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1 ARBITRATION TODAY 二 O 一 五 年 第 期 04 [ 特 稿 ] 关 于 全 面 深 化 仲 裁 改 革 的 若 干 思 考 [ 理 论 研 讨 ] P2P 网 络 贷 款 涉 法 问 题 研 究 保 理 法 律 关 系 认 定 及 疑 难 问 题 解 决 分 析 论 民 间 借 款 关 系 中 利 息 的 诉 讼 时 效 期 间 的 确 定 [ 案 例 分 析 ] ARBITRATION TODAY 借 款 合 同 提 前 收 贷 条 款 不 属 于 约 定 解 除 权 条 款 以 房 抵 债 是 否 属 于 流 押 无 效 总 第 五 十 五 期 [ 裁 判 规 则 ] 借 新 还 旧 保 证 责 任 的 裁 判 规 则 企 业 间 借 贷 裁 判 规 则 [ 金 融 案 例 ] A 商 业 银 行 绍 兴 分 行 与 B 酒 业 公 司 金 融 借 款 担 保 合 同 纠 纷 案 件 A 银 行 与 B 公 司 金 融 借 款 合 同 纠 纷 案 件 [ 裁 决 文 书 ] 国 有 建 设 用 地 使 用 权 出 让 合 同 纠 纷 裁 决 书 2015 年 第 04 期 总 第 五 十 五 期

2 浙 江 省 文 明 单 位 浙 江 省 模 范 集 体 绍 兴 仲 裁 委 员 会 致 力 打 造 长 三 角 南 翼 知 名 仲 裁 机 构 温 馨 提 示 民 商 事 仲 裁 实 行 约 定 管 辖, 提 交 仲 裁 当 事 人 必 须 达 成 仲 裁 条 款 因 此 在 合 同 订 立 时 必 须 明 确 以 下 示 范 仲 裁 条 款 格 式 合 同 文 本 的 示 范 仲 裁 条 款 第 条 本 合 同 在 履 行 过 程 中 发 生 争 议, 由 当 事 人 协 商 解 决 ; 协 商 不 成, 按 下 述 第 ( 一 ) 种 方 式 解 决 : ( 一 ) 提 交 绍 兴 仲 裁 委 员 会 仲 裁 ; ( 二 ) 依 法 向 人 民 法 院 起 诉 自 制 合 同 的 示 范 仲 裁 条 款 本 合 同 在 履 行 过 程 中 发 生 争 议, 由 当 事 人 协 商 解 决 ; 协 商 不 成, 提 交 绍 兴 仲 裁 委 员 会 仲 裁 解 决 事 后 达 成 的 示 范 仲 裁 条 款 经 双 方 协 商, 同 意 将 争 议 提 交 绍 兴 仲 裁 委 员 会 仲 裁 解 决 经 双 方 协 商, 同 意 将 履 行 合 同 引 起 的 争 议 提 交 绍 兴 仲 裁 委 员 会 仲 裁 解 决 提 交 仲 裁 确 认 的 示 范 仲 裁 条 款 经 双 方 当 事 人 协 商, 就 事 项 已 达 成 调 解 协 议, 现 提 交 绍 兴 仲 裁 委 员 会 进 行 仲 裁 确 认 简 易 示 范 仲 裁 条 款 如 履 行 本 合 同 发 生 争 议, 提 交 绍 兴 仲 裁 委 员 会 仲 裁 解 决 地 址 : 浙 江 省 绍 兴 市 延 安 东 路 505 号 国 际 商 务 广 场 5 楼 邮 编 : 电 话 : 传 真 : 电 子 信 箱 网 址 :

3 ARBITRATION TODAY 目 录 2015 年 第 4 期 总 第 55 期 2015 年 11 月 出 版 顾 问 梁 上 上 清 华 大 学 法 学 院 教 授 姚 欢 庆 中 国 人 民 大 学 法 学 院 副 主 任 教 授 杜 焕 芳 中 国 人 民 大 学 法 学 院 教 授 沈 四 宝 澳 门 科 技 大 学 法 学 院 院 长 教 授 李 有 星 浙 江 大 学 光 华 法 学 院 系 主 任 教 授 吴 勇 敏 浙 江 大 学 光 华 法 学 院 系 主 任 教 授 李 永 明 浙 江 大 学 光 华 法 学 院 教 授 翁 国 民 浙 江 大 学 经 济 学 院 教 授 张 炳 生 宁 波 大 学 法 学 院 院 长 孟 勤 国 武 汉 大 学 法 学 院 院 长 俞 静 尧 杭 州 师 范 大 学 教 授 杨 大 明 绍 兴 文 理 学 院 副 院 长 叶 国 灿 绍 兴 文 理 学 院 元 培 学 院 院 长 喻 文 莉 绍 兴 文 理 学 院 法 学 院 副 院 长 教 授 编 辑 委 员 会 主 任 : 陈 月 亮 副 主 任 : 张 海 龙 王 忠 灵 李 判 根 周 骄 德 委 员 : 杨 大 明 金 大 为 金 星 冯 吉 文 张 德 胜 陈 元 德 潘 培 富 何 学 松 夏 九 英 周 代 丽 胡 永 祥 李 旺 荣 特 稿 理 论 研 讨 案 例 分 析 01 关 于 全 面 深 化 仲 裁 改 革 的 若 干 思 考 07 P2P 网 络 贷 款 涉 法 问 题 研 究 保 理 法 律 关 系 认 定 及 疑 难 问 题 解 决 分 析 格 式 合 同 中 空 白 条 款 效 力 的 认 定 融 资 租 赁 合 同 欠 租 纠 纷 裁 判 问 题 研 究 融 资 租 赁 合 同 租 赁 物 风 险 负 担 规 则 与 司 法 救 济 未 经 抵 押 权 人 同 意 的 转 让 合 同 效 力 辨 析 论 民 间 借 款 关 系 中 利 息 的 诉 讼 时 效 期 间 的 确 定 40 借 款 合 同 提 前 收 贷 条 款 不 属 于 约 定 解 除 权 条 款 债 权 人 与 第 三 人 之 间 债 务 转 移 合 同 的 效 力 认 定 以 房 抵 债 是 否 属 于 流 押 无 效 高 值 低 卖 售 后 回 租 交 易 应 认 定 为 融 资 租 赁 主 管 : 绍 兴 仲 裁 委 员 会 主 主 办 : 绍 兴 市 仲 裁 法 学 研 究 会 绍 兴 市 仲 裁 员 协 会 编 : 秦 甫 副 主 编 : 汤 雪 明 李 秋 梅 编 务 : 世 茂 文 化 传 播 裁 判 规 则 51 借 新 还 旧 保 证 责 任 的 裁 判 规 则 企 业 间 借 贷 裁 判 规 则

4 CONTENTS 金 融 案 例 77 裁 决 文 书 94 法 律 咨 询 134 A 商 业 银 行 绍 兴 分 行 与 B 酒 业 公 司 金 融 借 款 担 保 合 同 纠 纷 案 件 A 银 行 与 B 公 司 金 融 借 款 合 同 纠 纷 案 件 某 银 行 与 阮 某 金 融 借 款 合 同 纠 纷 案 件 赵 某 与 杨 某 等 民 间 借 贷 担 保 纠 纷 案 件 李 某 与 张 某 等 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 国 有 建 设 用 地 使 用 权 出 让 合 同 纠 纷 裁 决 书 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 裁 决 书 金 融 借 款 担 保 疑 难 问 题 解 答 本 期 印 数 4500 份 本 期 发 送 1 国 务 院 法 制 办 2 全 国 各 高 等 院 校 法 学 院 系 3 全 国 各 省 级 政 府 法 制 办 公 室 4 全 国 各 仲 裁 委 员 会 5 浙 江 省 司 法 厅 建 设 厅 国 土 资 源 厅 国 资 委 金 融 办 人 民 银 行 银 监 局 社 科 联 法 学 会 律 师 协 会 6 浙 江 省 中 级 以 上 人 民 法 院 7 浙 江 省 各 市 政 府 法 制 办 公 室 8 浙 江 省 各 律 师 事 务 所 9 绍 兴 仲 裁 委 员 会 全 体 仲 裁 员 10 绍 兴 市 及 各 区 市 ( 县 ) 党 政 机 关 11 绍 兴 市 各 重 点 企 业 地 址 : 浙 江 省 绍 兴 市 延 安 东 路 505 号 国 际 商 务 广 场 5楼 邮 编 : 电 话 : 传 真 : 邮 箱 Q Q: 网 站 : 内 部 资 料 仅 供 参 考

5 特 稿 FEATURE ARTICLES 关 于 全 面 深 化 仲 裁 改 革 的 若 干 思 考 文 / 秦 甫 党 的 十 八 届 三 中 四 中 全 会 是 在 我 国 改 革 开 放 进 入 新 的 攻 坚 阶 段 召 开 的 非 常 重 要 的 会 议, 会 议 通 过 的 两 个 决 定 是 统 领 我 国 今 后 一 段 时 期 改 革 发 展 与 法 治 建 设 的 纲 领 性 文 件, 必 将 对 我 国 经 济 社 会 政 治 生 活 产 生 深 远 的 影 响 仲 裁 机 构 作 为 法 制 建 设 的 重 要 组 成 部 分, 要 以 两 个 决 定 为 指 导, 突 出 重 点, 整 体 推 进, 全 面 深 化 仲 裁 改 革, 最 大 限 度 地 为 经 济 社 会 发 展 发 挥 仲 裁 的 职 能 作 用 一 深 化 仲 裁 改 革 的 背 景 自 仲 裁 法 颁 布 以 来, 各 地 仲 裁 机 构 在 社 会 各 界 的 关 心 支 持 下, 发 挥 专 家 办 案 一 裁 终 局 的 优 势, 公 正 裁 决 案 件, 及 时 解 决 纠 纷, 案 件 受 理 数 不 断 增 加, 社 会 影 响 力 不 断 扩 大, 为 经 济 发 展 和 社 会 稳 定 作 出 了 积 极 贡 献 仲 裁 制 度 实 施 以 来, 各 地 已 经 积 累 了 比 较 丰 富 的 办 案 经 验 比 较 成 熟 的 办 案 流 程 比 较 完 善 的 办 案 制 度, 拥 有 了 一 支 良 好 的 仲 裁 员 队 伍 和 秘 书 处 队 伍, 构 建 了 比 较 完 善 的 仲 裁 组 织 框 架 但 是, 我 们 也 看 到, 与 经 济 社 会 发 展 形 势 相 比 与 社 会 需 求 相 比, 仲 裁 的 案 件 受 理 数 还 不 够 多, 业 务 面 还 不 够 广, 机 制 体 制 还 不 够 完 善 作 用 发 挥 还 不 够 明 显, 社 会 影 响 力 和 社 会 地 位 还 不 够 高, 存 在 着 先 进 的 仲 裁 制 度 与 相 对 滞 后 的 社 会 仲 裁 意 识 与 初 始 的 仲 裁 工 作 水 平 之 间 的 矛 盾, 仲 裁 事 业 发 挥 的 作 用 与 经 济 社 会 发 展 的 要 求 不 相 适 应, 需 要 通 过 全 面 深 化 改 革, 充 分 发 挥 仲 裁 在 化 解 民 商 事 纠 纷 促 进 经 济 发 展 和 维 护 社 会 稳 定 中 的 职 能 作 用, 形 成 具 有 中 国 特 色 的 仲 裁 制 度 仲 裁 是 市 场 经 济 和 改 革 开 放 的 产 物, 也 必 将 随 着 市 场 经 济 的 发 展 和 改 革 开 放 的 深 入 不 断 发 展 在 全 面 深 化 改 革 和 推 进 依 法 治 国 的 形 势 下, 仲 裁 机 构 必 须 适 应 全 面 2015 年 第 4 期 01

6 A RBITRATION TODAY 改 革 开 放 和 依 法 治 国 的 总 体 形 势, 跟 上 时 代 步 伐, 迎 接 各 方 面 的 挑 战, 在 迎 接 挑 战 中 实 现 新 的 突 破 与 飞 跃 当 前, 仲 裁 工 作 全 面 深 化 改 革 面 临 的 背 景 是 : 1 市 场 起 决 定 性 作 用 的 背 景 十 八 届 三 中 全 会 指 出 : 经 济 体 制 改 革 是 全 面 深 化 改 革 的 重 点, 核 心 问 题 是 处 理 好 政 府 和 市 场 的 关 系, 使 市 场 在 资 源 配 置 中 起 决 定 性 作 用 和 更 好 发 挥 政 府 作 用 市 场 对 资 源 配 置 起 决 定 性 作 用, 意 味 着 更 加 重 视 市 场 的 作 用, 必 将 从 广 度 和 深 度 上 推 进 市 场 化 改 革, 大 幅 度 减 少 政 府 对 资 源 的 直 接 配 置, 推 动 资 源 配 置 依 据 市 场 规 则 市 场 价 格 市 场 竞 争 实 现 效 益 最 大 化 和 效 率 最 优 化, 市 场 主 体 的 积 极 性 将 得 到 发 挥, 活 力 将 得 到 激 发, 交 易 将 更 加 自 主, 竞 争 将 更 为 激 烈, 同 时 市 场 风 险 也 将 同 时 增 加 仲 裁 是 市 场 经 济 生 产 经 营 流 通 消 费 等 生 态 系 统 的 自 愈 机 制, 是 市 场 经 济 体 系 的 重 要 组 成 部 分 随 着 市 场 配 置 资 源 决 定 性 作 用 的 发 挥, 一 方 面 为 仲 裁 服 务 市 场 经 济 提 供 了 更 为 广 阔 的 空 间, 仲 裁 领 域 将 更 为 宽 广, 市 场 对 仲 裁 的 需 求 也 将 不 断 增 强 ; 另 一 方 面 意 味 着 仲 裁 要 更 多 地 适 应 市 场 经 济 规 则, 参 照 市 场 交 易 习 惯, 反 映 市 场 经 济 的 本 质, 体 现 出 市 场 经 济 的 效 率 性, 这 对 现 行 诉 讼 化 的 仲 裁 方 式 提 出 了 新 的 要 求 与 挑 战, 要 求 我 们 进 一 步 熟 悉 市 场 经 济 内 涵, 熟 悉 新 的 经 济 形 态 与 经 济 活 动 方 式, 全 面 掌 握 市 场 主 体 的 生 产 建 设 经 营 管 理 规 律, 从 仲 裁 机 制 体 制 业 务 工 作 方 式 上 全 面 革 新, 适 应 市 场 配 置 资 源 起 决 定 作 用 的 形 势 2 政 府 职 能 转 换 的 背 景 政 府 的 职 责 和 作 用 主 要 是 优 化 公 共 服 务, 保 障 公 平 竞 争, 加 强 市 场 监 管, 以 维 护 市 场 秩 序, 弥 补 市 场 失 灵, 推 动 可 持 续 发 展, 保 持 宏 观 经 济 稳 定 十 八 届 三 中 四 中 全 会 指 出, 要 切 实 转 变 政 府 职 能, 深 化 行 政 体 制 改 革, 创 新 行 政 管 理 方 式, 增 强 政 府 公 信 力 和 执 行 力, 建 设 法 治 政 府 和 服 务 型 政 府 为 此, 将 普 遍 建 立 法 律 顾 问 制 度, 完 善 规 范 性 文 件 重 大 决 策 合 法 性 的 审 查 机 制, 建 立 科 学 的 法 治 建 设 指 标 体 系 和 考 核 标 准, 健 全 法 规 规 章 规 范 性 文 件 备 案 审 查 制 度, 健 全 社 会 普 法 教 育 机 制, 增 强 全 民 法 治 观 念 政 府 强 调 依 法 行 政, 政 府 职 能 转 变, 将 有 助 于 仲 裁 制 度 的 推 行, 政 府 协 调 的 许 多 事 项 可 以 借 助 仲 裁 方 式 予 以 解 决, 这 既 体 现 了 政 府 依 法 行 政 的 要 求, 又 减 轻 了 政 府 协 调 工 作 的 压 力 政 府 的 经 济 管 理 职 能 主 要 是 防 范 区 域 性 系 统 性 风 险, 稳 定 市 场 预 期, 实 现 经 济 持 续 健 康 发 展 这 与 仲 裁 化 解 经 济 纠 纷 防 范 经 济 风 险 的 工 作 宗 旨 相 一 致 在 行 政 合 同 与 民 商 合 同 日 益 融 合 的 今 天, 政 府 职 能 从 权 威 化 控 制 式 封 闭 式 向 协 调 式 民 主 式 公 开 化 转 变, 有 助 于 仲 裁 制 度 的 推 进, 仲 裁 界 特 别 是 中 小 城 市 的 仲 裁 机 构 工 作 人 员 需 要 熟 悉 行 政 管 理 知 识, 掌 握 行 政 管 理 法 规, 服 务 于 政 府 依 法 行 政 年 第 4 期

