员 苑 远 摇 跨 越 国 境 的 法 律 认 识 大 常 委 会 第 十 八 次 会 议 对 证 券 法 进 行 了 修 订 修 订 前 的 证 券 法 条 文 为 圆 员 源 条, 修 订 后 的 证 券 法 条 文 为 圆 源 园 条 这 次 证 券 法 的 修 订 是 全 面 的, 几 乎

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1 中 国 证 券 法 修 订 述 评 陈 摇 甦 中 国 的 证 券 法 是 员 怨 怨 愿 年 员 圆 月 圆 怨 日 第 九 届 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 第 六 次 会 议 通 过 员 怨 怨 怨 年 苑 月 员 日 起 开 始 实 施 的 证 券 法 的 实 施 对 于 规 范 证 券 发 行 和 交 易 行 为, 保 护 投 资 者 合 法 权 益, 维 护 社 会 经 济 秩 序, 促 进 市 场 经 济 发 展, 发 挥 了 重 要 作 用 随 着 中 国 经 济 和 金 融 体 制 改 革 的 不 断 深 化 和 市 场 经 济 不 断 发 展, 中 国 的 证 券 市 场 发 生 了 很 大 变 化, 在 证 券 发 行 证 券 交 易 和 证 券 监 管 中 出 现 了 许 多 新 情 况, 原 证 券 法 已 经 不 能 完 全 适 应 新 形 势 发 展 的 客 观 需 要 一 是 部 分 上 市 公 司 的 治 理 结 构 不 健 全, 质 量 不 高, 信 息 披 露 制 度 不 完 善, 对 董 事 监 事 和 高 级 管 理 人 员 缺 乏 诚 信 义 务 和 法 律 责 任 的 规 定 二 是 一 些 证 券 公 司 内 部 控 制 机 制 不 严 经 营 活 动 不 规 范 外 部 监 管 手 段 不 足 三 是 对 投 资 者 特 别 是 中 小 投 资 者 的 合 法 权 益 的 保 护 机 制 不 完 善, 对 损 害 投 资 者 权 益 的 行 为 缺 乏 民 事 责 任 的 规 定 四 是 证 券 发 行 交 易 登 记 结 算 制 度 等 不 够 完 备, 没 有 为 建 立 多 层 次 资 本 市 场 体 系 留 下 法 律 空 间 五 是 对 资 本 市 场 监 管 中 出 现 的 新 情 况 新 问 题 缺 乏 有 效 的 应 对 手 段, 有 关 法 律 责 任 的 规 定 过 于 原 则, 难 以 操 作, 不 利 于 打 击 违 法 违 规 行 为, 维 护 资 本 市 场 的 秩 序 六 是 证 券 法 调 整 范 围 和 某 些 限 制 性 规 定 已 经 不 适 应 证 券 市 场 的 发 展, 需 要 补 充 和 完 善 1 因 此, 在 圆 园 园 缘 年 员 园 月 圆 苑 日, 第 十 届 全 国 人 1 中 国 社 会 科 学 院 法 学 研 究 所 研 究 员, 法 学 博 士 本 文 系 作 者 于 圆 园 园 远 年 怨 月 员 员 员 圆 日 中 国 社 会 科 学 院 法 学 研 究 所 同 日 本 早 稻 田 大 学 比 较 法 研 究 所 在 北 京 共 同 举 办 的 中 日 公 司 法 律 制 度 学 术 研 讨 会 上 提 交 的 论 文 见 周 正 庆 关 于 中 华 人 民 共 和 国 证 券 法 ( 修 订 草 案 ) 的 说 明, 圆 园 园 缘 年 源 月 圆 源 日 在 第 十 届 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 第 十 五 次 会 议 上

2 员 苑 远 摇 跨 越 国 境 的 法 律 认 识 大 常 委 会 第 十 八 次 会 议 对 证 券 法 进 行 了 修 订 修 订 前 的 证 券 法 条 文 为 圆 员 源 条, 修 订 后 的 证 券 法 条 文 为 圆 源 园 条 这 次 证 券 法 的 修 订 是 全 面 的, 几 乎 涉 及 各 个 方 面 的 证 券 法 律 制 度, 现 择 其 要 者, 予 以 归 纳 介 绍 一 摇 证 券 法 体 系 结 构 的 完 整 化 由 于 中 国 证 券 市 场 的 发 展 与 公 司 制 度 的 完 善 处 于 同 时 形 成 互 动 发 展 的 阶 段, 因 而 中 国 有 关 证 券 和 公 司 的 法 律 制 度 曾 经 出 现 过 相 互 交 叠 分 野 不 明 的 状 态 在 公 司 法 制 定 颁 布 的 员 怨 怨 猿 年, 中 国 的 证 券 市 场 已 经 有 了 很 大 的 发 展, 急 需 以 较 高 立 法 层 次 的 法 律 规 制 证 券 市 场 活 动, 因 当 时 制 定 证 券 法 的 时 机 尚 未 成 熟, 所 以 在 制 定 公 司 法 时, 在 其 中 包 括 了 许 多 性 质 上 本 应 属 于 证 券 法 的 法 律 规 范, 例 如 股 票 公 开 发 行 审 核 制 度 公 司 债 券 公 开 发 行 审 核 制 度 上 市 公 司 制 度 股 票 上 市 及 上 市 暂 停 与 终 止 制 度 股 票 或 公 司 债 券 发 行 时 的 信 息 公 开 制 度 以 及 上 市 公 司 的 信 息 持 续 公 开 制 度 等 等 在 证 券 法 于 员 怨 怨 愿 年 颁 布 之 后, 公 司 法 中 的 证 券 法 律 规 范 继 续 有 效, 与 证 券 法 中 的 法 律 规 范 相 结 合 而 构 成 中 国 当 时 证 券 法 律 体 系 的 核 心 部 分 但 是, 如 果 公 司 法 中 继 续 保 留 证 券 法 律 规 范, 导 致 公 司 法 体 系 与 证 券 法 体 系 之 间 交 叉 重 叠, 实 施 机 制 相 互 干 扰, 那 将 不 利 于 保 持 商 事 法 律 体 系 的 协 调 性 和 严 整 性, 也 不 利 于 公 司 法 和 证 券 法 的 有 效 实 施 例 如, 如 果 按 照 修 订 前 的 公 司 法 和 证 券 法 的 体 系 安 排, 如 果 因 证 券 市 场 变 化 需 要 修 改 上 市 条 件 上 市 暂 停 或 终 止 等 制 度 时, 却 要 通 过 修 改 公 司 法 来 完 成 再 如, 如 果 公 司 法 中 还 继 续 包 含 证 券 法 律 规 范, 意 味 着 证 券 监 管 部 门 既 可 以 根 据 证 券 法 执 法, 也 可 以 根 据 公 司 法 执 法 这 种 体 制 现 象 如 果 持 续 下 去, 反 倒 会 导 致 证 券 监 管 部 门 职 权 范 围 不 清 1 由 于 认 识 到 公 司 法 与 证 券 法 的 规 范 体 系 过 于 交 叉 所 引 起 的 诸 种 不 便, 在 修 改 证 券 法 时, 立 法 者 首 先 就 对 法 律 规 范 的 体 系 归 属 做 了 调 整 诸 如, 公 司 法 第 愿 源 条 关 于 公 开 发 行 股 票 时 报 送 文 件 的 规 定, 现 由 证 券 法 第 员 圆 条 规 定 ; 公 司 法 第 员 猿 苑 条 关 于 公 开 发 行 新 股 的 条 件, 现 由 证 券 法 第 员 猿 条 规 定 ; 公 司 法 第 员 远 员 条 关 于 公 开 发 行 公 司 债 券 的 条 件 的 规 定, 现 由 证 券 法 第 员 远 条 规 定 ; 公 司 法 第 员 远 圆 条 关 于 公 司 债 券 发 行 之 限 制 的 规 定, 现 由 证 券 法 第 员 愿 条 规 定 ; 公 司 法 第 员 缘 圆 条 关 于 1 陈 甦甦甦甦 : 论 公 司 法 与 证 券 法 的 立 法 协 调, 载 商 事 法 论 集 ( 缘 ), 法 律 出 版 社, 圆 园 园 园

