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1 ISSN 稻 江 學 報 Journal of TOKO University Vol.3, No.3 April 2009 財 經 專 刊 嘉 義 縣 朴 子 市 學 府 路 二 段 51 號

2 ISSN 稻 江 學 報 財 經 專 刊 Vol.3, No.3 April 2009 Journal of TOKO University 發 行 人 : 黃 韶 顏 出 版 單 位 : 稻 江 科 技 暨 管 理 學 院 編 審 單 位 : 稻 江 學 報 編 審 委 員 會 執 行 單 位 : 研 究 發 展 處 編 審 委 員 : 黃 韶 顏 林 宜 長 林 金 朝 林 連 禎 施 志 茂 劉 明 堅 潘 純 新 黃 正 宗 李 瑞 興 鄒 哲 宗 蔡 加 正 執 行 編 輯 : 李 瑞 興 發 行 所 : 嘉 義 縣 朴 子 市 學 府 路 二 段 51 號 電 話 :(05) 傳 真 :(05) 印 刷 單 位 : 健 昇 打 字 印 刷 地 址 : 嘉 義 縣 朴 子 市 大 鄉 里 1002 巷 231 弄 6 號 電 話 :(05) 出 版 日 期 : 版 權 所 有, 本 學 報 圖 文 非 經 同 意, 不 得 轉 載

3 目 錄 我 國 最 高 法 院 仲 裁 法 裁 判 評 論 Comments on Rulings and Judgments of R.O.C Supreme Court Relating to Arbitration law 黃 正 宗...1 論 我 國 之 新 成 年 監 護 制 度 A Study on the New System of the Guardianship for Adults 林 雪 玉...20 兩 岸 結 婚 法 制 之 比 較 研 究 A comparative reach on the marital systems in PRC and ROC 陳 青 田 錢 炳 村...41 論 土 地 稅 制 規 範 體 系 Theory on Land Tax s Regulatory Bodies 陳 適 庸 宋 政 佳...70 菲 律 賓 政 治 貪 腐 的 根 源 : 惡 性 循 環 的 制 度 結 構 The Root of Political Corruption in the Philippines: Institutional Structure in bad circulation 翁 俊 桔 林 金 朝...86 文 化 與 價 值 塑 造 問 題 之 探 討 The Study of Culture and Value Formation 江 澄 祥 林 美 香 寺 廟 之 遊 客 滿 意 度 及 再 訪 意 願 結 構 方 程 模 式 之 調 查 研 究 - 以 台 南 市 大 天 后 宮 為 例 A Structural Modeling of Visitors Satisfaction and Revisiting Willingness - A Case Study of Grand Matsu Temple in Tainan 李 雅 芬 紀 雲 曜 組 織 文 化 組 織 承 諾 主 管 領 導 型 態 與 員 工 工 作 態 度 間 之 關 係 - 以 台 灣 糖 業 公 司 為 例 The relationship between organizational culture, organizational commitment, leadership styles and employees job performance:a case study of Taiwan Sugar Company 謝 明 哲 李 瑞 興...145

4 休 閒 農 場 遊 客 休 閒 行 為 之 研 究 - 以 彰 化 三 春 老 樹 為 例 A Study of Visitors Leisure Action in the Leisure Farm-- SAN-CHUEN-LAU-SHUH 劉 泳 倫 霍 國 慶 鄒 哲 宗 運 用 系 統 模 擬 探 討 在 有 限 預 算 下 存 貨 採 購 最 佳 條 件 之 研 究 Apply system simulation to study inventory purchasing optimal conditions under budget constraints 潘 中 柱 蘇 佩 蘭 消 費 者 個 人 特 質 及 從 眾 消 費 傾 向 間 關 係 之 研 究 The Relationship of Consumer Individual Differences and Conformity Intention 陳 鉦 達 謝 安 田 兩 岸 三 地 航 空 貨 運 需 求 量 預 測 模 式 建 構 與 評 估 Forecast Model of Air Cargo between Taiwan, Hong Kong and Macau 楊 慧 華 張 其 教 洪 莉 媖 吳 天 心 走 馬 瀨 農 場 遊 客 生 活 型 態 滿 意 度 與 忠 誠 度 之 研 究 Tsou-Ma-Li Farm Tourist Life Condition, Degree of Satisfaction and Loyalty Research 張 錦 秀 台 積 電 經 營 管 理 之 研 究 Research of the Management and Administration of TSMC 施 志 茂 劉 明 堅 洪 大 安 RFID 於 物 流 業 之 應 用 實 例 分 析 Application of RFID in the Logistics Industry 王 國 昌 宋 侑 玲 以 沙 布 利 克 理 論 分 析 黑 貓 宅 急 便 銷 售 司 機 分 貨 動 作 Analysis the Points Cargo Movements of Kuroneko Yamato Sales Driver by Therblig Theory 宋 侑 玲 蔡 宇 榮...317

5 我 國 最 高 法 院 仲 裁 法 裁 判 評 論 黃 正 宗 稻 江 科 技 與 管 理 學 院 財 經 法 律 系 系 主 任 兼 財 經 暨 管 理 學 群 召 集 人 摘 要 我 國 仲 裁 法 制 之 現 代 化 工 作 起 自 民 國 八 十 二 年 六 月 中 華 民 國 商 務 仲 裁 協 會 ( 現 為 中 華 民 國 仲 裁 協 會 ) 成 立 商 務 仲 裁 條 例 研 修 小 組, 經 兩 年 努 力 完 成 商 務 仲 裁 條 例 修 正 草 案 報 請 法 務 部 審 查, 其 後 歷 經 行 政 院 及 立 法 院 之 審 查 程 序, 完 成 立 法 其 後 協 會 復 建 立 中 華 民 國 仲 裁 協 會 仲 裁 規 則 及 中 華 民 國 仲 裁 協 會 仲 裁 人 倫 理 規 範, 完 成 我 國 基 本 的 仲 裁 法 制 現 代 化 工 作 自 民 國 八 十 七 年 我 國 新 仲 裁 法 公 布 施 行 迄 今 已 十 年, 我 國 最 高 法 院 對 我 國 仲 裁 法 制 確 有 諸 多 肯 定, 深 值 予 以 觀 察 本 文 分 成 法 律 仲 裁 與 衡 平 仲 裁 可 提 付 仲 裁 之 爭 議 範 圍 仲 裁 協 議 之 相 關 問 題 予 當 事 人 充 分 陳 述 之 機 會 由 互 惠 至 禮 讓 原 則 五 項 子 題, 觀 察 近 二 十 年 來 之 我 國 最 高 法 院 裁 判, 以 比 較 法 學 觀 點 予 以 評 論, 提 供 各 界 參 考 1

6 Comments on Rulings and Judgments of R.O.C Supreme Court Relating to Arbitration Law Cheng-Tsung Huang Abstract The work to modernize the ROC arbitration law commenced from the establishment of the Working Party in the ROC Commercial Arbitration Association in June After two years,a proposal to revise the ROC Commercial Arbitration Act was submitted to the Ministry of Justice. Subsequent to the review of the Ministry of Justice,the Executive Yuan and the Legislative Yuan,the new ROC Arbitration Act was enacted in Then,the ROC Arbitration Association continued to establish their Rules of Arbitration and Ethic Code for Arbitrators and basically completed their work of modernization. During past twenty years,the ROC Supreme Court rendered lots of rulings and judgments relating to arbitration in ROC. This paper is to review the relevant ROC Supreme Court rulings and judgments in the field of rules applicable to substance of dispute, arbitrability in ROC law, problems with arbitration agreement, full opportunity of presenting the case and reciprocality in enforcing a foreign arbitral award. These opinions may be submitted to arbitrators and the ROC Arbitration Association for their reference in their future work. 2

7 第 一 節 緒 論 壹 : 研 究 動 機 我 國 現 行 仲 裁 法 制 起 自 民 國 八 十 二 年 六 月 中 華 民 國 商 務 仲 裁 協 會 ( 現 中 華 民 國 仲 裁 協 會 前 身 ) 成 立 商 務 仲 裁 條 例 研 修 小 組, 在 協 會 理 事 長 工 作 人 員 與 研 修 小 組 委 員 通 力 合 作 之 下, 經 兩 年 的 努 力, 於 民 國 八 十 四 年 五 月 將 研 修 小 組 研 擬 的 商 務 仲 裁 條 例 修 正 草 案 報 請 法 務 部 審 查 ( 註 一 ), 其 後 三 年 中, 再 歷 經 法 務 部 審 查 會 之 審 查 行 政 院 之 審 查 及 立 法 院 三 讀 會 之 立 法 程 序, 現 行 仲 裁 法 始 由 總 統 於 民 國 八 十 七 年 六 月 二 十 四 日 公 布, 並 於 公 布 後 六 個 月 後 施 行 ( 註 二 ), 其 後 僅 於 民 國 九 十 一 年 七 月 十 日 修 正 第 八 五 十 四 及 五 十 六 條 三 條 文 我 國 仲 裁 協 會 繼 推 動 修 正 商 務 仲 裁 條 例 為 仲 裁 法 後, 復 於 民 國 九 十 年 三 月 三 十 日 制 定 中 華 民 國 仲 裁 協 會 仲 裁 規 則, 並 於 民 國 八 十 九 年 十 一 月 六 日 建 立 中 華 民 國 仲 裁 協 會 仲 裁 人 倫 理 規 範 ( 註 三 ), 我 國 現 代 化 的 仲 裁 法 律 機 制, 基 本 上 開 始 趨 於 完 備 我 國 現 行 現 代 化 的 仲 裁 法 律 機 制, 係 參 考 聯 合 國 國 際 貿 易 法 委 員 會 國 際 商 務 仲 裁 模 範 法, 及 英 美 德 法 日 諸 先 進 國 家 仲 裁 法, 並 參 考 國 際 社 會 主 要 的 仲 裁 規 則, 如 聯 合 國 國 際 貿 易 法 委 員 會 仲 裁 規 則 (UNCITRAL Arbitration Rules) 美 國 仲 裁 協 會 國 際 仲 裁 規 則 (AAA International Arbitration Rules) 倫 敦 國 際 仲 裁 法 院 仲 裁 規 則 (LCIA Arbitration Rules) 國 際 商 會 仲 裁 規 則 (ICC Arbitration Rules) 等 ( 註 四 ), 及 相 關 國 際 仲 裁 文 獻, 著 力 甚 深, 甚 值 感 佩 但 任 何 法 律 文 件 以 文 字 書 寫, 均 難 免 有 不 夠 周 延 或 不 夠 完 美 之 處 於 民 國 八 十 二 年 迄 今, 我 國 仲 裁 協 會 致 力 於 結 合 各 界 力 量 推 動 我 國 仲 裁 法 制 現 代 化 之 際, 我 國 司 法 機 構, 特 別 是 我 國 最 高 法 院, 以 其 仲 裁 相 關 爭 議 訴 訟 之 最 高 審 判 機 構, 亦 產 生 了 極 積 極 正 面 助 力 的 效 果 綜 觀 我 國 最 高 法 院 近 二 十 年 來 仲 裁 法 相 關 的 裁 判 與 決 議, 對 我 國 仲 裁 法 制 現 代 化 的 過 程, 原 則 上 係 有 極 積 極 正 面 補 充 的 助 力, 但 亦 似 仍 有 一 些 不 夠 完 美 之 處, 本 文 爰 對 我 國 最 高 法 院 仲 裁 法 相 關 裁 判 作 ㄧ 綜 合 的 觀 察 與 評 論, 供 各 界 參 考, 期 使 我 國 仲 裁 法 制 益 趨 圓 滿 貳 : 研 究 方 法 本 文 基 本 上 採 取 比 較 法 研 究, 參 酌 世 界 各 先 進 國 家 仲 裁 法 主 要 仲 裁 機 構 仲 裁 規 則, 及 相 關 重 要 文 獻 著 作, 採 擇 其 長 處, 作 為 改 善 我 國 仲 裁 法 制 之 參 考 3

8 第 二 節 本 論 壹 : 法 律 仲 裁 與 衡 平 仲 裁 一 仲 裁 庭 適 用 實 體 法 的 問 題 我 國 仲 裁 法 第 三 十 一 條 規 定 : 仲 裁 庭 經 當 事 人 明 示 合 意 者, 得 適 用 衡 平 原 則 為 判 斷 依 我 國 仲 裁 法, 仲 裁 庭 於 當 事 人 無 衡 平 仲 裁 之 明 示 合 意 授 權 時, 是 否 應 依 據 實 體 法 律 為 判 斷, 即 所 謂 法 律 仲 裁, 我 國 仲 裁 法 並 無 任 何 規 定, 專 家 學 者 間 亦 有 肯 定 與 否 定 正 反 兩 方 不 同 的 觀 點, 這 是 我 國 仲 裁 法 最 重 要 的 爭 議, 我 國 最 高 法 院 裁 判 對 此 問 題 係 持 如 何 的 見 解, 此 應 是 觀 察 我 國 最 高 法 院 裁 判 時, 最 重 要 首 需 觀 察 的 議 題 於 觀 察 我 國 最 高 法 院 判 解 對 此 問 題 之 見 解 之 前, 似 需 先 了 解 何 以 我 國 仲 裁 法 會 出 現 此 一 如 此 重 要 問 題 協 會 商 務 仲 裁 條 例 研 修 小 組 民 國 八 十 四 年 三 月 提 出 的 商 務 仲 裁 條 例 修 正 草 案 第 二 十 六 條 條 文 係 : 仲 裁 庭 應 依 據 法 令 為 判 斷, 但 當 事 人 亦 得 約 定 適 用 衡 平 原 則 及 相 關 之 交 易 習 慣 其 修 正 說 明 為 : 參 考 聯 合 國 國 際 商 務 仲 裁 模 範 法 第 二 十 八 條, 增 訂 仲 裁 庭 原 則 上 應 依 據 法 令 為 判 斷 但 當 事 人 如 另 有 約 定 時, 仲 裁 庭 得 逕 適 用 衡 平 原 則 與 交 易 習 慣, 而 非 適 用 法 律 作 成 仲 裁 判 斷 ( 註 五 ) 本 條 文 主 要 之 法 源 : 聯 合 國 國 際 商 務 仲 裁 模 範 法 第 二 十 八 條 原 條 文 為 :( 註 六 ) Article 28. Rules applicable to substance of dispute (1) The arbitral tribunal shall decide the dispute in accordance with such rules of law as are chosen by the parties as applicable to the substance of the dispute. Any designation of the law or legal system of a given State shall be construed,unless otherwise expressed,as directly referring to the substantive law of that State and not to its conflict of laws rules. (2) Failing any designation by the parties,the arbitral tribunal shall apply the law determined by the conflict of law rules which it considers applicable. (3) The arbitral tribunal shall decide ex aequo et bono or as amiable compositeur only if the parties have expressly authorized it to do so. (4) In all cases,the arbitral tribunal shall decide in accordance with the terms of the contract and shall take into account the usages of the trade applicable to the transaction. 商 務 仲 裁 條 例 研 修 小 組 建 議 之 上 開 草 案 條 文 與 其 法 源 相 較, 有 二 相 同 之 處, 亦 有 二 不 同 之 處 其 相 同 之 處 為 : 仲 裁 庭 原 則 上 應 依 據 法 律 ( 廣 義 的 實 質 意 義 的 法 律 ) 為 判 斷, 如 不 依 法 律 判 斷 而 逕 依 衡 平 原 則 為 判 斷, 應 有 當 事 人 的 合 意 授 權 始 得 為 之 其 不 同 之 處 為 : 聯 合 國 國 際 商 務 仲 裁 模 範 法 更 詳 細 規 範 : 仲 裁 庭 應 依 據 當 事 人 約 定 之 法 律 為 判 斷, 當 事 人 約 定 應 適 用 之 法 律 時, 該 法 律 原 則 上 是 實 體 法, 而 非 法 律 衝 突 之 原 則 ; 當 事 人 未 約 定 適 用 之 法 律 時, 仲 裁 庭 應 依 據 法 律 衝 突 之 原 則 決 定 應 適 用 之 實 體 法 律 而 不 論 仲 裁 庭 為 法 律 仲 裁 或 衡 平 仲 裁, 均 應 依 據 契 約 條 款 為 判 斷, 並 應 考 慮 及 相 關 之 交 易 習 慣, 毋 待 當 事 人 4