7 特 稿 FEATURE ARTICLES 3 社 会 管 理 方 法 创 新 的 背 景 创 新 社 会 治 理, 必 须 着 眼 于 维 护 最 广 大 人 民 根 本 利 益, 最 大 限 度 地 增 加 和 谐 因 素, 增 强 社 会 发 展 活 力, 提 高 社 会 治 理 水 平 十 八 届 三 中 四 中 全 会 提 出 要 改 进 社 会 治 理 方 式, 鼓 励 和 支 持 社 会 各 方 面 参 与, 实 现 政 府 治 理 和 社 会 自 我 调 节 居 民 自 治 良 性 互 动 坚 持 依 法 治 理, 加 强 法 治 保 障, 运 用 法 治 思 维 和 法 治 方 式 化 解 社 会 矛 盾 仲 裁 运 用 社 会 力 量 解 决 社 会 问 题, 仲 裁 员 从 社 会 中 聘 请, 仲 裁 庭 由 当 事 人 组 建, 仲 裁 体 现 出 社 会 自 治 的 特 征 与 要 求, 是 社 会 管 理 创 新 的 重 要 内 容 与 平 台 与 司 法 资 源 相 比, 仲 裁 成 本 更 省, 效 率 更 高, 灵 活 性 更 足, 包 容 性 更 强 仲 裁 机 构 要 适 应 社 会 管 理 方 法 创 新 和 多 元 化 解 决 纠 纷 矛 盾 的 形 势, 以 社 会 化 服 务 为 方 向, 不 断 改 进 仲 裁 流 程, 改 善 仲 裁 方 式, 体 现 出 仲 裁 公 平 合 理 快 捷 高 效 和 谐 协 调 的 优 势, 更 多 地 运 用 和 解 调 解 争 议 评 审 等 手 段, 建 立 仲 裁 化 解 矛 盾 纠 纷 的 独 特 机 制, 积 极 参 与 社 会 大 调 解 工 作 格 局, 通 过 仲 裁 建 立 畅 通 有 序 的 诉 求 表 达 心 理 干 预 矛 盾 调 处 权 益 保 障 机 制, 使 群 众 问 题 能 反 映 矛 盾 能 化 解 权 益 有 保 障 4 司 法 制 度 改 革 的 背 景 十 八 届 三 中 四 中 全 会 指 出 : 要 深 化 司 法 体 制 改 革, 加 快 建 设 公 正 高 效 权 威 的 社 会 主 义 司 法 制 度, 体 现 司 法 的 独 立 性 与 公 开 性 诉 讼 程 序 的 日 益 公 开 化 与 简 便 化, 给 仲 裁 工 作 带 来 了 深 远 影 响, 对 仲 裁 工 作 形 成 了 新 的 压 力 仲 裁 工 作 要 借 鉴 司 法 体 制 改 革 中 好 的 做 法 与 方 式, 在 保 证 办 案 质 量 的 前 提 下 创 造 出 更 为 方 便 更 为 快 捷 更 为 简 洁 的 仲 裁 流 程 在 不 影 响 仲 裁 独 立 性 公 正 性 程 序 性 的 前 提 下, 推 进 仲 裁 工 作 的 公 开 化 和 多 元 化 处 理 程 序, 形 成 与 人 民 法 院 诉 讼 体 制 相 互 衔 接 又 相 对 独 立 的 民 商 事 纠 纷 解 决 体 制 二 深 化 仲 裁 改 革 的 内 容 总 体 目 标 : 仲 裁 机 构 体 制 更 加 完 善, 职 能 更 加 完 备, 影 响 更 加 扩 大, 地 位 更 加 提 升, 作 用 更 加 显 现, 使 仲 裁 成 为 多 元 解 决 社 会 矛 盾 的 重 要 平 台 创 新 社 会 管 理 的 重 要 手 段 法 院 诉 讼 之 外 终 局 解 决 民 商 事 纠 纷 的 重 要 方 式 仲 裁 机 构 深 化 改 革 的 内 容 是 : 1 深 化 机 制 体 制 的 改 革 目 前, 全 国 仲 裁 体 制 多 样 性 现 状, 是 各 地 经 济 社 会 发 展 程 度 不 一 的 现 实 写 照 但 仲 裁 体 制 不 能 过 分 悬 殊, 更 不 能 南 辕 北 辙, 仲 裁 体 制 需 要 改 革, 仲 裁 机 制 需 要 完 善 体 制 机 制 改 革 的 前 提, 是 体 现 仲 裁 的 本 质 特 征, 体 现 仲 裁 为 民 的 宗 旨, 体 现 仲 裁 的 发 展 方 向 要 在 坚 持 党 的 领 导, 贯 彻 党 的 基 本 路 线, 坚 定 走 中 国 特 色 社 会 主 义 道 路 的 前 提 下, 深 化 仲 裁 制 度 的 改 革, 体 现 仲 裁 的 公 2015 年 第 4 期 03

8 A RBITRATION TODAY 益 性 与 独 立 性 仲 裁 体 制 的 基 本 目 标 是, 要 规 范 仲 裁 委 员 会 的 组 建 模 式, 包 括 组 建 方 式 组 建 程 序 组 建 成 员 单 位 章 程 规 则 等 ; 要 构 建 公 益 性 的 仲 裁 委 员 会 办 事 机 构, 明 确 为 公 益 类 事 业 单 位 ( 行 政 性 机 构 与 企 业 化 机 构 肯 定 不 是 中 国 特 色 仲 裁 机 构 的 体 制, 有 条 件 的 可 实 行 公 益 二 类 ), 并 逐 步 实 现 办 事 机 构 的 实 体 化 社 会 组 织 化, 与 当 地 法 制 办 在 人 事 财 务 案 件 管 理 上 脱 钩 ; 要 明 确 法 制 办 作 为 仲 裁 行 业 的 业 务 管 理 机 构 ( 而 不 是 联 系 机 构 ), 强 化 对 仲 裁 行 业 的 指 导 管 理 监 督 职 能 ; 要 加 快 建 立 全 国 性 仲 裁 协 会, 履 行 自 我 管 理 自 我 服 务 自 我 监 督 自 我 发 展 职 能, 强 化 仲 裁 行 业 的 自 律 2 深 化 业 务 领 域 的 改 革 仲 裁 案 件 管 辖 源 于 当 事 人 授 权, 只 要 当 事 人 自 愿 将 争 议 提 交 仲 裁 机 构 仲 裁, 可 以 不 仅 仅 局 限 于 合 同 与 财 产 权 益 纠 纷 法 无 禁 止 即 可 尝 试, 仲 裁 业 务 不 能 自 我 封 闭 自 我 限 制 要 根 据 各 地 经 济 社 会 发 展 形 势, 以 满 足 经 济 社 会 对 仲 裁 需 求 和 不 违 背 仲 裁 法 基 本 规 定 为 原 则, 大 胆 在 闯, 大 胆 地 试 紧 紧 依 靠 经 济 社 会 推 动 仲 裁 改 革, 依 靠 市 场 需 求 促 进 仲 裁 业 务 不 断 拓 展, 以 满 足 日 益 增 长 的 经 济 社 会 发 展 对 仲 裁 业 务 的 需 要 3 深 化 业 务 方 法 的 改 革 我 国 统 一 的 民 商 事 仲 裁 制 度 建 立 时 间 还 不 长, 参 照 人 民 法 院 的 诉 讼 制 度 有 利 于 仲 裁 工 作 的 迅 速 开 展, 也 有 利 于 人 民 法 院 对 仲 裁 法 律 文 书 的 监 督 但 毕 竟 仲 裁 有 自 已 的 特 点 与 规 律 当 前, 仲 裁 诉 讼 化 倾 向 比 较 突 出, 丧 失 了 仲 裁 的 特 色 与 优 势 一 方 面, 仲 裁 要 突 破 沿 袭 诉 讼 程 序 与 方 法 的 传 统, 回 归 仲 裁 的 特 性, 体 现 出 仲 裁 的 非 诉 讼 性 ; 另 一 方 面, 人 民 法 院 也 要 体 察 仲 裁 的 性 质 与 特 点, 寓 监 督 于 支 持 之 中, 在 更 大 程 度 上 推 动 中 国 特 色 仲 裁 制 度 的 完 善 三 深 化 仲 裁 改 革 的 原 则 仲 裁 工 作 的 实 践 为 全 面 深 化 改 革 提 供 了 重 要 经 验 全 面 深 化 仲 裁 改 革, 既 不 能 走 封 闭 僵 化 的 老 路, 也 不 能 走 改 旗 易 帜 的 邪 路, 要 坚 持 解 放 思 想 实 事 求 是 与 时 俱 进 求 真 务 实, 一 切 从 实 际 出 发, 总 结 国 内 成 功 做 法, 借 鉴 国 外 有 益 经 验, 勇 于 推 进 理 论 和 实 践 创 新, 胆 子 要 大, 步 子 要 稳, 做 到 加 强 顶 层 设 计 和 摸 着 石 头 过 河 相 结 合, 整 体 推 进 和 重 点 突 破 相 促 进, 提 高 仲 裁 改 革 的 科 学 性, 广 泛 凝 聚 共 识, 形 成 发 展 合 力, 努 力 形 成 中 国 特 色 的 仲 裁 制 度 1 党 管 仲 裁 的 原 则 仲 裁 委 员 会 由 政 府 组 建, 不 同 于 西 方 国 家 纯 粹 由 商 会 组 建 的 模 式 仲 裁 委 员 会 在 中 国 土 地 生 成 发 展, 具 有 与 西 方 不 同 的 特 点 中 国 特 色 的 仲 裁 制 度, 要 坚 持 党 管 仲 裁 的 原 则 政 府 组 建 的 原 则 政 府 规 范 管 理 的 原 则 机 构 公 年 第 4 期

9 特 稿 FEATURE ARTICLES 益 性 的 原 则 和 依 法 独 立 办 案 的 原 则 2 顶 层 设 计 与 地 方 互 动 相 结 合 原 则 深 化 仲 裁 改 革 既 需 要 顶 层 设 计, 由 国 家 对 仲 裁 体 制 机 制 业 务 管 理 等 作 出 明 确 具 体 的 要 求, 又 需 要 各 地 创 新 探 索, 积 累 经 验, 尊 重 仲 裁 机 构 的 主 体 地 位, 发 挥 基 层 的 首 创 精 神 国 家 有 关 部 门 应 根 据 十 八 届 三 中 四 中 全 会 精 神, 提 出 全 面 深 化 仲 裁 改 革 的 目 标 思 路 原 则 方 向 步 骤 与 措 施 3 仲 裁 的 服 务 性 公 益 性 专 业 性 的 原 则 按 照 推 行 仲 裁 制 度 是 根 本 融 入 市 场 经 济 是 关 键 的 指 导 方 针, 解 放 思 想 实 事 求 是, 突 出 仲 裁 的 社 会 性 服 务 性 公 益 性, 创 新 仲 裁 运 作 机 制, 规 范 仲 裁 服 务 行 为, 提 高 仲 裁 质 量 效 率, 为 经 济 社 会 发 展 提 供 优 质 的 仲 裁 服 务 要 面 向 基 层 面 向 经 济 建 设 的 主 战 场 推 行 仲 裁 法 律 制 度, 把 纠 纷 高 发 生 率 的 行 业 作 为 仲 裁 服 务 的 重 点 领 域, 努 力 解 决 仲 裁 发 展 行 业 上 和 地 域 上 两 个 不 平 衡 的 问 题 降 低 仲 裁 收 费 标 准, 体 现 仲 裁 的 公 益 性 衔 接 仲 裁 调 解 与 人 民 调 解 社 会 调 解 的 关 系, 把 仲 裁 调 解 融 入 社 会 大 调 解 体 系 之 中 如 果 说 诉 讼 是 一 把 钥 匙 开 多 把 锁, 那 么, 仲 裁 就 是 一 把 钥 匙 开 一 把 锁 要 针 对 纠 纷 类 型 多 样 化 主 体 多 元 化 内 容 复 合 化 的 趋 势, 不 断 扩 大 仲 裁 的 专 业 适 应 面 要 发 挥 仲 裁 专 家 办 案 的 特 色, 提 高 仲 裁 的 专 业 水 平 和 能 力 四 深 化 仲 裁 改 革 的 措 施 1 加 强 宣 传, 提 高 仲 裁 意 识 通 过 各 种 渠 道 和 方 式 加 强 仲 裁 法 律 制 度 的 宣 传 力 度, 宣 传 仲 裁 的 优 势 与 特 点, 扩 大 仲 裁 普 及 率, 倡 导 低 成 本 快 节 奏 高 效 率 的 纠 纷 解 决 方 式, 降 低 解 决 纠 纷 化 解 风 险 的 成 本 要 结 合 市 场 经 济 发 展 形 势, 在 各 个 行 业 中 积 极 推 行 仲 裁 法 律 制 度, 搭 建 快 速 解 决 纠 纷 的 平 台 与 途 径 针 对 经 济 社 会 发 展 中 的 难 点 热 点 重 点 问 题, 调 研 仲 裁 过 程 中 出 现 的 法 律 问 题, 发 挥 仲 裁 灵 活 性 包 容 性 快 捷 性 优 势, 提 高 仲 裁 在 经 济 社 会 中 的 渗 透 度 和 覆 盖 面, 更 好 地 发 挥 仲 裁 在 经 济 社 会 发 展 中 的 职 能 作 用 2 拓 展 业 务, 化 解 经 济 风 险 要 不 断 拓 展 可 仲 裁 的 范 围 与 领 域, 更 多 更 好 地 服 务 经 济 建 设 服 务 社 会 管 理, 既 要 进 入 那 些 以 前 不 愿 意 或 者 难 以 进 入 而 又 为 市 场 主 体 发 展 所 必 须 的 领 域, 又 要 在 关 系 国 民 经 济 命 脉 的 重 要 行 业 和 关 键 领 域 强 力 推 进 各 地 对 已 有 一 定 基 础 的 领 域 继 续 探 索, 如 道 路 交 通 事 故 赔 偿 争 议 仲 裁 医 疗 事 故 赔 偿 争 议 仲 裁 金 融 仲 裁 等, 同 时 加 强 总 结, 使 之 系 统 化 规 范 化 ; 各 地 对 具 备 特 定 条 件 的 领 域 进 行 摸 索, 如 证 券 电 子 商 务 争 议 仲 裁 法 无 禁 止 即 可 进 入, 凡 是 2015 年 第 4 期 05