3 中 国 证 券 法 修 订 述 评 摇 员 苑 苑 上 市 条 件 的 规 定, 现 由 证 券 法 第 缘 园 条 规 定 ; 公 司 法 第 员 缘 苑 员 缘 愿 条 关 于 上 市 暂 停 上 市 终 止 的 规 定, 现 由 证 券 法 第 缘 缘 缘 远 条 规 定 证 券 法 做 如 此 修 改, 在 制 度 设 置 上 可 望 达 到 如 下 目 的 其 一, 完 善 公 司 法 和 证 券 法 各 自 的 规 范 体 系, 按 照 公 司 法 和 证 券 法 各 自 的 宗 旨 与 机 制, 将 性 质 不 同 实 现 机 制 不 同 的 法 律 规 范, 各 自 归 类 于 不 同 的 法 律 体 系, 并 且 使 公 司 法 和 证 券 法 这 两 个 法 律 之 间 更 为 协 调 其 二, 有 利 于 明 确 中 国 证 监 会 的 权 力 范 围, 使 其 监 管 权 力 的 法 源 限 于 证 券 法 范 畴, 便 于 其 依 据 证 券 法 行 使 监 管 权 力 二 摇 为 证 券 市 场 的 政 策 选 择 进 一 步 释 放 制 度 空 间 证 券 市 场 是 极 为 活 跃 的 市 场 形 态, 相 应 的, 规 范 证 券 市 场 活 动 的 法 律 既 要 严 格 周 密, 也 要 为 这 种 活 跃 的 市 场 形 态 留 下 可 以 进 行 政 策 调 整 的 必 要 空 间 但 是, 修 订 前 的 证 券 法 对 于 许 多 涉 及 市 场 政 策 的 制 度, 却 给 予 了 刚 性 规 定, 使 得 在 市 场 发 生 较 大 变 化 而 需 要 调 整 市 场 政 策 时, 面 临 着 证 券 法 的 硬 性 约 束 在 此 次 修 改 证 券 法 时, 对 于 涉 及 市 场 政 策 的 一 些 制 度 安 排, 给 予 了 较 为 灵 活 的 规 定, 放 宽 了 市 场 政 策 选 择 的 法 律 空 间 ( 一 ) 混 业 经 营 的 间 接 允 许 员 怨 怨 愿 年 证 券 法 的 制 定, 正 值 东 南 亚 经 济 危 机 影 响 巨 大 之 时, 证 券 法 为 严 格 防 范 金 融 风 险, 特 别 规 定 了 金 融 业 的 分 业 经 营 分 业 监 管 体 制 修 订 前 的 证 券 法 第 远 条 规 定, 证 券 业 和 银 行 业 信 托 业 保 险 业 分 业 经 营 分 业 管 理 证 券 公 司 与 银 行 信 托 保 险 业 务 机 构 分 别 设 立 随 着 中 国 金 融 市 场 的 发 展, 金 融 业 混 业 经 营 的 呼 声 开 始 高 涨 起 来 1 但 是, 直 至 证 券 法 修 订 之 时, 对 于 金 融 业 应 否 混 业 经 营 又 如 何 进 行 混 业 经 营, 尚 无 明 确 的 政 策 选 择 和 相 关 的 法 律 规 定 为 了 使 修 订 后 证 券 法 既 能 适 应 分 业 经 营 的 市 场 体 制, 亦 能 适 应 今 后 可 能 实 行 的 混 业 经 营 市 场 体 制, 修 订 后 的 证 券 法 在 分 业 经 营 分 业 监 管 制 度 的 条 文 中, 加 上 了 国 家 另 有 规 定 的 除 外 这 一 立 法 意 图 是 : 虽 然 修 订 后 的 证 券 法 没 有 直 接 明 确 规 定 允 许 混 业 经 营 的 制 度, 也 没 有 否 定 原 先 规 定 的 只 允 许 分 业 经 营 制 度, 但 只 要 国 家 另 有 规 定 允 许 混 业 经 营, 依 证 券 法 自 无 不 可 这 实 际 上 1 周 友 苏 : 新 证 券 法 论, 法 律 出 版 社, 圆 园 园 苑, 第 源 怨 员 页

4 员 苑 愿 摇 跨 越 国 境 的 法 律 认 识 是 通 过 国 家 另 有 规 定 的 方 式, 来 间 接 允 许 将 来 可 以 变 更 分 业 经 营 体 制, 这 就 为 以 后 可 能 采 取 的 混 业 经 营 政 策, 预 留 了 制 度 空 间 摇 摇 ( 二 ) 摇 扩 大 了 证 券 法 的 适 用 范 围, 并 允 许 将 来 证 券 市 场 上 出 现 更 多 的 证 券 品 种 摇 摇 依 据 修 订 前 的 证 券 法 第 圆 条 的 规 定, 股 票 公 司 债 券 和 国 务 院 依 法 认 定 的 其 他 证 券 的 发 行 和 交 易, 适 用 证 券 法 的 规 定 ; 证 券 法 未 规 定 的, 适 用 公 司 法 和 其 他 法 律 行 政 法 规 的 规 定 并 且 明 确 规 定, 政 府 债 券 的 发 行 和 交 易, 由 法 律 行 政 法 规 另 行 规 定 在 当 时 有 关 证 券 的 法 律 和 行 政 法 规 的 适 用 范 围 划 分 下, 政 府 债 券 ( 如 国 库 券 ) 的 发 行 与 交 易 适 用 专 门 的 行 政 法 规, 证 券 投 资 基 金 份 额 的 发 行 与 管 理 则 适 用 证 券 投 资 基 金 法, 并 不 在 证 券 法 的 适 用 范 围 内 但 是, 由 于 政 府 证 券 和 证 券 投 资 基 金 份 额 均 可 在 证 券 交 易 所 进 行 交 易, 其 交 易 方 式 并 无 特 殊 之 处, 并 且 均 由 中 国 证 监 会 实 施 监 管, 将 这 些 证 券 排 除 在 证 券 法 的 适 用 范 围 之 外, 殊 不 妥 当 修 订 后 的 证 券 法 第 圆 条 明 确 规 定, 政 府 债 券 证 券 投 资 基 金 份 额 的 上 市 交 易 适 用 证 券 法 ; 其 他 法 律 行 政 法 规 有 特 别 规 定 的, 适 用 其 规 定 随 着 中 国 证 券 市 场 的 发 展, 市 场 上 的 证 券 品 种 大 为 增 加, 并 且 有 开 展 股 指 期 货 交 易 的 准 备 但 是, 修 订 前 的 证 券 法 对 证 券 品 种 的 规 定 较 为 僵 化 为 适 应 今 后 证 券 市 场 发 展 的 需 要, 修 订 后 的 证 券 法 第 圆 条 增 加 了 第 猿 款, 规 定 证 券 衍 生 品 种 发 行 交 易 的 管 理 办 法, 由 国 务 院 依 照 本 法 的 原 则 规 定 修 订 后 的 证 券 法 做 如 此 规 定 的 意 义 是 :( 员 ) 将 来 在 证 券 市 场 上 允 许 发 行 与 交 易 的 证 券, 将 不 限 于 证 券 法 列 举 的 证 券 品 种 ;( 圆 ) 由 于 证 券 衍 生 品 种 的 认 定 发 行 与 交 易 有 特 殊 性, 不 宜 由 证 券 法 做 具 体 规 定, 而 宜 由 国 务 院 依 据 证 券 法 的 原 则 规 定 相 应 的 管 理 办 法 ;( 猿 ) 国 务 院 将 来 制 定 的 有 关 证 券 衍 生 品 种 的 管 理 办 法, 可 以 作 为 证 券 法 体 系 的 组 成 部 分 三 摇 证 券 发 行 制 度 的 进 一 步 完 善 员 郾 证 券 发 行 核 准 制 的 彻 底 贯 彻 修 订 前 的 证 券 法 对 证 券 发 行 审 核 制 度 采 取 了 二 元 结 构, 即 股 票 发 行 采 取 核 准 制, 公 开 发 行 股 票 须 向 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 申 请 核 准 ; 公 司 债

