目 錄 第 一 部 份 : 我 們 人 民 : 憲 法 根 基 翻 譯 初 稿...2 第 二 部 份 : 學 術 性 導 讀 第 三 部 份 : 歷 代 重 要 相 關 文 獻 的 檢 討

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1 行 精 類 行 年 年 行 理 律 參 理 理 理 利 年 年

2 目 錄 第 一 部 份 : 我 們 人 民 : 憲 法 根 基 翻 譯 初 稿...2 第 二 部 份 : 學 術 性 導 讀 第 三 部 份 : 歷 代 重 要 相 關 文 獻 的 檢 討

3 我 們 人 民 : 憲 法 根 基 We the People: Foundation 布 魯 斯 艾 克 曼 著 Bruce Ackerman 楊 智 傑 翻 譯 2

4 翻 譯 說 明 : 1. 以 註 解 方 式, 標 示 出 換 頁, 以 方 便 對 照 原 文 頁 數 2. 作 者 之 注 釋, 用 頁 下 註 之 方 式, 標 示 為 * 3. 原 書 作 者 之 說 明 註, 用 頁 下 註 之 方 式, 標 示 為 # 4. 其 餘 註 腳, 原 書 乃 編 排 於 全 書 之 後, 但 本 初 稿 為 翻 譯 及 查 詢 方 便, 則 置 放 頁 下 註, 以 方 便 確 認 內 容 至 於 註 腳 內 容, 僅 翻 譯 其 說 明 之 部 分, 至 於 文 獻 來 原 則 保 留 原 文, 以 供 有 興 趣 者 進 一 步 查 詢 目 錄 致 謝... 4 第 一 部 份 : 發 現 憲 法... 6 第 一 章 二 元 民 主 論... 6 第 二 章 兩 百 年 迷 思 第 三 章 一 部 憲 法 三 個 政 體 第 四 章 中 期 共 和 第 五 章 現 代 共 和 第 六 章 解 釋 的 可 能 性 第 二 部 份 : 新 聯 邦 論 第 七 章 帕 布 里 亞 斯 第 八 章 失 落 的 革 命 第 九 章 日 常 政 治 第 十 章 高 階 立 法 第 十 一 章 為 何 選 擇 二 元 民 主 論

5 致 謝 我 們 人 民 一 書, 是 我 在 1980 年 代 投 入 最 多 心 力 的 著 作 回 顧 過 去, 我 非 常 感 謝 許 多 與 我 分 享 的 朋 友 在 這 十 年 中 我 待 過 兩 個 學 校, 哥 倫 比 亞 大 學 和 耶 魯 大 學 在 兩 個 學 校 中, 我 非 常 幸 運 能 有 許 多 非 常 支 持 我 及 諒 解 我 的 人 在 哥 倫 比 亞 大 學, 包 括 了 文 斯 布 拉 西 (Vince Blasi) 梅 厄 丹 科 恩 (Meir Dan-Cohen) 喬 治 弗 萊 徹 (George Fletcher) 埃 里 克 方 納 (Eric Foner) 查 爾 斯 拉 摩 爾 (Charles Larmore) 亨 利 莫 納 亨 (Henry Monaghan) 首 呵 納 拉 辛 漢 (Subha Narasimhan) 湯 姆 波 吉 (Tom Pogge) 安 傑 伊 拉 帕 茨 斯 基 (Andrzej Rapaczynski) 等 人 在 耶 魯 大 學, 則 有 阿 卡 希 爾 阿 馬 爾 (Akhil Armar) 博 伯 特 (Bo Burt) 圭 多 卡 拉 布 雷 西 (Guido Calabresi) 米 爾 詹 達 馬 斯 卡 (Mirjan Damaska) 歐 文 費 斯 (Owen Fiss) 保 羅 卡 恩 (Paul Kahn) 托 尼 克 龍 曼 (Tony Kronman) 傑 里 馬 蕭 (Jerry Mashaw) 大 衛 梅 休 (David Mayhew) 羅 傑 斯 史 密 斯 (Rogers Smith) 等 人 此 外, 與 倫 理 與 法 律 哲 學 學 會 (Society for Ethical and Legal Philosophy) 的 朋 友 的 持 續 討 論 中, 我 也 獲 益 良 多 至 於 遠 處 的 朋 友, 吉 姆 費 斯 金 (Jim Fishkin) 和 凱 斯 桑 斯 坦 (Cass Sunstein) 對 我 的 初 稿 提 供 了 非 常 有 益 的 評 論 學 校 的 支 援 也 給 我 很 多 協 助 耶 魯 的 院 長 圭 多 卡 拉 布 雷 西 以 及 哥 倫 比 亞 的 院 長 艾 爾 羅 森 塔 爾 (A1 Rosenthal) 本 諾 施 密 特 (Benno Schmidt) 芭 芭 拉 布 萊 克 (Barbara Black) 等 人, 都 不 吝 惜 給 我 協 助 最 重 要 的 是, 他 們 鼓 勵 我 設 計 某 些 非 傳 統 的 課 程, 嘗 試 講 授 本 書 所 發 展 的 一 些 理 論 我 在 哥 倫 比 亞 和 耶 魯 的 學 生, 他 們 所 持 的 懷 疑 精 神 及 熱 忱, 對 我 最 終 的 成 果 留 下 無 數 的 貢 獻 這 兩 所 法 學 院 也 慷 慨 地 提 供 我 研 究 休 假, 讓 我 於 1985 至 86 年 至 古 根 漢 基 金 會 擔 任 研 究 員 這 些 年 來, 我 一 直 盡 量 維 持 每 日 早 晨 從 事 寫 作 和 閱 讀 的 習 慣 而 不 被 打 擾 若 沒 有 行 政 助 理 們 的 持 續 的 協 助, 我 不 可 能 成 功 這 些 助 理 包 括 : 伊 馮 坦 尼 (Yvonne Tenney) 瑪 麗 努 涅 斯 (Mary Nunez) 特 里 薩 切 裡 洛 (Theresa Cerillo) 和 瓊 帕 克 特 (Joan Paquette) 若 沒 有 他 們 對 每 日 生 活 中 的 無 數 瑣 事 的 協 助, 這 本 書 永 遠 無 法 寫 完 我 非 常 感 謝 耶 魯 法 學 院 圖 書 館 的 吉 尼 科 克 利 (Gene Coakley), 他 的 研 究 協 助 對 我 來 說 是 無 價 的, 也 非 常 感 謝 耶 魯 法 學 院 其 他 的 職 員 ; 我 也 要 感 謝 安 德 魯 科 珀 爾 (Andrew Coppel), 他 在 1990 年 暑 假 幫 我 整 理 了 本 書 第 二 章 到 第 五 章 的 註 腳 最 後, 我 要 感 謝 我 的 妻 子 蘇 珊 四 分 之 一 世 紀 以 來 她 都 是 我 最 好 的 朋 友 比 起 我 以 前 的 著 作, 她 對 本 書 的 知 識 貢 獻 更 為 明 顯 簡 單 地 說, 若 沒 有 和 她 持 4

6 續 的 對 話 刺 激, 我 不 可 能 提 出 本 書 的 核 心 論 點 本 書 第 一 章 和 第 四 章 第 六 章 的 部 分, 改 寫 自 我 之 前 的 論 文 憲 法 政 治 / 憲 法 法 (Constitutional Politics/Constitutional Law, 99 Yale Law Journal 453 (1989)); 第 七 章 和 第 九 章 的 部 分, 改 寫 自 史 托 爾 斯 講 座 : 發 現 憲 法 (The Storrs Lectures: Discovering the Constitution, 93 Yale Law Journal 1013 (1984)) 這 些 段 落 能 夠 納 入 本 書, 已 得 到 耶 魯 法 學 期 刊 (Yale Law Journal) 以 及 Fred B. Rothman & Co 出 版 社 的 同 意 我 在 此 必 須 特 別 提 起 佛 瑞 斯 特 麥 當 勞 (Forrest McDonald) 教 授 的 佳 作 我 們 人 民 : 憲 法 的 經 濟 起 源 (We the People: The Economic Origins of the Constitution (I958)) 我 曾 經 猶 豫, 我 的 書 名 和 他 的 書 名 一 樣 是 否 會 造 成 困 擾 但 我 的 結 論 是 : 這 個 書 名 如 此 特 別, 可 容 許 不 同 時 代 的 作 者 使 用 不 同 的 副 標 題 5