10 A RBITRATION TODAY 有 利 于 社 会 稳 定 和 谐 有 利 于 推 动 仲 裁 事 业 发 展 有 利 于 非 诉 讼 解 决 的 都 可 以 尝 试 3 面 向 基 层, 拓 展 工 作 网 络 在 重 点 行 业 中 建 立 仲 裁 专 业 机 构, 实 现 仲 裁 的 专 业 化, 是 仲 裁 发 展 的 一 个 趋 势 仲 裁 委 员 会 可 成 立 专 门 委 员 会 和 专 业 仲 裁 机 构 鼓 励 创 造 条 件 成 立 知 识 产 权 反 垄 断 证 券 体 育 金 融 消 费 等 专 业 仲 裁 机 构, 纳 入 到 仲 裁 委 员 会 之 中, 丰 富 可 仲 裁 的 事 项 4 优 化 手 段, 显 现 仲 裁 特 色 创 新 仲 裁 方 法, 积 极 创 造 条 件 成 立 民 商 事 调 解 中 心 建 设 工 程 争 议 评 审 中 心 第 三 方 评 估 机 构 等, 不 断 丰 富 咨 询 评 估 评 审 调 解 确 认 裁 决 等 手 段, 使 仲 裁 成 为 多 元 化 纠 纷 解 决 机 制 的 重 要 组 成 部 分 5 注 重 质 量, 彰 显 仲 裁 优 势 围 绕 铸 造 仲 裁 公 信 力, 提 高 仲 裁 办 案 的 质 量 与 效 率, 健 全 工 作 规 则 和 管 理 制 度 教 育 仲 裁 员 和 办 案 秘 书 认 真 对 待 每 一 起 仲 裁 案 件, 最 大 可 能 地 节 约 当 事 人 的 人 力 成 本 时 间 成 本 和 费 用 成 本, 使 仲 裁 优 势 在 每 一 个 案 件 中 得 到 充 分 的 发 挥 和 体 现 国 家 有 关 部 门 要 出 台 仲 裁 员 资 格 条 件 培 训 考 核 监 督 细 则, 仲 裁 机 构 要 加 强 对 仲 裁 员 和 办 案 秘 书 的 考 核 管 理 机 制, 强 化 法 律 纪 律 作 风 教 育, 打 造 一 支 素 质 过 硬 公 正 高 效 当 事 人 信 赖 的 仲 裁 工 作 队 伍 6 加 强 立 法, 创 造 仲 裁 发 展 环 境 全 面 深 化 仲 裁 改 革, 存 在 与 法 律 的 冲 突 问 题, 或 者 无 法 可 依 问 题, 需 要 通 过 法 律 法 规 加 以 明 确 如 人 民 法 院 对 仲 裁 业 务 拓 展 的 承 认 仲 裁 文 书 效 力 的 确 认 等 问 题 正 如 对 公 证 坚 持 自 愿 原 则 又 规 定 必 须 公 证 项 目 那 样, 仲 裁 在 坚 持 自 愿 前 提 下, 可 通 过 法 律 法 规 或 者 地 方 性 规 章, 对 适 合 通 过 仲 裁 方 式 解 决 纠 纷 的 领 域 可 增 加 强 制 性 仲 裁 规 定 国 家 有 关 部 门 要 为 全 面 深 化 仲 裁 改 革 提 供 法 律 政 策 环 境 的 支 撑 当 前, 发 展 进 入 新 阶 段, 改 革 进 入 攻 坚 期, 仲 裁 界 必 须 以 强 烈 的 历 史 使 命 感, 最 大 限 度 集 中 全 体 仲 裁 人 的 智 慧, 最 大 限 度 调 动 一 切 积 极 因 素, 以 更 大 决 心 冲 破 思 想 观 念 的 束 缚, 突 破 仲 裁 固 化 的 藩 篱, 推 动 中 国 特 色 社 会 主 义 仲 裁 制 度 的 完 善 和 发 展, 努 力 形 成 系 统 完 备 科 学 规 范 运 行 有 效 的 具 有 中 国 特 色 的 仲 裁 体 系 ( 作 者 单 位 : 绍 兴 仲 裁 委 员 会 ) 年 第 4 期

11 理 论 研 讨 THEORY DISCUSS P2P 网 络 贷 款 涉 法 问 题 研 究 文 / 吴 景 丽 编 者 按 互 联 网 拉 平 了 世 界, 正 在 改 变 金 融 活 动 的 游 戏 规 则 随 之 而 来, 与 互 联 网 金 融 有 关 的 各 类 纠 纷 将 成 为 民 商 裁 判 的 热 点 本 文 作 者 系 统 梳 理 了 各 类 诉 讼 案 例, 从 司 法 实 践 的 角 度 对 P2P 网 络 贷 款 的 债 权 转 让 风 险 备 用 金 独 立 担 保 与 反 担 保 风 险 买 断 的 性 质 冒 用 他 人 名 义 签 订 合 同 的 效 力 借 款 本 金 的 认 定 利 息 与 违 约 金 等 问 题 进 行 了 深 入 分 析 P2P 网 络 贷 款, 即 点 对 点 信 贷, 指 的 是 个 体 和 个 体 之 间 通 过 网 络 平 台 实 现 借 贷 P2P 交 易 方 便 快 捷, 能 降 低 借 款 成 本, 加 速 资 金 融 通, 对 于 我 国 多 层 次 资 本 市 场 建 设 有 重 要 意 义 据 统 计, 目 前, 全 国 已 有 两 千 多 家 P2P 平 台, 交 易 规 模 达 三 千 亿 元 P2P 网 络 贷 款 在 快 速 发 展 的 同 时 也 暴 露 出 很 多 问 题, 导 致 投 资 人 ( 出 借 人 ) 无 法 收 回 本 息, 从 而 引 发 诉 讼 本 文 针 对 P2P 网 络 贷 款 在 诉 讼 领 域 涉 及 的 问 题 进 行 分 析 一 债 权 转 让 P2P 的 实 质 是 民 间 借 贷, 但 其 与 传 统 的 民 间 借 贷 不 同 传 统 的 民 间 借 贷 由 出 借 人 和 借 款 人 直 接 达 成 借 款 协 议, 中 间 通 常 没 有 第 三 方 的 参 与 P2P 的 出 借 人 和 借 款 人 通 过 中 间 网 络 平 台 达 成 借 款 协 议 出 借 人 和 借 款 人 是 借 贷 法 律 关 系 平 台 与 双 方 签 订 居 间 合 同, 是 居 间 法 律 关 系 如 果 出 借 人 和 借 款 人 签 订 借 款 协 议 时, 平 台 也 作 为 一 方 主 体 参 加 进 来, 明 确 写 明 如 果 借 款 人 到 期 不 能 清 偿 债 务, 平 台 偿 付 出 借 人 的 本 息, 债 权 转 让 给 平 台, 那 么 此 时, 相 当 于 在 借 款 合 同 中 嵌 入 了 一 个 债 权 转 让 合 同 借 款 合 同 正 常 履 行 时, 不 发 生 债 权 转 让 的 后 果 当 借 款 人 到 期 不 能 清 偿 债 务 时, 债 2015 年 第 4 期 07

12 A RBITRATION TODAY 权 转 让 合 同 才 开 始 进 入 履 行 程 序 因 此, 借 款 合 同 和 债 权 转 让 合 同 虽 然 同 时 签 订, 但 是 后 一 合 同 的 履 行 以 前 一 合 同 的 履 行 不 能 为 前 提, 相 当 于 附 条 件 生 效 的 情 况 合 同 法 第 七 十 九 条 规 定, 除 了 根 据 合 同 性 质 不 得 转 让 按 照 当 事 人 约 定 不 得 转 让 依 照 法 律 规 定 不 得 转 让 的 情 况 之 外, 债 权 人 可 以 将 合 同 的 权 利 全 部 或 者 部 分 转 让 给 第 三 人 第 八 十 条 规 定, 债 权 人 转 让 权 利 的, 应 当 通 知 债 务 人 因 此, 出 借 人 可 以 依 法 与 第 三 人 签 订 债 权 转 让 合 同, 很 多 平 台 也 都 推 出 了 协 助 借 款 人 债 权 转 让 的 服 务 功 能, 以 促 进 资 本 流 通 此 时, 第 三 人 作 为 新 的 借 贷 协 议 的 债 权 人, 在 借 款 人 不 履 行 合 同 时 可 以 自 己 的 名 义 提 起 诉 讼 平 台 本 身 作 为 债 权 受 让 人 只 是 一 种 比 较 特 殊 的 情 况 虽 然 平 台 作 为 广 义 的 第 三 人 可 以 成 为 债 权 受 让 人, 但 有 专 家 认 为, 从 监 管 的 角 度, 平 台 不 宜 成 为 债 权 受 让 人, 不 应 成 为 借 贷 协 议 的 一 方 主 体, 应 仅 作 居 间 人 与 双 方 形 成 居 间 法 律 关 系 因 为 在 借 款 人 不 能 清 偿 债 务 时, 平 台 受 让 出 借 人 的 债 权, 相 当 于 平 台 对 债 权 人 进 行 隐 性 担 保, 不 利 于 风 险 隔 离 若 平 台 受 让 的 债 权 出 现 严 重 的 债 务 违 约, 造 成 平 台 破 产, 会 形 成 系 统 性 风 险, 影 响 平 台 整 体 投 资 人 的 权 益 二 风 险 备 用 金 实 践 中, 除 了 上 述 借 贷 合 同 中 嵌 入 债 权 转 让 合 同 的 形 式 外, 还 有 的 平 台 与 借 贷 双 方 约 定, 如 果 债 务 人 按 期 未 履 行 还 款, 平 台 以 风 险 备 用 金 ( 有 的 称 风 险 储 备 金 ) 偿 付 债 权 人 的 本 息 风 险 备 用 金 来 源 于 平 台 向 债 务 人 所 收 取 的 服 务 费 此 种 偿 付 受 有 限 偿 付 和 按 比 例 偿 付 规 则 等 限 制, 未 必 完 全 足 额 本 息 偿 付, 根 据 情 况 而 不 同 在 同 期 账 户 备 付 金 余 额 充 足 的 情 况 下, 可 能 足 额 偿 付 ; 在 同 期 备 付 金 账 户 余 额 不 充 足 的 情 况 下, 可 能 只 是 有 限 偿 付 这 与 一 般 担 保 法 意 义 上 的 担 保 不 同, 平 台 并 不 承 担 全 部 的 担 保 责 任, 只 是 相 对 程 度 的 风 险 补 偿 平 台 上 的 风 险 备 用 金 属 于 平 台 支 配, 是 平 台 依 合 同 向 借 款 人 收 取 的 管 理 费, 平 台 为 实 际 的 所 有 权 人 其 以 风 险 备 用 金 向 债 权 人 清 偿 后, 取 得 了 债 权 人 的 权 利, 可 以 向 债 务 人 追 偿 风 险 备 用 金 带 有 一 定 程 度 的 担 保 性 质, 是 否 应 该 设 成 独 立 账 户 由 有 关 部 门 进 行 运 行 监 管 和 第 三 方 资 金 托 管, 以 使 资 金 使 用 更 透 明 和 规 范 三 平 台 担 保 平 台 在 性 质 上 一 般 都 登 记 为 金 融 咨 询 和 信 息 服 务 公 司, 并 不 具 有 担 保 公 司 的 法 定 资 质 因 此, 平 台 不 能 按 法 律 赋 予 担 保 公 司 的 相 关 权 限 行 使 担 保 权 利 平 台 一 般 引 入 担 保 公 司, 由 其 与 借 贷 双 方 签 订 协 议 进 行 担 保 如 果 平 台 本 身 同 时 具 年 第 4 期

13 理 论 研 讨 THEORY DISCUSS 有 担 保 公 司 的 资 质, 对 债 务 进 行 担 保, 代 为 清 偿 后, 也 可 以 成 为 原 告, 但 与 平 台 因 债 权 转 让 协 议 成 为 债 权 受 让 人 后 的 原 告 并 不 相 同 平 台 提 供 担 保, 是 平 台 作 为 担 保 人, 其 对 出 借 人 履 行 的 是 担 保 责 任, 当 债 务 人 不 能 清 偿 时, 其 向 出 借 人 代 债 务 人 清 偿, 取 得 对 债 务 人 的 追 偿 权, 其 是 因 追 偿 权 而 成 为 原 告, 非 因 与 借 款 人 之 间 有 借 款 关 系 而 成 为 原 告 平 台 因 债 权 转 让 协 议 为 债 权 受 让 人, 其 是 直 接 作 为 借 款 人 的 债 权 人, 与 借 款 人 直 接 形 成 借 贷 关 系, 并 不 是 作 为 债 务 人 的 追 偿 权 人 很 多 专 家 学 者 从 理 顺 平 台 定 位 而 言, 认 为 平 台 应 只 成 为 居 间 人, 不 应 该 提 供 担 保 或 进 行 债 权 受 让 ; 且 担 保 也 有 担 保 资 质 和 借 贷 交 易 数 额 不 断 增 长 担 保 力 不 足 的 问 题 也 有 专 家 认 为, 目 前 的 担 保 和 债 权 转 让 情 况 是 个 过 渡 阶 段, 符 合 我 国 网 络 借 贷 的 现 实 需 要, 在 征 信 体 系 不 完 备 大 数 据 还 不 能 完 全 抓 取 到 个 体 信 用 的 情 况 下, 引 入 担 保 对 于 消 除 出 借 人 的 后 顾 之 忧 促 进 民 间 资 本 流 通 是 有 积 极 意 义 的 但 各 方 专 家 普 遍 认 为, 如 果 进 行 担 保, 平 台 还 是 引 入 有 担 保 资 质 的 公 司 进 行 担 保, 平 台 自 身 不 应 承 担 担 保 责 任, 更 有 利 于 平 台 的 中 介 性 质, 理 性 回 归 其 自 身 的 角 色 定 位 当 然, 具 体 如 何 操 作, 还 有 待 于 监 管 规 则 的 制 定 和 相 关 立 法 四 其 他 担 保 主 体 除 了 平 台 担 保 外, 实 践 中 最 多 的 还 是 其 他 主 体 担 保 由 借 款 人 自 己 提 供 抵 押 质 押 担 保, 或 由 担 保 人 提 供 担 保 担 保 人 可 能 是 自 然 人 或 专 门 的 担 保 机 构 等 例 如, 陆 金 所 是 由 平 安 集 团 旗 下 的 平 安 融 资 担 保 ( 天 津 ) 有 限 公 司 提 供 担 保 ; 也 有 的 平 台 引 入 其 他 小 额 担 保 公 司, 如 有 利 网 ; 开 鑫 贷 除 了 小 贷 公 司 担 保 外, 还 与 其 他 融 资 性 担 保 公 司 合 作, 如 江 苏 省 国 信 信 用 担 保 有 限 公 司 瀚 华 担 保 等 为 进 一 步 控 制 小 贷 公 司 的 担 保 风 险, 引 入 再 担 保 机 制, 即 在 省 内 小 贷 公 司 提 供 担 保 的 同 时, 江 苏 金 创 信 用 再 担 保 股 份 有 限 公 司 为 出 借 人 提 供 连 带 保 证 责 任 再 担 保 阿 里 巴 巴 的 招 财 宝 平 台 引 入 众 安 保 险 公 司 进 行 担 保 ; 而 众 安 保 险 公 司 承 诺 进 行 担 保 是 因 为 债 务 人 有 自 己 的 资 产 可 以 作 为 授 信 依 据 ; 淘 宝 和 天 猫 上 的 商 户 作 为 借 款 人 是 以 其 应 收 账 款 作 为 对 众 安 保 险 公 司 的 质 押 ; 购 买 了 招 财 宝 上 理 财 产 品 的 用 户 作 为 借 款 人, 是 以 其 所 购 买 的 理 财 产 品 作 为 向 众 安 保 险 公 司 的 信 用 担 保 担 保 增 强 了 出 借 人 的 借 款 信 心, 导 致 网 络 借 贷 在 去 年 出 现 井 喷 式 发 展, 但 有 的 担 保 公 司 担 保 力 不 足, 担 保 资 金 无 法 匹 配 迅 速 扩 张 的 借 贷 交 易 量, 已 经 违 背 了 法 律 关 于 担 保 杠 杆 的 规 定 所 以 当 借 款 人 违 约 时, 担 保 公 司 并 不 能 履 行 担 保 责 任 到 诉 讼 阶 段, 担 保 人 可 能 与 债 务 人 一 起 构 成 共 同 被 告 担 保 人 败 诉 后, 无 实 际 偿 付 能 力, 造 成 判 决 执 行 不 能, 影 响 了 司 法 判 2015 年 第 4 期 09