5 中 国 证 券 法 修 订 述 评 摇 员 苑 怨 券 发 行 采 取 审 批 制, 公 开 发 行 公 司 债 券 须 向 国 务 院 授 权 的 部 门 申 请 审 批 1 证 券 发 行 审 核 制 度 的 二 元 结 构 割 裂 了 证 券 市 场 监 管 理 念 与 监 管 体 制 的 统 一 性, 加 大 了 证 券 市 场 的 运 行 成 本, 特 别 是 审 批 制 的 存 在 妨 碍 了 证 券 市 场 机 制 的 有 效 运 行 2 为 提 高 证 券 市 场 监 管 的 公 平 性 和 透 明 度, 修 订 后 的 证 券 法 取 消 了 公 司 债 券 发 行 的 审 批 制, 对 公 司 债 券 的 公 开 发 行 也 采 取 了 核 准 制, 规 定 公 司 债 券 的 发 行 亦 由 国 务 院 授 权 的 部 门 核 准 但 是, 由 于 继 续 保 留 了 公 司 债 券 发 行 由 国 务 院 授 权 的 部 门 进 行 核 准 的 体 制, 并 没 有 彻 底 消 除 证 券 发 行 核 准 制 的 二 元 结 构 修 订 后 的 证 券 法 取 消 了 公 司 债 券 发 行 的 审 批 制, 这 是 我 国 证 券 发 行 审 核 制 度 的 一 大 进 步 由 于 仍 然 保 留 了 证 券 发 行 核 准 机 构 的 二 元 并 立 局 面, 这 说 明 对 证 券 发 行 审 核 制 度 的 革 新 是 不 彻 底 的 圆 郾 明 确 界 定 了 公 开 发 行 的 概 念 尽 管 至 今 为 止 的 中 国 证 券 市 场 上 的 交 易 一 直 是 限 于 公 开 发 行 的 股 票 债 券, 证 券 法 实 施 中 所 规 范 的 也 限 于 公 开 发 行 的 证 券, 但 是 修 订 前 的 证 券 法 并 没 有 规 定 证 券 公 开 发 行 的 概 念 实 际 上, 实 为 公 开 发 行 证 券 却 声 称 不 是 公 开 发 行 证 券 的 现 象 经 常 出 现, 这 类 做 法 的 目 的 就 在 于 规 避 对 证 券 发 行 的 核 准 监 管 为 使 证 券 公 开 发 行 得 以 明 确 界 定, 防 止 实 务 中 出 现 规 避 监 管 的 情 况, 修 订 后 的 证 券 法 第 员 园 条 第 圆 款 规 定 了 属 于 证 券 公 开 发 行 的 情 形 依 据 该 条 规 定, 属 于 证 券 公 开 发 行 的 情 形 包 括 : ( 员 ) 向 不 特 定 对 象 发 行 证 券 ; ( 圆 ) 向 累 计 超 过 二 百 人 的 特 定 对 象 发 行 证 券 ;( 猿 ) 法 律 行 政 法 规 规 定 的 其 他 发 行 行 为 同 时 规 定, 非 公 开 发 行 证 券, 不 得 采 用 广 告 公 开 劝 诱 和 变 相 公 开 方 式 猿 郾 规 定 了 保 荐 制 度 为 规 范 证 券 发 行 上 市 行 为, 提 高 上 市 公 司 质 量 和 证 券 经 营 机 构 执 业 水 平, 保 护 投 资 者 的 合 法 权 益, 促 进 证 券 市 场 健 康 发 展, 中 国 于 圆 园 园 源 年 起, 对 于 证 券 发 行 实 行 保 荐 制 度 在 股 份 有 限 公 司 首 次 公 开 发 行 股 票 和 上 市 公 司 发 行 新 股 可 转 换 公 司 债 券 时, 均 需 根 据 保 荐 制 度 的 规 定, 委 托 保 荐 人 予 以 辅 导 核 查 推 荐 督 导 在 发 行 人 发 行 证 券 时, 保 荐 人 应 当 遵 守 业 务 规 则 和 行 业 规 范, 诚 实 守 信, 勤 勉 尽 责, 对 发 行 人 的 申 请 文 件 和 信 息 披 露 资 料 进 1 2 修 订 前 的 证 券 法 第 员 员 条 陈 甦甦甦甦 : 析 证 券 发 行 审 核 制 度 的 二 元 结 构, 法 学 杂 志 圆 园 园 员 年 第 员 期

6 员 愿 园 摇 跨 越 国 境 的 法 律 认 识 行 审 慎 核 查, 督 导 发 行 人 规 范 运 作 实 践 证 明, 保 荐 制 度 是 行 之 有 效 的 但 在 证 券 法 修 改 之 前, 保 荐 制 度 只 是 由 中 国 证 监 会 颁 布 的 部 门 规 章 证 券 发 行 上 市 保 荐 制 度 暂 行 办 法 予 以 规 定 为 有 力 贯 彻 实 施 保 荐 制 度, 修 订 后 的 证 券 法 引 入 了 保 荐 制 度 其 第 员 员 条 规 定, 发 行 人 申 请 公 开 发 行 股 票 可 转 换 为 股 票 的 公 司 债 券, 依 法 采 取 承 销 方 式 的, 或 者 公 开 发 行 法 律 行 政 法 规 规 定 实 行 保 荐 制 度 的 其 他 证 券 的, 应 当 聘 请 具 有 保 荐 资 格 的 机 构 担 任 保 荐 人 保 荐 人 的 资 格 及 其 管 理 办 法, 由 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 规 定 经 中 国 证 监 会 注 册 登 记 并 列 入 保 荐 机 构 保 荐 代 表 人 名 单 的 证 券 经 营 机 构 个 人, 可 以 依 照 本 规 定 从 事 保 荐 工 作 四 摇 证 券 交 易 制 度 的 完 善 员 郾 交 易 场 所 的 多 样 化 修 订 前 的 证 券 法 第 猿 猿 条 规 定, 经 依 法 核 准 的 上 市 交 易 的 股 票 公 司 债 券 及 其 他 证 券, 应 当 在 证 券 交 易 所 挂 牌 交 易 在 当 时, 证 券 市 场 形 式 只 有 证 券 交 易 所 一 种, 股 份 公 司 在 公 开 发 行 股 票 后, 同 时 也 就 成 为 上 市 公 司, 所 以 在 实 务 中, 公 开 发 行 证 券 的 公 司 与 上 市 公 司 之 间 没 有 实 际 区 别 由 于 公 开 发 行 的 证 券 并 不 必 然 上 市, 已 经 上 市 交 易 的 证 券 也 可 能 面 临 上 市 终 止 而 退 出 证 券 交 易 所 市 场, 将 证 券 市 场 形 式 限 制 为 证 券 交 易 所 一 种, 并 不 符 合 证 券 市 场 运 行 需 要, 特 别 是 使 得 一 些 退 市 公 司 的 股 票 无 从 交 易, 给 证 券 实 务 造 成 很 大 的 困 扰 为 此, 修 订 后 的 证 券 法 第 猿 怨 条 规 定, 依 法 公 开 发 行 的 股 票 公 司 债 券 及 其 他 证 券, 应 当 在 依 法 设 立 的 证 券 交 易 所 上 市 交 易, 或 者 在 国 务 院 批 准 的 其 他 证 券 交 易 场 所 转 让 可 见, 修 订 后 的 公 司 法 区 别 了 公 开 发 行 股 票 的 公 司 和 上 市 公 司, 进 而 区 别 了 公 开 发 行 的 证 券 与 上 市 证 券, 公 开 发 行 并 且 上 市 的 证 券 可 在 证 券 交 易 所 进 行 交 易, 而 公 开 发 行 但 没 有 上 市 的 证 券 可 在 国 务 院 批 准 设 立 的 其 他 证 券 交 易 场 所 转 让 可 以 说, 修 订 后 的 证 券 法 允 许 设 立 国 务 院 批 准 的 其 他 证 券 交 易 场 所, 实 质 是 肯 定 了 证 券 场 外 交 易 的 合 法 地 位 1 在 今 后, 可 以 在 证 券 交 易 所 市 场 之 外, 根 据 市 场 发 展 需 要 设 立 柜 台 交 易 等 场 外 市 场 1 周 友 苏 : 新 证 券 法 论, 法 律 出 版 社, 圆 园 园 苑, 第 员 苑 页

