 动 者 每 年 应 休 年 假 的 天 数 时, 亦 存 在 同 样 的 问 题 职 工 带 薪 年 休 假 条 例 第 三 条 规 定 职 工 累 计 工 作 已 满 一 年 不 满 10 年 的, 年 休 假 5 天 ; 已 满 10 年 不 满 20 年 的, 年 休 假 10 天 ; 已 满 20 天 的, 年 休 假 15 天 企 业 职 工 带 薪 年 休 假 实 施 办 法 第 四 条 规 定 年 休 假 天 数 根 据 职 工 累 计 工 作 时 间 确 定 职 工 在 同 一 或 者 不 同 用 人 单 位 工 作 期 间 应 当 计 为 累 计 工 作 时 间 根 据 这 一 规 定, 在 计 算 累 计 工 作 年 限 时, 不 应 仅 计 算 职 工 在 本 单 位 的 工 作 年 限, 而 应 累 计 计 算 职 工 在 不 同 用 人 单 位 的 工 作 年 限, 并 据 此 计 算 相 应 可 享 有 的 年 假 天 数 二 何 种 情 况 可 以 视 为 员 工 自 愿 放 弃 了 年 休 假 实 践 中, 不 少 用 人 单 位 内 部 规 定 均 要 求 职 工 书 面 申 请 休 年 休 假, 若 员 工 未 在 当 年 提 出 年 休 假 的 书 面 申 请, 即 视 为 员 工 自 行 放 弃 年 休 假 但 法 律 上, 员 工 未 在 当 年 提 出 年 休 假 的 申 请, 并 不 能 视 为 员 工 自 愿 放 弃 了 年 休 假 因 为, 年 休 假 并 非 只 由 劳 动 者 主 动 申 请 才 能 获 得, 也 不 能 简 单 认 为 不 申 请 就 视 为 放 弃 相 反, 根 据 相 关 规 定, 应 由 用 人 单 位 根 据 生 产 工 作 具 体 情 况, 并 考 虑 职 工 本 人 意 愿, 主 动 安 排 完 成 年 休 假 企 业 职 工 带 薪 年 休 假 实 施 办 法 第 九 条 规 定 用 人 单 位 根 据 生 产 工 作 情 况, 并 考 虑 职 工 本 人 意 愿, 统 筹 安 排 年 休 假, 第 十 条 第 一 款 规 定 用 人 单 位 经 职 工 同 意 不 安 排 年 休 假 或 者 安 排 职 工 年 休 假 天 数 少 于 应 休 假 天 数, 应 当 在 本 年 度 内 对 职 工 应 休 未 休 年 休 假 天 数, 按 照 其 日 工 资 收 入 的 300% 支 付 未 休 年 假 工 资 报 酬 根 据 前 述 规 定, 用 人 单 位 负 有 主 动 安 排 职 工 进 行 年 休 假 的 义 务, 且 这 一 义 务 是 法 律 规 定 的 强 制 义 务, 用 人 单 位 未 履 行 这 一 法 定 义 务, 不 安 排 职 工 进 行 年 休 假, 则 应 依 法 支 付 职 工 相 应 的 为 休 年 休 假 工 资 报 酬 由 此 可 见, 年 休 假 并 非 必 须 由 劳 动 者 主 动 提 出 休 假 年 假 的 书 面 申 请 才 能 启 动, 即 使 劳 动 者 没 有 提 出 休 年 假 的 申 请, 用 人 单 位 也 应 当 主 动 安 排, 而 不 能 将 劳 动 者 未 申 请 年 休 假 视 为 劳 动 者 自 愿 放 弃 当 然, 实 践 中 确 实 存 在 着 职 工 自 愿 放 弃 年 休 假 的 情 况 那 么, 何 种 情 形 方 可 视 为 员 工 自 愿 放 弃 年 休 -28-