7 第 一 部 份 : 發 現 憲 法 第 一 章 二 元 民 主 論 註 解 [A1]: 換 頁 3 一 看 向 內 部? 美 國 是 一 個 世 界 強 權, 但 是 美 國 人 有 能 力 瞭 解 自 己 嗎? 美 國 能 夠 滿 足 於 當 一 個 知 識 上 的 殖 民 地, 去 借 用 歐 洲 的 概 念 分 類, 來 理 解 自 己 國 家 認 同 的 意 義? 這 個 問 題, 其 實 並 不 是 美 國 憲 法 一 開 始 就 有 的 問 題 當 美 國 還 只 是 歐 洲 邊 緣 的 軍 事 上 和 經 濟 上 的 弱 者, 其 在 憲 法 思 想 上, 是 走 在 前 端 的 但 是, 在 其 慢 慢 成 為 西 方 權 力 核 心 的 過 程 中, 其 領 導 的 憲 政 主 義 者, 在 理 論 上 卻 越 來 越 愛 借 用 他 國 理 論 兩 個 世 紀 以 來, 其 對 美 國 憲 法 的 研 究, 通 常 都 來 自 於 歐 洲 學 術 上 的 分 類, 而 沒 有 源 自 美 國 自 己 的 經 驗 結 果, 對 美 國 的 理 解, 越 來 越 違 背 自 己 的 歷 史 因 為 主 流 的 理 論 在 設 計 時, 並 沒 有 參 考 美 國 憲 法 歷 史, 導 致 其 無 法 呈 現 美 國 憲 法 最 獨 特 的 特 徵 因 為 美 國 憲 法 歷 史 與 歐 洲 主 流 的 理 論 不 符, 導 致 許 多 歷 史 上 非 常 重 要 的 事 蹟 都 被 忽 略 掉 要 瞭 解 美 國 憲 法, 我 們 不 可 再 借 用 源 自 不 同 時 空 的 理 論 亞 理 斯 多 德 西 塞 羅 孟 德 斯 鳩 洛 克 詹 姆 斯 哈 林 頓 (Harrington) 休 謨 (Hume) 康 德 韋 伯, 這 些 著 名 的 政 治 學 者 的 理 論, 都 不 是 關 鍵 過 去 美 國 人 借 用 了 很 譯 者 註 : 若 直 翻 則 翻 譯 為 二 元 主 義 民 主 或 二 元 論 民 主, 但 筆 者 參 考 葉 俊 榮 教 授 的 譯 法, 而 譯 為 二 元 民 主 論 譯 者 註 : 詹 姆 斯 哈 林 頓 (James Harrington, ) 在 大 洋 國 (The Commonwealth of Oceana) 中 設 計 的 海 洋 共 和 國 政 府 實 行 嚴 格 的 部 門 分 權 原 則 : 元 老 院 (Senate) 的 職 權 僅 限 於 提 出 法 案, 特 權 部 會 (Prerogative Tribe) 批 准 或 否 決 法 案, 總 執 政 (Magistracy) 負 責 法 律 的 實 施 譯 者 註 : 大 衛 休 謨 (David Hume, ) 是 十 八 世 紀 啟 蒙 時 代 蘇 格 蘭 哲 學 家, 英 國 經 驗 論 三 巨 頭 之 一, 同 時 他 也 是 著 名 的 史 學 家 政 治 哲 學 家 經 濟 學 家 和 作 家 休 謨 的 政 治 與 社 會 哲 學 是 他 道 德 哲 學 的 擴 大 和 延 續 基 於 他 功 利 主 義 利 他 主 義 (altruism) 自 然 主 義 (naturalism) 和 實 證 主 義 (positivism) 的 哲 學 立 場, 休 謨 政 治 哲 學 的 論 點 是 自 由 主 義 社 約 主 義 和 功 利 主 義 6

8 多 這 些 思 想 家 的 理 論, 但 實 際 上 美 國 人 自 己 建 立 了 一 個 憲 政 思 想 和 運 作 的 獨 特 模 式 若 想 於 此 重 新 建 構 這 個 模 式, 我 們 將 會 發 現, 我 們 必 須 對 從 希 臘 人 羅 馬 人 德 國 人 英 國 人 那 邊 借 來 的 政 治 本 質 進 行 深 層 反 思 與 比 較 我 對 這 個 理 論 重 建 的 興 趣, 並 不 是 純 知 識 上 的 探 討 我 國 憲 法 預 設 的 公 民, 是 很 清 楚 驅 動 政 治 運 作 之 獨 特 理 念 的 一 群 人 若 我 們 不 瞭 解 這 些 理 念, 我 們 政 註 解 [A2]: 換 頁 4 治 生 活 的 組 織 模 式 將 會 瓦 解 如 果 憲 政 主 義 的 專 家 不 瞭 解 美 國 憲 法 的 獨 特 美 國 面 向, 這 才 是 我 們 更 需 要 關 心 的 問 題 當 然, 大 多 數 人 民 不 需 要 懂 太 多 理 論, 也 知 道 每 兩 年 四 年 六 年 的 選 舉 循 環, 也 知 道 國 會 和 總 統 總 統 和 法 院 法 院 和 國 會 國 家 和 各 州 政 治 和 法 律 等 等 之 間 的 特 殊 互 動, 這 些 都 已 經 成 為 美 國 人 民 憲 法 生 活 的 基 本 節 奏 透 過 這 些 基 本 運 作, 能 讓 我 們 快 速 片 面 地 瞭 解 美 國 式 民 主 憲 政 理 念 然 而, 意 見 領 袖 們 的 知 識 上 分 離 (intellectual alienation), 將 付 出 其 代 價 一 般 憲 法 專 家 會 說, 政 治 運 作 有 一 個 深 的 憲 政 點 (deep constitutional point) 但 這 種 老 調, 事 實 上 乃 是 錯 誤 扭 曲 美 國 政 治 特 色 的 迷 思 久 而 久 之, 人 民 也 會 受 其 影 響, 而 不 瞭 解 驅 動 美 國 憲 政 生 活 的 民 主 理 念 ; 且 在 未 來 的 危 機 時 刻, 會 使 這 些 理 念 更 加 脆 弱 我 們 將 焦 點 轉 移 到 維 持 美 國 憲 法 每 日 運 作 的 美 國 律 師 和 法 官 身 上, 將 會 看 到 這 種 知 識 分 離 的 成 本, 更 加 明 顯 不 過, 這 些 法 官 和 律 師 比 起 學 者, 更 能 夠 忠 於 美 國 民 主 的 獨 特 原 則 然 而, 當 他 們 採 用 歐 洲 式 憲 政 理 論 時, 一 樣 無 法 得 到 可 預 測 的 結 果 雖 然 這 些 實 務 工 作 者, 絕 對 和 學 者 一 樣 聰 明, 但 他 們 欠 缺 一 項 珍 貴 的 資 源 : 時 間 他 們 除 了 應 付 手 頭 上 正 在 處 理 的 案 件 外, 沒 有 時 間 進 一 步 思 考 世 世 代 代 以 來 美 國 憲 法 的 模 式 由 於 他 們 未 經 思 索, 他 們 建 構 了 我 所 謂 的 專 家 敘 述 (a professional narrative), 一 個 描 述 美 國 人 民 如 何 從 1787 年 建 國 當 時 直 到 兩 百 年 後 的 故 事 這 樣 的 專 家 敘 述, 扭 曲 了 律 師 和 法 官 對 他 們 眼 前 特 定 問 題 所 得 到 的 憲 法 意 義 若 憲 法 學 說 傳 播 者 好 好 思 考, 這 個 敘 述 也 會 包 含 這 些 反 思 後 的 視 角 但 正 由 於 他 們 沒 去 思 考, 所 以 既 有 的 專 家 敘 述, 根 本 沒 有 抓 住 憲 政 複 雜 性 或 歷 史 真 實 面 如 果 憲 法 理 論 家 可 以 將 他 們 關 心 的 學 者, 從 洛 克 註 解 [A3]: 換 頁 5 移 到 林 肯 總 統 身 上, 從 盧 梭 移 到 羅 斯 福 總 統 身 上, 他 們 會 得 出 一 個 更 專 業 的 敘 述, 一 個 對 驅 動 我 們 自 治 經 驗 的 歷 史 事 實 及 憲 法 理 念 更 真 實 的 專 家 敘 述 請 想 像 一 個 特 殊 的 美 國 : 在 那 裡, 學 者 專 家 人 民 持 續 對 重 新 發 現 的 憲 譯 者 註 : 作 者 的 意 思, 就 是 美 國 憲 法 學 者 的 理 論, 跟 美 國 的 憲 政 經 驗 分 離 7

9 法 進 行 對 話 (dialogue); 在 那 裡, 透 過 這 種 理 論 和 實 務 的 對 話, 讓 市 民 民 意 代 表 在 其 面 對 未 來 轉 化 的 挑 戰 時, 對 歷 史 定 位 有 更 深 入 的 理 解 假 設 我 像 潘 格 洛 斯 (Pangloss) 一 樣 樂 觀, 就 算 這 樣 的 計 畫 超 越 我 狂 野 的 想 像, 其 也 不 會 直 達 烏 托 邦 當 我 們 發 現 憲 法 的 獨 特 之 處, 我 們 也 將 會 發 現 前 提 和 歷 史 發 展 的 不 完 美 錯 誤 邪 惡 別 忘 了, 詹 姆 斯 麥 迪 遜 (James Madison) 既 是 蓄 奴 者, 也 是 偉 大 的 政 治 思 想 家 誰 能 想 像, 我 國 憲 法 與 過 去 的 不 正 義 到 後 來 的 解 放, 都 一 直 和 平 共 存 我 們 不 能 安 於 現 狀, 我 們 現 在 的 挑 戰 是 去 建 構 一 個 憲 政 秩 序, 這 個 憲 政 秩 序 比 繼 承 而 來 的 憲 政 秩 序 還 要 正 義 與 自 由 若 我 們 與 過 去 切 割, 絕 對 無 法 建 構 更 好 的 未 來, 尤 其 美 國 人 會 認 為 過 去 的 憲 法 歷 史, 對 當 前 的 政 治 運 作 提 供 了 解 密 線 索 本 書 的 企 圖, 就 是 想 說 服 你, 我 們 現 在 的 憲 法 對 話 和 運 作 的 模 式, 有 一 個 比 我 們 所 想 像 的 還 更 深 入 的 秩 序, 而 我 們 必 須 透 過 反 省 過 去 兩 世 紀 的 歷 史 發 展 軌 跡, 才 能 重 新 發 現 這 個 秩 序 在 我 們 倉 促 跳 進 這 複 雜 的 歷 史 之 前, 我 們 必 須 先 清 除 一 些 障 礙 如 果 我 是 對 的, 當 前, 正 好 是 憲 法 理 論 與 憲 法 運 作 嚴 重 脫 節 的 時 刻 一 方 面, 我 們 市 民 運 作 依 然 是 根 基 於 美 國 人 民 歷 史 的 獨 特 模 式, 但 另 一 方 面, 憲 法 思 想 的 專 家 們, 卻 越 來 越 喜 歡 用 源 自 外 國 的 理 論 來 探 討 美 國 制 度 精 神, 因 為 他 們 較 熟 悉 那 些 理 註 解 [A4]: 換 頁 6 論, 而 比 較 不 熟 悉 我 將 建 構 的 理 論 既 然 如 此, 以 下 我 先 提 出 一 個 我 認 為 更 能 抓 住 美 國 憲 法 獨 特 精 神 的 理 論, 與 這 些 學 者 的 理 論 作 一 比 較 我 稱 我 的 理 論 模 式 為 二 元 民 主 論 (dualist democracy) 二 基 本 概 念 基 本 上, 二 元 論 憲 法 (dualist Constitution), 想 去 區 別 在 民 主 過 程 中 所 做 成 的 兩 種 不 同 的 決 定 第 一 種 是 美 國 人 民 做 的 決 定, 第 二 種 則 是 美 國 政 府 所 做 的 決 定 人 民 很 少 自 己 做 決 定, 只 有 在 特 殊 的 憲 法 條 件 下, 人 民 才 會 做 出 決 定 在 以 人 民 之 名 取 得 制 定 最 高 法 (supreme law) 的 權 威 之 前, 動 員 的 政 黨, 第 一, 必 須 說 服 相 當 多 的 市 民, 用 不 同 於 面 對 常 態 政 治 的 嚴 肅 態 度, 來 支 持 他 們 的 提 譯 者 註 : 浮 爾 泰 諷 刺 小 說 中 的 角 色, 一 個 極 度 樂 觀 的 人 譯 者 註 : 美 國 憲 法 之 父, 美 國 憲 法 的 起 草 者, 聯 邦 黨 人 文 集 (The Federalist Papers) 的 作 者 之 一 8