7 中 国 证 券 法 修 订 述 评 摇 员 愿 员 圆 郾 交 易 方 式 的 灵 活 性 修 订 之 前 的 证 券 法 对 证 券 交 易 方 式 给 予 严 格 限 制, 其 第 猿 缘 条 规 定, 证 券 交 易 以 现 货 进 行 交 易 与 现 货 交 易 相 对 应 的 一 些 交 易 方 式, 如 期 货 交 易 融 资 融 券 交 易 期 权 交 易 等, 则 均 不 被 允 许 但 是, 证 券 法 将 证 券 交 易 方 式 严 格 限 制 为 现 货 交 易, 影 响 了 证 券 市 场 功 能 的 发 挥, 不 利 于 证 券 市 场 的 健 全 发 展 修 订 后 的 证 券 法 第 源 圆 条 规 定, 证 券 交 易 以 现 货 和 国 务 院 规 定 的 其 他 方 式 进 行 交 易 其 中 国 务 院 规 定 的 其 他 方 式, 是 指 证 券 现 货 交 易 之 外 的 交 易 方 式, 显 然, 修 订 后 的 证 券 法 已 经 不 再 将 证 券 交 易 限 制 为 现 货 交 易 在 证 券 法 修 订 之 前, 证 券 的 融 资 融 券 交 易 一 直 处 于 被 严 格 禁 止 的 状 态, 私 下 从 事 融 资 融 券 交 易 的, 一 律 被 认 定 为 违 法 修 订 前 的 证 券 法 第 员 源 员 条 规 定, 证 券 公 司 接 受 委 托 卖 出 证 券 必 须 是 客 户 证 券 帐 户 上 实 有 的 证 券, 不 得 为 客 户 融 券 交 易 证 券 公 司 接 受 委 托 买 入 证 券 必 须 以 客 户 资 金 帐 户 上 实 有 的 资 金 支 付, 不 得 为 客 户 融 资 交 易 修 订 前 的 证 券 法 甚 至 还 规 定, 对 于 从 事 融 资 融 券 活 动 且 行 为 严 重 者, 要 依 法 追 究 刑 事 责 任 1 为 适 应 证 券 市 场 发 展 的 需 要, 满 足 投 资 者 自 主 选 择 交 易 方 式 的 需 要, 修 订 后 的 证 券 法 明 确 允 许 进 行 融 资 融 券 交 易, 其 第 员 源 圆 条 规 定, 证 券 公 司 为 客 户 买 卖 证 券 提 供 融 资 融 券 服 务, 应 当 按 照 国 务 院 的 规 定 并 经 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 批 准 但 是, 目 前 国 务 院 尚 未 颁 布 有 关 融 资 融 券 交 易 的 规 定, 融 资 融 券 交 易 尚 未 实 行 猿 郾 证 券 交 易 所 制 度 的 修 改 由 于 中 国 现 有 的 上 海 证 券 交 易 所 和 深 圳 证 券 交 易 所 的 总 经 理 均 由 中 国 证 监 会 任 免, 2 现 行 证 券 交 易 所 与 真 正 意 义 的 会 员 制 证 券 交 易 所 差 异 较 大, 但 从 证 券 法 对 整 个 证 券 交 易 所 制 度 的 设 计 理 念 和 制 度 安 排 上 看, 中 国 现 有 的 证 券 交 易 所 仍 可 视 为 采 行 会 员 制 圆 园 世 纪 怨 园 年 代 以 来, 世 界 上 传 统 的 会 员 制 证 券 交 易 所 纷 纷 变 成 公 司 制 证 券 交 易 所, 特 别 是 证 券 交 易 所 的 公 司 化 改 造 已 经 被 许 多 发 展 中 国 家 所 采 用 证 券 交 易 所 公 司 化 改 制 潮 流 也 影 响 到 中 国, 其 中 的 许 多 理 念 和 做 法, 也 引 起 了 中 国 的 理 论 界 和 实 务 界 的 关 注 和 研 究 3 在 证 券 法 修 订 时, 尽 管 没 有 直 接 规 定 证 券 交 易 所 可 以 实 行 公 司 制, 但 是 对 现 有 的 会 员 制 规 定 予 以 大 幅 度 的 松 动 见 修 订 前 的 证 券 法 第 员 愿 远 条 见 修 订 前 的 证 券 法 第 员 园 园 条 ; 修 订 后 的 证 券 法 第 员 园 苑 条 陈 甦甦甦甦 : 证 券 法 专 题 研 究, 高 等 教 育 出 版 社, 圆 园 园 远, 第 员 远 苑 页 以 下

8 员 愿 圆 摇 跨 越 国 境 的 法 律 认 识 依 据 修 订 前 的 证 券 法 第 怨 缘 条, 证 券 交 易 所 是 提 供 证 券 集 中 竞 价 交 易 场 所 的 不 以 营 利 为 目 的 的 法 人 该 条 强 调 了 证 券 交 易 所 的 非 营 利 性, 显 然 这 是 会 员 制 证 券 交 易 所 固 有 的 性 质 特 征 修 订 后 的 证 券 法 第 员 园 圆 条 对 原 第 怨 缘 条 做 了 修 改, 规 定 证 券 交 易 所 是 为 证 券 集 中 交 易 提 供 场 所 和 设 施, 组 织 和 监 督 证 券 交 易, 实 行 自 律 管 理 的 法 人 这 项 修 改 删 除 了 修 订 前 证 券 法 第 怨 缘 条 中 的 不 以 营 利 为 目 的, 显 然 是 允 许 证 券 交 易 所 也 可 以 有 营 利 性, 实 际 上 就 是 允 许 今 后 设 立 具 有 营 利 性 的 公 司 制 证 券 交 易 所 修 订 前 的 证 券 法 规 定 证 券 交 易 所 采 取 会 员 制, 有 关 制 度 基 本 上 是 按 照 会 员 制 的 性 质 设 计 的 例 如, 修 订 前 的 证 券 法 第 怨 愿 条 第 二 款 规 定, 证 券 交 易 所 的 积 累 归 会 员 所 有, 其 权 益 由 会 员 共 同 享 有, 在 其 存 续 期 间, 不 得 将 其 积 累 分 配 给 会 员 在 证 券 法 修 订 之 前, 由 于 该 款 规 定 适 用 于 所 有 的 证 券 交 易 所, 其 中 不 得 将 积 累 分 配 的 规 定, 显 然 会 阻 碍 公 司 制 证 券 交 易 所 的 成 立 与 运 作 修 订 后 的 证 券 法 第 员 园 缘 条 在 规 定 证 券 交 易 所 的 财 产 制 度 时, 在 原 先 的 第 怨 愿 条 第 圆 款 规 定 之 前, 添 加 了 实 行 会 员 制 的 这 样 一 个 限 制 词 这 一 方 面 表 明, 该 条 款 的 规 定 只 适 用 于 会 员 制 证 券 交 易 所 ; 另 一 方 面 表 明, 证 券 交 易 所 也 可 以 不 采 取 会 员 制 这 样 一 来, 有 关 证 券 交 易 所 不 得 将 积 累 分 配 的 规 定 的 适 用 范 围 就 缩 小 了, 也 为 今 后 的 证 券 交 易 所 公 司 制 改 造 或 设 立 公 司 制 证 券 交 易 所, 留 下 了 制 度 允 许 的 操 作 空 间 源 郾 上 市 核 准 的 权 限 由 证 券 交 易 所 行 使 修 订 前 的 证 券 法 第 源 猿 条 规 定, 股 份 有 限 公 司 申 请 其 股 票 上 市 交 易, 必 须 报 经 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 核 准 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 可 以 授 权 证 券 交 易 所 依 照 法 定 条 件 和 法 定 程 序 核 准 股 票 上 市 申 请 该 项 规 定 存 在 不 妥 之 处 其 一, 上 市 核 准 即 决 定 是 否 接 纳 特 定 公 司 的 上 市 申 请, 这 本 是 证 券 交 易 所 的 业 务 决 定 事 项, 本 应 当 由 证 券 交 易 所 自 主 决 定 由 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 核 准 上 市, 等 于 由 政 府 机 构 替 代 市 场 主 体 做 决 定, 不 符 合 证 券 市 场 运 行 规 则 其 二, 即 使 国 务 院 证 券 监 管 机 构 授 权 证 券 交 易 所 代 为 实 施 上 市 核 准, 证 券 交 易 所 实 施 上 市 核 准 时 仍 然 是 代 为 行 使 公 权 力, 这 不 符 合 证 券 交 易 所 与 上 市 公 司 之 间 本 为 平 等 市 场 主 体 的 性 质, 也 与 随 后 订 立 上 市 协 议 等 制 度 安 排 不 相 协 调 修 订 后 的 证 券 法 调 整 了 上 市 核 准 制 度, 证 券 监 管 机 构 不 再 代 行 市 场 主 体 的 职 责, 将 上 市 审 核 交 由 证 券 交 易 所 自 主 决 定 修 订 后 的 证 券 法 第 源 愿 条 规 定, 申 请 证 券 上 市 交 易, 应 当 向 证 券 交 易 所 提 出 申 请, 由 证 券 交 易 所