9 之 約 定 我 國 仲 裁 協 會 民 國 八 十 四 年 三 月 十 五 日 於 台 北 市 立 圖 書 館 會 議 廳 舉 行 公 聽 會, 以 廣 納 各 界 建 言 其 後 協 會 商 務 仲 裁 條 例 研 修 小 組 修 改 原 草 案 第 二 十 六 條 條 文 為 : 第 二 十 八 條 仲 裁 庭 除 依 據 法 律 判 斷 外, 並 得 斟 酌 相 關 交 易 習 慣 及 公 平 原 則 但 當 事 人 另 有 約 定 者, 從 約 定 其 修 正 說 明 為 : 參 考 聯 合 國 國 際 商 務 仲 裁 模 範 法 第 二 十 八 條 及 學 說, 增 訂 仲 裁 庭 原 則 上 應 依 據 法 律 為 判 斷 外, 亦 得 斟 酌 相 關 交 易 習 慣 及 公 平 原 則, 以 期 發 揮 仲 裁 之 特 色 惟 當 事 人 如 另 有 約 定, 包 括 優 先 適 用 衡 平 原 則 及 交 易 習 慣 或 單 純 適 用 法 律 時, 為 尊 重 當 事 人 意 思 自 治 之 原 則, 自 應 從 其 約 定 ( 註 七 ) 此 項 草 案 條 文 於 其 表 面 文 字 之 文 義, 對 仲 裁 庭 原 則 上 應 依 據 法 律 為 判 斷 已 顯 現 軟 化 ( 模 糊 化 ) 的 跡 象, 僅 於 其 修 正 說 明 中 仍 強 調 仲 裁 庭 原 則 上 應 依 據 法 律 為 判 斷 此 項 折 衷 方 案 係 仲 裁 協 會 報 請 法 務 部 審 查 之 版 本 協 會 商 務 仲 裁 條 例 研 修 小 組 正 反 兩 方 折 衷 出 來 的 條 文 草 案, 顯 然 並 沒 讓 法 務 部 法 律 事 務 司 滿 意 法 務 部 法 律 事 務 司 認 為 其 未 能 忠 實 反 映 其 法 源 的 精 神, 故 自 行 依 據 聯 合 國 國 際 商 務 仲 裁 模 範 法 第 二 十 八 條 重 擬 條 文 如 下 :( 註 八 ) 第 二 十 八 條 仲 裁 庭 應 依 據 當 事 人 約 定 適 用 之 準 據 法 而 為 判 斷 ; 當 事 人 未 約 定 者, 應 依 據 法 律 為 判 斷 ; 法 律 未 規 定 者, 並 得 斟 酌 相 關 交 易 習 慣 除 前 項 規 定 外, 其 經 當 事 人 明 示 合 意 者, 仲 裁 庭 得 適 用 衡 平 原 則 為 判 斷 法 律 事 務 司 所 擬 修 正 說 明 為 :[ 一 本 條 新 增 二 參 考 聯 合 國 國 際 商 務 仲 裁 模 範 法 第 二 十 八 條 及 學 說, 增 訂 第 一 項 規 定 仲 裁 庭 原 則 上 應 依 據 當 事 人 約 定 適 用 之 準 據 法 為 判 斷 外, 應 依 據 法 律 而 為 判 斷 ; 惟 於 法 律 未 規 定, 並 得 斟 酌 相 關 交 易 習 慣 為 判 斷 三 增 訂 除 第 一 項 規 定 之 情 形 外, 如 經 當 事 人 明 示 合 意 者, 仲 裁 庭 亦 得 適 用 衡 平 原 則 為 判 斷 為 第 二 項, 以 明 定 仲 裁 庭 適 用 衡 平 原 則 之 依 據 ] 雖 則 法 律 事 務 司 所 擬 草 案 條 文 與 其 參 考 法 源 聯 合 國 國 際 商 務 仲 裁 模 範 法 第 二 十 八 條 仍 有 些 微 出 入, 特 別 是 聯 合 國 模 範 法 要 求 無 論 仲 裁 庭 係 依 據 法 律 為 判 斷 或 逕 依 衡 平 原 則 為 判 斷, 仲 裁 庭 均 應 依 據 契 約 條 款 決 定 並 斟 酌 相 關 之 交 易 習 慣, 明 顯 與 法 律 事 務 司 研 擬 條 文 不 同, 但 其 研 擬 條 文 確 較 協 會 報 請 法 務 部 審 查 之 條 文 較 為 接 近 聯 合 國 模 範 法 原 來 之 文 義, 故 其 文 義 亦 較 為 清 楚 但 此 項 清 楚 的 條 文, 明 確 要 求 仲 裁 庭 原 則 上 應 依 據 法 律 為 判 斷, 例 外 情 形 僅 於 當 事 人 有 明 示 合 意 授 權 之 時, 始 得 逕 適 用 衡 平 原 則 為 判 斷, 亦 明 顯 觸 動 了 審 查 委 員 正 反 兩 方 劇 烈 的 論 戰 5

10 法 務 部 法 律 事 務 司 主 持 之 商 務 仲 裁 條 例 修 正 草 案 審 查 會 中, 仲 裁 協 會 與 絕 大 部 份 之 委 員 均 支 持 採 納 聯 合 國 國 際 商 務 仲 裁 模 範 法 第 二 十 八 條 條 文, 明 定 仲 裁 庭 原 則 上 應 依 據 法 律 為 判 斷, 如 不 依 法 律 判 斷 逕 依 衡 平 原 則 為 判 斷 時, 應 有 當 事 人 的 明 示 合 意 授 權, 認 為 此 已 為 世 界 多 數 國 家 的 仲 裁 法 所 採 納, 已 形 成 國 際 社 會 之 主 流 思 想 但 持 反 對 意 見 者 認 為 當 時 美 國 與 日 本 之 仲 裁 法 均 未 明 文 規 定 仲 裁 庭 必 須 依 據 法 律 為 判 斷 雖 則 美 國 仲 裁 庭 大 多 數 仍 依 據 法 律 為 判 斷, 但 並 不 當 然 為 法 律 所 拘 束, 仍 得 依 其 所 認 為 公 平 正 義 的 原 則 為 判 斷, 此 始 為 仲 裁 真 正 的 特 色 與 存 在 的 理 由 於 我 國 如 明 定 仲 裁 庭 必 須 依 據 法 律 為 判 斷, 則 我 國 之 仲 裁 判 斷 極 容 易 被 法 院 認 為 違 反 法 律 而 被 撤 銷, 致 使 我 國 仲 裁 機 制 不 易 生 存 故 雖 則 法 務 部 第 十 三 次 審 查 會 通 過 了 法 律 事 務 司 建 議 條 文, 但 仍 遭 持 反 對 意 見 者 之 強 力 反 對, 致 使 法 務 部 主 動 撤 回, 於 報 請 行 政 院 審 查 及 其 後 立 法 院 審 議 之 版 本 中, 均 僅 有 現 行 仲 裁 法 第 三 十 一 條 條 文 規 定 仲 裁 庭 為 衡 平 仲 裁 需 有 當 事 人 之 明 示 合 意 授 權 始 得 為 之, 而 對 仲 裁 庭 無 衡 平 仲 裁 之 授 權 時, 是 否 應 依 據 法 律 為 判 斷 則 無 任 何 規 定 法 務 部 對 其 撤 回 審 查 會 通 過 條 文 之 理 由 並 未 作 說 明, 但 其 後 於 立 法 院 審 查 之 過 程 中, 有 立 法 委 員 連 署 提 案 擬 增 訂 第 二 十 七 條 之 一 恢 復 上 開 協 會 版 本 之 第 二 十 八 條 條 文 時, 法 務 部 於 其 立 法 院 司 法 經 濟 委 員 會 審 查 商 務 仲 裁 條 例 修 正 草 案 研 處 意 見 表 中 表 達 其 反 對 增 訂 [ 依 據 法 律 仲 裁 ] 之 立 場, 其 說 明 如 下, 得 以 作 為 觀 察 了 解 法 務 部 反 對 於 仲 裁 法 中 明 定 仲 裁 庭 原 則 上 應 依 據 法 律 為 判 斷 之 理 由 :( 註 九 ) 本 條 立 法 委 員 提 案 條 文 與 協 會 版 研 擬 條 文 相 同 本 部 未 採 納 之 理 由 如 次 : 一 上 開 規 定 可 能 造 成 仲 裁 與 法 律 強 制 禁 止 規 定 有 違, 此 時 得 否 作 為 撤 銷 仲 裁 判 斷 之 理 由, 見 解 分 歧 二 民 法 第 一 條 規 定 : 民 事, 法 律 未 規 定 者, 依 習 慣, 無 習 慣 者, 依 法 理 仲 裁 仍 有 其 適 用 三 目 前 實 務 上 不 乏 仲 裁 人 形 同 當 事 人 代 理 人 者, 對 於 此 類 仲 裁 人, 如 增 訂 上 開 規 定, 其 仲 裁 判 斷 之 公 正 性, 不 無 疑 義 綜 上 意 見, 建 議 仍 不 予 增 訂 法 務 部 上 開 立 場 所 持 第 三 理 由 係 指 協 會 折 衷 立 場 之 條 文 文 義 彈 性 太 大, 過 於 寬 鬆, 付 予 仲 裁 庭 太 大 的 空 間, 不 足 採 取 其 所 持 理 由 二 : 民 法 第 一 條 規 定 : 民 事, 法 律 未 規 定 者, 依 習 慣, 無 習 慣 者, 依 法 理 仲 裁 仍 有 其 適 用 則 係 明 示 我 國 仲 裁 庭 為 仲 裁 判 斷, 仍 受 民 法 第 一 條 之 拘 束, 原 則 上 應 依 據 法 律 為 判 斷 我 國 最 高 法 院 裁 判 對 此 所 持 立 場 如 何? 同 時 我 國 最 高 法 院 裁 判 對 法 務 部 上 開 理 由 一 所 持 立 場 為 何? 均 係 值 得 必 須 深 入 觀 察 的 地 方 一 法 律 仲 裁 問 題 一 仲 裁 庭 是 否 原 則 上 應 依 據 法 律 為 判 斷? 關 於 仲 裁 庭 依 據 我 國 仲 裁 法 進 行 仲 裁 程 序 時, 除 當 事 人 有 衡 平 仲 裁 的 合 意 外, 是 否 應 依 據 實 體 法 律 為 仲 裁 判 斷? 我 國 最 高 法 院 裁 判 有 如 下 的 要 旨 可 資 參 考 : 6