10 案 ; 第 二, 必 須 讓 反 對 的 人 有 一 個 公 平 的 機 會, 組 織 他 們 自 己 的 力 量 ; 第 三, 在 一 個 高 階 立 法 (higher lawmaking) 的 思 辯 (deliberative) 論 壇 上 反 覆 討 論 其 優 缺 點 後, 他 們 必 須 說 服 過 半 的 美 國 公 民 支 持 他 們 的 提 案 唯 有 經 過 如 此 程 序, 政 治 運 動 才 能 贏 得 二 元 論 憲 法 中 符 合 人 民 做 出 決 定 的 正 當 性 相 對 地, 政 府 天 天 都 在 做 決 定, 有 時 也 在 特 殊 情 況 下 做 決 定 最 重 要 的 是, 關 鍵 的 政 府 官 員, 必 須 透 過 選 票 定 期 向 選 民 負 責 此 外, 我 們 必 須 設 計 一 些 誘 因, 讓 他 們 能 夠 採 用 較 廣 的 公 共 利 益 角 度, 而 不 受 到 狹 隘 利 益 團 體 的 不 當 影 響 就 算 這 種 常 態 立 法 (normal lawmaking) 的 系 統 可 以 運 作 良 好, 然 而, 二 元 論 憲 法 也 要 防 止 民 選 官 員 擴 張 他 們 的 權 威 常 態 的 選 舉 勝 利, 並 非 賦 予 他 們 制 定 普 通 法 律 以 推 翻 人 民 思 考 後 做 成 的 決 定 如 果 官 員 們 希 望 主 張 這 種 更 高 的 民 主 正 當 性, 他 們 必 須 跨 過 二 元 論 憲 法 中, 為 了 高 階 立 法 所 提 供 的 繁 重 門 檻 只 有 當 他 們 成 功 動 員 他 們 的 支 持 群 眾, 以 及 在 反 對 者 的 攻 擊 下 重 複 得 到 支 持, 他 註 解 [A5]: 換 頁 7 們 才 有 權 宣 稱 人 民 (the People) 已 經 改 變 想 法, 給 予 政 府 新 的 指 令 此 一 簡 單 的 說 明, 引 發 了 更 多 的 疑 問 其 中 包 括 制 度 設 計 的 議 題 第 一, 我 們 必 須 思 考 如 何 設 計 一 個 良 好 的 高 階 立 法 系 統 要 設 計 出 怎 樣 的 程 序, 才 能 夠 篩 選 出 下 述 稀 有 情 況 : 政 治 運 動 正 確 地 贏 得 特 殊 支 持, 符 合 以 我 們 人 民 (We the People) 之 名 動 員 思 辯 的 結 果 第 二, 則 是 常 態 立 法 的 問 題 : 對 定 期 改 選 的 官 員, 要 如 何 創 造 誘 因, 在 面 對 特 殊 利 益 的 壓 力 下, 還 能 夠 參 與 公 共 精 神 的 思 辯? 第 三, 必 須 設 計 維 護 機 制 要 怎 樣 保 護 人 民 動 員 做 成 的 深 思 熟 慮 的 決 定, 不 被 常 態 政 府 的 法 律 不 正 當 的 腐 蝕? 然 後, 還 有 一 些 超 越 制 度 設 計 的 終 極 議 題 : 二 元 民 主 論 對 美 國 是 一 個 好 的 政 府 形 式 嗎? 是 最 好 的 政 府 形 式 嗎? 如 果 不 是, 有 沒 有 更 好 的 形 式? 本 章 並 不 會 回 答 所 有 的 答 案 本 章 是 想 描 述 二 元 民 主 論 所 引 發 的 問 題, 其 分 析 與 目 前 學 術 圈 的 主 流 理 論 有 所 不 同 雖 然 各 種 理 論, 和 二 元 民 主 論 都 有 不 同 之 處, 但 我 們 可 以 從 他 們 共 同 的 地 方 開 始 討 論 不 管 這 些 理 論 有 多 豐 富, 他 們 都 忽 略 了 二 元 論 者 對 憲 法 政 治 (constitutional politics) 所 強 調 的 重 點 : 整 個 譯 者 註 : 美 國 憲 法 前 言 開 頭 就 說 : 我 們 美 國 人 民, 為 了 形 成 一 個 更 完 美 之 合 眾 國, 以 樹 立 正 義, 奠 定 國 內 治 安, 籌 設 公 共 國 防, 增 進 全 民 之 福 利, 並 謀 今 後 人 民 永 久 樂 享 自 由 之 幸 福 起 見, 爰 制 定 美 利 堅 合 眾 國 憲 法 原 文 為 : We the People of the United States, in Order to form a more perfect Union, establish Justice, insure domestic Tranquility, provide for the common defence, promote the general Welfare, and secure the Blessings of Liberty to ourselves and our Posterity, do ordain and establish this Constitution for the United States of America. 這 也 就 是 為 何 本 書 書 名 取 名 為 我 們 人 民 (We the People) 的 原 因, 作 者 強 調 的 是 憲 法 乃 是 美 國 人 民 自 己 制 定 的 9

11 政 治 運 動 的 系 列, 從 制 憲 時 代 起, 就 呼 喚 他 們 的 美 國 同 胞, 參 與 市 民 的 行 為, 如 果 成 功 的 話, 就 可 以 以 我 們 人 民 之 名 發 布 高 階 法 以 下 我 們 將 更 細 緻 的 探 討 三 一 元 民 主 論 (monistic democracy) 在 當 代 的 學 派 中, 一 元 民 主 論 者, 有 令 人 印 象 深 刻 的 淵 源 普 系 (pedigree): 伍 德 羅 威 爾 森 (Woodrow Wilson) 1 詹 姆 斯 泰 勒 (James Thayer) 2 查 理 斯 畢 爾 得 (Charles Beard) 3 奧 利 佛 溫 戴 爾 霍 姆 斯 (Oliver Wendell Holmes) 4 羅 伯 特 傑 克 森 (Robert Jackson) 5 亞 歷 山 大 畢 克 爾 (Alexander Bickel) 6 約 翰 伊 利 (John Ely) 7 這 些 學 者, 以 及 其 他 傑 出 的 思 想 家, 已 讓 一 元 論 在 過 去 一 世 紀 以 來 成 為 嚴 肅 的 憲 政 主 義 者 中 的 主 流 看 法 這 些 學 說 之 註 解 [A6]: 換 頁 8 間 當 然 也 存 在 複 雜 的 區 別 8 但 是 基 本 上, 一 元 論 可 簡 述 如 下 : 民 主 就 是 要 求 將 立 法 的 完 整 權 威 授 與 最 近 一 次 普 選 的 贏 家, 但 前 提 必 須 是 在 自 由 與 公 平 的 規 則 上 進 行 選 舉, 且 贏 家 不 可 試 圖 阻 止 下 一 次 的 選 舉 結 果, 此 一 概 念 竟 導 出 下 述 結 論 : 在 兩 次 選 舉 中 間, 對 選 舉 贏 家 的 制 度 制 衡, 都 被 推 定 為 是 反 民 主 的 但 對 較 細 緻 的 一 元 論 者, 這 只 是 假 設 也 許 某 些 憲 法 上 的 制 衡, 可 以 避 免 贏 家 取 消 下 一 次 的 選 舉 ; 也 許 其 他 人 認 知 到 日 常 選 舉 並 不 能 符 合 我 們 對 選 舉 公 平 性 的 理 念, 所 以 需 要 對 贏 家 制 衡 儘 管 這 些 例 外 有 其 實 際 上 的 重 要 性, 但 一 元 論 者 堅 持 下 述 主 要 論 點 : 當 最 高 法 院 或 其 他 部 門 廢 除 成 文 法 時, 其 產 生 了 抗 多 數 決 困 境 (countermajoritarian difficulty) 9, 而 這 是 好 的 民 主 主 義 論 者 必 須 去 克 服 的 問 題 在 這 一 派 論 述 中, 總 是 會 引 述 到 英 國 的 ( 理 想 版 ) 國 會 運 作 超 過 一 個 世 1 Woodrow Wilson, Congressional Government (1985); Woodrow Wilson, Constitutional Government in the United States (1907). 2 James Thayer, The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, 7 Harv. L. Rev. 129 (1893). 3 Charles Beard, An Economic Interpretation of the Constitution of the United States (1913). 4 Lochner v. New York, 198 U.S. 45, 74 (1905) (Holmes, J., dissenting). 5 Robert Jackson, The struggle for Judicial Supremacy (1941); Railway Express Co. v. New York, 336 U.S. 106, 111 (Jackson, J., concurring). 6 Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch (1962). 7 John Ely, Democracy and Distrust: A Theory of Judicial Review (1980). 8 與 之 平 衡 的 觀 點, 可 參 見 Jesse Choper, Judicial Review and the National Political Process, ch. 1 (1980). 9 對 此 問 題 的 經 典 描 述, 參 見 Alexander Bickel 前 註 6, 頁