30 假 呢? 企 业 职 工 带 薪 年 休 假 实 施 办 法 第 十 条 第 二 款 规 定 用 人 单 位 安 排 职 工 年 休 假, 但 是 职 工 因 本 人 原 因 书 面 提 出 不 休 年 休 假 的, 用 人 单 位 可 以 只 支 付 其 正 常 工 作 期 间 的 工 资 收 入 根 据 前 述 规 定, 除 非 用 人 单 位 安 排 职 工 休 年 休 假, 但 是 职 工 因 本 人 原 因 且 通 过 书 面 形 式 正 式 向 用 人 单 位 提 出 不 休 年 休 假 的, 方 可 视 为 劳 动 者 自 行 放 弃 年 休 假 在 这 种 情 况 下, 用 人 单 位 需 保 留 员 工 放 弃 年 休 假 的 证 据, 实 践 中 常 见 的 做 法 是 用 人 单 位 向 职 工 发 出 年 休 假 安 排 通 知 书, 告 知 员 工 年 休 假 的 安 排, 职 工 在 该 通 知 书 上 签 字 确 认 本 人 放 弃 年 休 假, 或 者 要 求 职 工 另 行 向 公 司 提 交 由 职 工 本 人 签 字 确 认 的 放 弃 年 休 假 申 请 另 外, 在 安 排 职 工 进 行 年 休 假 使, 用 人 单 位 还 应 注 意 的 是, 一 旦 发 生 劳 动 争 议, 职 工 是 否 已 休 年 休 假 的 证 明 责 任 要 由 用 人 单 位 承 担 因 此, 用 人 单 位 应 当 在 平 时 的 考 勤 记 录 中 体 现 出 职 工 年 休 假 的 天 数, 并 让 员 工 签 字 确 认 实 践 中, 不 少 用 人 单 位 采 用 电 子 化 的 信 息 网 络 请 假 系 统, 年 休 假 情 况 和 其 他 休 假 均 由 电 子 化 的 请 休 假 管 理 系 统 记 录 但 是, 一 旦 产 生 劳 动 争 议, 这 种 电 子 化 系 统 生 成 的 年 休 假 记 录 作 为 证 据 的 证 据 能 力 和 证 明 力 都 是 有 限 的, 如 果 员 工 否 认, 裁 决 机 构 很 可 能 不 予 认 可, 导 致 结 果 往 往 对 用 人 单 位 不 利 因 此, 我 们 建 议, 如 果 对 某 个 人 员 的 年 休 假 安 排 的 影 响 比 较 重 大, 则 用 人 单 位 最 好 不 要 仅 仅 依 靠 电 子 请 假 系 统 记 录 该 员 工 的 年 休 假 情 况, 而 是 在 作 出 年 休 假 安 排 之 后, 尽 量 通 过 电 子 邮 件 书 面 通 知 等 适 当 的 方 式 重 复 要 求 员 工 确 认, 如 此, 若 产 生 争 议, 可 以 将 邮 件 公 证 或 者 将 其 他 文 件 作 为 证 据 留 存 三 年 休 假 应 如 何 跨 年 度 安 排 员 工 当 年 年 休 假 没 有 休 完, 企 业 又 不 愿 意 支 付 三 倍 工 资, 很 多 用 人 单 位 采 取 的 做 法 是 直 接 将 未 休 完 的 年 休 假 保 留 至 次 年 使 用 这 种 做 法 究 竟 是 否 可 行 呢? 企 业 职 工 带 薪 年 休 假 实 施 办 法 第 九 条 的 规 定 用 人 单 位 确 因 工 作 需 要 不 能 安 排 职 工 年 休 假 或 者 -29-

31 跨 一 个 年 度 安 排 年 休 假, 应 征 得 职 工 本 人 同 意 根 据 这 一 规 定, 年 休 假 原 则 上 应 该 在 同 一 年 度 内 安 排, 但 在 特 殊 情 况 下, 用 人 单 位 确 因 工 作 需 要 的, 也 是 可 以 跨 年 度 安 排 的 但 是, 需 要 注 意 的 是, 是 否 将 法 定 年 休 假 保 留 至 次 年 使 用, 需 要 征 得 职 工 本 人 同 意, 也 就 是 说, 并 不 是 由 用 人 单 位 单 方 说 了 算, 而 是 要 在 用 人 单 位 和 员 工 对 此 达 成 共 识, 征 得 职 工 本 人 同 意 的 基 础 上 方 可 款 跨 年 度 安 排 年 休 假 至 于 如 何 征 得 职 工 同 意, 用 人 单 位 可 以 灵 活 方 式 为 之 实 践 中 常 见 的 做 法 有 : (1) 用 人 单 位 与 职 工 就 跨 年 度 安 排 年 休 假 协 商 一 致 后, 达 成 书 面 协 议, 由 职 工 签 字 确 认 ; (2) 用 人 单 位 在 内 部 的 规 