11 ( 一 ) 八 十 一 年 度 台 上 字 第 二 一 九 六 號 判 決 : 仲 裁 判 斷 之 內 容 不 以 有 法 律 依 據 為 必 要, 仲 裁 判 斷 縱 有 適 用 法 規 不 當 之 情 形, 亦 不 在 得 為 提 起 撤 銷 仲 裁 判 斷 之 訴 之 列 ( 註 十 ) 完 全 相 同 之 判 決 要 旨 出 現 於 九 十 二 年 台 上 字 第 四 三 七 號 判 決 ; 類 似 之 裁 判 要 旨 有 : 八 十 五 年 台 上 字 第 二 七 二 二 號 判 決 : 仲 裁 判 斷 之 內 容 不 以 有 法 律 依 據 為 必 要, 故 其 判 斷 縱 有 適 用 法 規 不 當 之 情 形, 亦 與 仲 裁 人 之 參 與 仲 裁 程 序 有 背 仲 裁 契 約 或 法 律 之 規 定 有 間, 不 在 得 以 提 起 撤 銷 仲 裁 判 斷 之 訴 之 列 ( 註 十 一 ) 九 十 三 年 台 上 字 第 一 六 九 零 號 判 決 : 仲 裁 判 斷 實 體 之 內 容, 不 以 有 法 律 依 據 為 必 要, 在 準 據 法 無 誤 之 情 況 下, 依 我 國 仲 裁 條 例 之 規 定, 實 不 允 許 當 事 人 再 以 仲 裁 判 斷 適 用 法 規 不 當 或 有 誤 為 由, 請 求 撤 銷 仲 裁 判 斷 ( 註 十 二 ) 八 十 九 年 台 上 字 第 三 一 七 號 判 決 : 由 於 仲 裁 人 係 由 各 仲 裁 當 事 人 所 遴 選, 為 判 斷 時 亦 較 不 受 法 律 之 拘 束, 常 依 本 身 之 識 見 為 判 斷 ( 註 十 三 ) ( 二 ) 八 十 七 年 台 抗 字 第 四 六 號 裁 定 : 仲 裁 人 基 於 其 得 為 仲 裁 判 斷 之 法 律 上 地 位, 於 解 決 當 事 人 間 之 實 體 法 律 爭 議 事 項, 判 斷 其 法 律 上 之 效 果 時, 參 照 本 院 二 十 六 年 渝 上 字 第 三 五 零 號 四 十 三 年 台 上 字 第 六 零 七 號 等 判 例 意 旨, 原 即 有 適 用 法 律 之 職 權, 而 無 待 於 當 事 人 之 約 定, 亦 不 受 當 事 人 所 述 法 律 見 解 之 拘 束 ( 註 十 四 ) 類 似 之 最 高 法 院 裁 判 意 旨 有 : 八 十 九 台 上 字 第 一 零 二 一 號 判 決 : 仲 裁 人 之 判 斷 與 法 院 確 定 判 決 有 同 一 效 力, 且 仲 裁 為 一 審 終 結, 無 上 訴 制 度, 足 見 仲 裁 人 對 事 實 之 認 定 與 法 律 之 適 用 之 權 限, 與 法 官 相 較 實 有 過 之 而 無 不 及 ( 註 十 五 ) 九 十 年 台 上 字 第 一 八 四 四 號 判 決 : 仲 裁 人 所 為 之 仲 裁 判 斷, 依 仲 裁 法 第 三 十 七 條 第 一 項 規 定, 於 當 事 人 間 與 法 院 確 定 判 決 有 同 一 效 力, 故 仲 裁 人 於 解 決 當 事 人 間 之 爭 議, 判 斷 其 法 律 上 之 效 果 時, 自 有 適 用 法 律 之 權 限, 無 待 於 當 事 人 之 約 定, 亦 不 受 當 事 人 所 述 法 律 見 解 之 拘 束 ( 註 十 六 ) 九 十 四 年 台 上 字 第 六 零 七 號 判 決 意 旨 亦 與 上 開 八 十 七 年 台 抗 字 第 四 六 號 裁 定 意 旨 完 全 相 同 ( 註 十 七 ) ( 三 ) 八 十 三 年 台 上 字 第 一 二 六 五 號 判 決 : 當 事 人 就 仲 裁 契 約 標 的 之 爭 議, 已 約 定 應 適 用 實 體 法 之 準 據 法 律, 自 有 拘 束 仲 裁 人 之 效 力, 仲 裁 人 應 依 據 該 準 據 法 律 就 爭 議 事 項 作 成 仲 裁 判 斷 ( 註 十 八 ) 八 十 五 年 台 上 字 第 二 二 八 九 號 判 決 亦 認 為 : 兩 造 就 仲 裁 契 約 標 的 之 爭 議, 已 約 明 應 適 用 國 內 法 之 實 體 法 為 其 準 據 法, 該 項 約 定 即 有 拘 束 仲 裁 人 之 效 力, 仲 裁 人 應 依 據 該 準 7

12 據 法 律 就 爭 議 事 項 作 成 仲 裁 判 斷 ( 註 十 九 ) ( 四 ) 九 十 二 年 台 上 字 第 一 六 八 九 號 判 決 : 按 八 十 七 年 六 月 二 十 四 日 修 正 公 布 之 仲 裁 法 第 三 十 一 條, 固 引 進 聯 合 國 國 際 貿 易 法 委 員 會 國 際 商 務 仲 裁 模 範 法 第 二 十 八 條 第 三 項 之 規 定, 增 設 法 律 仲 裁 外 之 衡 平 仲 裁 制 度, 惟 該 條 所 稱 之 衡 平 仲 裁, 係 指 仲 裁 庭 如 發 現 適 用 法 律 之 嚴 格 規 定, 將 產 生 不 公 平 之 結 果 者, 得 經 由 當 事 人 之 明 示 合 意 授 權, 基 於 公 平 合 理 之 考 量, 摒 除 法 律 之 嚴 格 規 定, 改 適 用 衡 平 原 則 為 判 斷 而 言, 若 當 事 人 間 之 契 約 內 容 或 約 定 不 明 者, 仲 裁 庭 僅 依 民 法 第 一 條 第 一 百 四 十 八 條 及 第 二 百 二 十 七 條 之 二 規 定 之 法 理 誠 實 信 用 原 則 或 情 事 變 更 原 則 進 一 步 探 究 解 釋 而 為 判 斷, 並 未 將 法 律 之 嚴 格 規 定 加 以 摒 棄, 自 仍 屬 法 律 仲 裁 判 斷 之 範 疇, 不 生 上 述 經 當 事 人 明 示 合 意 始 得 衡 平 仲 裁 之 問 題 ( 註 二 十 ) 九 十 三 年 台 上 字 第 一 一 三 五 號 判 決 亦 以 : 所 謂 衡 平 仲 裁, 係 指 經 當 事 人 明 示 合 意 授 權 下, 仲 裁 人 不 適 用 法 律 逕 適 用 衡 平 原 則 作 成 仲 裁 判 斷 ( 註 二 十 一 ) 九 十 三 年 台 上 字 第 一 八 九 三 號 判 決 意 旨 亦 同 ( 註 二 十 二 ) 綜 上 我 國 最 高 法 院 裁 判 意 旨, 似 可 自 然 歸 納 得 : 我 國 最 高 法 院 對 於 仲 裁 庭 無 當 事 人 衡 平 仲 裁 之 明 示 合 意 授 權 時, 應 即 依 其 職 權 適 用 法 律 對 實 體 之 爭 議 事 項 作 成 仲 裁 判 斷, 應 係 持 肯 定 的 觀 點, 與 法 務 部 民 法 第 一 條 仲 裁 仍 有 其 適 用 的 觀 點 相 同 此 項 結 論 的 羅 輯 論 證 如 下 : ( 一 ) 我 國 立 法 院 對 仲 裁 法 第 三 十 一 條 之 修 正 說 明 為 : 明 示 仲 裁 庭 經 當 事 人 合 意 者, 得 採 用 衡 平 仲 裁 的 方 式 解 決 糾 紛 此 因 各 國 仲 裁 系 統 約 有 兩 種, 一 為 法 律 仲 裁 ; 一 為 依 衡 平 交 易 習 慣 仲 裁, 以 呼 應 民 法 第 一 條 : 民 事, 法 律 所 未 規 定 者, 依 習 慣 的 立 法 精 神 我 國 最 高 法 院 上 開 九 十 二 年 台 上 字 第 一 六 八 九 號 判 決 九 十 三 年 台 上 字 第 一 一 三 五 號 判 決 及 九 十 三 年 台 上 字 第 一 八 九 三 號 判 決 意 旨, 亦 明 示 仲 裁 分 為 法 律 仲 裁 及 衡 平 仲 裁 兩 種, 仲 裁 庭 如 不 適 用 法 律, 摒 除 法 律 規 定, 逕 依 據 衡 平 原 則 為 判 斷, 應 有 當 事 人 之 明 示 合 意 授 權 此 項 判 決 意 旨 應 亦 即 係 認 為 : 仲 裁 庭 無 衡 平 仲 裁 之 明 示 合 意 授 權 時, 即 不 得 逕 依 據 衡 平 原 則 為 判 斷, 應 即 依 其 職 權 適 用 法 律 為 判 斷, 最 高 法 院 八 十 七 年 台 抗 字 第 四 六 號 裁 定 八 十 九 年 台 上 字 第 一 零 二 一 號 判 決 九 十 年 台 上 字 第 一 八 四 四 號 判 決 及 九 十 四 年 台 上 字 第 六 零 七 號 判 決 意 旨 亦 明 示 以 : 針 對 當 事 人 實 體 之 爭 議, 認 定 事 實 與 適 用 法 律, 作 成 仲 裁 判 斷, 此 係 仲 裁 庭 之 職 權 或 權 限, 毋 待 當 事 人 之 約 定, 其 依 職 權 適 用 法 律 亦 不 受 當 事 人 法 律 見 解 之 拘 束 仲 裁 庭 對 事 實 認 定 與 法 律 適 用 之 權 限, 與 法 院 法 官 相 同, 甚 至 有 過 之 而 無 不 及 8

13 ( 二 ) 最 高 法 院 上 開 裁 判 意 旨 完 全 清 楚 無 可 質 疑 之 部 份, 是 八 十 三 年 台 上 字 第 一 二 六 五 號 判 決 及 八 十 五 年 二 二 八 九 號 判 決 明 確 認 定 : 當 事 人 就 實 體 法 律 關 係 的 爭 議, 已 約 定 準 據 的 法 律 時, 仲 裁 庭 應 受 拘 束, 應 即 適 用 該 約 定 的 準 據 法 作 成 仲 裁 判 斷 此 與 聯 合 國 國 際 商 務 仲 裁 模 範 法 第 二 十 八 條 第 一 項 The arbitral tribunal shall decide the dispute inaccordance with such rules of law as are chosen by the parties as applicable tothe substance of the dispute 完 全 相 符, 亦 與 英 國 一 九 九 六 年 仲 裁 法 (The ArbitrationAct 1996) 第 四 十 六 條 第 一 項 ( 註 二 十 三 ) 德 國 一 九 九 八 年 仲 裁 法 ( 編 於 其 民 事 訴 訟 法 中 ) 第 一 零 五 一 條 第 一 項 ( 註 二 十 四 ) 法 國 仲 裁 法 ( 亦 編 於 民 事 訴 訟 法 中 ) 第 一 四 七 四 條 ( 適 用 於 法 國 國 內 仲 裁 ) 及 一 四 九 六 條 ( 適 用 於 國 際 仲 裁 )( 註 二 十 五 ) 美 國 仲 裁 協 會 一 九 九 七 年 國 際 仲 裁 規 則 (AAA International Arbitration Rules 1997) 第 二 十 八 條 第 一 項 ( 註 二 十 六 ) 國 際 商 會 一 九 九 八 年 仲 裁 規 則 (ICC Rules of Arbitration 1998) 第 十 七 條 第 一 項 ( 註 二 十 七 ) 聯 合 國 解 決 投 資 爭 端 國 際 中 心 (International Center for the Settlement of Investment Disputes) 仲 裁 規 則 第 五 十 五 條 ( 註 二 十 八 ) 聯 合 國 世 界 智 慧 財 產 組 織 (The World Intellectual Property Organization) 仲 裁 規 則 第 五 十 九 條 ( 註 二 十 九 ) 及 聯 合 國 海 牙 常 設 仲 裁 法 院 (Permanent Court of Arbitration) 仲 裁 規 則 ( 註 三 十 ) 等 相 同 此 已 係 世 界 主 要 國 家 及 機 構 共 同 的 觀 點, 我 國 亦 自 無 例 外 但 仲 裁 庭 無 衡 平 仲 裁 之 明 示 合 意 授 權 時, 應 即 依 據 法 律 為 仲 裁 判 斷 的 觀 點, 於 上 開 我 國 最 高 法 院 裁 判 意 旨 中, 並 非 毫 無 可 爭 議 之 處 此 項 爭 議 即 係 源 自 於 最 高 法 院 八 十 一 年 台 上 字 第 二 一 九 六 號 判 決 八 十 五 年 台 上 字 第 二 七 二 二 號 判 決 八 十 九 年 台 上 字 第 三 一 九 號 判 決 及 九 十 二 年 台 上 字 第 四 五 七 號 判 決 意 旨 : 仲 裁 判 斷 之 實 體 內 容 不 以 有 法 律 依 據 為 必 要 我 國 最 高 法 院 此 項 判 決 意 旨, 對 持 反 對 仲 裁 庭 依 據 法 律 為 仲 裁 判 斷 之 人 來 說, 極 可 能 認 為 : 我 國 仲 裁 法 與 美 國 聯 邦 仲 裁 法 相 同, 並 未 規 定 仲 裁 庭 必 須 依 據 法 律 為 仲 裁 判 斷, 故 於 美 國 儘 管 大 部 份 的 仲 裁 庭 均 依 據 法 律 為 判 斷, 但 美 國 仲 裁 庭 於 當 事 人 並 未 約 定 實 體 關 係 的 準 據 法 時, 係 可 以 依 據 其 認 為 公 平 合 理 的 原 則 為 判 斷 而 無 需 依 據 法 律 為 判 斷 ( If the agreement or the applicable rules,read as a whole,do not indicate the intention that the law be applied in determining the substance of the dispute,arbitrators are free to determine the controversy in accordance with their own sense of justice and equity. Even then,however,most arbitrators look for guidance to the law that they consider most appropriate under the circumstances. )( 註 三 十 一 ), 我 國 自 應 屬 相 同, 我 國 最 高 法 院 上 開 判 決 意 旨 即 在 闡 明 此 旨 而 此 亦 意 謂 著 仲 裁 的 特 色, 仲 裁 庭 無 需 受 嚴 格 的 法 律 的 拘 束 但 最 高 法 院 較 近 的 一 次 判 決 : 九 十 三 年 台 上 字 第 一 六 九 零 號 判 決, 卻 以 : 仲 裁 判 斷 實 體 之 內 容, 不 以 有 法 律 依 據 為 必 要, 在 準 據 法 無 誤 的 情 況 下, 依 我 國 仲 裁 條 例 之 規 定, 實 不 允 許 當 事 人 再 以 仲 裁 判 斷 適 用 法 規 9