12 紀 以 來, 英 國 首 相 是 從 一 個 相 對 公 正 公 平 的 選 舉 中, 贏 得 她 的 職 位 除 了 極 端 例 外 的 情 形, 下 議 院 對 其 內 閣 政 府 的 提 案 會 給 予 絕 對 的 支 持 如 果 英 國 人 民 不 喜 歡 現 行 政 府 的 走 向, 他 們 可 以 在 下 一 次 選 舉 中 投 票 給 反 對 黨 在 那 之 前, 不 論 是 上 議 院 英 女 王 或 法 院, 都 不 會 質 疑 下 議 院 多 數 所 做 成 的 立 法 決 定 對 一 元 論 者 來 說, 英 國 的 設 計 抓 到 了 民 主 的 精 髓 而 美 國 制 度 的 問 題, 就 在 於 其 沒 有 跟 隨 英 國 人 的 模 式 美 國 人 並 未 將 所 有 權 力 都 賦 予 單 一 民 選 的 眾 議 會, 而 是 允 許 其 他 未 經 選 舉 的 部 門 可 以 不 服 從 國 會 的 決 定 當 參 議 院 出 狀 況 時, 會 受 到 最 高 法 院 的 制 衡 但 到 底 是 誰 讓 九 名 年 老 法 律 人 有 權 推 翻 民 選 政 治 家 做 成 的 決 定 呢? 註 解 [A7]: 換 頁 9 一 元 論 者 對 於 如 何 調 和 司 法 違 憲 審 查 (judicial review) 和 一 元 論 民 主 的 基 本 假 設 的 衝 突, 提 出 不 同 的 解 決 之 道 包 括 憲 法 上 的 保 守 派 如 亞 歷 山 大 畢 克 爾 (Alexander Bickel) 10 中 立 派 如 約 翰 伊 利 (John Ely) 11 和 激 進 派 如 李 查 德 派 克 (Richard Parker) 12 等, 對 於 最 高 法 院 在 一 元 論 前 提 下 運 作 的 角 色, 紛 紛 提 出 不 同 的 建 議 在 此 不 擬 對 他 們 所 提 出 的 建 議 作 深 入 討 論, 卻 需 要 對 一 元 論 的 質 疑 進 行 深 入 探 討 一 元 論 者 主 張, 公 平 公 開 選 舉 的 贏 家 有 權 得 到 我 們 人 民 (We the People) 完 全 的 授 權, 但 這 個 主 張 本 身 就 很 有 問 題 當 然, 選 舉 贏 家 可 以 取 得 職 位, 而 不 需 遭 受 輸 家 發 動 集 權 主 義 式 的 政 變 但 這 並 不 表 示, 在 首 都 華 盛 頓 特 區 國 會 多 數 制 定 的 成 文 法, 就 能 代 表 美 國 人 民 受 動 員 多 數 深 思 熟 慮 的 決 定 相 對 地, 二 元 論 者 認 為, 那 些 困 擾 一 元 論 者 的 獨 特 制 度, 其 實 有 很 深 的 民 主 理 念 二 元 論 者 認 為, 憲 法 努 力 設 計 出 一 套 雙 軌 系 統, 讓 民 選 政 治 家 在 其 內 運 作 如 果 政 治 人 物 對 某 一 提 案 希 望 贏 得 日 常 的 民 主 正 當 性, 他 們 可 採 取 常 態 立 法 (normal lawmaking) 途 徑, 想 辦 法 贏 得 眾 議 院 參 議 院 和 總 統 的 支 持 但 若 他 們 想 要 高 階 立 法 (higher lawmaking) 權 威, 則 他 們 必 須 採 取 較 特 殊 麻 煩 的 立 法 途 徑, 下 一 章 將 會 討 論 此 途 徑 的 特 色 和 歷 史 發 展 一 政 治 運 動 惟 有 成 功 地 歷 經 高 階 立 法 系 統 的 特 殊 挑 戰, 其 才 能 宣 稱 其 提 案 乃 是 代 表 我 們 人 民 的 憲 政 決 定 如 果 我 們 承 認 憲 法 的 雙 軌 特 性, 則 對 最 高 法 院 的 看 法 將 有 所 不 同 如 果 日 10 參 見 Alexander Bickel, 前 註 6; Alexander Bickel, The Supreme Court and the Idea of Progress (1970). 11 John Ely, 前 註 7 12 Richard Parker, The Past of Constitutional Theory-And Its Future, 42 Ohio St. L.J. 223 (1981). 11

13 常 政 治 家 可 以 漠 視 高 階 立 法 運 動 的 成 果 而 制 定 日 常 成 文 法 將 之 排 除, 那 麼 制 定 高 階 立 法 所 需 要 的 時 間 努 力, 就 顯 得 沒 有 意 義 因 為, 如 果 政 治 家 可 以 輕 鬆 地 忽 略 既 定 的 高 階 立 法, 那 麼 哪 還 會 有 群 眾 運 動 願 意 克 服 高 階 立 法 途 徑 的 特 殊 障 礙 呢? 為 了 確 保 高 階 立 法 的 完 整 性, 所 有 二 元 論 憲 法 必 須 提 供 一 些 負 責 履 行 保 護 主 義 式 (preservationist) 功 能 的 機 制 有 些 人 會 想 單 純 地 制 定 日 常 成 文 法 而 廢 註 解 [A8]: 換 頁 10 除 既 定 的 憲 法 原 則, 而 這 些 機 制 必 須 有 效 地 阻 止 這 種 想 法, 若 掌 權 的 民 選 政 治 人 物 想 要 挑 戰 我 們 人 民 之 前 做 成 的 決 定, 就 必 須 逼 他 們 採 用 高 階 立 法 的 途 徑 政 治 菁 英 只 有 在 克 服 如 此 艱 困 的 歷 程 後, 才 能 宣 稱 我 們 人 民 已 經 改 變 了 我 們 的 想 法 因 而, 二 元 論 者 看 待 最 高 法 院 的 角 度, 就 和 一 元 論 的 角 度 不 同 一 元 論 者 推 定 違 憲 審 查 是 反 民 主 的, 且 他 們 提 出 各 種 聰 明 的 理 論, 試 圖 拯 救 最 高 法 院 脫 離 抗 多 數 決 困 境 相 反 地, 二 元 論 者 認 為 法 院 執 掌 保 護 主 義 式 功 能, 是 良 好 民 主 體 制 的 重 要 部 分 最 高 法 院 阻 礙 首 都 華 盛 頓 的 政 治 菁 英 的 立 法 需 求, 並 不 是 在 威 脅 民 主, 而 是 在 拯 救 民 主, 保 護 被 動 員 的 民 眾 辛 苦 贏 來 的 原 則, 不 受 到 那 些 未 得 到 廣 泛 和 深 入 群 眾 支 持 的 政 治 菁 英 提 案 的 腐 蝕 但 是, 這 並 不 表 示 所 有 現 代 最 高 法 院 的 判 決, 都 能 從 保 護 主 義 的 角 度 得 到 支 持 二 元 論 的 關 鍵 在 於, 不 能 因 為 最 高 法 院 宣 告 日 常 法 律 違 憲, 就 認 為 其 出 於 善 意 解 釋 憲 法 的 努 力 是 反 民 主 的 法 院 持 續 回 顧 過 去 並 解 釋 前 代 成 就 的 重 要 意 義, 對 於 區 分 我 們 人 民 的 意 志 和 我 們 政 治 人 物 的 行 為 的 工 作, 是 是 不 可 或 缺 的 四 權 利 本 位 論 者 (rights foundationalists) 二 元 論 者 對 於 一 元 論 所 必 須 處 理 的 工 作, 就 是 打 破 一 元 論 對 民 主 和 國 會 主 權 (parliamentary sovereignty) 之 間 建 構 的 緊 密 連 結 二 元 論 者 和 一 元 論 者 一 樣 都 是 民 主 主 義 者 (democrats), 他 們 相 信 人 民 才 是 美 國 的 最 終 主 權 者 但 他 們 對 於 日 常 民 選 政 治 人 物 可 否 宣 稱 其 乃 得 到 人 民 充 分 授 權 制 定 法 律 這 點, 註 解 [A9]: 換 頁 11 有 不 同 意 見 相 對 地, 也 有 另 一 個 現 代 學 派 挑 戰 人 民 主 權 (popular sovereignty) 的 概 念 12