章 制 度 中 明 确, 职 工 应 接 受 用 人 单 位 因 工 作 需 要 作 出 的 跨 年 度 年 休 假 安 排 ; (3) 用 人 单 位 在 年 底 的 时 候, 通 过 内 部 民 主 程 序 就 年 休 假 跨 年 度 安 排 问 题 做 出 统 一 内 部 决 定, 并 以 适 当 的 方 式 向 员 工 公 示 四 法 定 年 休 假 和 公 司 福 利 年 休 假 的 关 系 职 工 带 薪 年 休 假 条 例 第 三 条 规 定, 职 工 累 计 工 作 已 满 1 年 不 满 10 年 的, 年 休 假 5 天 ; 已 满 10 年 不 满 20 年 的, 年 休 假 10 天 ; 已 满 20 年 的, 年 休 假 15 天 前 述 规 定 为 法 定 年 休 假 的 标 准 实 践 中, 不 少 用 人 单 位 的 年 休 假 标 准 往 往 比 上 述 法 定 标 准 高, 通 常 我 们 将 高 出 部 分 称 为 公 司 福 利 年 休 假 通 常 情 况 下, 用 人 单 位 并 不 对 二 者 进 行 区 分, 这 导 致 一 旦 发 生 争 议, 用 人 单 位 往 往 需 要 承 担 比 较 高 的 补 偿 责 任 事 实 上, 法 定 年 休 假 与 公 司 福 利 年 休 假 具 有 本 质 的 区 别 法 定 年 休 假 是 法 律 直 接 规 定 的, 具 有 强 制 性, 是 企 业 必 须 执 行 的 最 低 标 准, 与 最 低 工 资 标 准 制 度 一 样, 具 有 劳 动 基 准 法 的 性 质 对 于 法 定 年 休 假 未 休 的, 除 职 工 自 愿 放 弃 的 外, 用 人 单 位 应 当 按 照 法 定 的 标 准 进 行 补 偿 与 法 定 年 休 假 不 同 的 是, 福 利 年 休 假 本 质 上 是 用 人 单 位 给 与 员 工 的 一 种 福 利, 劳 动 相 关 法 律 法 规 并 没 有 做 出 强 制 性 的 规 定 企 业 职 工 带 薪 年 休 假 实 施 办 法 第 十 三 条 规 定 劳 动 合 同 集 体 合 同 约 定 的 或 者 用 人 单 位 规 章 制 度 规 定 的 年 休 假 天 数 未 休 年 休 假 工 资 报 酬 高 于 法 定 标 准 的, 用 人 单 位 应 当 按 照 有 关 约 定 或 者 规 定 执 行 从 该 规 定 来 看, 对 于 超 过 法 定 标 准 部 分 的 企 业 福 利 年 休 假, 职 工 在 什 么 情 况 下 可 以 享 受, 什 么 情 况 下 不 可 以 享 受, 以 及 如 何 享 受 企 业 都 可 以 自 主 -30-

32 决 定 ; 对 未 休 的 超 过 法 定 标 准 的 公 司 福 利 年 休 假, 是 否 补 偿, 如 何 补 偿, 用 人 单 位 都 可 以 通 过 规 章 制 度 的 形 式 予 以 规 定 但 是 一 般 情 况 下, 用 人 单 位 一 旦 在 规 章 制 度 或 者 劳 动 合 同 中 作 出 福 利 年 休 假 的 承 诺, 就 不 能 轻 易 反 悔 鉴 于 法 定 年 休 假 和 公 司 福 利 年 休 假 在 性 质 上 存 在 着 根 本 的 不 同, 用 人 单 位 为 应 该 采 取 向 应 的 措 施, 理 顺 二 者 的 关 系, 以 降 低 在 可 能 产 生 的 争 议 中 需 要 承 担 的 补 偿 责 任 我 们 建 议 用 人 单 位 在 员 工 手 册 或 者 劳 动 合 同 中 明 确 年 休 假 的 类 型 法 定 年 休 假 与 福 利 年 休 假 的 关 系 和 性 质, 并 明 确 约 定 企 业 福 利 年 休 假 的 各 项 内 容 同 时, 为 减 轻 企 业 负 担, 还 可 约 定 职 工 应 首 先 休 法 定 年 休 假, 法 定 年 休 假 休 满 后, 方 可 休 公 司 福 利 年 休 假 -31-