14 A RBITRATION TODAY 决 的 权 威 性 五 反 担 保 的 登 记 有 的 公 司 进 行 担 保 时 并 不 要 求 债 务 人 进 行 反 担 保, 如 陆 金 所 引 入 的 平 安 融 资 担 保 ( 天 津 ) 有 限 公 司 但 有 的 担 保 公 司 提 供 担 保 后, 要 求 债 务 人 对 其 提 供 反 担 保 在 反 担 保 中, 有 的 需 要 进 行 抵 押 物 登 记 在 实 践 中, 由 于 主 合 同 是 在 网 上 签 订 的 电 子 合 同, 登 记 部 门 不 进 行 抵 押 登 记 这 种 情 况 下, 债 务 人 对 担 保 人 的 反 担 保 不 能 生 效, 担 保 人 在 对 借 款 合 同 的 出 借 人 清 偿 后, 自 己 向 债 务 人 追 偿 时 权 益 的 实 现 不 能 得 到 保 障 电 子 合 同 被 广 泛 应 用 在 网 络 贷 款 中, 因 电 子 数 据 自 身 可 能 被 无 痕 篡 改 容 易 灭 失 原 始 性 无 法 保 障 等 给 法 律 适 用 带 来 很 多 困 扰 电 子 合 同 和 电 子 证 据 的 原 件 形 式 成 为 法 律 关 注 的 热 点, 急 待 权 威 机 构 进 行 可 信 时 间 戳 认 证, 用 于 解 决 数 据 电 文 的 真 实 存 在 性 和 内 容 完 整 性 证 明, 以 使 其 适 用 于 法 律 效 力 的 证 明 需 要 六 主 合 同 无 效, 担 保 合 同 的 效 力 如 果 担 保 合 同 中 约 定, 即 使 借 贷 主 合 同 无 效, 担 保 合 同 依 然 有 效, 担 保 人 无 条 件 承 担 担 保 责 任, 应 如 何 看 待? 根 据 担 保 法 第 五 条 规 定, 担 保 合 同 是 主 合 同 的 从 合 同, 主 合 同 无 效, 担 保 合 同 无 效 担 保 合 同 另 有 约 定 的, 按 照 约 定 按 照 担 保 法 的 规 定, 在 原 则 承 认 担 保 合 同 从 属 性 的 同 时, 似 认 可 当 事 人 约 定 的 意 思 自 治, 即 担 保 合 同 如 果 约 定 独 立 担 保, 独 立 担 保 可 以 有 效 物 权 法 第 一 百 七 十 二 条 规 定, 担 保 合 同 是 主 债 权 债 务 合 同 的 从 合 同 主 债 权 债 务 合 同 无 效, 担 保 合 同 无 效 但 法 律 另 有 规 定 的 除 外 从 物 权 法 的 但 书 看, 物 权 法 否 定 当 事 人 通 过 合 同 约 定 独 立 担 保, 仅 认 可 法 律 的 例 外 规 定 为 适 应 国 际 商 事 交 易 的 特 殊 性 和 与 国 际 惯 例 相 衔 接, 目 前, 我 国 司 法 实 务 掌 握 的 原 则 是 仅 确 认 国 际 商 事 交 易 独 立 担 保 的 效 力, 其 他 情 况 即 使 担 保 合 同 有 约 定, 也 不 承 认 独 立 担 保 的 效 力 这 样 做 的 主 要 原 因 是 考 虑 到 独 立 担 保 颠 覆 了 经 典 意 义 上 的 担 保 权 从 属 性 规 则, 取 消 了 担 保 法 对 担 保 人 的 一 些 权 利 保 护, 责 任 具 有 异 常 严 厉 性, 使 用 该 制 度 可 能 产 生 欺 诈 和 滥 用 权 利 的 弊 端 主 合 同 无 效 而 导 致 担 保 合 同 无 效 时, 应 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 < 中 华 人 民 共 和 国 担 保 法 > 若 干 问 题 的 解 释 第 八 条 之 规 定 处 理 担 保 人 是 否 应 承 担 责 任 的 问 题 七 风 险 买 断 的 责 任 性 质 有 的 公 司 与 借 款 人 签 订 风 险 买 断 协 议, 由 借 款 人 支 付 一 定 的 费 用, 约 定 如 果 借 年 第 4 期

15 理 论 研 讨 THEORY DISCUSS 款 人 到 期 不 能 履 行 与 出 借 人 的 借 款 协 议, 其 代 借 款 人 向 出 借 人 无 条 件 承 担 偿 付 责 任, 并 不 再 向 借 款 人 进 行 追 偿 风 险 买 断 的 概 念 曾 出 现 在 中 国 证 监 会 号 关 于 保 本 基 金 的 指 导 意 见 中, 规 定 基 金 管 理 人 可 以 与 符 合 条 件 的 担 保 人 签 订 合 同, 由 担 保 人 和 基 金 管 理 人 对 投 资 人 承 担 连 带 责 任, 也 可 以 与 符 合 条 件 的 保 本 义 务 人 签 订 风 险 买 断 合 同, 由 基 金 管 理 人 向 保 本 义 务 人 支 付 费 用, 保 本 义 务 人 在 保 本 基 金 到 期 出 现 亏 损 时, 负 责 向 基 金 份 额 持 有 人 偿 付 相 应 损 失 但 偿 付 后 保 本 义 务 人 放 弃 向 基 金 管 理 人 的 追 偿 权 此 意 见 把 担 保 人 与 风 险 买 断 的 保 本 义 务 人 区 别 对 待 从 风 险 买 断 的 特 征 看, 其 具 有 担 保 的 属 性, 但 又 与 担 保 法 意 义 的 担 保 不 同, 风 险 买 断 人 在 代 为 偿 付 后, 放 弃 对 债 务 人 的 追 偿 权 显 然, 风 险 买 断 的 责 任 比 担 保 更 严 厉 在 保 本 基 金 的 问 题 上, 因 为 一 般 不 涉 及 主 合 同 无 效 的 情 况, 所 以 并 未 引 起 争 议 但 在 P2P 网 络 贷 款 情 况 下, 如 果 主 合 同 无 效, 买 断 协 议 是 否 有 效, 以 及 如 何 看 待 买 断 协 议 的 性 质, 争 议 很 大 如 果 比 照 担 保 法 的 规 定 来 处 理, 主 合 同 无 效, 那 么 风 险 买 断 协 议 即 使 约 定 了 无 条 件 承 担 全 部 偿 付 责 任 的 条 款, 也 应 认 定 无 效 另 有 一 些 学 者 认 为, 风 险 买 断 由 于 不 具 有 追 偿 性, 不 属 于 担 保, 不 能 依 照 担 保 法 的 规 定 处 理, 应 按 一 般 合 同 来 处 理 主 合 同 无 效 时, 并 不 必 然 导 致 其 无 效 但 如 果 风 险 买 断 协 议 依 然 约 定 了 对 借 款 人 的 追 偿 权, 那 与 上 述 保 本 基 金 的 风 险 买 断 实 质 上 不 是 一 个 内 涵, 原 则 上 还 是 属 于 担 保 法 的 范 畴, 应 依 担 保 法 的 相 关 规 定 进 行 处 理 八 冒 用 他 人 名 义 签 订 借 款 合 同 的 效 力 与 担 保 责 任 例 如, 借 款 人 甲 失 踪 或 死 亡 后, 乙 利 用 其 账 户 和 密 码 以 其 名 义 进 行 借 款 主 合 同 是 否 有 效? 担 保 人 是 否 应 承 担 责 任? 一 般 而 言, 根 据 合 同 法 第 五 十 二 条 第 ( 一 ) 项 和 第 五 十 四 条 第 二 款 的 规 定, 借 款 人 冒 用 他 人 名 义 欺 诈 出 借 人 而 签 订 的 借 款 协 议, 在 损 害 国 家 利 益 的 情 况 下 应 属 无 效 一 般 情 况 下, 对 于 个 体 主 体, 不 涉 及 国 家 利 益 的, 属 于 出 借 人 拥 有 可 撤 销 权 的 情 况 出 借 人 可 以 选 择 是 否 撤 销, 如 果 借 款 人 正 常 履 行, 出 借 人 可 能 并 不 申 请 撤 销 如 果 出 借 人 申 请 撤 销, 借 款 协 议 一 旦 被 撤 销, 则 自 始 无 效 借 款 人 应 承 担 合 同 被 撤 销 后 而 无 效 的 全 部 法 律 责 任 出 借 人 是 基 于 对 担 保 人 的 担 保 信 任 而 与 借 款 人 签 订 协 议, 合 同 被 撤 销, 担 保 人 应 承 担 相 应 的 法 律 责 任 有 专 家 从 另 外 的 角 度 分 析 认 为, 由 于 网 络 交 易 的 特 殊 性, 当 事 人 通 过 网 络 签 订 电 子 合 同, 一 般 非 实 体 见 面, 比 照 票 据 的 无 因 性 原 则, 冒 用 他 人 名 义 签 订 借 款 合 同, 宜 直 接 认 定 合 同 有 效, 更 有 利 于 维 护 网 络 交 易 安 全 和 债 权 人 的 保 护 2015 年 第 4 期 11

16 A RBITRATION TODAY 九 本 金 的 认 定 以 及 逾 期 利 息 和 违 约 金 并 存 的 问 题 出 借 人 从 借 款 本 金 中 如 果 预 先 扣 掉 利 息, 那 么 本 金 应 是 以 扣 除 利 息 后 的 数 额 计 算 但 出 借 人 并 未 预 先 扣 除 利 息, 很 多 平 台 先 从 借 款 人 处 扣 除 平 台 居 间 费 本 金 应 如 何 认 定? 传 统 民 间 借 贷 因 不 涉 及 平 台 作 为 第 三 方, 故 不 存 在 这 一 问 题 在 网 络 贷 款 中 平 台 居 间 费 的 性 质 不 属 于 借 款 利 息, 本 金 仍 以 出 借 人 的 借 出 数 额 为 计 算 标 准 更 符 合 合 同 的 实 质 出 借 人 与 借 款 人 的 借 贷 法 律 关 系 和 平 台 与 借 款 人 的 居 间 服 务 合 同 关 系 是 不 同 的 法 律 关 系 平 台 扣 除 居 间 费 用 是 平 台 与 借 款 人 的 法 律 关 系, 并 不 能 影 响 出 借 人 的 权 益 如 果 借 贷 双 方 既 约 定 了 逾 期 利 息 又 约 定 了 违 约 金, 原 告 同 时 主 张, 应 如 何 处 理? 逾 期 利 息 体 现 了 对 借 款 人 不 按 时 还 款 的 惩 罚 性, 苛 其 以 加 重 的 责 任 违 约 金 是 一 方 违 反 合 同 约 定 时 应 承 担 的 责 任 二 者 可 以 同 时 适 用, 但 不 应 超 过 中 国 人 民 银 行 同 期 同 类 贷 款 基 准 利 率 的 四 倍 ( 作 者 单 位 : 最 高 人 民 法 院 ) 年 第 4 期

17 理 论 研 讨 THEORY DISCUSS 保 理 法 律 关 系 认 定 及 疑 难 问 题 解 决 分 析 文 / 钱 海 玲 保 理 又 称 保 付 代 理, 是 指 债 权 人 依 据 与 保 理 商 之 间 的 合 同 约 定, 将 现 在 的 和 将 来 的 基 于 与 债 务 人 订 立 的 销 售 商 品 提 供 服 务 出 租 资 产 等 基 础 合 同 产 生 的 应 收 账 款 转 让 给 保 理 商, 保 理 商 向 其 提 供 下 列 服 务 中 的 至 少 一 项 : 融 资 销 售 分 户 账 管 理 应 收 账 款 催 收 资 信 调 查 与 评 估 信 用 风 险 控 制 及 坏 账 担 保 本 文 对 审 理 保 理 合 同 纠 纷 案 件 中 的 几 个 问 题 进 行 分 析 一 保 理 法 律 关 系 的 主 要 特 点 1 一 般 存 在 两 个 合 同 三 方 当 事 人 保 理 是 债 权 人 基 于 与 债 务 人 之 间 的 买 卖 合 同 服 务 合 同 等 基 础 合 同, 与 保 理 商 签 订 保 理 合 同, 约 定 将 基 础 合 同 项 下 的 应 收 账 款 转 让 给 保 理 商, 由 保 理 商 就 受 让 的 应 收 账 款 向 债 权 人 提 供 综 合 性 金 融 服 务 保 理 业 务 中 涉 及 债 权 人 与 保 理 商 之 间 的 保 理 合 同, 债 权 人 与 债 务 人 之 间 的 买 卖 合 同 等 基 础 合 同 两 个 合 同 中 涉 及 三 方 当 事 人, 包 括 债 务 人 ( 基 础 合 同 项 下 的 付 款 义 务 人 ) 债 权 人 ( 基 础 合 同 中 的 债 权 人, 同 时 也 是 保 理 合 同 中 的 应 收 账 款 出 让 人 ) 保 理 商 ( 开 展 保 理 业 务 的 金 融 机 构 及 商 业 保 理 公 司, 即 保 理 合 同 中 的 应 收 账 款 受 让 人 ) 2 保 理 融 资 功 能 应 用 最 为 广 泛 近 年 来, 随 着 购 货 商 赊 销 付 款 逐 步 成 为 主 导 结 算 方 式, 大 量 应 收 账 款 不 可 能 及 时 变 现, 保 理 业 务 拓 宽 了 融 资 渠 道, 有 效 解 决 了 中 小 企 业 的 融 资 困 难 据 了 解, 融 资 在 保 理 业 务 中 所 占 比 例 近 80% 3 保 理 商 通 过 受 让 债 权 取 得 对 债 务 人 的 直 接 请 求 权 保 理 以 应 收 账 款 转 移 为 前 提, 保 理 商 受 让 应 收 账 款, 取 得 债 权 人 地 位 保 理 商 依 据 与 债 权 人 签 订 的 保 理 合 同 2015 年 第 4 期 13