14 這 個 學 派 的 人 並 不 否 定 民 主 原 則 的 地 位, 但 他 們 認 為 人 民 主 義 (populist) 的 熱 情 必 須 受 到 我 們 對 基 本 人 權 承 諾 的 限 制 不 過, 對 於 哪 些 權 利 才 是 基 本 人 權, 這 一 派 的 學 者 之 間 也 有 不 同 意 見 保 守 派 者 如 理 查 得 愛 普 斯 坦 (Richard Epstein ) 強 調 財 產 權 的 基 本 角 色 13 ; 自 由 派 者 如 羅 納 得 德 沃 金 ( Ronald Dworkin) 強 調 平 等 關 懷 和 尊 重 的 權 利 14 ; 集 體 主 義 者 (collectivists) 如 歐 文 費 斯 (Owen Fiss) 則 強 調 弱 勢 團 體 的 權 利 15 雖 然 他 們 之 間 的 主 張 有 明 顯 的 不 同, 但 並 不 妨 礙 我 們 將 他 們 歸 於 同 一 類 不 管 哪 一 種 權 利 才 是 正 確 的 (Right), 所 有 人 都 同 意 美 國 憲 法 最 關 心 的 就 是 基 本 人 權 的 保 障 主 張 擁 有 權 利, 就 是 強 調 權 利 可 以 勝 過 民 主 機 構 為 了 全 體 福 利 做 成 的 立 法 決 定 基 於 這 個 共 通 點, 我 將 這 類 學 者 統 稱 為 權 利 本 位 論 者 (rights foundationalists) 相 對 於 一 元 論 者, 權 利 本 位 論 並 不 是 新 興 學 派 有 趣 的 是, 他 們 所 援 引 的 知 識 傳 統 卻 不 同 一 元 論 常 引 用 一 系 列 的 美 國 學 者, 從 威 爾 森 (Wilson) 泰 勒 (Thayer) 到 法 蘭 克 福 特 (Frankfurter) 和 畢 克 爾 (Bickel) 而 權 利 本 位 論 者 則 偏 好 引 用 古 老 的 哲 學 家, 例 如 透 過 羅 爾 斯 (Rawls) 引 述 康 德 (Kant) 16 透 過 諾 齊 克 (Nozick) 引 述 洛 克 (Locke) 17 等, 這 些 哲 學 思 想 可 充 當 啟 蒙 的 重 要 來 源 此 處 我 不 欲 介 紹 他 們 內 部 的 爭 論 我 只 是 想 要 將 權 利 本 位 論 者 描 述 為 一 個 與 民 主 論 者 不 同 的 學 派 先 討 論 一 元 民 主 論 的 看 法 他 們 對 權 利 懷 有 敵 意, 至 少 從 權 利 本 位 論 者 的 理 解 來 說 是 如 此 尤 其, 當 最 高 法 院 以 基 本 權 利 為 名 宣 告 法 律 無 效 時, 一 元 論 者 會 擔 心 抗 多 數 決 困 境 的 問 題, 即 推 定 違 憲 審 查 不 具 正 當 性 18 但 權 利 本 位 論 者 而 言 一 點 也 不 必 擔 心 這 個 困 境 反 之, 他 們 對 於 一 個 號 稱 是 民 主 主 義 的 立 法 機 構 竟 會 採 取 一 些 打 壓 手 段, 包 括 制 定 國 教 授 權 酷 刑 等, 註 解 [A10]: 換 頁 12 感 到 非 常 震 驚 當 這 些 違 反 人 權 的 情 況 發 生 時, 權 利 本 位 論 者 不 在 意 是 否 抵 觸 民 主 原 則, 也 要 求 法 院 介 入 假 設 權 利 是 正 確 的 權 利, 那 麼 權 利 可 以 勝 過 民 主 當 然, 該 理 論 還 是 存 在 摩 擦 他 們 對 於 權 利 定 義 的 武 斷 感 到 憂 心, 因 此 引 譯 者 註 : 一 般 翻 譯 成 民 粹, 但 於 此 翻 譯 成 人 民 主 義 13 Richard Epstein, Takings: Private Property and the Power of Eminent Domain (1985). 14 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, ch,, (1978); Ronald Dworkin, Law's Empire, chs (1986). 15 Owen Fiss, Groups andthe Equal Protection Clause," 5 J. Phil. & Pub. Aff. 107 (1976). 16 John Rawls, Kantian Constructivism in Moral Theory, 77 J. Phil. 515(1980). 17 Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia (1974). 18 一 元 論 者 並 不 必 然 反 對 所 有 的 違 憲 審 查 的 運 作 如 我 前 面 所 述, 此 一 學 派 很 聰 明 地 提 出 各 種 理 論 說 明, 法 院 對 某 類 權 利 提 供 保 護 是 為 了 維 持 民 主 體 制 運 作 的 工 具 參 見 前 註 所 引 述 的 學 者 13

15 發 某 些 權 利 本 位 論 者 去 援 用 康 德 和 洛 克 等 哲 學 理 論, 試 圖 理 解 憲 法 的 內 涵 如 果 法 院 想 要 避 免 武 斷 地 定 義 基 本 人 權, 那 麼 他 們 不 就 應 該 利 用 西 方 傳 統 知 識 中 最 具 反 省 力 的 著 作 嗎? 但 對 一 元 論 者 來 說, 訴 諸 偉 大 著 作, 則 是 權 利 本 位 論 者 的 另 一 個 反 民 主 的 毛 病 不 論 這 些 哲 學 的 著 作 有 多 麼 好, 權 利 本 位 論 者 的 論 述 總 是 讓 人 難 以 理 解, 因 為 他 們 所 引 用 的 學 者 和 原 則, 都 是 受 過 大 學 教 育 的 人 在 求 學 期 間 盡 量 避 免 閱 讀 的 深 奧 著 作 引 用 康 德 和 洛 克 這 種 崇 高 的 討 論, 只 會 強 化 其 理 論 的 菁 英 主 義 (elitism), 而 讓 民 主 程 序 無 法 討 論 這 些 基 本 問 題 不 過 這 種 反 對 意 見, 並 沒 有 說 服 權 利 本 位 論 者, 反 而 讓 他 們 更 加 憂 心, 擔 心 一 元 論 下 的 民 主 可 以 被 群 眾 的 不 理 性 輕 易 推 翻 這 樣 的 爭 論 不 斷 持 續 下 去, 兩 方 各 說 各 話, 一 方 主 張 民 主 一 方 主 張 基 本 人 權, 而 這 樣 的 辯 論 並 不 會 改 變 對 方 的 想 法 引 進 二 元 民 主 論 是 否 能 夠 改 變 這 種 類 似 對 話 呢? 二 元 民 主 論 可 以 提 供 一 個 架 構, 讓 雙 方 都 能 在 其 中 找 到 某 些 相 容 的 論 點 其 基 本 的 調 解 機 制, 就 是 二 元 論 中 民 主 立 法 的 的 雙 軌 系 統 其 一 方 面 能 讓 權 利 本 位 論 者 維 持 權 利 作 為 王 牌 的 觀 點, 也 不 會 損 害 一 元 論 者 對 民 主 優 先 的 承 諾 為 何 可 以 調 解 兩 者 呢? 我 們 先 假 設 某 一 權 利 導 向 的 運 動 採 取 高 階 立 法 的 途 徑, 並 成 功 地 動 員 民 主 簽 署 權 利 清 單 (Bill of Rights) 由 於 其 完 成 了 高 階 立 法, 二 元 論 者 就 採 用 違 憲 審 查 機 制, 對 於 未 來 想 剝 奪 這 些 人 權 ( 個 人 自 由 或 私 領 域 權 (privacy right)) 的 法 律 宣 告 其 違 憲, 但 也 不 會 損 害 一 元 民 主 論 核 心 的 選 舉 過 程 的 完 整 性 如 前 所 述, 二 元 註 解 [A11]: 換 頁 13 論 者 相 信 最 高 法 院 可 以 提 昇 民 主, 也 能 避 免 某 些 政 府 菁 英 在 未 能 動 員 民 眾 支 持 廢 除 既 有 的 高 階 立 法 原 則 的 提 案 前, 就 腐 蝕 憲 法 的 人 權 所 以, 不 同 於 一 元 論 者, 二 元 論 者 對 於 權 利 可 以 勝 過 日 常 民 主 政 治 的 決 定 這 點, 一 點 都 沒 有 困 擾 甚 至, 二 元 論 者 也 不 需 要 權 利 本 位 論 者 所 提 出 的 某 些 不 民 主 的 原 則 因 而, 對 那 些 認 為 一 元 論 和 權 利 本 位 論 的 爭 辯 中 各 有 優 點 的 人 來 說, 二 元 論 者 可 以 提 供 一 個 更 加 調 和 民 主 和 人 權 的 理 論 當 然, 這 種 調 和, 一 定 不 能 讓 兩 派 的 人 都 很 滿 意 對 虔 誠 的 權 利 本 位 論 者 而 言, 二 元 論 者 的 問 題 在 於, 其 對 基 本 人 權 的 保 護 沒 有 到 基 本 的 程 度 19 如 果 某 些 權 利 之 前 已 經 經 過 高 階 立 法 活 動 奠 定 下 來, 那 麼 二 元 論 者 會 讚 賞 法 院 對 這 19 我 在 此 只 針 對 強 勢 的 權 利 本 位 論 者 的 反 駁 至 於 對 二 元 論 的 民 主 特 色 的 更 細 緻 的 辯 護, 則 留 待 第 二 章 處 理 14