14 不 當 或 有 誤 為 由, 請 求 撤 銷 仲 裁 判 斷 此 項 修 正 意 旨 似 認 為 : 我 國 仲 裁 庭 原 則 上 仍 應 依 據 法 律 為 判 斷, 在 準 據 法 無 誤 的 前 提 下, 其 仲 裁 判 斷 之 實 體 內 容 不 受 嚴 格 意 義 之 法 律 之 拘 束, 縱 有 適 用 法 規 不 當 或 有 誤, 亦 不 得 為 撤 銷 該 仲 裁 判 斷 之 理 由 故 我 國 最 高 法 院 仲 裁 判 斷 之 實 體 內 容 不 以 有 法 律 依 據 為 必 要 究 為 何 意, 亦 可 能 尙 莫 衷 一 是 仲 裁 庭 適 用 我 國 仲 裁 法 進 行 仲 裁 程 序, 如 當 事 人 無 衡 平 仲 裁 之 明 示 合 意, 亦 無 約 定 實 體 關 係 之 準 據 法 以 拘 束 仲 裁 庭 必 須 依 據 該 準 據 法 為 仲 裁 判 斷 時, 仲 裁 庭 是 否 應 適 用 我 國 民 法 第 一 條 規 定, 或 於 涉 外 事 件 中 依 法 律 衝 突 之 原 則 選 擇 適 當 的 準 據 法 為 依 據 判 斷, 於 我 國 僅 有 論 證 出 之 結 論 可 供 參 考, 最 高 法 院 並 無 完 全 清 楚 之 裁 判 意 旨 無 衡 平 仲 裁 之 合 意 時, 仲 裁 庭 應 依 其 職 權 適 用 法 律 為 判 斷, 已 是 國 際 社 會 中 之 主 流 思 想, 似 可 建 議 我 國 最 高 法 院 以 民 庭 總 會 決 議 之 方 式 建 立 此 項 規 則, 以 資 澄 清 二 撤 銷 仲 裁 判 斷 之 訴 一 法 律 仲 裁 立 法 之 主 要 顧 慮 於 我 國 仲 裁 法 審 議 之 時, 反 對 明 示 規 定 仲 裁 庭 原 則 上 應 依 法 律 為 仲 裁 判 斷 之 人, 其 主 要 之 顧 慮 是 : 如 仲 裁 庭 必 須 依 據 法 律 仲 裁, 仲 裁 判 斷 恐 極 容 易 因 適 用 法 律 有 誤 或 不 當 而 被 撤 銷 故 我 國 最 高 法 院 於 此 問 題 的 觀 點 亦 是 極 值 得 必 須 觀 察 的 地 方 我 國 仲 裁 法 第 四 十 條 第 一 項 第 四 款 明 文 規 定 : 仲 裁 庭 之 組 成 或 仲 裁 程 序, 違 反 仲 裁 協 議 或 法 律 規 定 者 係 當 事 人 得 提 起 撤 銷 仲 裁 之 訴 之 原 因 之 一 我 國 最 高 法 院 裁 判 有 如 下 意 旨 可 資 參 考 : 九 十 年 台 上 字 第 一 三 六 二 號 判 決 : 撤 銷 仲 裁 判 斷 之 訴, 並 非 就 原 仲 裁 程 序 再 為 審 判, 法 院 應 僅 就 原 仲 裁 判 斷 是 否 具 有 仲 裁 法 第 四 十 條 第 一 項 所 列 各 款 情 事, 加 以 審 查, 至 於 原 仲 裁 判 斷 所 持 之 法 律 見 解 及 對 於 實 體 內 容 之 判 斷 是 否 妥 適, 則 為 仲 裁 人 之 權 限, 自 非 法 院 所 得 過 問 ( 註 三 十 二 ) 九 十 二 年 台 上 字 第 二 三 四 號 判 決 : 按 仲 裁 法 第 四 十 條 第 一 項 第 四 款 規 定 仲 裁 程 序, 違 反 仲 裁 協 議 或 法 律 規 定 者, 當 事 人 得 提 起 撤 銷 仲 裁 判 斷 之 訴, 僅 係 就 程 序 上 有 瑕 疵 之 仲 裁 判 斷 所 設 之 救 濟 方 法 至 仲 裁 判 斷 實 體 之 內 容 是 否 合 法 妥 適? 則 不 在 上 開 條 款 規 範 之 列 ( 註 三 十 三 ) 九 十 三 年 台 上 字 第 一 六 九 零 號 判 決 : 仲 裁 人 之 仲 裁 判 斷, 於 當 事 人 間, 與 法 院 確 定 判 決 有 同 一 效 力, 當 事 人 即 應 受 其 拘 束 於 仲 裁 判 斷 有 重 大 瑕 疵 時, 固 得 因 法 院 之 介 入, 而 撤 銷 該 仲 裁 判 斷 使 之 失 其 效 力, 但 法 院 仍 不 得 就 當 事 人 間 之 爭 議 加 以 改 判 故 撤 銷 仲 裁 判 斷 之 訴, 本 質 上 並 非 原 仲 裁 程 序 之 上 級 審 或 再 審, 法 院 應 僅 就 仲 裁 判 斷 是 否 有 仲 裁 條 例 第 二 十 三 條 ( 現 行 仲 裁 法 第 四 十 條 ) 第 一 項 所 列 各 款 事 由 加 以 審 查 其 中 第 四 款 所 稱 仲 裁 人 之 10

15 參 與 仲 裁 程 序 有 背 仲 裁 契 約 或 法 律 約 定, 係 指 仲 裁 人 在 參 與 仲 裁 之 程 序 上, 違 背 當 事 人 間 就 此 程 序 事 項 所 為 之 特 別 約 定, 或 有 違 背 法 律 所 規 定 之 仲 裁 人 參 與 程 序 而 言 至 於 仲 裁 判 斷 所 持 之 法 律 見 解 是 否 妥 適, 仲 裁 判 斷 之 實 體 內 容 是 否 合 法 妥 適, 此 係 仲 裁 人 之 仲 裁 權 限, 法 院 自 應 予 以 尊 重, 不 宜 再 為 審 查 ( 註 三 十 四 ) 上 開 判 決 要 旨, 最 高 法 院 於 其 九 十 三 年 台 上 字 第 一 三 八 一 號 判 決 中, 直 稱 其 為 現 代 法 律 實 務 於 撤 銷 仲 裁 判 斷 訴 訟 之 通 說 見 解 此 亦 與 國 際 社 會 仲 裁 法 的 主 流 思 想 相 符 ( 註 三 十 五 ) 此 種 仲 裁 庭 適 用 實 體 法 不 當 或 有 誤 並 不 構 成 撤 銷 仲 裁 判 斷 之 原 因 之 觀 點, 當 能 大 幅 消 除 法 務 部 及 其 他 反 對 採 納 聯 合 國 國 際 商 務 仲 裁 模 範 法 第 二 十 八 條 第 一 項 及 第 二 項 規 定 者 之 主 要 顧 慮, 為 於 我 國 仲 裁 法 中 明 確 規 定 仲 裁 庭 除 當 事 人 有 衡 平 仲 裁 之 明 示 合 意 授 權, 應 即 依 法 律 為 判 斷, 建 立 了 良 好 的 立 法 環 境 貳 : 可 提 付 仲 裁 之 爭 議 範 圍 一 行 政 契 約 爭 議 之 仲 裁 我 國 仲 裁 法 第 一 條 第 一 項 與 第 二 項 規 定 : 有 關 現 在 或 將 來 之 爭 議, 當 事 人 得 訂 立 仲 裁 協 議, 約 定 由 仲 裁 人 一 人 或 單 數 之 數 人 成 立 仲 裁 庭 仲 裁 之 前 項 爭 議, 以 依 法 得 和 解 者 為 限 立 法 院 對 第 二 項 之 修 正 說 明 為 : 參 考 德 日 立 法 例, 增 訂 第 二 項, 得 以 仲 裁 解 決 之 爭 議, 以 依 法 得 和 解 者 為 限 所 謂 依 法 得 和 解 者 係 指 系 爭 之 財 產 法 上 權 利 或 法 律 關 係 得 由 私 人 以 自 由 意 思 加 以 處 分 者, 至 於 親 屬 法 上 繼 承 法 上 之 權 利 或 法 律 關 係, 即 使 具 有 財 產 內 容, 例 如 受 扶 養 之 權 利, 亦 非 屬 之 至 於 刑 事 案 件, 因 涉 及 公 益, 自 非 依 法 得 和 解 ( 註 三 十 六 ) 而 我 國 最 高 法 院 九 十 三 年 台 上 字 第 九 九 二 號 判 決 意 旨 謂 : 仲 裁 制 度 乃 當 事 人 基 於 私 權 自 治 及 處 分 自 由 之 原 則, 本 於 程 序 選 擇 權 以 解 決 私 權 紛 爭 之 重 要 機 制 ( 註 三 十 七 ) 最 高 法 院 九 十 三 年 台 上 字 第 一 六 九 零 號 判 決 意 旨 亦 以 : 仲 裁 制 度 乃 基 於 私 法 自 治 及 契 約 自 由 原 則 而 設 之 私 法 紛 爭 自 主 解 決 之 制 度, 具 有 迅 速 經 濟 專 家 判 斷 等 特 點 ( 註 三 十 八 ) 我 國 司 法 院 大 法 官 會 議 釋 字 第 五 九 一 號 解 釋 亦 以 : 民 事 紛 爭 事 件 之 類 型, 因 社 會 經 濟 活 動 之 變 遷 趨 於 多 樣 化, 為 期 定 紛 止 爭, 國 家 除 設 立 訴 訟 制 度 外, 尚 有 仲 裁 與 其 他 非 訴 訟 之 機 制 基 於 國 民 主 權 原 理 及 憲 法 對 人 民 基 本 權 利 之 保 障, 人 民 既 為 私 法 上 之 權 利 主 體, 於 程 序 上 亦 應 居 於 主 體 地 位, 俾 其 享 有 程 序 處 分 權 及 程 序 選 擇 權, 於 無 礙 公 益 之 一 定 範 圍 內, 得 以 合 意 選 擇 循 訴 訟 或 其 他 法 定 之 非 訴 訟 程 序 處 理 爭 議 仲 裁 係 人 民 依 法 律 之 規 定, 本 於 契 約 自 由 原 則, 以 當 事 人 合 意 選 擇 依 訴 訟 外 之 途 徑 處 理 爭 議 之 制 度, 兼 有 程 序 法 與 實 體 法 之 雙 重 效 力, 具 私 法 紛 爭 自 主 解 決 之 特 性, 為 憲 法 之 所 許 ( 註 三 十 九 ) 11

16 上 開 最 高 法 院 判 決 及 司 法 院 大 法 官 會 議 解 釋, 對 仲 裁 機 制 之 合 憲 與 迅 速 經 濟 與 專 家 判 斷 之 特 色, 均 持 積 極 正 面 肯 定 的 態 度 但 上 開 九 十 三 年 台 上 字 第 九 九 二 號 判 決, 最 高 法 院 以 仲 裁 是 解 決 私 權 紛 爭 之 重 要 機 制 ; 九 十 三 年 台 上 字 第 一 六 九 零 號 判 決 中, 最 高 法 院 以 仲 裁 是 基 於 私 法 自 治 及 契 約 自 由 原 則 而 設 的 私 法 紛 爭 自 主 解 決 之 制 度 ; 司 法 院 大 法 官 會 議 五 九 一 號 解 釋 亦 以 仲 裁 係 具 私 法 紛 爭 自 主 解 決 之 特 性, 為 憲 法 之 所 許, 固 然 均 有 一 定 程 度 的 正 確 性, 然 其 認 為 仲 裁 為 解 決 私 法 紛 爭 或 私 權 紛 爭 之 機 制, 對 可 提 付 仲 裁 之 爭 議 之 範 圍 如 限 於 私 法 或 私 權 紛 爭, 則 似 尚 有 可 斟 酌 的 空 間 我 國 仲 裁 法 第 一 條 第 二 項 已 參 考 德 日 法 例 明 確 規 定 : 得 提 付 仲 裁 之 爭 議, 以 依 法 得 和 解 者 為 限 立 法 院 修 正 說 明 認 為 : 所 謂 依 法 得 和 解 者 係 指 系 爭 之 財 產 法 上 權 利 或 法 律 關 係 得 由 私 人 以 自 由 意 思 加 以 處 分 者 並 未 限 制 為 私 法 紛 爭 或 私 權 紛 爭 立 法 院 修 正 說 明 已 確 認 並 非 所 有 的 私 法 爭 議 皆 可 提 付 仲 裁 解 決, 如 涉 及 身 份 法 律 關 係 之 爭 議 即 不 適 於 提 付 仲 裁 解 決, 刑 法 之 爭 議 亦 同 而 私 法 以 外 之 公 法 契 約 或 行 政 契 約 法 律 關 係, 於 其 得 和 解 之 範 圍, 則 應 許 其 提 付 仲 裁 解 決 我 國 行 政 程 序 法 明 文 規 定 : 公 法 上 法 律 關 係 得 以 契 約 設 定 變 更 或 消 滅 之 但 依 其 性 質 或 法 規 規 定 不 得 締 約 者, 不 在 此 限 ( 第 一 三 五 條 ); 行 政 機 關 對 於 行 政 處 分 所 依 據 之 事 實 或 法 律 關 係, 經 依 職 權 調 查 仍 不 能 確 定 者, 為 有 效 達 成 行 政 目 的, 並 解 決 爭 執, 得 與 人 民 和 解, 締 結 行 政 契 約, 以 代 替 行 政 處 分 ( 第 一 三 六 條 ) 故 公 法 之 法 律 關 係 依 其 性 質 得 以 行 政 契 約 設 定 變 更 或 消 滅 者, 於 其 依 法 得 和 解 之 範 圍, 其 爭 議 得 以 提 付 仲 裁 解 決 之, 似 應 無 疑 義 叁 : 仲 裁 協 議 的 相 關 問 題 我 國 仲 裁 法 第 一 條 第 三 項 及 第 四 項 規 定 : 仲 裁 協 議 應 以 書 面 為 之 當 事 人 間 之 文 書 證 劵 信 函 電 傳 電 報 或 其 他 類 似 方 式 之 通 訊, 足 認 有 仲 裁 合 意 者, 視 為 仲 裁 協 議 成 立 立 法 院 之 修 正 說 明 為 : 為 因 應 電 子 通 訊 快 速 發 展 之 現 況, 爰 增 訂 第 四 項, 規 定 當 事 人 間 之 文 書 證 劵 ( 例 如 載 貨 證 劵 ) 信 函 電 傳 電 報 或 其 他 類 似 之 通 訊, 足 認 有 仲 裁 合 意 者, 視 為 仲 裁 協 議 成 立, 不 以 當 事 人 於 書 面 簽 名 為 必 要, 以 符 實 際 需 要 第 四 項 所 稱 其 他 類 似 之 通 訊 係 指 如 電 子 文 件 等 通 訊 而 有 書 面 記 錄 者 而 言, 並 不 包 括 單 純 電 子 傳 輸 錄 音 帶 錄 影 帶 ( 註 四 十 ) 上 開 所 陳 之 當 事 人 間 之 文 書 信 函 電 傳 電 報 或 其 他 類 似 方 式 之 通 訊, 足 認 有 仲 裁 合 意 者, 視 為 仲 裁 協 議 成 立, 係 參 考 聯 合 國 國 際 商 務 仲 裁 模 範 法 第 七 條 第 二 項 如 下 規 定 : An agreement is in writing if it is contained in a document signed by the parties or in an 12