18 A RBITRATION TODAY 以 债 权 人 身 份 对 应 收 账 款 进 行 持 续 性 的 监 督 管 理, 如 销 售 分 户 账 管 理 应 收 账 款 催 收 等 4 债 务 人 付 款 是 保 理 融 资 的 第 一 还 款 来 源 债 权 人 将 应 收 账 款 转 让 给 保 理 商 后, 保 理 商 为 债 权 人 提 供 资 金 融 通 款, 包 括 贷 款 和 应 收 账 款 转 让 预 付 款 保 理 融 资 应 以 债 务 人 对 于 应 收 账 款 的 支 付 为 第 一 还 款 来 源, 并 非 债 权 人 直 接 支 付 款 项 只 有 债 务 人 未 依 约 履 行 还 款 责 任, 保 理 商 才 可 依 保 理 合 同 约 定 向 债 权 人 主 张 相 关 权 利 5 保 理 商 在 一 定 条 件 下 对 债 务 承 担 有 条 件 的 坏 账 担 保 在 无 追 索 权 的 保 理 中, 保 理 商 根 据 债 权 人 提 供 的 债 务 人 核 准 信 用 额 度, 在 信 用 额 度 内 承 购 债 权 人 对 债 务 人 的 应 收 账 款 并 提 供 坏 账 担 保 责 任 债 务 人 因 发 生 信 用 风 险 未 按 基 础 合 同 约 定 按 时 足 额 支 付 应 收 账 款 时, 保 理 商 一 般 情 况 下 不 能 向 债 权 人 追 索 二 保 理 法 律 关 系 的 构 成 要 件 目 前, 诉 讼 至 法 院 的 保 理 合 同 纠 纷 案 件 所 列 案 由 并 不 统 一, 主 要 包 括 : 金 融 借 款 合 同 纠 纷 债 权 转 让 纠 纷 金 融 衍 生 品 种 交 易 纠 纷 委 托 代 理 合 同 纠 纷 等 虽 然 保 理 业 务 特 别 是 金 融 保 理 往 往 签 订 国 内 商 业 发 票 贴 现 协 议 或 授 信 协 议, 但 是 商 业 保 理 公 司 并 不 属 于 金 融 机 构, 因 而 将 保 理 合 同 法 律 关 系 等 同 于 金 融 借 款 合 同 法 律 关 系 并 不 恰 当 而 且 即 使 是 金 融 保 理, 保 理 融 资 的 还 款 也 主 要 来 源 于 债 务 人 付 款, 而 非 债 权 人 提 供 资 金 直 接 归 还 保 理 融 资, 这 也 是 保 理 与 金 融 借 款 的 不 同 之 处 以 债 权 转 让 合 同 纠 纷 作 为 案 由 虽 能 体 现 保 理 合 同 以 应 收 账 款 转 让 为 前 提 的 特 征, 但 是 保 理 业 务 中 包 含 的 融 资 功 能 以 及 其 他 综 合 金 融 服 务 功 能 并 不 能 得 到 全 面 体 现, 因 此 确 定 为 债 权 转 让 合 同 纠 纷 也 不 能 准 确 反 映 保 理 合 同 法 律 关 系 的 主 要 特 征 和 实 质 还 有 观 点 认 为, 保 理 业 务 属 于 金 融 创 新 范 畴, 作 为 一 种 综 合 性 金 融 服 务, 类 似 于 金 融 衍 生 产 品, 案 由 应 确 定 为 金 融 衍 生 品 种 交 易 纠 纷 根 据 最 高 人 民 法 院 的 民 事 案 件 案 由 规 定, 金 融 衍 生 品 种 交 易 纠 纷 是 列 于 证 券 纠 纷 项 下 的 三 级 案 由, 主 要 指 远 期 掉 期 期 货 期 权 等 金 融 合 约 纠 纷, 与 保 理 业 务 差 异 明 显, 上 述 观 点 并 不 妥 当 构 成 保 理 法 律 关 系, 应 当 同 时 具 备 以 下 几 个 基 本 条 件 : 一 是 保 理 商 必 须 是 依 照 国 家 规 定 经 过 有 关 主 管 部 门 批 准 可 以 开 展 保 理 业 务 的 金 融 机 构 和 商 业 保 理 公 司 ; 二 是 保 理 法 律 关 系 应 当 以 债 权 转 让 为 前 提 ; 三 是 保 理 商 与 债 权 人 应 当 签 订 书 面 的 保 理 合 同 ; 四 是 保 理 商 应 当 提 供 下 列 服 务 中 的 至 少 一 项 : 融 资 销 售 分 户 账 管 理 应 收 账 款 催 收 资 信 调 查 与 评 估 信 用 风 险 控 制 及 坏 账 担 保 如 果 保 理 商 与 债 权 人 签 年 第 4 期

19 理 论 研 讨 THEORY DISCUSS 订 的 合 同 名 为 保 理 合 同, 经 审 查 不 符 合 保 理 合 同 的 构 成 要 件, 实 为 其 他 法 律 关 系 的, 应 按 照 实 际 法 律 关 系 予 以 处 理 三 审 理 难 题 及 解 决 对 策 1 保 理 合 同 的 效 力 依 据 合 同 法 的 规 定, 保 理 合 同 是 真 实 意 思 表 示, 内 容 合 法, 且 不 违 反 法 律 行 政 法 规 强 制 性 规 定 的, 应 认 定 为 有 效 保 理 合 同 属 于 反 向 保 理 且 不 属 于 合 同 法 第 五 十 二 条 规 定 情 形 的, 亦 应 认 定 为 有 效 2 管 辖 确 定 保 理 合 同 以 基 础 合 同 的 债 权 转 让 为 前 提 保 理 业 务 由 应 收 账 款 转 让 和 保 理 两 部 分 组 成, 主 要 呈 现 两 种 诉 讼 类 型 : 一 是 保 理 商 以 收 回 保 理 融 资 款 为 主 要 目 的, 起 诉 债 权 人 和 债 务 人 或 者 仅 起 诉 债 务 人 此 时, 保 理 商 的 法 律 地 位 是 应 收 账 款 债 权 受 让 人, 基 于 基 础 合 同 的 债 权 转 让 而 主 张 债 务 人 偿 还 应 收 账 款, 以 及 因 债 务 人 不 能 偿 还 时 债 权 人 依 约 所 应 承 担 的 回 购 义 务, 案 件 审 理 的 重 点 是 基 础 合 同 应 收 账 款 的 偿 还 二 是 保 理 商 仅 因 保 理 合 同 的 签 订 履 行 等 起 诉 债 权 人, 例 如 要 求 支 付 保 理 费 用 等, 案 件 审 理 的 重 点 是 保 理 合 同 的 履 行 保 理 商 向 债 权 人 和 债 务 人 或 者 仅 向 债 务 人 主 张 权 利 时, 应 当 依 据 民 事 诉 讼 法 的 有 关 规 定, 结 合 基 础 合 同 中 有 关 管 辖 的 约 定 确 定 管 辖 保 理 商 和 债 权 人 仅 因 保 理 合 同 的 签 订 履 行 等 发 生 纠 纷, 按 照 保 理 合 同 的 约 定 确 定 管 辖 保 理 合 同 中 无 管 辖 约 定 或 者 约 定 不 明 确 的, 应 当 由 被 告 住 所 地 或 者 保 理 合 同 履 行 地 法 院 管 辖, 保 理 融 资 款 的 发 放 地 可 以 作 为 保 理 合 同 的 履 行 地 保 理 商 向 债 权 人 债 务 人 及 担 保 人 一 并 主 张 权 利 的, 应 当 根 据 债 权 人 与 债 务 人 之 间 的 基 础 合 同 确 定 管 辖 保 理 商 债 权 人 与 债 务 人 另 有 管 辖 约 定 的, 应 当 按 照 其 约 定 确 定 管 辖 3 当 事 人 的 诉 讼 地 位 完 整 的 保 理 业 务 涉 及 应 收 账 款 转 让 和 保 理 合 同 履 行 两 部 分, 如 果 保 理 商 债 权 人 债 务 人 全 部 参 加 诉 讼, 更 有 利 于 查 明 案 件 事 实 但 是 在 某 些 情 况 下, 保 理 商 会 基 于 不 同 的 诉 讼 目 的, 仅 选 择 债 权 人 或 者 债 务 人 作 为 被 告 提 起 诉 讼 此 时 是 否 必 须 追 加 债 权 人 或 者 债 权 人 作 为 第 三 人 参 加 诉 讼, 实 践 中 争 议 较 大 对 于 保 理 商 仅 以 债 权 人 为 被 告 提 起 诉 讼 的, 如 果 案 件 审 理 需 要 查 明 债 权 人 与 债 务 人 之 间 是 否 存 在 基 础 合 同 关 系 基 础 合 同 履 行 情 况, 以 及 债 权 转 让 是 否 通 知 债 务 人 等 事 实 的, 应 当 根 据 当 事 人 的 举 证 情 况 进 行 审 查, 必 要 时 可 以 追 加 债 务 人 作 为 第 三 人 参 加 诉 讼 如 果 保 理 商 与 债 权 人 仅 就 保 理 合 同 的 权 利 义 务 产 生 纠 纷, 与 基 础 合 同 的 签 订 和 履 行 情 况 无 关 的, 可 不 追 加 债 务 人 参 加 诉 讼 对 于 保 理 商 仅 以 债 务 人 为 被 告 提 起 诉 讼 的, 如 果 债 务 人 就 基 础 合 同 的 签 订 履 行 以 及 享 有 抗 辩 权 抵 销 权 等 2015 年 第 4 期 15

20 A RBITRATION TODAY 提 出 抗 辩 的, 应 当 追 加 债 权 人 作 为 第 三 人 参 加 诉 讼 如 果 债 务 人 仅 就 是 否 收 到 债 权 转 让 通 知 提 出 异 议 的, 可 以 不 追 加 债 权 人 参 加 诉 讼, 仅 需 通 知 债 权 人 以 证 人 身 份 就 相 关 事 实 予 以 说 明 4 适 用 法 律 问 题 审 理 保 理 合 同 纠 纷 案 件 应 充 分 体 现 对 当 事 人 意 思 自 治 的 尊 重, 把 保 理 合 同 的 约 定 作 为 确 定 各 方 当 事 人 权 利 义 务 的 主 要 依 据 在 法 律 适 用 上, 应 依 照 合 同 法 第 一 百 二 十 四 条 关 于 无 名 合 同 的 规 定, 首 先 适 用 合 同 法 总 则 的 规 定, 对 债 权 转 让 合 同 效 力 合 同 履 行 及 违 约 作 出 判 断 此 外, 还 可 以 参 照 合 同 法 分 则 或 者 其 他 法 律 最 相 类 似 的 规 定 例 如 涉 及 保 理 融 资 的, 可 以 参 照 合 同 法 分 则 借 款 合 同 的 规 定 5 权 利 冲 突 问 题 涉 及 应 收 账 款 质 押 的, 大 多 数 情 况 是 债 权 人 向 金 融 机 构 进 行 融 资, 金 融 机 构 通 常 会 实 际 控 制 相 关 债 权 凭 证 和 支 付 账 户, 因 此 应 收 账 款 重 复 质 押 的 情 形 基 本 不 会 出 现 即 使 出 现, 由 于 第 三 人 可 通 过 登 记 公 示 平 台 所 公 示 的 前 手 质 押 事 实 进 一 步 核 实 是 否 存 在 重 复 质 押 的 情 况, 如 其 未 能 进 行 核 实, 有 悖 商 事 主 体 正 常 的 风 险 判 断, 主 观 上 构 成 善 意 的 主 张 不 应 得 到 支 持 在 应 收 账 款 重 复 转 让 和 先 转 让 后 质 押 的 两 种 情 形 下, 因 应 收 账 款 转 让 后 债 权 人 已 非 权 利 人, 不 再 享 有 处 分 应 收 账 款 的 权 利, 因 此 其 再 行 处 分 应 收 账 款 的 行 为 属 于 无 权 处 分 在 涉 及 应 收 账 款 先 质 押 后 又 转 让 的 情 形 下, 物 权 法 第 二 百 二 十 八 条 明 确 规 定 应 收 账 款 出 质 后 不 得 进 行 转 让, 因 此 第 三 人 应 认 定 不 构 成 善 意 同 时, 该 条 的 但 书 部 分 又 明 确 了 质 权 人 同 意 转 让 的 例 外 情 形 依 据 上 述 规 定, 对 于 应 收 账 款 质 押 后, 出 质 人 ( 债 权 人 ) 经 质 押 权 人 同 意, 又 将 该 应 收 账 款 转 让 的, 出 质 人 应 当 以 保 理 回 款 或 融 资 款 向 质 押 权 人 提 前 清 偿 或 者 提 存 6 登 记 公 示 和 查 询 在 不 动 产 和 动 产 交 易 中, 第 三 人 赖 以 判 断 标 的 物 权 属 的 是 物 权 法 上 规 定 的 不 动 产 登 记 和 动 产 交 付 占 有 但 权 利 处 分 过 程 中, 由 于 权 利 本 身 所 具 有 的 抽 象 性 特 征 使 得 对 权 利 人 的 判 断 显 得 无 所 适 从, 这 也 是 造 成 此 类 交 易 风 险 的 根 本 原 因 这 就 需 要 选 择 一 种 有 效 的 方 法 将 权 利 的 真 实 状 况 予 以 公 示, 给 第 三 人 提 供 在 交 易 过 程 中 全 面 客 观 真 实 地 了 解 权 利 状 况 的 有 效 途 径 2014 年 8 月 天 津 市 金 融 工 作 局 中 国 人 民 银 行 天 津 分 行 天 津 市 商 务 委 员 会 联 合 下 发 [2014]8 号 关 于 做 好 应 收 账 款 质 押 及 转 让 业 务 登 记 查 询 工 作 的 通 知 ( 以 下 简 称 通 知 ), 明 确 要 求 银 行 商 业 保 理 公 司 金 融 资 产 管 理 公 司 等 通 知 所 列 主 体, 办 理 应 收 账 款 质 押 转 让 业 务 时, 应 在 中 国 人 民 银 行 征 信 中 心 动 产 融 资 统 一 登 记 平 台 办 理 应 收 账 款 权 属 状 况 登 记, 公 示 相 关 权 利 状 况, 并 且 将 登 陆 中 征 动 产 融 资 登 记 平 台 对 应 收 账 款 权 属 年 第 4 期

21 理 论 研 讨 THEORY DISCUSS 状 况 进 行 查 询 作 为 办 理 该 类 业 务 的 必 要 程 序 结 合 通 知 的 内 容, 在 天 津 市 辖 区 范 围 内, 就 可 以 从 审 判 角 度 对 登 记 公 示 和 查 询 行 为 的 法 律 后 果 予 以 进 一 步 明 确 也 就 是 说, 通 知 所 列 主 体 受 让 应 收 账 款 时, 应 登 陆 中 征 动 产 融 资 登 记 平 台, 对 应 收 账 款 的 权 属 状 况 进 行 查 询, 未 经 查 询 的, 不 构 成 善 意 ; 通 知 所 列 主 体 办 理 应 收 账 款 质 押 转 让 业 务 时, 应 对 应 收 账 款 的 权 属 状 况 在 中 征 动 产 融 资 登 记 平 台 予 以 登 记 公 示, 未 经 登 记 的, 不 能 对 抗 善 意 保 理 商 ( 作 者 单 位 : 天 津 市 高 级 人 民 法 院 ) 2015 年 第 4 期 17

22 A RBITRATION TODAY 格 式 合 同 中 空 白 条 款 效 力 的 认 定 文 / 翟 寅 生 格 式 合 同 中 通 常 包 括 一 些 空 白 条 款, 本 应 由 当 事 人 合 意 补 充 完 整, 但 实 践 中 经 常 出 现 未 填 写 而 发 生 争 议 的 情 况, 争 议 焦 点 一 般 集 中 在 空 白 条 款 格 式 合 同 及 当 事 人 事 后 补 填 内 容 的 效 力 作 者 认 为, 空 白 条 款 是 否 必 然 导 致 合 同 不 成 立 或 无 效, 要 区 分 空 白 条 款 涉 及 的 内 容 对 于 合 同 的 意 义 空 白 条 款 的 补 填 一 般 应 推 定 为 签 章 人 在 签 章 时 已 经 知 晓 或 授 权, 但 有 相 反 证 据 时 也 可 以 推 翻 此 类 推 定 银 行 保 险 信 托 等 金 融 业 务 中 常 见 的 合 同 文 本 主 要 由 金 融 业 经 营 者 所 提 供 的 格 式 条 款 组 成, 但 合 同 中 通 常 另 有 一 部 分 特 别 约 定 系 空 白 条 款, 由 双 方 当 事 人 协 商 后 手 填 或 机 打, 该 部 分 条 款 构 成 每 笔 交 易 的 个 性 部 分 例 如, 贷 款 合 同 中 关 于 贷 款 数 额 期 限 利 率 担 保 人 担 保 财 产 等 条 款 往 往 都 是 空 白 条 款, 留 待 银 行 与 借 款 人 协 商 后 填 写 目 前, 司 法 实 践 中 关 于 空 白 条 款 的 争 议 屡 见 不 鲜, 关 于 空 白 条 款 的 效 力 与 认 定 很 不 统 一 如 在 一 起 汽 车 分 期 贷 款 担 保 服 务 合 同 纠 纷 中, 反 担 保 人 辩 称 其 在 一 份 空 白 的 汽 车 分 期 付 款 服 务 合 同 书 上 签 字, 当 时 具 体 车 型 价 格 等 都 没 有 填 写, 银 行 工 作 人 员 承 诺 事 后 补 上 该 部 分 条 款 时 将 另 行 通 知 但 实 际 上, 无 论 是 银 行 还 是 担 保 公 司, 事 后 均 未 向 被 告 告 知 购 车 的 具 体 信 息, 也 未 将 相 关 合 同 交 给 被 告, 故 其 不 应 承 担 反 担 保 责 任 对 此 案 就 存 在 争 议 一 要 约 内 容 的 确 定 性 一 般 认 为, 格 式 条 款 是 订 立 合 同 一 方 向 对 方 发 出 的 要 约, 而 内 容 具 体 确 定 是 要 约 的 条 件, 也 是 合 同 成 立 的 基 本 要 求, 我 国 合 同 法 第 十 四 条 对 此 作 了 明 确 规 定 但 何 为 具 体 确 定 的 要 约, 合 同 法 并 未 明 确, 可 以 参 照 联 合 国 国 际 货 物 销 年 第 4 期