16 些 權 利 的 保 護 但 問 題 在 於 那 只 是 如 果 如 果 人 民 根 本 沒 有 制 定 憲 法 人 權 清 單, 那 法 院 該 如 何 作? 難 道 此 時 法 院 就 可 以 將 憲 法 解 釋 為 容 許 不 正 義 的 法 律 嗎? 二 元 論 者 和 權 利 本 位 論 者 對 此 問 題 有 不 同 的 答 案, 這 也 就 是 兩 派 理 論 不 同 之 處 對 二 元 論 者 來 說, 司 法 對 權 利 的 保 障, 取 決 於 該 權 利 先 前 是 否 以 高 階 立 法 途 徑 得 到 民 主 的 肯 定 在 此 意 義 下, 二 元 民 主 論 的 憲 法 先 強 調 民 主, 次 者 才 是 人 權 保 障 而 虔 誠 的 權 利 本 位 論 者 則 推 翻 這 個 優 先 順 序, 他 們 認 為 憲 法 應 該 先 關 心 人 權 保 障, 之 後 人 民 才 能 在 其 他 議 題 依 其 意 願 行 事 對 於 這 項 歧 見, 我 們 接 著 必 須 研 究 如 何 解 決 到 底 美 國 憲 法 是 根 據 二 元 論 還 是 權 利 本 位 論 而 建 立, 存 在 任 何 一 般 性 的 論 證 可 以 指 出 答 案 嗎? 我 認 為 有 再 一 次 地, 我 們 又 要 從 雙 軌 立 法 的 獨 特 性 找 到 此 決 定 性 因 素 我 反 對 權 利 本 位 論 的 理 由 在 於, 我 們 的 憲 法 並 未 明 白 確 立 既 存 的 高 階 法 不 能 被 後 來 的 人 民 修 改 ( 雖 然 有 兩 個 例 外 ) 最 早 的 憲 法 本 文 給 予 奴 隸 制 度 高 階 法 的 保 障, 但 其 並 沒 有 禁 止 後 代 美 國 人 重 新 思 考 此 一 問 題 同 樣 地, 美 國 人 在 二 十 世 註 解 [A12]: 換 頁 14 紀 初 曾 經 以 高 階 法 制 定 禁 酒 令, 但 他 們 並 沒 有 說 該 增 補 條 文 不 可 修 改 在 這 兩 個 案 例 中, 人 民 實 現 了 他 們 改 變 想 法 的 權 利 而 我 們 並 不 認 為 修 改 憲 法 本 身 讓 我 們 更 糟 但 是, 權 利 本 位 論 者 若 承 認 可 修 憲 廢 除 既 存 規 定, 一 定 感 到 難 堪 因 為 這 種 開 放 式 的 運 作, 可 能 會 讓 某 些 當 代 權 利 本 位 論 者 認 為 是 道 德 災 難 的 憲 法 增 補 條 文 通 過 假 設 : 在 伊 斯 蘭 世 界 中 的 目 前 盛 性 的 宗 教 復 興, 是 包 圍 西 方 基 督 教 世 界 的 第 一 波 大 甦 醒 (Great Awakening) 因 而, 對 無 神 物 質 主 義 的 反 感, 形 成 民 眾 的 政 治 動 員, 最 後 導 致 成 功 的 廢 除 了 憲 法 增 補 條 文 第 一 條 在 千 禧 年 前 夕, 增 補 條 文 第 二 十 七 條 通 過 了 : 基 督 教 被 確 立 為 美 國 人 民 的 國 教, 人 民 不 可 於 公 開 場 合 崇 拜 其 他 神 祉 這 一 條 的 制 定 開 啟 了 我 們 高 階 法 遺 產 的 深 度 轉 化 (transformation), 和 內 譯 者 註 : 憲 法 增 補 條 文 第 一 條 乃 指 言 論 自 由 和 政 教 分 離 譯 者 註 : 美 國 自 1992 年 通 過 了 憲 法 第 二 十 七 增 補 條 文, 本 書 作 者 寫 於 1991 年, 故 舉 例 時 以 第 二 十 七 條 為 例 譯 者 註 : 國 內 學 者 對 艾 克 曼 的 transformation 這 個 字, 多 翻 譯 為 變 遷 但 譯 者 認 為,transform 這 個 字 除 了 單 純 作 為 名 詞, 某 些 時 候 還 可 作 為 及 物 動 詞, 去 改 變 其 他 東 西 變 遷 這 個 15

17 戰 重 建 時 期 共 和 黨 人 (Reconstruction Republicans) 以 及 新 政 時 期 民 主 黨 人 所 完 成 的 轉 化 類 似 ( 當 然 不 完 全 一 樣 ) 不 過, 這 樣 的 增 補 條 文 深 深 地 冒 犯 了 我 對 信 仰 自 由 的 深 信 不 疑 然 而, 如 果 我 很 不 幸 地 是 最 高 法 院 的 大 法 官, 我 對 我 的 司 法 責 任 將 毫 無 疑 問 雖 然 我 的 信 念 告 訴 我 這 個 基 督 教 國 教 增 補 條 文 遭 透 了, 我 還 是 會 支 持 其 是 美 國 憲 法 的 重 要 根 基 : 如 果 有 個 頑 抗 者 在 2001 年 提 出 一 訴 訟, 想 說 服 最 高 法 院 宣 告 基 督 教 國 教 增 補 條 文 違 憲, 我 將 會 和 我 的 同 僚 一 起 否 定 此 一 請 求, 或 者 辭 職, 然 後 加 入 說 服 美 國 人 改 變 想 法 的 陣 營 但 我 不 會 採 取 權 利 本 位 論 者 建 議 的 方 式 : 留 在 大 法 官 位 置 上 並 撰 寫 不 同 意 見 書, 否 定 憲 法 增 補 條 文 第 一 條 已 經 被 修 改 我 甚 至 懷 疑, 許 多 美 國 法 律 人 也 註 解 [A13]: 換 頁 15 會 強 烈 的 反 對 這 個 方 式, 即 便 他 們 身 處 權 利 本 位 論 的 語 言 之 中 不 過, 在 其 他 國 家, 法 院 反 對 修 憲 並 非 驚 世 駭 俗, 最 有 名 的 就 是 德 國 歷 經 納 粹 主 義 之 後, 西 德 基 本 法 明 確 地 規 定, 某 些 基 本 人 權 絕 對 不 可 被 修 改, 不 論 該 修 憲 案 得 到 多 少 德 國 民 眾 的 支 持 因 為 憲 法 已 經 有 意 識 地 自 我 防 衛 (entrenchment), 那 麼 德 國 憲 法 法 院 當 然 有 權 針 對 一 個 廢 除 信 仰 自 由 的 修 憲 案, 將 之 宣 告 違 憲 在 這 種 權 利 本 位 論 式 的 憲 法 下, 法 官 有 權 持 續 抗 拒 : 如 果 統 治 的 政 治 多 數 堅 持 修 憲 廢 除 基 本 人 權, 那 麼 其 必 須 廢 除 整 部 憲 法, 而 制 定 一 部 新 憲 法 20 但 這 個 例 子 讓 我 們 更 清 楚, 美 國 的 二 元 民 主 論 憲 法 和 德 國 的 權 利 本 位 式 憲 法 有 多 麼 不 同 美 國 其 實 也 有 類 似 德 國 式 的 自 我 防 衛 的 憲 法 經 驗, 但 經 驗 卻 非 常 負 面 制 憲 建 國 者 在 1787 年 很 瞭 解 自 我 防 衛 制 度, 但 他 們 卻 沒 有 用 該 機 制 來 保 護 人 民 自 由, 而 是 用 其 來 防 衛 美 國 奴 隸 貿 易 制 度, 並 明 白 禁 止 美 國 人 在 1808 年 以 前 修 憲 廢 除 奴 隸 貿 易 21 這 一 歷 史 經 驗 告 訴 我 們, 權 利 本 位 式 的 解 釋, 與 字 眼, 沒 辦 法 呈 現 其 主 動 改 變 他 人 的 意 味 在 此 考 量 下, 全 書 統 一 將 transform transforming transformative transformation 等 字, 翻 譯 為 轉 化 或 轉 化 性 轉 化 一 詞 既 可 擔 任 名 詞, 也 可 當 作 動 詞 作 者 註 : 最 近 老 布 希 提 出 禁 止 燒 國 旗 的 憲 法 修 憲 案, 就 是 類 似 的 例 子 並 沒 有 人 嚴 厲 地 反 對 第 一 增 補 條 文 不 能 修 改, 而 老 布 希 總 統 的 提 案 內 容 已 經 涉 及 第 一 增 補 條 文 的 核 心 ( 自 由 政 治 言 論 表 達 ) 反 對 者 們 相 信 美 國 人 民 的 智 慧, 並 成 功 地 說 服 他 們 否 定 這 一 基 於 愛 國 情 操 而 對 自 由 遺 產 攻 擊 的 修 憲 案 譯 者 註 : 其 本 意 是 挖 壕 溝 保 護 自 己, 此 處 借 用 德 國 的 用 語 來 翻 譯, 而 譯 為 自 我 防 衛 20 技 術 上 來 說, 其 必 須 在 既 有 的 德 國 基 本 法 (Grundgesetz) 架 構 下 完 成, 因 為 基 本 法 第 146 條 允 許 以 新 憲 法 (Verfassung) 全 面 取 代 基 本 法 基 本 法 的 草 擬 者 藉 此 方 式 強 調, 西 德 只 是 暫 時 性 的, 但 並 不 是 想 強 調 基 本 人 權 的 暫 時 性 若 使 用 第 146 條 制 定 新 憲 法 的 方 式 來 修 改 人 權 的 自 我 防 衛 條 款, 會 被 認 為 是 一 種 濫 用 不 過, 此 一 技 術 上 的 可 能 性, 讓 德 國 的 二 元 論 者 有 一 缺 口, 可 以 修 改 基 本 法 中 權 利 本 位 論 者 的 信 念 21 第 二 個 自 我 防 衛 條 款, 則 是 規 定, 若 未 得 到 各 州 明 白 同 意, 不 可 剝 奪 任 何 州 在 參 議 院 的 平 16