17 exchange of letters,telex,telegrams or other means of telecommunication which provide a record of the agreement ( 註 四 十 一 ) 聯 合 國 國 際 商 務 模 範 法 第 七 條 第 二 項 後 段 尚 規 定 : 一 方 當 事 人 之 仲 裁 聲 請 書 如 主 張 仲 裁 協 議 存 在 而 他 方 之 答 辯 書 中 如 對 仲 裁 協 議 之 存 在 並 無 異 議, 書 面 之 仲 裁 協 議 亦 屬 成 立 (,or in an exchange of statements of claim and defence in which the existence of an agreement is alleged by one party and not denied by another.)( 註 四 十 二 ) 協 會 商 務 仲 裁 條 例 研 修 小 組 認 為 修 正 草 案 第 一 條 第 四 項 ( 即 現 行 仲 裁 法 第 一 條 第 四 項 ) 條 文 中 當 事 人 間 之 文 書 足 認 有 仲 裁 之 合 意 者, 視 為 仲 裁 協 議 成 立 之 文 義 已 可 概 括 聯 合 國 模 範 法 此 部 份 之 規 定, 無 需 另 予 特 別 規 定 研 修 小 組 此 項 意 見, 亦 獲 我 國 最 高 法 院 九 十 一 年 台 上 字 第 二 零 六 四 號 判 決 如 下 判 決 意 旨 之 支 持 :( 註 四 十 三 ) 現 行 仲 裁 法 第 四 條 第 一 項 已 規 定 : 當 事 人 間 之 文 書 證 劵 信 函 電 傳 電 報 或 其 他 類 似 方 式 之 通 訊, 足 認 有 仲 裁 合 意 者, 視 為 仲 裁 協 議 成 立 上 訴 人 抗 辯 兩 造 就 新 約 已 有 仲 裁 之 合 意, 並 舉 其 於 八 十 五 年 五 月 九 日 補 提 之 備 位 聲 明 狀, 經 被 上 訴 人 收 受 後, 翌 日 ( 同 年 五 月 十 日 ) 被 上 訴 人 陳 稱 對 於 仲 裁 合 意 沒 有 問 題 之 筆 錄, 及 系 爭 仲 裁 判 斷 書 依 新 約 做 成 判 斷 之 主 文 第 二 三 項 業 已 確 定 之 事 實 為 證 原 審 未 詳 加 探 求 實 情 如 何, 遽 以 新 約 未 有 仲 裁 合 意 之 書 面 契 約, 認 上 訴 人 之 抗 辯 不 可 採, 亦 屬 可 議 協 會 商 務 仲 裁 條 例 研 修 小 組 於 草 案 第 一 條 第 四 項 ( 即 現 行 仲 裁 法 第 一 條 第 四 項 ) 條 文 文 字 中 特 別 加 上 證 劵 二 字, 為 聯 合 國 國 際 商 務 仲 裁 模 範 法 所 無, 此 係 研 修 小 組 刻 意 期 望 能 藉 此 解 決 我 國 載 貨 證 劵 中 之 仲 裁 條 款 相 關 之 困 難 問 題 我 國 最 高 法 院 六 十 四 年 台 抗 字 第 二 三 九 號 裁 定 意 旨 以 : 載 貨 證 劵 係 由 運 送 人 或 船 長 簽 名 之 證 劵, 難 謂 係 當 事 人 雙 方 簽 訂 書 面 之 商 務 仲 裁 契 約, 自 無 依 該 證 劵 之 記 載 而 主 張 適 用 商 務 仲 裁 條 例 第 三 條 之 餘 地 ( 註 四 十 四 ) 其 後 最 高 法 院 六 十 七 年 度 第 四 次 民 事 庭 庭 推 總 會 決 議 第 三 點 亦 維 持 此 旨 ( 註 四 十 五 ) 民 國 八 十 七 年 我 國 現 行 仲 裁 法 施 行 後, 最 高 法 院 九 十 二 年 度 第 七 次 民 事 庭 會 議, 針 對 我 國 仲 裁 法 第 一 條 第 四 項 當 事 人 間 之 證 劵 足 認 有 仲 裁 合 意 者, 視 為 仲 裁 協 議 成 立 之 新 立 法 文 義, 及 立 法 院 本 條 項 之 修 正 說 明 證 劵 ( 例 如 載 貨 證 劵 ) 足 認 有 仲 裁 合 意 者, 視 為 仲 裁 協 議 成 立, 不 以 當 事 人 於 書 面 上 簽 名 為 必 要 之 意 見, 補 充 決 議 文 如 下 : 載 貨 證 劵 為 運 送 人 或 船 長 單 方 簽 名 之 證 劵, 其 有 關 仲 裁 條 款 之 記 載, 除 足 認 有 仲 裁 之 合 意 外, 尚 不 能 認 係 仲 裁 契 約 ( 註 四 十 六 ) 協 會 商 務 仲 裁 條 例 研 修 小 組 刻 意 於 仲 裁 法 第 一 條 第 四 項 增 訂 證 劵 二 字, 並 於 修 正 說 明 中 明 示 證 劵 ( 例 如 載 貨 證 劵 ) 不 以 當 事 人 於 書 面 上 簽 名 為 必 要 如 此 清 楚 之 文 字, 仍 未 能 消 除 最 高 法 院 之 顧 慮, 解 決 載 貨 證 券 上 仲 裁 條 款 法 律 效 力 的 困 難 國 際 社 會 中, 載 貨 證 券 相 關 法 律 規 則 深 受 一 九 二 四 年 海 牙 規 則 ( 關 於 載 貨 證 劵 法 律 規 則 13

18 統 一 之 國 際 公 約 International Convention for the Unification of certain Rules of Law relating to Bills of Lading 1924) 及 一 九 七 八 年 漢 堡 規 則 ( 聯 合 國 關 於 海 上 貨 物 運 送 國 際 公 約 Unuted Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea 1978) 之 影 響 於 一 九 二 四 年 海 牙 規 則 第 一 條 運 送 契 約 (Contract of Carriage) 之 定 義 中, 直 指 : 運 送 契 約 僅 適 用 於 包 容 於 海 上 貨 物 運 送 相 關 之 載 貨 證 劵 或 類 似 之 物 權 證 劵 之 運 送 契 約, 包 括 於 或 依 傭 船 契 約 簽 發 之 載 貨 證 劵 或 類 似 之 物 權 證 劵, 於 其 規 範 運 送 人 與 該 證 劵 之 持 有 人 之 關 係 時 ( Contract of Carriage" applies only to contracts of carriage covered by a bill of lading or any similar document of title,in so far as such document relates to the carriage of goods by sea,including any bill of lading or any similar document as aforesaid issued under or pursuant to a charterparty from the moment at which such a bill of lading or similar document of title regulates the relations between a carrier and a holder of the same.)( 註 四 十 七 ) 故 於 海 牙 規 則 載 貨 證 劵 是 包 容 海 上 貨 物 運 送 契 約 之 文 件, 應 屬 顯 明 而 漢 堡 規 則 則 更 進 而 於 其 第 一 條 載 貨 證 劵 (Bill of lading) 之 定 義 中, 直 指 : 載 貨 證 劵 是 證 明 海 上 運 送 契 約 及 運 送 人 對 貨 物 之 移 轉 與 裝 載 之 文 件, 而 運 送 人 依 據 載 貨 證 劵 承 諾 於 收 回 該 證 劵 時 交 付 貨 物 ( Bill of lading"means a docment which evidences a contract of carriage by sea and the taking over or loading of the goods by the carrier,and by which the carrier undertakes to deliver the goods against surrender of the document.)( 註 四 十 八 ) 載 貨 證 劵 是 包 容 或 證 明 運 送 契 約 的 文 件 ( 傭 船 人 持 有 載 貨 證 劵 時, 運 送 契 約 係 傭 船 契 約 之 情 形 除 外 ), 此 應 已 是 國 際 社 會 文 明 國 家 的 共 識, 我 國 最 高 法 院 判 決 亦 肯 定 此 項 原 則 ( 註 四 十 九 ) 我 國 最 高 法 院 傾 向 於 敵 視 載 貨 證 劵 上 之 仲 裁 條 款, 係 因 載 貨 證 劵 上 仲 裁 條 款 大 部 份 皆 以 歐 美 國 家 為 仲 裁 地, 對 我 國 貨 主 產 生 相 當 的 壓 力 此 種 情 形 於 其 他 開 發 中 國 家 亦 均 有 之, 一 九 七 八 年 聯 合 國 海 上 貨 物 運 送 國 際 公 約 為 解 決 此 種 困 難, 乃 於 公 約 第 二 十 二 條 明 定 : 仲 裁 聲 請 人 得 自 行 決 定 於 如 下 仲 裁 地 提 付 仲 裁 : 一 相 對 人 之 主 事 務 所 或 居 所 ; 二 契 約 訂 立 地, 且 相 對 人 於 該 地 有 事 務 所 分 事 務 所 或 代 理 行 者 ; 三 裝 貨 港 或 卸 貨 港 ; 四 仲 裁 條 款 或 仲 裁 協 議 約 定 之 仲 裁 地 ; 並 明 定 : 此 項 規 定 視 為 是 仲 裁 條 款 或 仲 裁 協 議 之 一 部 份, 任 何 相 反 之 約 定 皆 屬 無 效 (Article 22 Arbitration 3. The arbitration proceedings shall,at the option of the claimant,be instituted at one of the following places: (a) a place in a State within whose territory is situated (i) the principal place of business of the defendant or,in the absence thereof,the habitual residence of the defendant;or (ii) the place where the contract was made,provided that the defendant has there a place of business,branch or agency through which the contract was made;or (iii) the port of loading or the port of discharge;or (b) any place designated for that purpose in the arbitration clause or agreement. 5. The provisions of paragraphs 3 and 4 of this article are deemed to be part of every arbitration clause or 14

19 agreement,and any term of such clause or agreement which is inconsistent therewith is null and void.)( 註 五 十 ) 我 國 仲 裁 協 會 於 民 國 八 十 八 年 立 法 院 修 正 我 國 海 商 法 第 七 十 八 條 時, 即 擬 推 動 將 前 述 漢 堡 規 則 第 二 十 二 條 第 三 項 及 第 五 項 條 文 要 旨 載 入 我 國 海 商 法 中, 但 因 立 法 院 逕 自 加 入 經 契 約 當 事 人 同 意 後 文 字 致 未 能 成 功, 現 我 國 海 商 法 第 七 十 八 條 規 定 如 下 : 裝 貨 港 或 卸 貨 港 為 中 華 民 國 港 口 者 之 載 貨 證 劵 所 生 之 爭 議, 得 由 我 國 裝 貨 港 或 卸 貨 港 或 其 他 依 法 有 管 轄 權 之 法 院 管 轄 前 項 載 貨 證 劵 訂 有 仲 裁 條 款 者, 經 契 約 當 事 人 同 意 後, 得 於 我 國 進 行 仲 裁, 不 受 載 貨 證 劵 內 仲 裁 地 或 仲 裁 規 則 記 載 之 拘 束 前 項 規 定 視 為 當 事 人 仲 裁 契 約 之 一 部 但 當 事 人 於 爭 議 發 生 後 另 有 書 面 合 意 者, 不 在 此 限 為 使 我 國 載 貨 證 劵 內 仲 裁 條 款 之 問 題 能 遵 循 國 際 社 會 較 佳 的 規 則 解 決, 使 我 國 逐 漸 步 入 文 明 國 家 之 林, 建 議 我 國 海 商 法 第 七 十 八 條 第 二 項 參 採 一 九 七 八 年 聯 合 國 海 上 貨 物 運 送 公 約 第 二 十 二 條 文 義, 刪 除 經 契 約 當 事 人 同 意 後 之 文 字, 如 同 第 一 項 當 事 人 得 逕 向 我 國 法 院 起 訴 以 保 障 我 國 貨 主 之 利 益 般, 當 事 人 得 逕 於 我 國 提 付 仲 裁, 以 澈 底 解 決 最 高 法 院 六 十 四 年 台 抗 字 第 二 三 九 號 裁 判 及 最 高 法 院 九 十 二 年 第 七 次 民 事 庭 會 議 補 充 決 議 文 帶 來 的 困 擾 肆 : 予 當 事 人 充 分 陳 述 機 會 一 仲 裁 程 序 之 大 憲 章 我 國 仲 裁 法 第 二 十 三 條 第 一 項 前 段 規 定 : 仲 裁 庭 應 予 當 事 人 充 分 陳 述 機 會, 仲 裁 法 本 條 項 之 規 定 係 採 納 聯 合 國 國 際 商 務 仲 裁 模 範 法 第 十 八 條 後 段 如 下 規 定 : each party shall be given a full opportunity of presenting his case. ( 註 五 十 一 ) 此 項 原 則 與 其 前 段 : 當 事 人 應 被 公 平 待 遇 (The parties shall be treated with equality)( 於 我 國 規 定 於 仲 裁 法 第 十 五 條 : 仲 裁 人 應 公 正 處 理 仲 裁 事 務 ) 係 仲 裁 程 序 之 適 當 程 序 條 款 ( due process clause), 聯 合 國 國 際 貿 易 法 委 員 會 稱 其 為 仲 裁 程 序 之 大 憲 章 (Magna Carta of Arbitral Procedure), 是 仲 裁 程 序 至 為 重 要 之 原 則 ( 註 五 十 二 ) 我 國 最 高 法 院 九 十 四 年 台 上 字 第 七 五 八 號 判 決 意 旨 以 : 仲 裁 庭 作 成 該 仲 裁 判 斷 之 前, 曾 進 行 二 次 詢 問 會 議, 雖 未 宣 告 詢 問 終 結 即 作 成 仲 裁 判 斷, 惟 此 宣 告 詢 問 終 結 之 程 序 規 定, 屬 訓 示 規 定, 仲 裁 庭 此 部 份 程 序 之 違 反, 尚 非 違 反 法 律 強 制 禁 止 規 定, 自 不 構 成 撤 銷 系 爭 仲 裁 判 斷 之 事 由 ( 註 五 十 三 ) 仲 裁 庭 宣 告 詢 問 終 結 係 屬 訓 示 規 定, 此 項 最 高 法 院 意 旨 如 予 接 受, 固 當 增 加 仲 裁 程 序 之 彈 性, 增 益 仲 裁 機 制 存 在 之 空 間, 但 似 仍 應 注 意 及 我 國 仲 裁 法 第 二 十 三 條 第 一 項 前 段 : 仲 15