9 中 国 证 券 法 修 订 述 评 摇 员 愿 猿 依 法 审 核 同 意, 并 由 双 方 签 订 上 市 协 议 至 于 政 府 债 券 的 上 市 交 易, 则 规 定 由 证 券 交 易 所 根 据 国 务 院 授 权 的 部 门 的 决 定, 安 排 政 府 债 券 上 市 交 易 五 摇 证 券 公 司 制 度 的 完 善 证 券 公 司 是 证 券 市 场 上 的 主 要 经 营 主 体, 其 能 否 做 得 诚 信 经 营 和 有 效 运 行, 是 能 否 有 效 保 护 投 资 者 权 益 的 关 键 本 次 证 券 法 的 修 改, 对 证 券 公 司 制 度 的 变 动 最 大, 增 加 相 应 条 款 也 最 多, 显 示 出 立 法 政 策 倾 向 于 加 强 证 券 业 监 管 的 倾 向 ( 一 ) 取 消 证 券 公 司 分 类 制 度, 代 之 以 更 为 灵 活 的 业 务 许 可 制 度 修 订 前 的 证 券 法 把 证 券 公 司 分 为 综 合 类 证 券 公 司 和 经 纪 类 证 券 公 司, 综 合 类 证 券 公 司 可 以 从 事 各 种 证 券 业 务, 而 经 纪 类 证 券 公 司 只 能 从 事 证 券 受 托 买 卖 业 务 这 种 制 度 设 置 的 特 点 是, 证 券 公 司 在 其 设 立 时 就 固 定 了 业 务 范 围, 而 固 定 其 业 务 范 围 的 主 要 根 据 是 注 册 资 本 的 多 少 修 订 前 的 证 券 法 的 证 券 公 司 分 类 制 度, 导 致 综 合 类 证 券 公 司 一 旦 设 立, 就 拥 有 了 从 事 证 券 承 销 和 证 券 自 营 的 业 务 特 权, 而 经 纪 类 证 券 公 司 只 能 从 事 证 券 经 纪 业 务, 不 能 涉 足 证 券 承 销 和 证 券 自 营 业 务 这 样 的 制 度 安 排, 不 利 于 证 券 公 司 之 间 展 开 竞 争, 不 利 于 证 券 公 司 拓 展 业 务, 特 别 是 不 利 于 经 纪 类 证 券 公 司 的 发 展 修 订 后 的 证 券 法 取 消 了 证 券 公 司 分 类 制 度, 在 证 券 公 司 申 请 设 立 时, 不 再 区 分 综 合 类 证 券 公 司 和 经 纪 类 证 券 公 司, 对 于 证 券 公 司 的 设 立 适 用 同 一 设 立 条 件 1 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 在 受 理 证 券 公 司 设 立 申 请 之 后, 依 照 法 定 条 件 和 法 定 程 序 并 根 据 审 慎 监 管 原 则 进 行 审 查 证 券 公 司 设 立 后, 再 向 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 申 请 经 营 证 券 业 务 许 可 证 任 何 证 券 公 司, 只 要 具 备 了 从 事 某 类 证 券 业 务 的 条 件, 都 可 以 向 证 券 监 管 机 构 提 出 相 应 的 业 务 许 可 申 请 ( 二 ) 增 加 了 证 券 公 司 可 以 从 事 的 证 券 业 务 种 类 根 据 修 订 前 的 证 券 法 第 员 圆 怨 条 规 定, 综 合 类 证 券 公 司 可 以 经 营 的 证 券 业 务 包 括 :( 员 ) 证 券 经 纪 业 务 ;( 圆 ) 证 券 自 营 业 务 ;( 猿 ) 证 券 承 销 业 务 ; 1 修 订 后 的 证 券 法 第 员 圆 源 条

10 员 愿 源 摇 跨 越 国 境 的 法 律 认 识 ( 源 ) 经 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 核 定 的 其 他 证 券 业 务 修 订 后 的 证 券 法 增 加 了 证 券 业 务 的 种 类, 其 第 员 圆 缘 条 规 定, 经 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 批 准, 证 券 公 司 可 以 经 营 下 列 部 分 或 者 全 部 业 务 :( 员 ) 证 券 经 纪 ;( 圆 ) 证 券 投 资 咨 询 ;( 猿 ) 与 证 券 交 易 证 券 投 资 活 动 有 关 的 财 务 顾 问 ;( 源 ) 证 券 承 销 与 保 荐 ;( 缘 ) 证 券 自 营 ;( 远 ) 证 券 资 产 管 理 ;( 苑 ) 其 他 证 券 业 务 ( 三 ) 加 强 证 券 公 司 风 险 控 制 机 制 员 郾 规 定 严 格 的 注 册 资 本 制 度 在 公 司 法 规 定 一 般 公 司 可 以 实 行 资 本 分 期 缴 纳 制 的 情 况 下, 1 证 券 法 仍 规 定 证 券 公 司 实 行 实 缴 资 本 制, 并 规 定 了 较 高 的 注 册 资 本 最 低 限 额 公 司 法 规 定 有 限 公 司 的 注 册 资 本 最 低 限 额 为 猿 万 元, 股 份 公 司 注 册 资 本 最 低 限 额 为 缘 园 园 万 元 根 据 证 券 法 的 规 定, 证 券 公 司 则 不 分 公 司 形 式, 其 注 册 资 本 最 低 限 额 按 照 所 从 事 的 业 务 种 类 确 定, 从 事 证 券 经 纪, 证 券 投 资 咨 询, 与 证 券 交 易 证 券 投 资 活 动 有 关 的 财 务 顾 问 等 业 务, 注 册 资 本 最 低 限 额 为 五 千 万 元 ; 从 事 证 券 承 销 与 保 荐, 证 券 自 营, 证 券 资 产 管 理 等 业 务 之 一 的, 注 册 资 本 最 低 限 额 为 一 亿 元 ; 从 事 证 券 承 销 与 保 荐, 证 券 自 营, 证 券 资 产 管 理 等 业 务 两 项 以 上 的, 注 册 资 本 最 低 限 额 为 五 亿 元 修 订 后 的 证 券 法 第 员 缘 员 条 还 特 别 规 定, 证 券 公 司 的 股 东 有 虚 假 出 资 抽 逃 出 资 行 为 的, 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 应 当 责 令 其 限 期 改 正, 并 可 责 令 其 转 让 所 持 证 券 公 司 的 股 权 在 股 东 按 照 要 求 改 正 违 法 行 为 转 让 所 持 证 券 公 司 的 股 权 前, 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 可 以 限 制 其 股 东 权 利 圆 郾 严 格 交 易 结 算 资 金 制 度 修 订 前 的 证 券 法 只 是 规 定, 客 户 的 交 易 结 算 资 金 必 须 全 额 存 入 指 定 的 商 业 银 行, 单 独 立 户 管 理 修 订 后 的 证 券 法 第 员 猿 怨 条, 继 续 规 定 证 券 公 司 客 户 的 交 易 结 算 资 金 应 当 存 放 在 商 业 银 行, 又 特 别 规 定 要 以 每 个 客 户 的 名 义 单 独 立 户 管 理, 以 防 止 证 券 公 司 未 经 客 户 授 权 而 挪 用 客 户 结 算 资 金 修 订 后 的 证 券 法 第 员 猿 怨 条 第 圆 款 又 特 别 增 加 规 定, 以 保 障 客 户 交 易 结 算 资 金 的 安 全 性 规 定 证 券 公 司 不 得 将 客 户 的 交 易 结 算 资 金 和 证 券 归 入 其 自 有 财 产 禁 止 任 何 单 位 或 者 个 人 以 任 何 形 式 挪 用 客 户 的 交 易 结 算 资 金 和 证 券 证 券 公 司 破 产 或 者 清 算 时, 客 户 的 交 易 结 算 资 金 和 证 券 不 属 于 其 破 产 财 产 或 者 清 算 财 产 非 因 客 户 本 身 的 债 务 或 者 法 律 规 定 的 其 他 情 形, 不 得 查 1 公 司 法 第 圆 远 条, 第 愿 员 条