23 理 论 研 讨 THEORY DISCUSS 售 合 同 公 约 第 14 条 第 1 款 规 定, 如 果 写 明 货 物 并 且 明 示 或 暗 示 地 规 定 数 量 和 价 格 或 规 定 如 何 确 定 数 量 和 价 格, 即 为 十 分 确 定 公 约 虽 然 仅 适 用 于 买 卖 合 同, 但 其 他 合 同 可 以 结 合 合 同 要 素 内 容 参 照 适 用 例 如 保 证 合 同, 其 内 容 在 于 为 债 务 人 的 特 定 债 权 提 供 履 行 担 保, 或 为 特 定 期 限 内 连 续 发 生 的 债 权 提 供 担 保 ( 最 高 额 保 证 ) 因 此, 保 证 合 同 内 容 具 体 确 定 即 要 求 担 保 的 债 权 具 体 确 定, 或 债 权 发 生 的 期 间 具 体 确 定, 否 则 即 视 为 保 证 合 同 内 容 不 明 确 但 需 要 注 意 的 是, 要 约 内 容 具 体 确 定 不 要 求 必 须 明 确 地 形 成 书 面 条 款, 只 要 合 同 要 素 是 可 以 确 定 的 即 可 例 如, 要 约 约 定 以 担 保 人 名 下 的 所 有 车 辆 为 债 务 人 提 供 抵 押, 虽 然 要 约 中 没 有 明 确 抵 押 财 产, 但 可 以 通 过 查 询 车 辆 登 记 等 手 段 来 确 定 具 体 用 于 抵 押 的 车 辆, 则 该 要 约 依 然 可 以 视 为 是 明 确 的 二 空 白 条 款 的 效 力 格 式 合 同 中 的 空 白 条 款 通 常 都 会 影 响 要 约 明 确 性, 但 空 白 条 款 是 否 必 然 导 致 合 同 不 成 立 或 无 效, 仍 需 要 区 分 情 况 讨 论 前 述 案 例 中, 法 院 判 决 认 为, 该 担 保 合 同 中 并 无 反 担 保 的 债 权 种 类 及 数 额 的 约 定, 缺 少 合 同 成 立 的 必 备 条 款, 且 担 保 公 司 亦 未 举 证 证 明 双 方 就 反 担 保 的 标 的 达 成 合 意, 故 双 方 的 反 担 保 关 系 不 成 立 合 同 法 第 六 十 一 规 定, 合 同 生 效 后, 当 事 人 就 质 量 价 款 或 者 报 酬 履 行 地 点 等 内 容 没 有 约 定 或 者 约 定 不 明 确 的, 可 以 协 议 补 充 ; 不 能 达 成 补 充 协 议 的, 按 照 合 同 有 关 条 款 或 者 交 易 习 惯 确 定 根 据 该 条 规 定, 合 同 中 质 量 价 款 履 行 地 等 内 容 通 常 虽 然 被 认 为 是 合 同 的 主 要 条 款, 但 上 述 条 款 的 缺 失 并 不 当 然 导 致 合 同 的 不 成 立 或 无 效, 而 是 可 以 通 过 其 他 途 径 来 补 充 确 定 ( 学 理 上 称 之 为 合 同 漏 洞, 指 合 同 对 某 些 事 项 应 加 以 规 定 却 未 予 规 定 的 情 形 ) 根 据 合 同 法 第 六 十 一 条 第 六 十 二 条 规 定 可 以 推 导 出, 合 同 漏 洞 的 填 补 方 法 有 四 种 : 协 议 补 充 整 体 解 释 补 充 交 易 习 惯 补 充 与 法 律 的 任 意 性 规 定 补 充 被 补 充 的 合 同 成 立 并 生 效, 只 是 需 要 通 过 补 充 来 明 确 履 行 内 容 然 而, 合 同 若 欠 缺 某 些 必 要 条 款, 如 当 事 人 标 的, 即 被 视 为 因 意 思 表 示 不 明 确 而 不 成 立 需 要 注 意 的 是, 当 事 人 之 间 的 交 易 不 能 仅 仅 以 书 面 合 同 为 准, 在 书 面 合 同 之 外 可 能 存 在 口 头 协 议 交 易 惯 例 甚 至 其 他 合 同, 判 断 一 份 合 同 是 否 成 立 还 需 要 结 合 上 述 合 同 之 外 的 因 素 综 合 考 量 如 在 前 案 中, 虽 然 担 保 合 同 中 没 有 明 确 担 保 的 债 权 内 容 : 车 辆 品 牌 型 号 价 格 数 量 等, 但 如 果 有 相 关 证 据 证 明 担 保 人 在 签 字 时 已 经 阅 读 购 车 合 同 或 被 告 知 购 车 合 同 内 容 的 话, 即 使 担 保 合 同 条 款 中 存 在 空 2015 年 第 4 期 19

24 A RBITRATION TODAY 白, 也 可 以 结 合 购 车 合 同 来 综 合 确 定 担 保 的 债 权 内 容, 此 时 可 以 认 定 担 保 人 同 意 对 相 关 购 车 合 同 中 的 债 务 自 愿 提 供 担 保, 担 保 合 同 中 标 的 条 款 的 空 白 不 影 响 担 保 合 同 的 成 立 与 效 力 三 空 白 条 款 的 事 后 补 填 空 白 条 款 的 类 型 从 时 间 上 划 分 可 分 为 两 种 : 一 是 自 签 订 时 至 起 诉 时 一 直 空 白, 该 类 情 形 实 践 中 较 为 少 见 ; 二 是 签 订 时 为 空 白, 起 诉 时 已 由 一 方 补 填, 此 时 则 涉 及 单 方 补 填 的 效 力 问 题 后 者 可 进 一 步 分 为 两 类 : 一 是 同 一 合 同 中 空 白 条 款 的 补 填 ; 二 是 多 份 合 同 中 一 份 已 经 确 定 内 容, 其 他 份 合 同 中 条 款 需 要 补 填 ( 一 ) 同 一 合 同 的 补 填 债 务 人 一 般 会 提 出 抗 辩, 主 张 己 方 签 字 时 部 分 合 同 条 款 还 是 空 白 对 方 未 经 授 权 单 方 补 填 无 效 对 于 此 类 抗 辩, 首 先 需 要 审 查 相 关 条 款 是 否 为 事 后 补 填, 该 主 张 的 举 证 责 任 在 于 债 务 人, 如 其 未 能 提 供 相 关 证 据, 则 法 院 可 以 直 接 认 定 合 同 内 容 及 效 力 其 次, 如 果 能 够 查 明 合 同 条 款 确 系 事 后 单 方 补 填, 应 当 考 察 补 填 内 容 在 签 订 合 同 时 是 否 已 经 口 头 告 知 相 对 人 或 通 过 其 他 合 同 予 以 固 定 民 事 行 为 中 签 章 即 表 示 接 受 对 方 的 要 约, 如 果 签 章 时 某 合 同 条 款 仍 然 空 白, 一 般 应 推 定 已 经 知 晓 该 条 款 内 容 或 已 另 行 达 成 口 头 协 议 即 使 因 客 观 原 因 而 无 法 在 签 章 时 知 晓 空 白 条 款 内 容, 也 应 视 为 签 章 一 方 授 权 对 方 补 填 相 关 条 款 采 取 此 种 立 场 的 主 要 原 因, 一 方 面 在 于 当 事 人 需 对 自 己 签 章 行 为 负 责, 尤 其 是 在 空 白 合 同 上 签 章 时 应 预 见 和 承 担 更 高 的 风 险 ; 另 一 方 面 在 于 保 护 交 易 的 稳 定 性 与 便 捷 性 例 如 有 时 为 交 易 方 便, 借 款 合 同 中 可 能 由 担 保 人 先 于 借 款 人 签 字, 担 保 人 在 应 诉 时 抗 辩 称 自 己 签 字 时 主 债 权 尚 未 成 立, 因 此 担 保 合 同 因 欠 缺 担 保 标 的 不 成 立 如 果 支 持 此 抗 辩, 机 械 地 认 为 债 务 人 一 定 要 先 于 担 保 人 签 字, 担 保 人 先 签 字 后 再 由 债 务 人 补 签 的 担 保 无 效, 则 无 异 于 刻 舟 求 剑 缘 木 求 鱼, 将 损 害 交 易 的 稳 定 性 与 便 利 性 然 而, 若 事 后 债 务 人 通 过 行 为 表 示 对 这 种 授 权 的 否 认, 则 上 述 授 权 推 定 也 可 以 举 证 推 翻 如 前 案 中, 因 为 只 有 在 银 行 最 终 确 定 担 保 数 额 及 车 辆 信 息 后, 才 能 确 定 汽 车 分 期 付 款 担 保 服 务 合 同 书 中 的 反 担 保 条 款 内 容 反 担 保 人 签 字 后 多 次 找 到 债 务 人 称 不 愿 意 继 续 提 供 担 保, 并 要 求 办 理 撤 销 担 保 手 续, 可 见 担 保 人 在 空 白 合 同 上 签 字 时 并 不 知 晓 担 保 标 的, 也 未 授 权 对 方 补 填, 而 仅 仅 是 因 为 签 字 时 合 同 内 容 客 观 上 无 法 确 定, 故 本 案 中 担 保 权 人 的 补 填 不 能 对 双 方 产 生 效 力 ( 二 ) 多 份 合 同 的 补 填 年 第 4 期

25 理 论 研 讨 THEORY DISCUSS 实 践 中 合 同 通 常 为 一 式 多 份, 当 事 人 可 能 为 简 便 而 仅 将 其 中 一 份 合 同 填 写 完 整 并 签 字, 其 他 合 同 文 本 仅 签 字 而 未 将 空 白 条 款 填 写 完 整 如 果 其 他 合 同 补 填 内 容 与 原 始 合 同 完 全 相 同, 则 不 成 问 题, 补 填 时 对 当 事 人 原 始 合 意 未 进 行 变 更, 数 份 合 同 具 有 相 同 法 律 效 力 若 其 他 合 同 中 补 填 的 内 容 与 原 始 合 同 相 比 没 有 实 质 性 的 变 更, 或 虽 有 变 更 但 并 未 加 重 债 务 人 负 担, 如 原 来 约 定 对 方 承 担 500 万 元 的 担 保 责 任, 现 在 补 填 为 300 万 元, 则 应 认 可 补 填 的 效 力, 否 则 即 不 能 产 生 效 力 例 如, 原 始 合 同 约 定 货 物 价 格 为 1 万 元 / 吨, 卖 方 在 补 填 时 将 其 变 更 为 2 万 元 / 吨, 则 该 补 填 已 经 超 出 买 方 的 授 权 范 围, 不 能 构 成 双 方 新 的 合 意, 也 不 产 生 对 原 合 同 变 更 的 效 果 在 一 起 融 资 租 赁 合 同 的 担 保 纠 纷 中, 担 保 人 确 认 的 租 赁 合 同 与 实 际 抵 押 登 记 的 租 赁 合 同 内 容 有 出 入, 但 法 院 判 决 认 为, 由 于 原 合 同 约 定 的 出 卖 人 无 法 供 货, 故 出 租 人 与 承 租 人 重 新 选 定 了 供 货 商, 但 租 赁 物 价 格 不 变, 双 方 新 的 约 定 并 没 有 因 此 加 重 担 保 人 的 担 保 责 任, 主 债 务 人 债 务 总 额 债 权 人 担 保 期 限 也 没 有 发 生 变 化, 担 保 人 仍 应 承 担 抵 押 责 任 该 判 决 也 支 持 了 上 述 观 点 综 上, 内 容 具 体 确 定 是 合 同 成 立 的 要 求, 但 判 断 合 同 内 容 是 否 具 体 明 确 不 能 局 限 于 书 面 条 款, 还 要 区 分 空 白 条 款 涉 及 的 内 容 对 于 合 同 的 意 义 空 白 条 款 的 补 填 一 般 应 推 定 为 签 章 人 在 签 章 时 已 经 知 晓 或 授 权, 但 有 相 反 证 据 时 也 可 以 推 翻 此 类 推 定 ( 作 者 单 位 : 浙 江 省 高 级 人 民 法 院 ) 2015 年 第 4 期 21

26 A RBITRATION TODAY 融 资 租 赁 合 同 欠 租 纠 纷 裁 判 问 题 研 究 文 / 李 志 刚 编 者 按 在 融 资 租 赁 合 同 纠 纷 中, 常 见 承 租 人 违 约 未 按 期 支 付 租 金 的 现 象, 对 此, 出 租 人 在 主 张 收 回 租 赁 物 的 同 时, 可 否 要 求 承 租 人 支 付 全 部 租 金? 这 两 种 法 律 诉 求, 是 可 同 时 主 张, 还 是 只 可 择 一 主 张? 收 回 租 赁 物 是 否 必 须 进 行 价 值 评 估? 本 文 作 者 参 与 了 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 融 资 租 赁 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 ( 简 称 解 释 ) 的 起 草 工 作, 就 此 谈 点 看 法 融 资 租 赁 合 同 是 出 租 人 根 据 承 租 人 对 出 卖 人 租 赁 物 的 选 择, 向 出 卖 人 购 买 租 赁 物, 提 供 给 承 租 人 使 用, 承 租 人 支 付 租 金 的 合 同 根 据 合 同 法 第 二 百 四 十 八 条 的 规 定, 承 租 人 经 催 告 后 在 合 理 期 限 内 仍 不 支 付 租 金 的, 出 租 人 可 以 要 求 支 付 全 部 租 金 ; 也 可 以 解 除 合 同, 收 回 租 赁 物 就 支 付 全 部 租 金 和 收 回 租 赁 物 的 关 系 而 言, 是 可 以 同 时 主 张, 还 是 必 须 择 一 主 张, 收 回 租 赁 物 是 否 必 须 进 行 价 值 评 估, 实 务 中 常 有 争 议 解 释 第 二 十 一 条 第 二 十 二 条 第 二 十 三 条 就 此 作 出 了 进 一 步 的 细 化 规 定 一 租 赁 物 之 功 能 : 形 式 上 的 所 有 权 与 实 质 上 的 价 值 担 保 融 资 租 赁 合 同 中, 租 金 不 是 承 租 人 占 有 使 用 租 赁 物 的 对 价, 而 是 出 租 人 出 资 购 买 租 赁 物 的 对 价, 在 数 量 上 一 般 由 租 赁 物 的 购 买 价 款 及 相 关 费 用 与 利 润 构 成 租 赁 期 初, 全 部 租 金 对 应 的 是 租 赁 物 的 购 买 价 格 ; 租 赁 期 间, 到 期 租 金 由 承 租 人 支 付 年 第 4 期