20 裁 庭 應 予 當 事 人 充 分 陳 述 機 會 之 規 定, 此 項 仲 裁 程 序 重 要 之 基 本 原 則, 應 屬 仲 裁 法 之 強 制 規 定 不 得 予 以 違 背 伍 : 由 互 惠 至 禮 讓 原 則 我 國 仲 裁 法 第 四 十 九 條 第 二 項 規 定 : 外 國 仲 裁 判 斷, 其 判 斷 地 國 或 判 斷 所 適 用 之 仲 裁 法 規 所 屬 國 對 於 中 華 民 國 之 仲 裁 判 斷 不 予 承 認 者, 法 院 得 以 裁 定 駁 回 其 聲 請 我 國 最 高 法 院 七 十 五 年 台 抗 字 第 三 三 五 號 裁 定 意 旨 以 : 惟 查 此 項 互 惠 原 則, 並 非 謂 外 國 仲 裁 判 斷, 需 其 判 斷 地 國 對 於 我 國 之 仲 裁 判 斷 先 予 承 認, 我 國 法 院 始 得 承 認 該 外 國 仲 裁 判 斷, 否 則, 非 但 有 失 禮 讓 之 精 神, 且 對 於 促 進 國 際 間 之 司 法 合 作 關 係, 亦 屬 有 礙, 參 以 上 述 法 條 規 定, 其 判 斷 地 國 對 於 我 國 之 仲 裁 判 斷 不 予 承 認 者, 我 國 法 院 並 非 應 駁 回 其 承 認 該 外 國 仲 裁 判 斷 之 聲 請, 而 係 僅 得 駁 回 尤 明 ( 註 五 十 四 ) 我 國 法 院 以 禮 讓 之 精 神 闡 釋 外 國 仲 裁 判 斷 承 認 之 互 惠 原 則, 固 值 予 以 鼓 勵, 但 建 議 法 院 應 尋 求 適 當 之 法 律 意 見, 證 明 我 國 仲 裁 判 斷 於 該 國 有 得 受 承 認 之 可 能 性, 始 准 予 承 認 該 外 國 仲 裁 判 斷, 以 免 敵 視 我 國 國 家 之 仲 裁 判 斷 亦 予 以 承 認, 並 使 我 國 法 院 於 行 使 其 准 許 與 否 之 裁 量 權 時, 有 一 公 平 合 理 可 以 接 受 之 標 準 第 三 節 結 論 綜 觀 我 國 最 高 法 院 裁 判, 與 司 法 院 大 法 官 會 議 釋 字 第 五 九 一 號 解 釋 對 仲 裁 機 制 之 合 憲 性 予 以 肯 定 相 同, 原 則 上 對 我 國 仲 裁 機 制 給 與 相 當 的 肯 定, 特 別 是 最 高 法 院 九 十 三 年 台 上 字 第 一 六 九 零 號 判 決, 明 示 確 認 : 仲 裁 具 有 迅 速 經 濟 專 家 判 斷 等 特 點, 難 苛 求 仲 裁 人 必 依 正 確 適 用 法 律 之 結 果 而 為 判 斷, 故 仲 裁 判 斷 實 體 之 內 容, 不 以 有 法 律 依 據 為 必 要, 在 準 據 法 無 誤 之 情 況 下, 不 允 許 當 事 人 再 以 仲 裁 判 斷 適 用 法 規 不 當 或 有 誤 為 由, 請 求 撤 銷 仲 裁 判 斷 ( 註 五 十 五 ) 此 項 判 決 意 旨, 已 相 當 清 楚 了 解 並 肯 定 仲 裁 特 有 的 性 質 為 使 我 國 仲 裁 機 制 更 趨 於 圓 滿, 建 議 我 國 最 高 法 院 以 民 事 庭 會 議 決 議 方 式 建 立 如 下 補 充 規 則 以 供 我 國 仲 裁 庭 適 用 : 一 仲 裁 庭 依 我 國 仲 裁 法 進 行 仲 裁 程 序 時, 除 當 事 人 有 衡 平 仲 裁 之 明 示 合 意 授 權 外, 仲 裁 庭 應 依 其 職 權 適 用 法 律 為 判 斷 ( 參 考 我 國 最 高 法 院 八 十 七 年 台 抗 字 第 四 十 六 號 裁 定 八 十 九 年 台 上 字 第 一 零 二 一 號 判 決 九 十 年 台 上 字 第 一 八 四 四 號 判 決 九 十 四 年 第 六 零 七 號 判 決, 並 參 考 九 十 二 年 台 上 字 第 一 六 八 九 號 判 決 ) 二 我 國 仲 裁 判 斷 之 實 體 內 容, 不 以 有 嚴 格 之 法 律 依 據 為 必 要, 於 準 據 法 無 誤 之 情 況 下, 當 事 人 不 得 以 適 用 法 律 不 當 或 有 誤 請 求 撤 銷 仲 裁 判 斷 ( 參 考 我 國 最 高 法 院 九 十 三 年 第 一 六 九 零 號 判 決 ) 三 當 事 人 間 有 約 定 應 適 用 之 實 體 法 時, 該 約 定 對 仲 裁 庭 有 拘 束 力, 仲 裁 庭 應 依 據 該 準 據 16

21 法 作 成 仲 裁 判 斷 ( 參 考 我 國 最 高 法 院 八 十 三 年 台 上 字 第 一 二 六 五 號 判 決 及 八 十 五 年 台 上 字 第 二 二 八 九 號 判 決 ) 四 關 於 行 政 契 約 之 爭 議, 依 其 性 質 得 和 解 者, 當 事 人 得 約 定 以 仲 裁 解 決 之 ( 參 考 我 國 行 政 程 序 法 第 一 三 五 條 及 一 三 六 條 ) 五 法 院 依 仲 裁 法 第 四 十 九 條 第 二 項 裁 定 承 認 外 國 仲 裁 判 斷 時, 應 於 我 國 仲 裁 判 斷 於 該 國 有 被 承 認 之 可 能 之 情 形, 始 同 意 予 以 承 認 ( 參 考 本 文 第 二 節 第 五 目 之 建 議 ) 如 我 國 最 高 法 院 對 仲 裁 庭 無 衡 平 仲 裁 之 約 定 時, 應 依 法 律 為 判 斷, 無 法 建 立 共 識 之 規 則, 建 議 我 國 仲 裁 協 會 於 其 仲 裁 規 則 中 參 考 美 國 仲 裁 協 會 (American Arbitration Association) 之 作 法, 於 國 內 仲 裁 維 持 不 予 規 定 以 保 留 彈 性, 但 於 其 國 際 仲 裁 規 則 (International Arbitration Rules) 則 明 示 接 受 聯 合 國 國 際 商 務 仲 裁 模 範 法 第 二 十 八 條 之 規 範, 原 則 上 應 依 據 法 律 為 仲 裁 判 斷 ( 註 五 十 六 ), 以 尊 重 國 際 社 會 大 多 數 文 明 國 家 之 共 識 因 中 央 法 規 標 準 法 之 規 定, 人 民 之 權 利 義 務 相 關 事 項 應 以 法 律 定 之 故 我 國 海 商 法 第 七 十 八 條 第 二 項 之 明 示 規 定, 如 需 刪 除 經 契 約 當 事 人 同 意 後 文 字, 使 其 符 合 一 九 七 八 年 聯 合 國 海 上 貨 物 運 送 公 約 第 二 十 二 條 之 精 神 : 裝 貨 港 或 卸 貨 港 於 中 華 民 國 港 口 之 載 貨 證 劵 訂 有 仲 裁 條 款 者, 當 事 人 得 於 我 國 提 付 仲 裁, 不 受 載 貨 證 劵 內 仲 裁 地 及 仲 裁 規 則 記 載 之 拘 束, 以 保 障 我 國 貨 主 之 權 益 此 必 須 歷 經 我 國 立 法 院 之 修 法 程 序, 及 最 高 法 院 對 載 貨 證 劵 內 之 仲 裁 條 款 即 為 書 面 仲 裁 協 議 之 承 認 期 望 我 國 立 法 院 及 最 高 法 院 早 日 完 成 此 等 程 序, 使 我 國 及 早 接 受 國 際 公 約 之 規 範, 並 使 我 國 的 仲 裁 法 制 於 國 際 社 會 之 評 價 中 日 趨 圓 滿 註 釋 註 一 : 參 見 飛 躍 中 的 我 國 仲 裁 制 度, 中 華 民 國 商 務 仲 裁 協 會 發 行, 力 霸 文 化 傳 播 公 司 出 版, 一 九 九 五 年 三 月, 台 北 市, 第 171 頁 註 二 : 審 查 程 序 參 見 商 務 仲 裁 條 例 修 正 實 錄, 法 務 部 編 印, 民 國 八 十 六 年 十 二 月, 台 北 市 註 三 : 參 見 仲 裁 法 規 彙 編, 中 華 民 國 仲 裁 協 會 發 行 註 四 : 同 註 一 註 五 : 同 註 一, 第 199 頁 註 六 : 同 註 一, 第 頁 註 七 : 同 註 二, 第 頁 註 八 : 同 註 二, 第 449 頁 及 第 404 頁 註 九 : 參 見 法 務 部 立 法 院 司 法 經 濟 委 員 會 審 查 商 務 仲 裁 條 例 修 正 草 案 研 處 意 見 表 註 十 : 參 見 仲 裁 法 判 解 要 旨 彙 編, 李 復 甸 李 念 祖 等 編, 中 華 民 國 仲 裁 協 會 出 版,2006 年 11 月, 台 北 市, 第 15 頁 註 十 一 : 同 註 十, 第 212 頁 判 決 全 文 見 : 最 高 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編 第 26 期 第 頁 註 十 二 : 同 註 十, 第 234 頁 判 決 全 文 見 : 最 高 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編 第 49 期 第 頁 註 十 三 : 同 註 十, 第 156 頁 判 決 全 文 見 : 最 高 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編 第 39 期 第 頁 17

22 註 十 四 : 同 註 十, 第 4 頁 判 決 全 文 見 : 最 高 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編 第 31 期 第 頁 註 十 五 : 同 註 十, 第 124 頁 註 十 六 : 同 註 十, 第 頁 並 參 見 最 高 法 院 編 印 最 高 法 院 民 事 庭 所 製 作 具 有 參 考 價 值 之 裁 判 要 旨 : 民 國 84 年 至 91 年 第 頁 註 十 七 : 同 註 十, 第 238 頁 註 十 八 : 同 註 十, 第 208 頁 註 十 九 : 同 註 十, 第 210 頁 判 決 全 文 見 : 最 高 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編 第 26 期 第 頁 註 二 十 : 同 註 十, 第 99 頁 判 決 全 文 見 : 最 高 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編 第 47 期 第 頁 註 二 十 一 : 同 註 十, 第 100 頁 註 二 十 二 : 同 註 十, 第 頁 註 二 十 三 :International Handbook on Commercial Arbitration,Supplement23:England,Annex I-23. 英 國 法 此 部 份 實 質 內 容 與 聯 合 國 模 範 法 相 同, 但 表 達 之 次 序 有 其 特 殊 之 處 : Rules applicable to substance of dispute 46. (1) The arbitral tribunal shall decide the dispute (a) in accordance with the law chosen by theparties as applicable to the substance of the dispute,or (b) if the parties so agree,in accordance with such other considerations as are agreed by them or determined by the tribunal. (2) For this purpose the choice of the laws of a country shall be understood to refer to the substantive laws of that country and not its conflict of laws rules. (3) If or to the extent that there is no such choice or agreement,the tribunal shall apply the law determined by the conflict of laws rules which it considers applicable. 註 二 十 四 :LCIA Jouunal of Arbitration International,Volume 14,November 1,1999,p.11. 註 二 十 五 :International Handbook on Commercial Arbiration,France,Annex I-6 and I-9. 註 二 十 六 :Reisman,Craig,Park and Paulson,International Commercial Arbitration,TheFoundation Press,New York,1997,p 註 二 十 七 :Yves Derains & Eric A. Schartz,A Guide to the New ICC Rules of Arbitration, Kluwer Law International,1997,p 註 二 十 八 :H. Smit & V. Pechota,Arbitration Rules Issued by International Institutions, Sweet & Maxwell,1997,p 註 二 十 九 :Ibid.,p 註 三 十 :Ibid.,p 註 三 十 一 :International Handbook on Commercial Arbitration, Supplement28, January,1999,U.S.A.,Annex 43. 註 三 十 二 : 同 註 十, 第 227 頁 註 三 十 三 : 同 註 十, 第 164 頁 判 決 全 文 見 : 最 高 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編 第 46 期 第 頁 並 參 見 司 法 院 編 司 法 院 仲 裁 事 件 裁 判 彙 編,93 年 2 月, 第 頁 註 三 十 四 : 同 註 十, 第 43 頁 判 決 全 文 見 : 最 高 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編 第 49 期 第 頁 註 三 十 五 : 同 註 十, 第 232 頁 並 參 見 J. Stewart McClendon & Rosabel E. Everard edited, International Commercial Arbitration in New York,1984,pp ,and C. M. Schmitthoff,Finality of Arbitral Awards and Judicial Review,Contemporary Problems in International Arbitration,London,1987,p 註 三 十 六 : 同 註 十, 第 2 頁 註 三 十 七 : 同 註 十, 第 231 頁 判 決 全 文 見 : 最 高 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編 第 48 期 第 頁 註 三 十 八 : 同 註 十, 第 43 頁 判 決 全 文 見 : 最 高 法 院 民 事 裁 判 書 彙 編 第 49 期 第 頁 18