18 美 國 高 階 立 法 系 統 的 前 提 並 不 相 符 與 德 國 不 同 的 是, 在 美 國, 人 民 就 是 權 利 的 來 源, 憲 法 並 不 會 告 訴 我 們 什 麼 是 人 民 必 須 接 受 的 權 利 註 解 [A14]: 換 頁 16 作 為 一 個 公 民, 我 並 不 喜 歡 這 個 發 現 我 本 身 認 為, 將 人 權 清 單 確 立 下 來 自 我 防 衛, 避 免 後 代 多 數 美 國 人 民 被 某 種 恐 怖 新 納 粹 氣 氛 所 脅 持 所 做 的 修 改, 是 一 個 好 主 意 22 但 此 處 只 是 想 提 出 我 的 論 點, 澄 清 既 存 憲 法 的 精 神, 而 非 討 論 憲 法 可 能 變 成 怎 樣 除 非 一 政 治 運 動 成 功 的 確 立 自 我 防 衛 一 份 人 權 清 單, 否 則 二 元 民 主 論 比 權 利 本 位 論 者 更 能 描 述 美 國 憲 法 的 抱 負 美 國 憲 法 將 民 主 放 在 第 一 順 位, 但 並 不 是 如 一 元 民 主 論 者 所 說 明 的 那 種 方 式 五 歷 史 論 (Historicism) 一 元 民 主 論 者 和 權 利 本 位 論 者 的 爭 論, 佔 據 了 當 今 憲 法 爭 論 的 舞 台, 辯 論 也 已 從 教 室 轉 到 法 院 此 兩 派 的 對 立, 就 好 像 典 型 法 律 訴 訟 中 原 告 和 被 告 間 的 對 立 原 告 主 張 該 法 律 違 反 了 她 的 基 本 人 權, 而 被 告 回 應 說 法 院 應 該 順 從 國 會 的 民 主 權 威 因 此, 有 想 法 的 法 官 和 公 民 被 引 導 去 反 省 民 主 和 人 權, 並 為 雙 方 註 解 [A15]: 換 頁 17 陣 營 的 著 作 創 造 了 一 票 讀 者 二 元 民 主 論 者 提 出 了 另 一 種 希 望 也 許 原 告 和 被 告 間 的 衝 突, 並 不 表 示 我 們 傳 統 中 民 主 導 向 和 權 利 導 向 是 不 可 化 解 的 衝 突 取 而 代 之 地, 制 定 日 常 法 律, 以 及 法 院 對 憲 法 人 權 的 保 障, 兩 者 都 是 二 元 民 主 論 運 作 的 重 要 部 分 此 一 抽 象 等 代 表 權 ( 美 國 憲 法 第 五 條 ) 此 一 自 我 防 衛 確 立 聯 邦 主 義 (federalism) 的 規 定, 造 成 內 戰 之 後 許 多 問 題 請 參 見 本 系 列 第 二 卷 作 者 註 : 我 所 假 設 的 基 督 教 國 教 修 憲 案, 可 能 權 利 本 位 論 者 會 認 為 是 根 本 的 權 利, 但 幾 乎 所 有 法 律 人 或 二 元 論 者, 卻 會 認 為 其 事 可 以 取 消 的 這 個 假 設 例 子 可 以 用 以 區 分 二 元 論 和 權 利 本 位 論 的 不 同, 但 這 個 假 設 例 子 卻 不 能 讓 我 們 思 考 到 底 二 元 論 者 是 否 允 許 憲 法 自 我 防 衛 這 個 概 念 為 了 思 考 此 一 問 題, 請 想 像 延 續 前 一 假 設 的 條 文, 該 宗 教 運 動 又 進 而 批 准 了 第 二 個 條 文 : 任 何 支 持 取 消 憲 法 第 二 十 七 增 補 條 文 的 美 國 人, 將 構 成 叛 國 罪, 並 被 處 以 死 刑 相 較 於 前 一 增 補 條 文, 這 一 條 的 用 意 是 要 讓 人 民 不 能 重 新 思 考 基 督 教 作 為 國 教 的 問 題, 其 結 果 也 必 然 拋 棄 二 元 民 主 論 本 身 此 時, 法 官 宣 告 這 一 憲 法 增 補 條 文 違 憲 適 當 嗎? 還 是, 所 有 正 派 人 民 應 該 放 棄 此 一 政 體 而 努 力 推 翻 政 府? 這 樣 的 問 題, 也 許 應 該 留 待 那 個 黑 暗 日 子 來 臨 時 再 去 解 決 此 處, 我 們 只 需 留 意 簡 單 的 答 案 尤 其, 我 不 相 信 法 官 對 於 人 民 放 棄 二 元 民 主 論 這 件 事, 可 以 依 一 般 權 威 去 保 障 二 元 民 主 論 的 基 本 原 則, 而 與 人 民 對 抗 例 如, 假 設 在 下 一 輪 的 憲 法 政 治 中, 是 由 高 度 動 員 的 自 由 派 聯 盟 主 宰, 他 們 想 要 自 我 防 衛 一 現 代 版 的 人 權 清 單, 保 障 最 低 收 入 權 以 及 其 他 對 十 八 世 紀 制 憲 建 國 者 從 未 聽 過 的 新 興 人 權 這 樣 的 自 我 防 衛, 跟 前 面 假 設 的 的 第 二 項 基 督 教 國 教 增 補 條 文 一 樣, 不 符 合 二 元 民 主 論 的 原 則, 因 為 其 禁 止 人 民 對 特 定 的 憲 法 價 值 改 變 想 法 但 是, 法 官 是 否 擁 有 憲 法 權 威, 強 迫 人 民 讓 這 些 可 能 性 保 持 開 放 嗎? 22 在 第 二 章 我 會 回 來 處 理 這 個 問 題 17

19 的 整 合 (synthesis) 並 不 足 以 解 決 具 體 的 案 件 但 是 其 指 出 了 一 個 特 定 的 方 向, 要 我 們 反 省 過 去, 研 究 何 時 人 民 自 己 說 話, 以 及 他 們 在 成 功 的 憲 法 政 治 中 的 歷 史 時 刻 中 到 底 說 了 些 什 麼 ( 一 ) 美 國 式 伯 克 論 (Burkeanism) 的 矛 盾 二 元 民 主 論 中 的 歷 史 傾 向, 允 許 其 去 探 討 第 三 種 憲 法 思 潮 我 稱 這 第 三 種 思 潮 為 伯 克 論 者 (Burkean), 因 為 現 代 並 沒 有 任 何 代 言 人 可 和 伯 克 (Burke) 並 駕 齊 驅 23 我 們 也 許 可 以 從 晚 近 的 理 論 著 作 中 找 出 伯 克 論 者 的 色 彩 24, 但 這 樣 的 傾 向, 其 實 更 常 被 從 事 實 務 工 作 的 律 師 和 法 官 中 運 用 這 些 執 業 專 家 並 不 需 要 傑 出 的 理 論 家 來 說 服 他 們 去 培 養 伯 克 論 者 的 感 覺 (sensibilities) 他 們 本 身 就 已 經 身 處 於 普 通 法 的 傳 統 中, 普 通 法 運 作 本 來 就 要 求 伯 克 論 者 認 知 的 技 巧 和 感 覺 普 通 法 律 師 並 不 需 要 瞭 解 花 俏 的 理 論, 而 需 要 瞭 解 具 體 判 決 的 模 式, 而 這 些 判 決 是 由 數 十 年 數 代 數 世 紀 的 法 院 和 其 他 實 際 決 策 者 慢 慢 累 積 而 成 如 此 緩 慢 地 以 半 自 知 迂 迴 的 方 式, 這 些 判 決 站 在 彼 此 的 基 礎 上, 累 積 形 成 現 今 美 國 人 認 為 理 所 當 然 的 憲 法 權 利 同 樣 地, 其 也 慢 慢 地 發 展 出 總 統 和 國 會 主 張 新 憲 法 授 權 時 援 用 的 憲 政 先 例 伯 克 論 者 的 律 師 和 法 官 的 工 作, 就 是 熟 悉 這 些 判 決 先 例, 進 而 事 先 預 料 其 未 來 壯 大 或 腐 蝕 的 可 能 性 這 一 基 本 的 概 念, 可 以 朝 保 守 派 的 方 向 或 改 革 派 的 方 向 發 展 改 革 派 的 漸 進 發 展 主 義 (incrementalists) 希 望 讓 判 決 先 例 與 國 家 發 展 中 的 道 德 感 同 步 前 進 ; 而 保 守 派 人 士 則 對 於 總 統 權 力 的 漸 進 擴 張 持 歡 迎 態 度, 但 對 新 憲 法 權 註 解 [A16]: 換 頁 18 譯 者 註 : 埃 德 蒙 伯 克 (Edmund Burke,1729 年 1 月 12 日 [1] 1797 年 7 月 9 日 ), 愛 爾 蘭 的 政 治 家 作 家 演 說 家 政 治 理 論 家 和 哲 學 家, 他 曾 在 英 國 下 議 院 擔 任 了 數 年 輝 格 黨 的 議 員 他 最 為 後 人 所 知 的 事 蹟 包 括 了 他 反 對 英 王 喬 治 三 世 和 英 國 政 府 支 持 美 國 殖 民 地 以 及 後 來 的 美 國 革 命 的 立 場, 以 及 他 後 來 對 於 法 國 大 革 命 的 批 判 當 他 在 1790 年 發 表 對 法 國 大 革 命 的 反 思 時 震 驚 了 許 多 人 在 整 場 法 國 大 革 命 中, 伯 克 成 為 英 國 最 早 而 又 最 突 出 的 法 國 大 革 命 批 判 者, 他 認 為 大 革 命 已 經 演 變 為 一 場 顛 覆 傳 統 和 正 當 權 威 的 暴 力 叛 亂, 而 非 追 求 代 議 憲 法 民 主 的 改 革 運 動, 他 批 評 大 革 命 是 企 圖 切 斷 複 雜 的 人 類 社 會 關 係 的 實 驗, 也 因 此 淪 為 一 場 大 災 難 這 本 書 逐 漸 成 為 伯 克 最 知 名 而 又 最 具 影 響 力 的 著 作, 在 英 語 世 界, 伯 克 經 常 被 視 為 是 現 代 保 守 主 義 的 奠 基 者 伯 克 的 自 由 保 守 主 義 堅 持 反 對 政 府 依 據 抽 象 的 理 念 進 行 統 治 或 是 實 行 全 盤 的 政 治 變 動 23 雖 然 畢 克 爾 (Alexander Bickel) 是 一 個 雄 辯 的 代 言 人, 但 他 在 發 展 他 持 續 變 化 的 觀 點 前 就 已 死 亡 不 過 可 以 參 見 Alexander Bickel, The Morality of Consent 1-30 (1975). 24 例 如 請 參 見 Anthony Kronman, Alexander Bickers Philosophy of Prudence, 94 Yale L.J (1985); Charles Fried, The Artificial Reason of the Law or: What Lawyers Know, 60 Tex. L. Rev. 31 (1981). 18