27 理 论 研 讨 THEORY DISCUSS 给 出 租 人, 未 到 期 租 金 对 应 的 租 赁 物 的 折 旧 价 值 仍 在 承 租 人 处 出 租 人 虽 然 名 义 上 享 有 租 赁 物 的 所 有 权, 但 因 其 占 用 使 用 的 权 能 已 经 让 渡 给 了 承 租 人, 故 在 租 赁 期 间, 租 赁 物 对 出 租 人 的 意 义 仅 限 于 担 保 债 权 的 实 现 根 据 合 同 法 第 二 百 四 十 八 条 的 规 定, 如 果 租 赁 期 间 承 租 人 欠 付 租 金 并 达 到 合 同 解 除 的 条 件, 出 租 人 既 可 以 主 张 租 金 债 权, 又 可 以 收 回 租 赁 物, 实 现 租 金 债 权 的 物 权 保 障 二 合 同 法 第 二 百 四 十 八 条 之 法 律 属 性 : 继 续 履 行 与 解 除 合 同 对 合 同 法 第 二 百 四 十 八 条 所 规 定 的 可 以 要 求 支 付 全 部 租 金 ; 也 可 以 解 除 合 同, 收 回 租 赁 物, 是 且 的 关 系 还 是 或 的 关 系, 实 务 中 常 有 不 同 认 识 从 合 同 法 上 的 诉 讼 请 求 看, 二 者 具 有 不 同 的 法 律 意 义 出 租 人 有 关 支 付 全 部 租 金 的 诉 讼 请 求, 仅 系 主 张 合 同 加 速 到 期, 作 为 支 付 租 金 的 对 价, 承 租 人 可 继 续 占 有 使 用 租 赁 物, 直 至 租 赁 期 届 满 至 于 租 赁 期 满 后 租 赁 物 的 归 属 问 题, 则 应 根 据 融 资 租 赁 合 同 的 约 定 处 理 出 租 人 有 关 收 回 租 赁 物 的 主 张, 其 直 接 后 果 是 承 租 人 无 法 按 照 合 同 的 约 定 继 续 占 有 使 用 租 赁 物, 在 性 质 上 属 于 解 除 合 同 返 还 财 产 的 处 理 方 式 在 合 同 纠 纷 中, 守 约 方 能 否 既 诉 请 继 续 履 行 合 同, 同 时 又 诉 请 解 除 合 同? 答 案 是 否 定 的, 因 为 这 两 个 诉 请 之 间 是 相 互 矛 盾 的, 故 二 者 只 能 择 一 行 使 正 是 基 于 这 一 法 理, 解 释 第 二 十 一 条 第 一 款 规 定, 人 民 法 院 应 告 知 出 租 人 作 出 选 择 三 出 租 人 诉 请 类 型 与 法 院 的 裁 判 方 式 实 务 中, 出 租 人 多 认 为 出 租 人 享 有 对 租 赁 物 所 有 权 和 租 金 债 权 的 双 重 保 障, 而 主 张 承 租 人 支 付 租 金 及 收 回 租 赁 物 但 严 格 地 说, 租 金 债 权 仅 是 权 利 本 身, 而 不 构 成 权 利 的 保 障, 租 赁 物 的 所 有 权 则 具 有 物 权 保 障 功 能 在 融 资 租 赁 交 易 中, 出 租 人 系 以 提 供 融 资 收 回 租 金 为 主 要 盈 利 模 式, 而 不 以 收 回 租 赁 物 为 交 易 目 的 从 法 院 受 理 的 融 资 租 赁 合 同 案 件 情 况 来 看, 最 主 要 的 纠 纷 类 型 是 出 租 人 因 承 租 人 逾 期 付 租 且 已 经 达 到 合 同 解 除 条 件 而 提 起 的 违 约 救 济 在 诉 请 内 容 上, 主 要 包 括 以 下 几 种 情 形 : 1 出 租 人 诉 请 支 付 全 部 未 付 租 金, 包 括 已 到 期 未 付 租 金 和 未 到 期 租 金 根 据 合 同 法 第 二 百 四 十 八 条 及 解 释 第 二 十 条 之 规 定, 法 院 对 此 应 予 支 持 值 得 注 意 的 是, 此 种 情 形 属 于 租 金 加 速 到 期, 合 同 并 未 解 除, 承 租 人 在 租 赁 期 届 满 前 仍 享 有 占 有 使 用 租 赁 物 的 权 利 2 出 租 人 仅 诉 请 收 回 租 赁 物 租 赁 期 间, 租 赁 物 所 有 权 归 出 租 人, 出 租 人 既 可 以 直 接 收 回 租 赁 物, 也 可 通 过 诉 讼 方 式 请 求 公 力 救 济 收 回 租 赁 物 根 据 合 同 法 第 二 2015 年 第 4 期 23

28 A RBITRATION TODAY 百 四 十 八 条 的 规 定, 法 院 也 应 予 以 支 持 3 出 租 人 既 诉 请 给 付 全 部 未 付 租 金 ( 包 括 到 期 未 付 租 金 和 未 到 期 租 金 ), 又 请 求 收 回 租 赁 物 此 时, 在 合 同 履 行 状 态 上, 出 租 人 实 为 既 请 求 继 续 履 行 合 同, 又 请 求 解 除 合 同, 根 据 解 释 第 二 十 一 条 之 规 定, 法 院 应 告 知 其 作 出 选 择 如 承 租 人 拒 绝 作 出 选 择, 属 于 无 明 确 的 诉 讼 请 求, 应 当 驳 回 起 诉 如 出 租 人 作 出 选 择 后 有 了 明 确 的 诉 讼 请 求, 再 行 起 诉, 法 院 应 予 受 理 4 出 租 人 先 诉 请 支 付 全 部 租 金, 判 决 后, 承 租 人 未 予 执 行, 出 租 人 另 行 诉 请 解 除 合 同 收 回 租 赁 物 对 第 二 个 诉 讼, 是 否 因 为 构 成 一 事 不 再 理 而 不 予 受 理? 答 案 是 否 定 的 这 是 因 为, 第 一 个 诉 讼 是 诉 请 租 金 加 速 到 期, 但 合 同 仍 在 履 行 ; 第 二 个 诉 请 是 解 除 合 同 二 者 是 不 同 的 诉 讼 请 求, 并 不 属 于 基 于 同 一 事 实 同 一 法 律 关 系 提 出 的 同 一 诉 讼 请 求, 因 此, 根 据 解 释 第 二 十 一 条 第 二 款 之 规 定, 法 院 仍 应 予 以 受 理 5 出 租 人 诉 请 解 除 合 同 收 回 租 赁 物 并 赔 偿 损 失 因 未 付 租 金 通 常 高 于 租 赁 物 的 现 值, 故 收 回 租 赁 物 往 往 不 足 以 弥 补 出 租 人 的 全 部 租 金 债 权, 此 时, 如 果 出 租 人 同 时 主 张 承 租 人 赔 偿 其 租 金 债 权 扣 除 租 赁 物 价 值 以 外 的 损 失 的, 法 院 也 应 予 以 支 持 此 种 诉 请 与 第 3 种 诉 请 的 差 别 在 于 : 第 3 种 诉 请 系 同 时 主 张 收 回 租 赁 物 和 全 部 未 付 租 金, 而 第 5 种 诉 请 系 同 时 主 张 收 回 租 赁 物 并 赔 偿 全 部 未 付 租 金 扣 除 租 赁 物 价 值 后 的 差 额, 前 者 将 导 致 双 重 受 偿, 后 者 已 经 折 抵, 并 无 双 重 受 偿 的 问 题 故 根 据 解 释 第 二 十 二 条 之 规 定, 此 种 诉 请 也 应 当 予 以 支 持 此 种 诉 请 在 价 值 总 量 上 与 第 1 种 诉 请 一 致, 即 均 为 全 部 未 付 租 金, 仅 在 物 质 形 态 上 有 所 差 别 : 第 1 种 诉 请 全 部 为 货 币 形 态, 第 5 种 诉 请 为 货 币 形 态 加 租 赁 物 的 实 物 形 态 对 出 租 人 而 言, 两 种 诉 请 的 差 别 和 意 义 在 于 : 前 者 承 租 人 可 能 仍 有 偿 债 能 力, 仅 无 偿 还 善 意, 故 在 不 收 回 租 赁 物 的 前 提 下, 出 租 人 也 可 通 过 诉 讼 和 执 行, 从 承 租 人 处 收 回 全 部 未 付 租 金 ; 后 者 则 常 见 于 承 租 人 已 无 偿 还 能 力, 收 回 租 赁 物 是 减 少 租 金 损 失 的 最 优 选 择 6 出 租 人 诉 请 支 付 到 期 未 付 租 金, 同 时 诉 请 解 除 合 同 收 回 租 赁 物 此 种 诉 请 实 际 上 包 含 了 两 部 分 内 容 : 对 支 付 到 期 未 付 租 金 的 诉 请, 是 对 合 同 解 除 以 前 的 已 到 期 债 权 的 主 张 ; 第 二 部 分 有 关 收 回 租 赁 物 的 诉 请, 则 属 于 对 合 同 解 除 后 的 责 任 清 理 因 此, 二 者 并 行 不 悖, 可 同 时 支 持 四 收 回 租 赁 物 与 租 赁 物 的 价 值 评 估 收 回 租 赁 物 可 能 涉 及 租 赁 物 的 价 值 确 定 问 题 那 么, 是 否 必 然 启 动 租 赁 物 的 价 年 第 4 期

29 理 论 研 讨 THEORY DISCUSS 值 评 估 程 序? 也 不 尽 然 实 务 中 主 要 涉 及 两 种 情 况 : 一 是 出 租 人 同 时 主 张 收 回 租 赁 物 并 赔 偿 损 失, 因 为 涉 及 租 赁 物 价 值 的 折 抵 问 题, 所 以 应 当 确 定 租 赁 物 的 现 时 价 值 但 根 据 解 释 第 二 十 三 条 的 规 定, 当 事 人 可 按 照 合 同 约 定 租 赁 物 的 价 值 确 定 方 式, 或 者 参 照 租 赁 物 的 折 旧 及 到 期 残 值 来 确 定 租 赁 物 的 价 值 只 有 当 上 述 方 式 严 重 偏 离 租 赁 物 实 际 价 值 的, 才 涉 及 到 请 求 法 院 启 动 评 估 拍 卖 程 序 的 问 题, 而 法 院 是 否 启 动 评 估 拍 卖 程 序, 还 要 综 合 当 事 人 提 供 的 证 据 作 出 判 断 二 是 承 租 人 主 张 租 赁 物 的 价 值 超 过 剩 余 租 金 并 就 超 出 部 分 要 求 返 还 的 根 据 合 同 法 第 二 百 四 十 九 条 的 规 定, 合 同 约 定 租 赁 期 满, 租 赁 物 归 承 租 人 所 有 的, 承 租 人 已 支 付 大 部 分 租 金, 但 无 力 支 付 剩 余 租 金, 出 租 人 解 除 合 同 收 回 租 赁 物 的, 如 租 赁 物 价 值 超 过 承 租 人 欠 付 租 金 以 及 其 他 费 用 的, 承 租 人 可 以 要 求 部 分 返 还 此 时 也 必 然 涉 及 租 赁 物 的 价 值 确 定 问 题, 但 其 仅 限 于 租 赁 期 满 租 赁 物 归 承 租 人 所 有 且 承 租 人 主 张 出 租 人 就 超 出 部 分 进 行 返 还 的 案 件 故 概 括 地 说, 出 租 人 诉 请 收 回 租 赁 物 并 不 必 然 启 动 租 赁 物 的 评 估 程 序 ( 作 者 单 位 : 最 高 人 民 法 院 ) 2015 年 第 4 期 25

30 A RBITRATION TODAY 融 资 租 赁 合 同 租 赁 物 风 险 负 担 规 则 与 司 法 救 济 文 / 郝 晋 琪 李 志 刚 物 的 风 险 由 所 有 权 人 承 担, 此 系 买 卖 合 同 及 普 通 租 赁 合 同 的 一 般 原 则 但 就 融 资 租 赁 交 易 而 言, 兼 具 融 资 与 融 物 双 重 属 性, 既 包 括 买 卖 合 同 与 融 资 租 赁 合 同 两 个 合 同, 又 有 出 卖 人 出 租 人 和 承 租 人 三 方 当 事 人, 由 此 导 致 融 资 租 赁 交 易 中 的 租 赁 物 的 风 险 负 担 问 题 争 议 较 多 我 国 合 同 法 第 十 四 章 未 就 此 作 出 专 门 规 定, 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 融 资 租 赁 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 ( 以 下 简 称 解 释 ) 第 七 条 第 十 条 第 十 一 条 第 十 五 条 分 别 就 融 资 租 赁 合 同 中 的 租 赁 物 风 险 负 担 问 题 作 出 了 进 一 步 的 规 定, 共 同 构 成 了 对 租 赁 物 风 险 负 担 的 规 则 体 系 但 实 务 中 对 相 关 条 文 的 逻 辑 关 系 及 司 法 适 用 仍 存 模 糊 之 处, 故 有 简 要 梳 理 的 必 要 一 解 释 第 七 条 之 规 则 设 定 : 以 承 租 人 负 担 为 原 则 合 同 法 第 十 三 章 租 赁 合 同 章 的 第 二 百 三 十 一 条 规 定, 因 不 可 归 责 于 承 租 人 的 事 由, 致 使 租 赁 物 部 分 或 者 全 部 毁 损 灭 失 的, 承 租 人 可 以 要 求 减 少 租 金 或 者 不 支 付 租 金 ; 因 租 赁 物 部 分 或 者 全 部 毁 损 灭 失, 致 使 不 能 实 现 合 同 目 的 的, 承 租 人 可 以 解 除 合 同 据 此, 对 普 通 的 租 赁 合 同 而 言, 租 赁 物 的 风 险 系 由 租 赁 物 的 所 有 权 人 即 出 租 人 承 担, 且 直 接 影 响 承 租 人 的 租 金 给 付 义 务 但 融 资 租 赁 合 同 的 特 殊 性 在 于, 其 兼 具 融 资 与 融 物 双 重 属 性, 系 以 融 资 的 形 式 融 物 在 普 通 的 租 赁 合 同 中, 承 租 人 系 租 用 出 租 人 的 租 赁 物, 租 金 是 承 租 人 占 有 使 用 租 赁 物 的 对 价 ; 而 在 融 资 租 赁 合 同 中, 出 租 人 实 质 上 系 代 承 租 人 购 买 租 赁 物, 租 金 一 般 系 由 租 赁 物 的 大 部 分 或 者 全 部 购 置 成 本 加 上 出 租 人 的 合 理 利 润 构 成, 租 金 不 是 承 租 人 占 有 使 用 租 赁 物 的 对 价, 而 是 出 租 人 提 供 相 应 数 额 的 资 金 融 通 的 对 价 对 出 租 人 而 言, 其 虽 然 享 有 租 赁 年 第 4 期