11 中 国 证 券 法 修 订 述 评 摇 员 愿 缘 封 冻 结 扣 划 或 者 强 制 执 行 客 户 的 交 易 结 算 资 金 和 证 券 猿 郾 规 定 强 制 审 计 制 度 修 订 后 的 证 券 法 第 员 源 怨 条 规 定 了 强 制 审 计 制 度, 规 定 在 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 认 为 有 必 要 时, 可 以 委 托 会 计 师 事 务 所 资 产 评 估 机 构 对 证 券 公 司 的 财 务 状 况 内 部 控 制 状 况 资 产 价 值 进 行 审 计 或 者 评 估 其 强 制 审 计 的 具 体 办 法, 由 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 会 同 有 关 主 管 部 门 制 定 源 郾 对 风 险 控 制 不 力 的 证 券 公 司 的 限 制 措 施 修 订 后 的 证 券 法 第 员 缘 园 条 规 定, 证 券 公 司 的 净 资 本 或 者 其 他 风 险 控 制 指 标 不 符 合 规 定 的, 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 应 当 责 令 其 限 期 改 正 ; 逾 期 未 改 正, 或 者 其 行 为 严 重 危 及 该 证 券 公 司 的 稳 健 运 行 损 害 客 户 合 法 权 益 的, 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 可 以 区 别 情 形, 对 其 采 取 措 施 国 务 院 证 券 监 管 机 构 可 以 采 取 的 措 施 包 括 :( 员 ) 限 制 证 券 公 司 业 务 活 动, 责 令 暂 停 部 分 业 务, 停 止 批 准 新 业 务 ;( 圆 ) 停 止 批 准 证 券 公 司 增 设 收 购 营 业 性 分 支 机 构 ;( 猿 ) 限 制 证 券 公 司 分 配 红 利, 限 制 其 向 董 事 监 事 高 级 管 理 人 员 支 付 报 酬 提 供 福 利 ;( 源 ) 限 制 证 券 公 司 转 让 财 产 或 者 在 财 产 上 设 定 其 他 权 利 ;( 缘 ) 责 令 证 券 公 司 更 换 董 事 监 事 高 级 管 理 人 员 或 者 限 制 其 权 利 ;( 远 ) 责 令 证 券 公 司 的 控 股 股 东 转 让 股 权, 或 者 限 制 有 关 股 东 行 使 股 东 权 利 ;( 苑 ) 撤 销 证 券 公 司 的 有 关 业 务 许 可 证 券 公 司 整 改 后, 应 当 向 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 提 交 报 告 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 经 验 收, 符 合 有 关 风 险 控 制 指 标 的, 应 当 自 验 收 完 毕 之 日 起 猿 日 内, 解 除 对 证 券 公 司 采 取 的 有 关 措 施 缘 郾 对 严 重 违 法 或 出 现 重 大 风 险 的 证 券 公 司 的 强 制 监 管 措 施 修 订 后 的 证 券 法 第 员 缘 猿 条 规 定, 证 券 公 司 违 法 经 营 或 者 出 现 重 大 风 险, 严 重 危 害 证 券 市 场 秩 序 损 害 投 资 者 利 益 的, 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 可 以 对 该 证 券 公 司 采 取 责 令 停 业 整 顿 指 定 其 他 机 构 托 管 接 管 或 者 撤 销 等 监 管 措 施 ( 四 ) 加 强 对 证 券 公 司 人 员 的 管 理 员 郾 增 加 规 定 了 证 券 公 司 高 管 人 员 的 任 职 条 件 公 司 法 第 员 源 苑 条 只 规 定 了 公 司 高 级 管 理 人 员 任 职 的 消 极 条 件, 除 此 之 外, 并 未 对 公 司 高 级 管 理 人 员 规 定 其 他 任 职 条 件 修 订 后 的 证 券 法 对 证 券 公 司 高 级 管 理 人 员, 则 规 定 了 较 为 严 格 的 任 职 条 件 其 第 员 猿 员 条 规 定, 证 券 公 司 的 董 事 监 事 高 级 管 理 人 员, 应 当 正 直 诚 实, 品 行 良 好, 熟 悉

12 员 愿 远 摇 跨 越 国 境 的 法 律 认 识 证 券 法 律 行 政 法 规, 具 有 履 行 职 责 所 需 的 经 营 管 理 能 力, 并 在 任 职 前 取 得 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 核 准 的 任 职 资 格 圆 郾 直 接 规 定 董 事 等 的 勤 勉 责 任 为 强 化 证 券 公 司 高 级 管 理 人 员 的 义 务 与 责 任, 修 订 后 的 证 券 法 直 接 规 定 了 证 券 公 司 的 董 事 等 高 管 人 员 违 反 勤 勉 义 务 的 责 任 其 第 员 缘 圆 条 规 定, 证 券 公 司 的 董 事 监 事 高 级 管 理 人 员 未 能 勤 勉 尽 责, 致 使 证 券 公 司 存 在 重 大 违 法 违 规 行 为 或 者 重 大 风 险 的, 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 可 以 撤 销 其 任 职 资 格, 并 责 令 公 司 予 以 更 换 猿 郾 对 证 券 公 司 直 接 责 任 人 员 的 行 为 限 制 依 据 修 订 后 的 证 券 法 第 员 缘 源 条 的 规 定, 在 证 券 公 司 被 责 令 停 业 整 顿 被 依 法 指 定 托 管 接 管 或 者 清 算 期 间, 或 者 出 现 重 大 风 险 时, 经 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 批 准, 可 以 对 该 证 券 公 司 直 接 负 责 的 董 事 监 事 高 级 管 理 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人 员 采 取 的 措 施 包 括 : 通 知 出 境 管 理 机 关 依 法 阻 止 其 出 境 ; 申 请 司 法 机 关 禁 止 其 转 移 转 让 或 者 以 其 他 方 式 处 分 财 产, 或 者 在 财 产 上 设 定 其 他 权 利 ( 五 ) 加 强 对 证 券 公 司 客 户 的 利 益 保 护 员 郾 设 立 投 资 者 保 护 基 金 依 据 修 订 后 的 证 券 法 第 员 猿 源 的 规 定, 国 家 设 立 证 券 投 资 者 保 护 基 金 证 券 投 资 者 保 护 基 金 由 证 券 公 司 缴 纳 的 资 金 及 其 他 依 法 筹 集 的 资 金 组 成, 其 筹 集 管 理 和 使 用 的 具 体 办 法 由 国 务 院 规 定 圆 郾 强 制 实 行 业 务 隔 离 措 施 为 防 止 证 券 公 司 侵 害 客 户 利 益, 修 订 后 的 证 券 法 第 员 猿 远 条 规 定, 证 券 公 司 应 当 建 立 健 全 内 部 控 制 制 度, 采 取 有 效 隔 离 措 施, 防 范 公 司 与 客 户 之 间 不 同 客 户 之 间 的 利 益 冲 突 证 券 公 司 必 须 将 其 证 券 经 纪 业 务 证 券 承 销 业 务 证 券 自 营 业 务 和 证 券 资 产 管 理 业 务 分 开 办 理, 不 得 混 合 操 作 猿 郾 明 确 资 料 保 管 责 任 与 期 限 修 订 后 的 证 券 法 第 员 源 苑 条 规 定, 证 券 公 司 应 当 妥 善 保 存 客 户 开 户 资 料 委 托 记 录 交 易 记 录 和 与 内 部 管 理 业 务 经 营 有 关 的 各 项 资 料, 任 何 人 不 得 隐 匿 伪 造 篡 改 或 者 毁 损 上 述 资 料 的 保 存 期 限 不 得 少 于 圆 园 年 六 摇 证 券 市 场 监 管 体 制 的 完 善 中 国 的 证 券 市 场 在 很 大 意 义 上 是 借 助 政 府 推 动 发 展 起 来 的, 与 此 相 应,