23 註 三 十 九 : 同 註 十, 第 110 頁 註 四 十 : 同 註 十, 第 2-3 頁 註 四 十 一 : 同 註 一, 第 245 頁 註 四 十 二 : 同 上 註 註 四 十 三 : 同 註 十, 第 7 頁 註 四 十 四 : 同 註 十, 第 3 頁 註 四 十 五 : 同 註 十, 第 35 頁 註 四 十 六 : 同 註 十, 第 38 頁 註 四 十 七 :Carver s Carriage by Sea,Twelfth Edition,Volume 2,Stevens & Sons, London, 1971,p 註 四 十 八 :W. E. Astle,The Hamburg Rules, Fairplay Publications,London,1981,pp 註 四 十 九 : 參 見 我 國 最 高 法 院 八 十 八 年 台 上 字 第 一 五 六 九 號 判 決 意 旨 : 載 貨 證 劵 係 運 送 人 或 船 長 於 貨 物 裝 載 後, 因 託 運 人 之 請 求, 所 發 給 之 貨 物 收 受 證 劵, 為 運 送 契 約 之 書 面 證 明, 司 法 院 司 法 業 務 研 究 會 第 三 期 : 惟 載 貨 證 劵 係 運 送 契 約 之 證 明 文 件, 殆 已 為 海 商 法 學 者 不 刊 之 論 註 五 十 :W. E. Astle,The Hamburg Rules,Fairplay Publications,London,1981,pp 註 五 十 一 :Holtzmann & Neuhaus,A Gyude to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration,Kluwer Law and Taxation Publishers,1994,p.551. 註 五 十 二 :Ibid. 註 五 十 三 : 同 註 十, 第 239 頁 註 五 十 四 : 同 註 十, 第 301 頁 註 五 十 五 : 同 註 十, 第 43 頁 註 五 十 六 :Martindale-Hubbell International Arbitration and Dispute Resolution Directory,1999,p 美 國 仲 裁 協 會 一 九 九 七 年 國 際 仲 裁 規 則 第 二 十 八 條 條 文 引 述 如 下 敬 供 參 考 :AAA International Arbitration Rules 1997 s The Tribunal shall apply the substantive law(s) or rules of law designated by the parties as applicable to the dispute. Failing such a designation by the parties,the tribunal shall apply such law(s) or rules of law as it determines to be appropriate. 2. In arbitrations involving the application of contracts,the tribunal shall decide in accordance with the terms of the contract and shall take into account usages of the trade applicable to the contract. 3. The tribunal shall not decide as amiable compositeur or ex aequo et bono unless the parties have expressly authorized it to do so. 美 國 仲 裁 協 會 國 際 仲 裁 規 則 第 二 十 八 條 規 定 與 聯 合 國 國 際 商 務 仲 裁 模 範 法 第 二 十 八 條 規 定 實 質 上 相 同, 均 明 示 規 定 仲 裁 庭 應 依 據 當 事 人 約 定 之 實 體 準 據 法 為 判 斷, 當 事 人 未 約 定 時, 適 用 仲 裁 庭 決 定 之 法 律 ; 仲 裁 庭 僅 在 當 事 人 有 明 示 合 意 授 權 時 始 得 逕 依 據 衡 平 原 則 為 判 斷 唯 一 主 要 的 不 同 之 處 係 : 仲 裁 事 件 涉 及 契 約 時, 仲 裁 庭 應 依 據 契 約 條 款 為 判 斷, 並 斟 酌 與 該 契 約 有 關 之 交 易 習 慣, 此 項 規 則 美 國 仲 裁 協 會 國 際 仲 裁 規 則 置 於 第 二 項, 第 一 項 規 定 法 律 仲 裁, 第 三 項 規 定 衡 平 仲 裁, 故 此 第 二 項 規 則 於 此 上 下 文 中, 似 僅 適 用 於 法 律 仲 裁, 不 適 用 於 衡 平 仲 裁 但 聯 合 國 國 際 商 務 仲 裁 模 範 法 則 將 此 規 則 置 於 第 四 項 ( 最 後 一 項 ), 並 於 條 文 中 強 調 : In all cases, 明 確 規 定 : 無 論 法 律 仲 裁 或 衡 平 仲 裁, 仲 裁 庭 均 應 適 用 此 項 規 則, 此 似 有 所 不 同, 值 得 注 意 19

24 論 我 國 之 新 成 年 監 護 制 度 林 雪 玉 摘 要 成 年 監 護 制 度 是 指 對 於 精 神 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 成 年 人, 針 對 其 人 身 財 產 權 益 加 以 監 督 保 護 並 代 理 其 為 法 律 行 為 之 制 度 我 國 之 新 成 年 監 護 制 度, 廢 止 現 行 之 禁 治 產 制 度, 將 禁 治 產 宣 告 一 級 制, 改 為 監 護 宣 告 與 輔 助 宣 告 二 級 制, 並 將 於 民 國 九 十 八 年 十 一 月 二 十 三 日 施 行 本 文 乃 就 我 國 新 修 正 之 成 年 監 護 制 度 內 容, 參 考 德 日 等 國 之 立 法 例 加 以 比 較 研 析, 期 能 以 國 外 之 立 法 經 驗, 探 討 我 國 成 年 監 護 制 度 之 缺 失, 提 出 改 善 建 議, 並 期 能 拋 磚 引 玉, 引 起 更 多 之 討 論, 使 我 國 之 新 成 年 監 護 制 度 能 兼 顧 人 權 之 保 護 及 受 監 護 人 之 最 佳 利 益 關 鍵 字 :1. 成 年 監 護 2. 監 護 宣 告 3. 輔 助 宣 告 4. 監 護 人 5. 輔 助 人 稻 江 科 技 暨 管 理 學 院 財 經 法 律 學 系 副 教 授, 國 立 臺 北 大 學 兼 任 副 教 授 20

25 A Study on the New System of the Guardianship for Adults Sheue-yu Lin Abstract The System of the Guardianship for Adults means that the system is applicable for the adults in the state of insanity or some other infirmity with supervision over the wards behalf and finances, protection and action on behalf of the ward in making legal acts. Because of the new System of the Guardianship for Adults, the current system of interdiction is avoided, and the declaration of interdiction is changed into two ranks, the declaration of guardianship and the declaration of subsidiary, which will be enforced on November 23, The content of the System of the Guardianship for Adults in this article refers to the legislative bases in Germany, Japan and so forth, and compares with them. This article will discuss the flaws about the System of the Guardianship for Adults in Republic of China (Taiwan), put suggestions for improving the system based on the legislative experiences of foreign countries, and hope that there will be more discussions about it and the new system could contain the protection of human rights and the utmost benefit of the wards. Keyword: 1.Custody over Adults 2.the commencement of guardianship 3.the commencement of assistantship 4.guardian 5.assistant 21

26 壹 前 言 隨 著 經 濟 之 高 度 發 展, 社 會 生 活 環 境 之 大 幅 改 善, 醫 學 之 進 步 以 及 公 共 衛 生 之 重 視, 人 類 之 壽 命 普 遍 延 長, 加 上 少 子 化 趨 勢, 導 致 高 齡 人 口 增 加, 社 會 逐 漸 邁 向 高 齡 化 1 但 是 老 年 人 不 一 定 都 過 著 健 康 正 常 人 的 生 活, 其 中 難 免 亦 有 一 定 比 例 罹 患 老 人 失 智 症 或 其 他 身 心 障 礙 等 疾 病, 極 需 接 受 成 年 監 護 照 顧 者 根 據 內 政 部 統 計 處 資 料 顯 示, 民 國 九 十 七 年 第 一 季 領 有 身 心 障 礙 手 冊 者 達 一 百 零 二 萬 五 千 餘 人, 其 中 慢 性 精 神 病 患 者 九 萬 七 千 七 百 三 十 八 人, 智 能 障 礙 者 九 萬 一 千 六 百 一 十 七 人, 失 智 症 者 兩 萬 四 千 八 百 五 十 二 人, 自 閉 症 者 七 千 四 百 四 十 三 人, 植 物 人 四 千 九 百 八 十 七 人, 總 計 有 二 十 二 萬 六 千 六 百 三 十 七 人 禁 治 產 聲 請 案 件 數 從 民 國 八 十 五 年 每 年 一 千 件 逐 年 成 長 到 民 國 九 十 七 年, 每 年 約 有 三 千 至 四 千 件, 顯 見 確 實 需 要 有 更 周 延 的 法 律 制 度 為 精 神 病 患 智 能 障 礙 或 失 智 老 人 提 供 更 完 備 的 保 護 2 面 對 高 齡 化 之 社 會 衍 生 之 智 能 逐 漸 喪 失 之 痴 呆 性 高 齡 者 以 及 若 干 因 精 神 障 礙 智 能 不 足 而 判 斷 力 不 足 之 成 年 人, 其 辨 識 其 意 思 表 示 效 果 之 能 力 顯 有 不 足 或 較 為 薄 弱, 但 又 尚 未 達 到 不 能 為 意 思 表 示 或 受 意 思 表 示, 或 不 能 辨 識 其 意 思 表 示 效 果 之 禁 治 產 宣 告 程 度 者, 並 無 特 別 保 護 之 規 定 導 致 該 失 智 老 人 及 成 年 弱 智 者, 經 常 被 利 用 為 人 頭 辦 理 金 融 卡 信 用 卡 或 在 簽 訂 借 貸 贈 與 處 分 房 地 產 汽 車 等 契 約 時 吃 虧 上 當, 而 蒙 受 重 大 之 損 失, 並 造 成 嚴 重 之 社 會 問 題 因 此 如 何 妥 善 解 決 癡 呆 症 人 的 身 心 和 生 活 監 護 財 產 管 理 問 題 便 迫 在 眉 睫 在 大 陸 法 系 國 家 中, 法 國 於 一 九 六 八 年 率 先 對 成 年 監 護 制 度 進 行 了 重 大 修 改, 德 國 在 一 九 九 0 年 將 禁 治 產 人 之 監 護, 全 面 改 革, 廢 除 民 法 中 之 禁 治 產 制 度, 通 過 成 年 照 顧 法 (Bertreuungsrecht) 以 處 理 成 年 後 之 監 護 及 保 護 問 題 3, 保 障 心 神 喪 失 與 精 神 耗 弱 者 之 法 律 地 位 4 日 本 隨 之 亦 進 行 重 大 之 改 革, 於 民 法 中 修 正 通 過 成 年 後 見 法 於 二 000 年 四 月 開 始 實 施 5 1 據 統 計, 我 國 之 平 均 餘 命 兩 性 為 歲 男 性 為 歲 女 性 為 歲 ; 如 以 行 政 區 域 區 分, 臺 北 市 的 零 歲 平 均 餘 命 明 顯 居 各 區 之 冠, 兩 性 為 歲 男 性 為 歲 女 性 為 歲 ; 高 雄 市 兩 性 為 歲 男 性 為 歲 女 性 為 歲 ; 臺 灣 省 兩 性 為 歲 男 性 為 歲 女 性 為 歲 詳 見 第 九 次 國 民 生 命 表 提 要 分 析, 第 17 頁, 內 政 部 出 版 2 詳 見 內 政 部 統 計 資 料 3 陳 惠 馨, 德 國 有 關 成 年 監 護 及 保 護 制 度 之 改 革 德 國 聯 邦 照 顧 法, 法 學 叢 刊, 第 149 期, 1993 年 1 月, 頁 58-66; 劉 得 寬, 德 國 成 年 監 護 制 度 之 改 革 廢 止 禁 治 產 宣 告, 加 強 保 護 高 齡 者, 知 能 障 礙 者, 法 學 叢 刊, 第 170 期,1998 年 4 月, 頁 1-16 德 國 已 廢 止 禁 治 產 宣 告 制 度, 而 代 之 為 成 年 照 顧 法 之 照 顧 制 度 (Betreuung) 4 黃 立, 民 法 總 則,2005 年 9 月 修 訂 四 版 一 刷, 頁 安 永 正 昭, 成 年 後 見 制 度 (1) 新 法 成 立 までの 經 緯 背 景 基 本 設 計, 分 別 刊 載 於 法 學 教 室 No236,2005 年 5 月, 頁 42-47; 劉 得 寬, 成 年 監 護 制 度 之 比 較 研 究 以 日 臺 德 為 中 心, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 101 期,2003 年 10 月,