31 理 论 研 讨 THEORY DISCUSS 物 的 所 有 权, 但 其 并 不 实 际 享 有 占 有 使 用 租 赁 物 的 权 能, 租 赁 物 仅 具 有 担 保 租 金 债 权 实 现 的 权 能 在 融 资 租 赁 交 易 中, 出 租 人 的 核 心 功 能 在 融 资, 而 非 提 供 租 赁 物 故 有 别 于 普 通 租 赁, 融 资 租 赁 合 同 中 的 租 赁 物 风 险 一 般 由 承 租 人 承 担, 此 亦 为 域 外 立 法 之 通 例 采 此 通 例, 解 释 第 七 条 规 定, 承 租 人 占 有 租 赁 物 期 间, 租 赁 物 毁 损 灭 失 的 风 险 由 承 租 人 承 担, 出 租 人 要 求 承 租 人 继 续 支 付 租 金 的, 人 民 法 院 应 予 支 持 但 当 事 人 另 有 约 定 或 者 法 律 另 有 规 定 的 除 外 换 言 之, 因 非 承 租 人 的 原 因 导 致 租 赁 物 毁 损 灭 失 的, 并 不 能 免 除 承 租 人 继 续 支 付 租 金 的 义 务 在 融 资 租 赁 交 易 实 践 中, 出 租 人 与 承 租 人 通 常 会 约 定, 租 赁 物 的 风 险 自 起 租 日 起 转 移 该 条 解 释 是 否 导 致 加 重 了 出 租 人 对 租 赁 物 的 风 险 责 任? 其 实 并 非 如 此 实 务 中, 租 赁 物 通 常 由 出 卖 人 直 接 交 付 给 承 租 人 在 租 赁 物 交 付 之 前, 租 赁 物 的 风 险 系 由 买 卖 合 同 调 整, 由 买 卖 合 同 中 的 出 卖 人 承 担 租 赁 物 的 风 险 ; 交 付 后, 租 赁 物 的 风 险 由 出 卖 人 转 移 给 了 承 租 人 故 出 租 人 始 终 均 未 承 担 租 赁 物 的 风 险 二 履 约 风 险 负 担 与 解 约 事 由 : 解 释 第 七 条 与 第 十 一 条 的 逻 辑 关 系 根 据 解 释 第 十 一 条 第 二 项 的 规 定, 租 赁 物 因 不 可 归 责 于 双 方 的 原 因 意 外 毁 损 灭 失, 且 不 能 修 复 或 者 确 定 替 代 物 的 ; 出 租 人 或 者 承 租 人 请 求 解 除 融 资 租 赁 合 同 的, 人 民 法 院 应 予 支 持 易 生 疑 问 是, 该 条 与 第 七 条 有 关 非 因 承 租 人 的 原 因 导 致 租 赁 物 毁 损 灭 失 不 免 除 承 租 人 的 租 金 支 付 义 务 的 规 定 是 否 矛 盾? 答 案 是 否 定 的 从 司 法 解 释 的 条 文 结 构 来 看, 第 七 条 在 解 释 的 第 二 部 分, 即 合 同 的 履 行 和 租 赁 物 的 公 示 部 分, 属 于 合 同 履 行 过 程 中 的 风 险 负 担 规 则 ; 第 十 一 条 在 解 释 的 第 三 部 分, 即 合 同 的 解 除 部 分, 属 于 合 同 解 除 的 事 由 从 内 容 上 来 说, 第 七 条 适 用 条 件 是 融 资 租 赁 合 同 尚 未 解 除, 故 出 租 人 仍 可 以 融 资 租 赁 合 同 为 据, 诉 请 承 租 人 按 期 支 付 租 金 如 当 事 人 约 定 租 赁 期 间 届 满 后 租 赁 物 归 出 租 人 的, 根 据 解 释 第 十 条 的 规 定, 出 租 人 在 租 赁 期 满 后 还 可 诉 请 承 租 人 给 予 合 理 补 偿 第 十 一 条 则 系 承 租 人 可 以 此 为 由 主 张 解 除 融 资 租 赁 合 同 应 予 注 意 的 是, 即 使 承 租 人 据 此 主 张 解 除 融 资 租 赁 合 同, 并 不 等 于 完 全 免 除 承 租 人 的 民 事 责 任 对 合 同 解 除 后 承 租 人 的 责 任 承 担 问 题, 应 适 用 解 释 第 十 五 条 的 规 定 予 以 解 决 实 务 中, 出 租 人 可 能 提 出 的 疑 问 是, 由 于 融 资 租 赁 解 除 后 承 租 人 所 需 支 付 的 资 金 总 额 必 然 要 小 于 合 同 未 解 除 条 件 下 承 租 人 支 付 的 全 部 租 金 的 总 额, 由 此 是 否 可 能 导 致 解 释 第 七 条 被 闲 置, 出 现 承 租 人 必 然 选 择 解 除 合 同 的 后 果? 从 承 租 人 负 担 的 实 际 经 济 成 本 来 看, 也 不 尽 然 原 因 在 于, 在 合 同 未 解 除 的 前 提 下, 租 金 系 按 期 陆 2015 年 第 4 期 27

32 A RBITRATION TODAY 续 支 付 ; 在 合 同 解 除 的 情 况 下, 承 租 人 则 面 临 一 次 性 清 偿 的 问 题 对 承 租 人 而 言, 二 者 面 临 的 财 务 负 担 与 期 限 利 益 有 异 两 条 并 存 的 价 值 在 于, 承 租 人 可 根 据 自 身 的 现 金 流 情 况 作 出 具 体 的 选 择 三 解 约 时 的 补 偿 规 则 : 解 释 第 十 五 条 之 司 法 适 用 解 释 第 十 五 条 规 定, 融 资 租 赁 合 同 因 租 赁 物 交 付 承 租 人 后 意 外 毁 损 灭 失 等 不 可 归 责 于 当 事 人 的 原 因 而 解 除, 出 租 人 要 求 承 租 人 按 租 赁 物 折 旧 情 况 给 予 补 偿 的, 人 民 法 院 应 予 支 持 根 据 该 条 规 定, 在 合 同 解 除 的 前 提 下, 承 租 人 负 担 的 不 再 是 全 部 租 金 的 支 付 义 务, 而 是 结 合 租 赁 物 的 折 旧 情 况 给 予 出 租 人 以 相 应 的 补 偿 款 由 此 确 定 的 规 则 既 不 同 于 承 租 人 承 担 租 赁 物 的 风 险 ( 支 付 全 部 租 金 ), 也 不 同 于 出 租 人 承 担 租 赁 物 的 风 险 ( 免 除 承 租 人 的 剩 余 租 金 支 付 义 务 ), 而 是 参 照 了 合 同 法 总 则 第 一 百 一 十 七 条 有 关 不 可 抗 力 导 致 的 合 同 责 任 相 应 减 免 的 做 法, 对 承 租 人 应 付 租 金 总 额 给 予 一 定 的 减 免, 由 出 租 人 分 担 一 定 的 损 失 其 法 理 基 础 在 于, 此 种 情 形 下, 承 租 人 并 无 过 错, 因 此, 其 承 担 的 法 律 责 任 应 当 有 别 于 因 承 租 人 违 约 致 使 租 赁 物 毁 损 灭 失 的 情 形, 以 体 现 出 法 律 的 行 为 导 向 在 文 字 表 述 上, 该 条 用 的 是 补 偿, 而 非 赔 偿 在 补 偿 数 额 的 计 算 上, 因 不 同 的 融 资 租 赁 合 同 设 立 的 租 金 偿 还 模 式 租 赁 物 的 实 际 使 用 折 旧 情 况 均 有 差 异, 似 难 以 确 定 统 一 的 补 偿 标 准 但 就 该 条 规 定 的 本 意 而 言, 在 补 偿 数 额 的 范 围 上, 以 保 护 出 租 人 对 合 同 未 履 行 部 分 的 实 际 损 失 为 限 ; 在 承 租 人 对 租 赁 物 的 毁 损 灭 失 并 无 过 错 的 前 提 下, 对 合 同 未 履 行 部 分 所 包 含 的 出 租 人 的 经 营 利 润 不 再 予 以 保 护, 以 维 护 双 方 之 间 的 利 益 平 衡 试 举 一 例 : 如 租 赁 物 的 购 买 价 值 为 1000 万 元, 融 资 租 赁 合 同 约 定 的 全 部 租 金 总 额 为 1200 万 元, 租 期 十 年, 年 付 1200 万 元 合 同 履 行 过 半 时, 发 生 了 不 可 归 责 于 承 租 人 的 租 赁 物 灭 失 的 情 形 此 时, 剩 余 未 到 期 租 金 为 600 万 元, 租 赁 物 折 旧 价 值 为 500 万 元 如 承 租 人 选 择 不 解 除 融 资 租 赁 合 同, 则 按 解 释 第 七 条 的 规 定, 其 仍 需 按 合 同 约 定, 以 年 付 1200 万 元 的 方 式 支 付 剩 余 的 600 万 元 租 金 如 承 租 人 根 据 解 释 第 十 一 条 的 规 定, 选 择 解 除 合 同, 则 在 合 同 解 除 的 后 果 上 应 适 用 解 释 第 十 五 条 的 规 定, 即 承 租 人 应 当 按 照 租 赁 物 的 折 旧 情 况 ( 折 旧 过 半 ), 向 出 租 人 补 偿 租 赁 物 的 现 时 价 值 500 万 元 相 对 于 出 租 人 而 言, 对 其 在 合 同 未 履 行 部 分 的 利 润 100 万 元 不 再 予 以 保 护, 但 对 合 同 未 履 行 部 分 的 租 赁 物 购 买 成 本 500 万 元, 仍 应 予 以 保 护 ( 作 者 单 位 : 最 高 人 民 法 院 ) 年 第 4 期

33 理 论 研 讨 THEORY DISCUSS 未 经 抵 押 权 人 同 意 的 转 让 合 同 效 力 辨 析 文 / 王 惠 玲 抵 押 期 间, 抵 押 人 未 经 抵 押 权 人 同 意 签 订 的 转 让 合 同 效 力 如 何, 物 权 法 第 一 百 九 十 一 条 并 未 给 出 明 确 的 回 答 对 此 认 识 不 一, 处 理 起 来 也 十 分 混 乱 第 一 种 观 点 认 为, 转 让 合 同 无 效 从 保 护 抵 押 权 人 利 益 的 角 度 出 发, 不 应 允 许 抵 押 人 随 意 转 让 抵 押 物, 否 则 会 加 大 抵 押 权 人 实 现 债 权 的 风 险 第 二 种 观 点 认 为, 抵 押 人 未 经 抵 押 权 人 同 意 签 订 的 转 让 合 同 有 效, 受 让 人 可 以 取 得 抵 押 物 的 所 有 权, 但 抵 押 权 人 可 以 对 抵 押 物 行 使 抵 押 权 的 追 及 力, 实 现 对 抵 押 物 的 优 先 受 偿 第 三 种 观 点 认 为, 未 经 抵 押 权 人 同 意 并 不 影 响 转 让 合 同 的 效 力, 抵 押 物 是 不 动 产 的, 在 受 让 人 代 为 清 偿 债 务 消 灭 抵 押 权 前, 根 据 土 地 登 记 办 法 房 屋 登 记 办 法 的 规 定, 没 有 抵 押 权 人 同 意 抵 押 财 产 转 让 的 书 面 证 明, 买 受 人 实 际 无 法 办 理 所 有 权 转 移 登 记 手 续, 合 同 构 成 履 行 不 能, 买 受 人 有 权 解 除 合 同, 并 要 求 出 卖 人 承 担 相 应 的 违 约 责 任 ; 抵 押 物 是 动 产 的, 对 于 已 经 办 理 抵 押 登 记 的, 受 让 人 不 适 用 善 意 取 得 制 度, 抵 押 权 人 有 权 行 使 抵 押 权 的 追 及 力 ; 对 于 未 办 理 抵 押 登 记 的, 受 让 人 可 以 善 意 取 得, 抵 押 权 人 因 此 受 到 的 损 失 向 抵 押 人 主 张 赔 偿 责 任 笔 者 倾 向 于 第 三 种 观 点 第 一, 物 权 法 第 一 百 九 十 一 条 第 二 款 规 定 中 的 不 得 转 让 抵 押 财 产, 应 仅 指 不 能 发 生 抵 押 物 的 物 权 变 动 效 果, 但 不 影 响 抵 押 物 转 让 合 同 的 效 力 合 同 作 为 不 动 产 物 权 变 动 的 原 因, 其 效 力 应 依 据 合 同 法 来 判 断, 而 不 能 通 过 合 同 是 否 履 行 即 不 动 产 是 否 已 经 办 理 物 权 登 记 为 标 准 进 行 判 断 第 二, 在 制 度 设 计 上 赋 予 买 受 人 主 张 有 效 合 同 解 除 的 违 约 责 任, 比 让 买 受 人 主 2015 年 第 4 期 29

34 A RBITRATION TODAY 张 合 同 无 效 的 缔 约 过 失 责 任, 更 有 利 于 保 护 善 意 买 受 人 的 权 益 从 实 践 中 看, 买 卖 双 方 在 签 订 合 同 时 对 于 抵 押 物 是 否 设 定 有 抵 押 权 是 清 楚 的, 并 事 先 作 出 适 当 安 排 一 个 正 常 的 买 受 人 不 可 能 支 付 全 价 购 买 抵 押 物, 而 是 获 得 了 折 扣 利 益, 这 样 就 达 成 了 买 卖 双 方 的 利 益 平 衡 如 果 双 方 严 格 依 据 合 同 约 定 履 行, 合 同 是 能 够 继 续 履 行 的, 当 事 人 主 张 合 同 无 效 多 是 因 价 格 波 动 利 益 驱 动 所 致 认 定 合 同 无 效 无 疑 会 纵 容 违 约 一 方, 守 约 一 方 的 合 法 权 益 得 不 到 保 护, 破 坏 合 同 自 由 和 诚 实 信 用 原 则 由 此 引 发 了 进 一 步 的 思 考 第 一 个 问 题 是 : 抵 押 权 人 同 意 是 否 是 抵 押 物 转 让 合 同 的 成 立 要 件? 将 抵 押 权 人 同 意 作 为 抵 押 物 转 让 合 同 的 成 立 要 件, 既 违 背 了 抵 押 权 的 本 质 要 求, 又 与 动 产 善 意 取 得 制 度 冲 突 抵 押 权 的 优 势 就 在 于, 它 的 设 定 不 会 影 响 抵 押 人 对 抵 押 物 的 处 分 权, 从 而 实 现 物 权 法 物 尽 其 用 的 价 值 目 标 对 于 抵 押 权 人 来 说, 抵 押 权 仅 仅 是 担 保 权 利, 具 有 期 待 性 或 然 性, 所 以, 抵 押 权 与 就 抵 押 物 本 身 进 行 的 转 让 是 可 以 分 开 的, 抵 押 权 人 一 般 无 权 干 涉 将 抵 押 权 人 同 意 作 为 抵 押 物 转 让 合 同 的 成 立 要 件 的 后 果, 必 然 是 有 很 多 对 抵 押 人 或 受 让 人 有 利 的 交 易 将 因 抵 押 权 人 不 同 意 而 难 以 发 生, 更 有 甚 者, 这 一 条 件 可 能 被 抵 押 权 人 恶 意 利 用, 抵 押 权 人 没 有 正 当 理 由 拒 绝 同 意 或 对 抵 押 人 的 请 求 长 期 不 予 答 复, 从 而 损 害 抵 押 人 的 利 益 由 于 不 动 产 抵 押 和 特 殊 动 产 抵 押 以 登 记 作 为 公 示 方 式 是 法 律 明 确 规 定 的, 根 据 抵 押 权 传 统 理 论, 抵 押 权 人 在 此 情 况 下 有 权 行 使 抵 押 权 的 物 上 追 及 力 物 权 法 第 一 百 九 十 一 条 并 未 规 定 抵 押 权 的 物 上 追 及 力, 但 此 时 将 抵 押 权 人 同 意 与 否 这 一 主 观 标 准 作 为 分 配 三 方 当 事 人 利 益 的 基 础, 尚 有 一 定 的 合 理 性 : 在 抵 押 权 人 同 意 的 场 合, 抵 押 权 的 效 力 及 于 转 让 价 金 ; 在 未 经 抵 押 权 人 同 意 的 场 合, 受 让 人 只 有 代 替 债 务 人 清 偿 债 务, 才 能 使 转 让 有 效 进 行, 这 至 少 从 一 头 保 护 了 抵 押 权 人, 使 其 利 益 不 至 于 落 空 对 于 一 般 动 产 抵 押 权, 情 况 就 不 是 这 样 了 由 于 一 般 动 产 具 有 不 特 定 性 高 度 流 动 性 种 类 繁 多 数 量 无 限 等 特 点, 不 具 备 登 记 公 示 不 可 或 缺 的 基 础 条 件, 所 以 法 律 不 要 求 其 实 行 全 面 登 记, 否 则 既 给 当 事 人 带 来 了 是 否 查 询 登 记 的 两 难 选 择, 又 与 善 意 取 得 制 度 产 生 冲 突 一 般 动 产 物 权 以 占 有 ( 交 付 ) 为 公 示 方 式, 第 三 人 基 于 对 占 有 的 信 赖 进 行 交 易, 适 用 善 意 取 得 制 度, 而 一 般 动 产 抵 押 权 登 记 公 示 将 事 实 上 否 定 善 意 取 得 制 度 的 存 在 在 抵 押 人 转 让 未 经 登 记 的 动 产 抵 押 物 的 情 况 下, 抵 押 权 人 不 同 意, 转 让 行 为 就 无 效, 如 此 将 严 重 破 坏 长 期 以 来 形 成 的 动 产 交 易 秩 序 的 基 础 在 这 一 问 题 上, 最 高 人 民 法 院 担 保 法 司 法 解 释 第 六 十 七 条 虽 然 未 区 分 动 产 抵 押 和 不 动 产 抵 押, 但 注 意 到 了 已 经 登 记 和 未 经 登 记 的 抵 押 权 的 不 同 之 处 年 第 4 期

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