13 中 国 证 券 法 修 订 述 评 摇 员 愿 苑 中 国 的 证 券 监 管 机 构 天 然 具 有 很 大 的 权 力 1 但 是, 由 于 在 中 国 证 券 市 场 上 的 违 法 违 规 现 象 还 十 分 严 重, 市 场 自 律 机 制 较 弱, 证 券 法 在 对 自 律 监 管 机 制 进 行 一 定 程 度 的 调 整 外, 主 要 是 进 一 步 加 大 了 证 券 监 管 机 构 的 权 限 ( 一 ) 增 加 中 国 证 监 会 的 监 管 权 限 这 次 证 券 法 的 修 改, 特 别 增 加 了 中 国 证 监 会 的 监 管 权 限 修 订 后 的 证 券 法 第 员 苑 怨 条, 规 定 了 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 应 履 行 的 职 责, 包 括 依 法 制 定 有 关 证 券 市 场 监 督 管 理 的 规 章 规 则, 并 依 法 行 使 审 批 或 者 核 准 权 ; 依 法 对 证 券 的 发 行 上 市 交 易 登 记 存 管 结 算, 进 行 监 督 管 理 ; 依 法 对 证 券 发 行 人 上 市 公 司 证 券 交 易 所 证 券 公 司 证 券 登 记 结 算 机 构 证 券 投 资 基 金 管 理 公 司 证 券 服 务 机 构 的 证 券 业 务 活 动, 进 行 监 督 管 理 ; 依 法 制 定 从 事 证 券 业 务 人 员 的 资 格 标 准 和 行 为 准 则, 并 监 督 实 施 ; 依 法 监 督 检 查 证 券 发 行 上 市 和 交 易 的 信 息 公 开 情 况 ; 依 法 对 证 券 业 协 会 的 活 动 进 行 指 导 和 监 督 ; 依 法 对 违 反 证 券 市 场 监 督 管 理 法 律 行 政 法 规 的 行 为 进 行 查 处 ; 法 律 行 政 法 规 规 定 的 其 他 职 责 比 较 一 下 修 订 前 证 券 法 第 员 远 苑 条 规 定 的 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 职 责, 其 修 改 前 后 的 条 款 内 容 并 无 多 大 变 化, 只 是 个 别 词 语 做 了 调 整 在 国 务 院 证 券 监 管 机 构 履 行 职 责 时 有 权 采 取 的 措 施 方 面, 修 订 后 的 证 券 法 予 以 较 大 的 扩 张, 这 特 别 令 人 瞩 目 据 其 第 员 愿 园 条 的 规 定, 对 证 券 发 行 人 上 市 公 司 证 券 公 司 证 券 投 资 基 金 管 理 公 司 证 券 服 务 机 构 证 券 交 易 所 证 券 登 记 结 算 机 构, 国 务 院 证 券 监 管 机 构 有 权 进 行 现 场 检 查 ; 有 权 查 阅 复 制 与 被 调 查 事 件 有 关 的 财 产 权 登 记 通 讯 记 录 等 资 料 ; 有 权 查 询 当 事 人 和 与 被 调 查 事 件 有 关 的 单 位 和 个 人 的 资 金 账 户 证 券 账 户 和 银 行 账 户 ; 对 有 证 据 证 明 已 经 或 者 可 能 转 移 或 者 隐 匿 违 法 资 金 证 券 等 涉 案 财 产 或 者 隐 匿 伪 造 毁 损 重 要 证 据 的, 经 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 主 要 负 责 人 批 准, 可 以 冻 结 或 者 查 封 ; 在 调 查 操 纵 证 券 市 场 内 幕 交 易 等 重 大 证 券 违 法 行 为 时, 经 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 主 要 负 责 人 批 准, 可 以 限 制 被 调 查 事 件 当 事 人 的 证 券 买 卖, 但 限 制 的 期 限 不 得 超 过 员 缘 个 交 易 日 ; 案 情 复 杂 的, 可 以 延 长 员 缘 个 交 易 日 可 以 说, 在 证 券 法 修 订 之 后, 中 国 的 证 券 监 管 机 构 不 仅 拥 有 证 券 市 场 的 行 政 监 管 权, 而 且 在 一 定 范 围 内 拥 有 的 准 司 法 权 考 虑 到 在 证 券 法 其 他 部 分 ( 如 证 券 公 司 制 度 等 ) 对 证 监 会 权 限 的 规 定, 可 知 中 国 证 监 会 的 监 管 权 力 是 相 当 大 的 1 高 西 庆 : 论 证 券 监 管 权, 中 国 法 学 圆 园 园 圆 年 第 缘 期

14 员 愿 愿 摇 跨 越 国 境 的 法 律 认 识 ( 二 ) 提 升 自 律 组 织 的 地 位 在 修 订 前 的 证 券 法 确 立 的 证 券 市 场 监 管 体 制 中, 证 券 业 协 会 作 为 行 业 自 律 组 织, 完 全 是 中 国 证 监 会 的 下 属 机 构, 如 证 券 法 规 定 证 券 业 协 会 要 协 助 证 券 监 督 管 理 机 构 教 育 和 组 织 会 员 执 行 证 券 法 律 行 政 法 规, 并 且 认 为 其 职 责 是 中 国 证 监 会 赋 予 的 在 这 种 体 制 下, 证 券 业 协 会 实 际 上 不 能 独 立 而 充 分 地 发 挥 自 律 组 织 作 用, 在 证 券 市 场 中 的 作 用 力 与 影 响 力 是 很 小 的 修 订 后 的 证 券 法 强 化 了 证 券 业 协 会 的 地 位, 删 除 了 证 券 业 协 会 要 协 助 证 监 会 等 规 定, 并 且 规 定 证 券 业 协 会 的 职 责 由 其 章 程 规 定 七 摇 法 律 责 任 制 度 的 进 一 步 完 善 ( 一 ) 对 证 券 民 事 责 任 制 度 的 完 善 摇 摇 在 民 事 责 任 的 制 度 体 系 和 理 论 领 域 中, 证 券 民 事 责 任 以 其 内 容 丰 富 结 构 复 杂 特 征 明 显 作 用 重 大 而 引 起 理 论 界 和 实 务 界 的 高 度 重 视 和 广 泛 研 究 1 修 订 前 的 证 券 法 上 的 民 事 责 任 制 度 存 在 结 构 上 的 疏 漏, 既 有 的 民 事 责 任 制 度 又 缺 乏 操 作 性, 这 几 乎 是 理 论 界 与 实 务 界 的 共 识 2 证 券 法 修 订 时, 特 别 对 证 券 民 事 责 任 制 度 进 行 了 充 实 与 完 善 员 郾 增 加 归 入 权 制 度 的 适 用 对 象 范 围 修 订 前 的 证 券 法 规 定 的 归 入 权 制 度, 其 适 用 对 象 仅 限 于 大 股 东, 即 持 有 上 市 公 司 股 份 百 分 之 五 以 上 的 股 东, 将 其 持 有 的 该 公 司 的 股 票 在 买 入 后 远 个 月 内 卖 出, 或 者 在 卖 出 后 远 个 月 内 又 买 入, 由 此 所 得 收 益 归 该 公 司 所 有, 公 司 董 事 会 应 当 收 回 其 所 得 收 益 修 订 后 的 证 券 法 扩 大 了 归 入 权 适 用 对 象 的 范 围, 将 其 扩 及 上 市 公 司 的 董 事 监 事 和 高 级 管 理 人 员 为 确 保 这 一 制 度 的 实 现, 证 券 法 又 增 加 规 定, 公 司 董 事 会 不 按 照 证 券 法 规 定 执 行 归 入 权 的, 股 东 有 权 要 求 董 事 会 在 猿 园 日 内 执 行 公 司 董 事 会 未 在 上 述 期 限 内 执 行 的, 股 东 有 权 为 了 公 司 的 利 益 以 自 己 的 名 义 直 接 向 人 民 法 院 提 起 诉 讼 负 有 责 任 的 董 事 依 法 承 担 连 带 责 任 圆 郾 对 虚 假 披 露 的 归 责 原 则 给 予 明 确 规 定 修 订 前 的 证 券 法 规 定 虚 假 披 露 者 要 承 担 赔 偿 责 任, 如 其 第 远 猿 条 规 1 2 参 见 周 友 苏 罗 华 兰 : 论 证 券 民 事 责 任, 载 中 国 法 学 圆 园 园 园 年 第 源 期 陈 洁 : 证 券 欺 诈 侵 权 损 害 赔 偿 研 究, 北 京 大 学 出 版 社, 圆 园 园 圆, 第 圆 员 苑 页 以 下