27 法 務 部 乃 於 民 國 九 十 一 年 間 委 託 進 行 民 法 成 年 監 護 制 度 之 研 究, 研 究 結 論 建 議 修 正 民 法 中 之 禁 治 產 宣 告 制 度 因 此, 法 務 部 乃 參 照 德 日 等 國 之 立 法 例, 研 修 我 國 民 法 之 監 護 制 度 廢 止 目 前 之 禁 治 產 規 定, 代 之 以 成 年 監 護 制 度 新 的 成 年 監 護 制 度 規 定 於 民 法 總 則 編 之 禁 治 產 部 分 及 親 屬 編 之 監 護 部 分 暨 其 施 行 法 等 相 關 條 文, 立 法 院 於 民 國 九 十 七 年 五 月 二 日 三 讀 通 過, 同 年 五 月 二 十 三 日 總 統 公 布, 並 自 公 布 後 一 年 六 個 月 施 行 6, 換 言 之, 新 的 成 年 監 護 制 度 應 於 民 國 九 十 八 年 十 一 月 二 十 三 日 施 行 本 文 乃 就 我 國 新 修 正 之 成 年 監 護 制 度 內 容, 參 考 德 日 等 國 之 立 法 例 加 以 比 較 研 析, 期 能 以 國 外 之 立 法 經 驗, 探 討 我 國 成 年 監 護 制 度 之 缺 失, 提 出 改 善 建 議, 並 期 能 拋 磚 引 玉, 引 起 更 多 之 討 論, 使 我 國 之 新 成 年 監 護 制 度 能 兼 顧 人 權 之 保 護 及 受 監 護 人 之 最 佳 利 益 由 於 新 成 年 監 護 制 度 於 修 正 民 法 公 布 後 一 年 六 個 月 施 行, 在 距 離 正 式 施 行 尚 有 約 一 年 餘 的 時 間, 在 新 舊 法 令 交 替 的 過 程 中, 為 區 分 新 舊 法 之 規 定, 本 文 以 現 行 民 法 表 示 現 正 施 行 之 民 法, 以 修 正 民 法 表 示 新 修 正 但 尚 未 施 行 之 新 法 貳 成 年 監 護 制 度 修 正 之 意 義 及 目 的 成 年 監 護 制 度 是 指 對 於 精 神 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 成 年 人, 針 對 其 人 身 財 產 權 益 加 以 監 督 保 護 並 代 理 其 為 法 律 行 為 之 制 度 目 前 我 國 現 行 民 法 上 之 監 護 制 度 分 為 未 成 年 人 監 護 及 禁 治 產 人 之 監 護 兩 種 前 者 是 為 未 成 年 人 因 無 父 母 或 父 母 不 能 行 使 負 擔 對 於 其 未 成 年 子 女 之 權 利 義 務 時, 應 置 監 護 人, 以 執 行 監 護 事 務 之 制 度 7 ; 後 者 則 為 對 於 禁 治 產 人 所 設 之 監 護 制 度 前 者 為 親 權 之 延 長, 後 者 則 為 民 法 總 則 規 定 之 延 伸 8 在 私 法 自 治 意 思 自 主 之 原 則 下, 當 事 人 所 為 之 法 律 行 為, 例 如 契 約 之 締 結, 是 否 能 發 生 法 律 效 力, 應 取 決 於 行 為 人 對 於 該 事 務 是 否 有 正 常 之 識 別 力 及 能 預 見 其 行 為 可 能 發 生 如 何 效 果 之 能 力 換 言 之, 在 私 法 自 治 意 思 自 主 及 自 我 負 責 之 理 念 下, 應 以 當 事 人 具 有 識 別 能 力 9 或 稱 意 思 能 力 為 前 提, 始 能 就 其 法 律 行 為 對 其 發 生 拘 束 力, 發 生 法 律 上 之 效 力 對 於 各 個 6 7 詳 見 民 法 總 則 施 行 法 第 4-1 條 第 4-2 條 及 民 法 親 屬 編 施 行 法 第 14-2 條 第 14-3 條 詳 見 民 法 第 1091 條 8 拙 著, 民 法 概 要, 三 民 書 局,2002 年 11 月, 頁 581 未 成 年 監 護 制 度 與 親 屬 法 律 制 度 有 密 切 之 關 係 成 年 監 護 依 修 正 民 法 第 1111 條, 監 護 人 不 再 以 親 屬 為 限, 監 護 人 非 必 為 受 監 護 人 之 親 屬, 監 護 人 與 受 監 護 人 之 法 律 關 係, 並 非 親 屬 法 上 之 身 分 關 係 而 法 院 於 選 任 監 護 人 時, 應 依 職 權 就 配 偶 四 親 等 內 之 親 屬 最 近 一 年 有 同 居 事 實 之 其 他 親 屬 為 優 先, 故 監 護 制 度 與 親 屬 法 具 有 極 為 密 切 之 關 係 立 法 例 上 多 將 之 置 於 親 屬 法 詳 見 史 尚 寬, 親 屬 法 論, 中 國 政 法 大 學 出 版 社,2000 年, 頁 安 永 正 昭, 成 年 後 見 制 度 (1)-- 新 法 成 立 までの 経 緯 背 景 基 本 設 計, 法 學 教 室, 第 236 期,2000 年 5 月, 頁 43 23

28 人 之 行 為 是 否 賦 予 法 律 上 之 效 果, 我 國 原 則 上 以 年 齡 為 標 準, 將 行 為 能 力 分 為 三 種 : 二 十 歲 為 成 年, 成 年 人 有 完 全 之 行 為 能 力 ; 未 滿 二 十 歲 則 為 未 成 年 人, 並 區 分 為 限 制 行 為 能 力 人 及 無 行 為 能 力 人 行 為 人 於 法 律 行 為 時, 如 已 成 年, 依 規 定 應 有 行 為 能 力, 法 律 行 為 有 效 但 是, 如 行 為 人 行 為 時, 事 實 上 卻 因 精 神 障 礙 致 無 識 別 能 力, 無 法 判 斷 法 律 行 為 對 本 身 之 利 害, 其 應 屬 事 實 上 之 無 行 為 能 力 人, 故 法 律 創 設 禁 治 產 制 度 宣 告 其 為 禁 治 產 人 禁 治 產 人, 完 全 無 行 為 能 力 禁 治 產 人 應 置 監 護 人, 由 監 護 人 擔 任 其 法 定 代 理 人, 並 對 被 監 護 人 為 身 分 上 及 財 產 上 之 監 護 10, 以 保 護 交 易 安 全 並 兼 顧 精 神 受 有 障 礙 者 之 利 益, 使 其 仍 有 機 會 參 與 社 會 交 易 活 動 所 謂 禁 治 產 為 禁 止 管 理 自 己 財 產 之 意, 其 一 切 法 律 行 為 能 力 都 被 剝 奪, 以 致 毫 無 自 主 決 定 權, 連 對 自 己 之 飲 食 或 日 常 生 活 之 購 買 權 都 無 行 為 能 力 禁 治 產 制 度 為 對 行 為 能 力 全 有 或 全 無 (All or Nothing) 之 宣 告 制 度, 一 旦 被 宣 告 為 禁 治 產 人, 即 成 為 無 行 為 能 力 人 對 於 精 神 障 礙 者 之 保 護 過 於 呆 板 有 欠 融 通 性, 只 有 以 剝 奪 其 行 為 能 力 之 方 式, 中 間 全 無 彈 性, 完 全 未 顧 慮 到 精 神 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 或 癡 呆 性 高 齡 者 之 是 否 仍 有 殘 存 之 判 斷 能 力, 並 尊 重 當 事 人 自 主 決 定 權, 無 法 周 延 保 障 精 神 障 礙 者 之 權 益 以 及 對 其 保 護 必 要 性 之 各 種 態 樣, 難 以 因 應 現 今 高 齡 化 社 會 所 衍 生 之 成 年 監 護 問 題 在 高 齡 化 之 社 會, 監 護 制 度 不 僅 需 要 有 保 護 本 人 之 理 念, 更 要 注 意 尊 重 本 人 自 主 決 定 之 權 利, 尊 重 智 能 不 足 者 或 癡 呆 老 人 殘 存 之 能 力, 使 其 仍 能 過 正 常 生 活 之 新 理 念 因 此, 將 此 二 理 念 融 合 兼 顧 之 成 年 監 護 制 度 乃 應 運 而 生 11 我 國 新 的 成 年 監 護 制 度, 廢 止 現 行 之 禁 治 產 制 度, 將 禁 治 產 宣 告 一 級 制, 改 為 監 護 宣 告 與 輔 助 宣 告 二 級 制 12 將 禁 治 產 人 修 正 為 受 監 護 宣 告 人 並 新 增 加 輔 助 宣 告 制 度, 以 保 障 其 他 心 智 缺 陷 未 達 監 護 宣 告 程 度, 僅 為 能 力 顯 有 不 足 之 成 年 人 受 輔 助 宣 告 人, 並 不 因 輔 助 宣 告 而 喪 失 行 為 能 力, 惟 為 保 護 其 權 益, 於 為 重 要 之 法 律 行 為 時, 應 經 輔 助 人 同 意 13 成 年 監 護 制 度, 重 在 保 護 受 監 護 宣 告 之 人, 維 護 其 人 格 尊 嚴, 確 保 其 權 益 並 達 到 照 顧 醫 療 身 體 之 監 護 制 度 功 能 另 一 方 面 關 於 監 護 人 或 輔 助 人 之 選 任 過 程, 法 院 可 以 依 照 受 監 護 人 或 受 輔 助 人 之 最 佳 利 益 選 任, 排 除 現 行 法 僅 以 親 屬 關 係 來 擔 任 監 護 人 之 思 維, 改 善 目 前 關 於 禁 治 產 宣 告 之 若 干 缺 失 問 題 10 詳 見 現 行 民 法 第 14 條 15 條 及 1110 條 11 詳 見 日 本 法 務 省 民 事 局 參 事 官 室, 成 年 後 見 制 度 の 改 正 に 關 する 要 綱 試 案 の 概 要,ジュリ スト,No.1141, p 日 本 之 新 成 年 監 護 制 度, 將 以 往 之 禁 治 產 以 及 準 禁 治 產 制 度 加 以 根 本 之 改 革, 而 以 法 定 後 見 制 度 及 任 意 後 見 制 度 代 之 法 定 後 見 制 度, 分 為 三 級, 即 後 見 保 佐 及 輔 助 三 級 任 意 後 見 制 度 則 為 依 契 約 所 生 之 後 見 制 度, 由 本 人 自 行 以 契 約 選 任 任 意 後 見 人, 並 付 與 權 限 詳 見 劉 得 寬, 成 年 監 護 制 度 之 比 較 研 究 以 日 臺 德 為 中 心, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 101 期, 2003 年 10 月, 頁 116 日 本 法 務 省 民 事 局 參 事 官 室, 成 年 後 見 制 度 の 改 正 に 關 する 要 綱 試 案 の 概 要,ジュリスド 1141 期,1998 年 9 月, 第 5-12 頁 13 詳 見 修 正 民 法 第 15-2 條 及 親 屬 編 部 分 條 文 修 正 草 案 總 說 明 24

29 參 新 成 年 人 之 監 護 制 度 之 基 本 設 計 一 成 年 監 護 二 級 制 成 年 監 護 分 為 監 護 宣 告 及 輔 助 宣 告 二 級 制 所 謂 監 護 宣 告 是 指 對 於 因 精 神 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷, 致 不 能 為 意 思 表 示 或 受 意 思 表 示, 或 不 能 辨 識 其 意 思 表 示 之 效 果 者, 法 院 得 因 本 人 配 偶 四 親 等 內 之 親 屬 最 近 一 年 有 同 居 事 實 之 其 他 親 屬 檢 察 官 主 管 機 關 或 社 會 福 利 機 構 之 聲 請, 為 監 護 之 宣 告 所 謂 輔 助 宣 告, 是 指 對 於 因 精 神 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷, 致 其 為 意 思 表 示 或 受 意 思 表 示, 或 辨 識 其 意 思 表 示 效 果 之 能 力, 顯 有 不 足 者, 法 院 得 因 本 人 配 偶 四 親 等 內 之 親 屬 最 近 一 年 有 同 居 事 實 之 其 他 親 屬 檢 察 官 主 管 機 關 或 社 會 福 利 機 構 之 聲 請, 為 輔 助 之 宣 告 二 監 護 宣 告 與 輔 助 宣 告 間 之 調 整 受 輔 助 宣 告 之 人 有 受 監 護 之 必 要 者, 法 院 得 依 修 正 民 法 第 十 四 條 第 一 項 規 定, 變 更 為 監 護 之 宣 告 法 院 對 於 監 護 之 聲 請, 認 為 未 達 第 一 項 之 程 度 者, 得 依 修 正 民 法 第 十 五 條 之 一 第 一 項 規 定, 為 輔 助 之 宣 告 受 監 護 之 原 因 消 滅, 而 仍 有 輔 助 之 必 要 者, 法 院 得 依 修 正 民 法 第 十 五 條 之 一 第 一 項 規 定, 變 更 為 輔 助 之 宣 告 三 成 年 監 護 未 成 年 人 亦 有 適 用 未 成 年 是 否 可 受 禁 治 產 之 宣 告, 未 成 年 人 受 禁 治 產 宣 告 時, 行 使 親 權 之 父 母 是 否 當 然 為 其 監 護 人? 現 行 民 法 並 無 規 定, 在 適 用 上 常 引 起 爭 議 修 正 民 法 則 明 文 規 定, 未 成 年 人 如 有 受 監 護 宣 告 之 原 因, 得 為 監 護 之 宣 告 未 成 年 人 受 監 護 之 宣 告 者, 適 用 成 年 人 監 護 之 規 定 14 未 成 年 人 受 監 護 宣 告 時, 由 法 院 選 任 監 護 人 因 此, 行 使 其 親 權 之 父 母 不 當 然 為 其 監 護 人, 如 由 父 母 以 外 之 人 為 監 護 人 時, 父 母 之 親 權 於 監 護 期 間 雖 未 喪 失, 但 應 處 於 停 止 之 狀 態, 父 母 與 子 女 之 關 係 應 依 成 年 監 護 之 有 關 規 定, 而 不 適 用 親 權 之 相 關 規 定 肆 成 年 監 護 宣 告 之 保 護 一 監 護 宣 告 之 要 件 ( 一 ) 監 護 宣 告 之 原 因 現 行 民 法 規 定 為 心 神 喪 失 或 精 神 耗 弱 致 不 能 處 理 自 己 事 務 之 規 定, 語 意 不 明 確, 適 用 上 易 生 疑 義 因 此, 修 正 民 法 參 酌 行 政 罰 法 第 九 條 及 刑 法 第 十 九 條 第 二 項 之 規 定, 於 14 詳 見 修 正 民 法 第 14 條 及 條 15 行 政 罰 法 第 九 條 規 定 行 為 時 因 精 神 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷, 致 不 能 辨 識 其 行 為 違 法 或 欠 缺 依 其 辨 識 而 行 為 之 能 力 者, 不 予 處 罰 行 為 時 因 前 項 之 原 因, 致 其 辨 識 行 為 違 法 或 依 其 辨 識 而 行 為 之 能 力, 顯 著 減 低 者, 得 減 輕 處 罰 25

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