15 中 国 证 券 法 修 订 述 评 摇 员 愿 怨 定, 发 行 人 承 销 的 证 券 公 司 公 告 招 股 说 明 书 公 司 债 券 募 集 办 法 财 务 会 计 报 告 上 市 报 告 文 件 年 度 报 告 中 期 报 告 临 时 报 告, 存 在 虚 假 记 载 误 导 性 陈 述 或 者 有 重 大 遗 漏, 致 使 投 资 者 在 证 券 交 易 中 遭 受 损 失 的, 发 行 人 承 销 的 证 券 公 司 应 当 承 担 赔 偿 责 任, 发 行 人 承 销 的 证 券 公 司 的 负 有 责 任 的 董 事 监 事 经 理 应 当 连 带 赔 偿 责 任 但 是, 修 订 前 证 券 法 第 远 猿 条 的 规 定 非 常 简 略, 尤 其 对 归 责 原 则 的 规 定 非 常 不 清 晰, 在 司 法 实 务 中 难 以 运 用, 因 而 妨 碍 了 受 损 害 的 投 资 者 的 权 利 修 订 后 的 证 券 法 特 别 明 晰 了 虚 假 披 露 行 为 的 归 责 原 则, 这 在 修 订 后 的 证 券 法 第 远 怨 条 中 予 以 充 分 体 现 依 据 该 条 规 定, 发 行 人 上 市 公 司 公 告 的 招 股 说 明 书 公 司 债 券 募 集 办 法 财 务 会 计 报 告 上 市 报 告 文 件 年 度 报 告 中 期 报 告 临 时 报 告 以 及 其 他 信 息 披 露 资 料, 有 虚 假 记 载 误 导 性 陈 述 或 者 重 大 遗 漏, 致 使 投 资 者 在 证 券 交 易 中 遭 受 损 失 的, 发 行 人 上 市 公 司 承 担 无 过 错 责 任 ; 发 行 人 上 市 公 司 的 董 事 监 事 高 级 管 理 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人 员 以 及 保 荐 人 承 销 的 证 券 公 司, 承 担 过 错 推 定 责 任 ; 发 行 人 上 市 公 司 的 控 股 股 东 实 际 控 制 人 承 担 过 错 责 任 猿 郾 明 确 发 行 核 准 撤 销 后 相 关 当 事 人 的 民 事 责 任 依 据 修 订 后 的 证 券 法 第 圆 远 条, 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 或 者 国 务 院 授 权 的 部 门 对 已 作 出 的 核 准 证 券 发 行 的 决 定, 发 现 不 符 合 法 定 条 件 或 者 法 定 程 序, 尚 未 发 行 证 券 的, 应 当 予 以 撤 销, 停 止 发 行 与 此 同 时, 规 定 了 发 行 核 准 撤 销 时 的 民 事 责 任 : 已 经 发 行 尚 未 上 市 的, 撤 销 发 行 核 准 决 定, 发 行 人 应 当 按 照 发 行 价 并 加 算 银 行 同 期 存 款 利 息 返 还 证 券 持 有 人 ; 保 荐 人 应 当 与 发 行 人 承 担 连 带 责 任, 但 是 能 够 证 明 自 己 没 有 过 错 的 除 外 ; 发 行 人 的 控 股 股 东 实 际 控 制 人 有 过 错 的, 应 当 与 发 行 人 承 担 连 带 责 任 ( 二 ) 对 行 政 责 任 制 度 的 完 善 修 订 前 的 证 券 法 关 于 法 律 责 任 一 章 共 计 猿 远 条, 几 乎 每 一 条 都 与 行 政 法 律 责 任 有 关, 其 中 绝 大 多 数 是 关 于 行 政 处 罚 的 规 定 证 券 法 几 乎 对 每 一 种 违 法 行 为, 都 规 定 了 行 政 责 任 修 订 后 的 证 券 法 有 关 法 律 责 任 的 条 文 增 加 到 了 源 愿 条, 主 要 增 加 了 有 关 行 政 责 任 的 内 容 员 郾 行 政 法 律 责 任 加 重 修 订 后 的 证 券 法 加 重 了 违 法 行 为 的 行 政 法 律 责 任, 其 加 重 的 方 式 有 三 种 其 一, 对 只 有 按 违 法 所 得 处 罚 的, 增 加 没 有 违 法 所 得 情 形 时 的 处 罚 例 如, 对 证 券 公 司 违 法 超 出 许 可 范 围 经 营 证 券 业 务 的 行 为, 修 订 前 的 证 券

16 员 怨 园 摇 跨 越 国 境 的 法 律 认 识 法 第 员 怨 怨 条 规 定 没 收 违 法 所 得, 并 处 以 违 法 所 得 一 倍 以 上 五 倍 以 下 的 罚 款, 对 于 没 有 违 法 所 得 的 情 形 则 没 有 规 定 ; 修 订 后 的 证 券 法 考 虑 到 可 能 存 在 没 有 违 法 所 得 的 情 形, 在 其 第 圆 员 怨 条 增 加 规 定, 没 有 违 法 所 得 或 者 违 法 所 得 不 足 猿 园 万 元 的, 处 以 猿 园 万 元 以 上 远 园 万 元 以 下 罚 款 其 二, 对 只 有 按 照 固 定 限 额 罚 款 的, 增 加 按 照 违 法 所 得 为 标 准 进 行 处 罚 例 如, 对 于 编 造 虚 假 信 息 扰 乱 证 券 市 场 的 行 为, 修 订 前 的 证 券 法 第 员 愿 愿 条 只 规 定 处 以 猿 万 元 以 上 圆 园 万 元 以 下 的 罚 款 修 订 后 的 证 券 法 第 圆 园 远 条 规 定, 没 有 违 法 所 得 或 者 违 法 所 得 不 足 猿 万 元 的, 处 以 猿 万 元 以 上 圆 园 万 元 以 下 的 罚 款 ; 有 违 法 所 得 的, 则 没 收 违 法 所 得, 并 处 以 违 法 所 得 一 倍 以 上 五 倍 以 下 的 罚 款 其 三, 直 接 加 重 行 政 处 罚 的 程 度 例 如, 对 于 擅 自 设 立 证 券 公 司 经 营 证 券 业 务 的 行 为, 修 订 前 的 证 券 法 第 员 苑 怨 条 规 定, 没 有 违 法 所 得 的, 处 以 猿 万 元 以 上 员 园 万 元 以 下 的 罚 款 ; 修 订 后 的 证 券 法 第 员 怨 苑 条 则 规 定, 没 有 违 法 所 得 或 者 违 法 所 得 不 足 猿 园 万 元 的, 处 以 猿 园 万 元 以 上 远 园 万 元 以 下 的 罚 款 圆 郾 行 政 处 罚 事 项 增 加 在 证 券 法 修 订 之 前, 对 于 一 些 违 法 行 为 的 情 形 没 有 提 及, 以 致 在 发 现 这 些 违 法 行 为 后, 缺 乏 进 行 行 政 处 罚 的 依 据 修 订 后 的 证 券 法 增 加 了 可 以 实 施 行 政 处 罚 的 情 形, 例 如, 第 员 怨 员 条 规 定 了 对 违 法 承 销 的 处 罚, 第 员 怨 源 条 规 定 了 对 擅 自 改 变 募 集 资 金 用 途 的 处 罚, 第 员 怨 缘 条 规 定 了 对 短 线 交 易 的 处 罚, 第 员 怨 愿 条 规 定 了 对 违 反 从 业 资 格 管 理 的 处 罚, 第 圆 员 源 条 规 定 了 对 违 规 进 行 上 市 公 司 收 购 的 处 罚, 第 圆 员 愿 条 规 定 了 对 证 券 公 司 违 反 业 务 许 可 制 度 的 处 罚, 第 圆 圆 圆 条 规 定 了 对 拒 报 经 营 信 息 违 规 融 资 担 保 的 处 罚, 第 圆 圆 源 条 规 定 了 对 违 法 发 行 公 司 债 券 的 处 罚 由 于 修 订 后 的 证 券 法 增 加 了 证 券 市 场 监 管 事 项, 相 应 的, 对 违 反 证 券 市 场 监 管 的 行 为, 规 定 了 新 的 行 政 责 任 制 度 例 如, 第 员 怨 圆 条 规 定 了 对 违 反 保 荐 职 责 的 行 政 处 罚, 第 圆 圆 缘 条 规 定 了 对 违 反 资 料 保 管 制 度 的 行 政 处 罚, 第 圆 圆 怨 条 规 定 了 对 证 券 交 易 所 上 市 审 核 失 责 的 行 政 处 罚 猿 郾 行 政 法 律 责 任 主 体 增 加 例 如, 对 于 未 按 照 规 定 报 送 有 关 报 告 的 责 任 主 体, 修 订 后 的 证 券 法 员 怨 猿 条 增 加 了 发 行 人 上 市 公 司 的 直 接 负 责 的 主 管 人 员, 以 及 有 指 使 行 为 的 发 行 人 上 市 公 司 或 者 其 他 信 息 披 露 义 务 人 的 控 股 股 东 实 际 控 制 人 再 如, 由 于 证 券 法 纳 入 了 保 荐 制 度, 保 荐 人 也 成 为 独 立 的 行 政 法 律 责 任 主 体