20 利 的 漸 進 擴 張 則 傾 向 保 留 還 是 一 樣, 此 處 重 點 在 於 強 調 所 有 普 通 法 律 師 的 共 同 點 : 重 視 具 體 歷 史 傳 統 的 持 續 培 養, 而 這 卻 是 一 元 民 主 論 和 權 利 本 位 論 者 的 高 深 理 論 所 欠 缺 的 就 此 處 的 討 論 而 言, 伯 克 論 者 主 張 從 具 體 決 定 中 漸 進 累 積 所 得 的 智 慧, 會 比 從 傑 出 學 術 的 抽 象 思 索 中 得 出 的 智 慧 來 得 好 任 何 有 真 實 價 值 的 理 論 應 該 是 可 從 面 對 特 定 案 件 事 實 的 法 官 判 決 意 見 中 尋 找 出 來 而 且 這 種 理 論 也 不 應 該 被 過 度 認 真 地 看 待 因 為 各 世 代 不 同 的 法 官 面 對 不 同 的 案 件, 可 從 中 得 到 不 同 的 意 義 沒 有 沈 浸 於 歷 史 實 際 具 體 個 案 運 作 中 的 學 者 所 思 索 出 來 的 理 論, 憲 法 不 能 用 這 樣 的 理 論 來 理 解, 這 樣 的 理 論 也 不 能 培 養 出 良 好 憲 法 發 展 所 需 治 國 才 能 與 感 覺 這 種 感 覺 包 含 了 重 要 的 洞 察 力, 但 其 不 應 該 與 真 相 混 淆 為 了 讓 伯 克 論 者 的 感 覺 能 放 到 正 確 的 位 置, 我 先 討 論 其 所 忽 略 的 二 元 論 憲 政 主 義 的 面 向 惟 有 如 此, 才 能 找 出 聚 合 的 重 點 普 通 法 律 師 的 弱 點 可 以 歸 結 為 這 個 詞 : 憲 法 政 治 (constitutional politics) 的 確, 在 伯 克 論 者 有 意 識 地 去 討 論 的 事 件, 包 括 畢 克 爾 (Bickel) 的 作 品 25, 都 完 全 忽 略 了 憲 法 政 治 的 存 在 所 有 的 伯 克 論 者 在 人 民 政 治 運 動 中 看 到 的, 都 是 有 魅 力 但 無 道 德 的 政 治 領 袖 ; 大 聲 沒 有 希 望 的 模 糊 的 宣 言 ; 興 奮 但 無 知 的 群 眾 他 們 很 快 就 將 焦 點 從 群 眾 運 動 令 人 作 嘔 的 場 景 退 出 他 們 認 為, 集 體 非 理 性 的 爆 發, 最 好 的 結 果, 就 是 導 致 派 系 間 的 互 相 指 控 要 不 然 則 是, 被 烏 托 邦 修 辭 奪 取 的 政 府, 將 以 令 人 困 惑 的 速 度 墮 落 至 無 以 形 容 的 的 專 政 假 定 真 的 會 有 這 麼 恐 怖 的 場 景, 有 任 何 聰 明 的 人 會 支 持 清 醒 及 敏 感 的 伯 克 論 者 不 敢 說 出 口 的 最 終 政 體 嗎? 但 是, 二 元 論 者 卻 反 擊 伯 克 論 者 對 群 眾 運 動 提 出 的 沾 沾 自 喜 的 描 述 雖 然 註 解 [A17]: 換 頁 19 大 家 都 承 認 群 眾 煽 動 的 危 險, 但 二 元 論 者 認 為 還 存 在 另 一 種 可 能 性 某 個 政 治 領 袖, 挑 戰 某 些 原 則 的 傳 統 智 慧, 這 些 原 則 雖 有 理 性 的 內 容, 但 仍 然 可 以 接 受 挑 戰 當 這 類 轉 化 性 (transformative) 提 案 鼓 動 了 群 眾 加 入 熱 情 投 入 偉 大 犧 牲, 其 結 果 並 不 是 無 法 形 容 的 專 政, 而 是 在 既 有 民 主 結 構 中 領 袖 和 民 眾 間 的 深 入 對 話, 且 最 後 成 功 得 到 民 眾 對 改 變 既 有 制 度 的 廣 泛 同 意 伯 克 論 者 建 議, 在 群 眾 激 情 爆 發 的 夢 魘 之 後, 憲 法 學 者 應 盡 快 地 忘 記 其 結 果, 但 二 元 論 者 卻 質 25 參 見 Alexander Bickel, 前 註 23 更 有 系 統 的 討 論, 可 參 見 Friedrich Hayak, Law, Legislation and Liberty (1978); Samuel Huntington', American Politics: The Promise of Disharmony (1981); Michael Oakeshott, On Human Conduct (1975). 19

21 疑 這 項 主 張 相 反 地, 二 元 論 認 為, 美 國 人 辨 認 出, 我 們 偉 大 的 民 眾 努 力, 形 成 了 國 家 最 偉 大 的 憲 法 成 就 例 如, 革 命 時 期 世 代 打 敗 了 君 主 政 體, 將 代 表 共 和 自 治 的 精 神 制 定 為 憲 法 本 文 ; 而 內 戰 重 建 時 期 世 代 的 努 力, 將 代 表 新 平 等 理 念 廢 除 奴 隸 制 度 的 條 文, 放 入 內 戰 後 的 憲 法 增 補 條 文 ; 諸 如 此 類 等 等 我 們 的 憲 法 並 沒 有 忘 記 人 民 的 成 就, 相 反 地, 憲 法 保 護 他 們 免 受 日 常 政 治 的 腐 蝕, 因 為 在 日 常 政 治 中, 人 民 較 少 投 入 公 共 事 務 中 二 元 民 主 論 的 這 項 結 論, 在 四 個 方 面 挑 戰 了 伯 克 論 者 的 感 覺 一 其 弱 化 了 伯 克 論 者 對 漸 進 發 展 主 義 的 信 念 雖 然 逐 漸 調 整 適 應 是 憲 法 發 展 故 事 的 重 要 部 分 26, 但 是 我 們 應 該 承 認 美 國 人 曾 經 成 功 地 拋 棄 過 去 的 制 度, 而 轉 化 他 們 的 高 階 法, 表 達 對 政 治 認 同 的 深 刻 改 變, 惟 有 承 認 此 點, 才 能 正 確 理 解 我 們 的 憲 法 也 許 這 樣 的 改 變, 對 於 那 些 盼 望 完 全 革 命 消 除 所 有 舊 體 制 痕 跡 的 人 來 說, 並 不 夠 激 烈 但 是 從 其 他 標 準 來 看, 這 些 改 變 也 不 能 算 小 如 果 標 籤 可 以 將 事 件 釐 清, 我 們 可 以 為 美 國 歷 史 加 註, 指 出 其 已 經 歷 成 功 的 革 命 性 改 革, 該 改 革 的 倡 導 者 努 力 推 動 基 本 原 則 的 改 變, 並 使 美 國 人 民 生 活 各 領 域 的 行 為 都 造 成 了 影 響 這 也 導 致 了 二 元 論 者 的 第 二 項 挑 戰 伯 克 論 者 對 全 面 的 割 裂 抱 持 懷 疑, 對 割 裂 所 帶 來 的 抽 象 原 則 也 抱 持 懷 疑 伯 克 論 者 避 免 鬆 散 地 討 論 自 由 平 等 和 民 註 解 [A18]: 換 頁 20 主, 並 以 此 自 豪 甚 至 關 於 言 論 自 由 或 平 等 保 障 等 較 小 的 理 論, 對 他 來 說 還 是 太 過 模 糊 而 無 法 採 用 相 反 地, 二 元 論 者 發 現, 抽 象 理 念 的 衝 突 是 美 國 歷 史 不 可 避 免 的 一 塊 不 論 我 們 如 何 看 待 制 憲 建 國 者 (Founders), 他 們 決 不 會 滿 足 伯 克 論 者 對 危 機 瞞 混 帶 過 的 技 術 他 們 是 啟 蒙 時 代 的 (Enlightenment) 的 孩 子, 急 著 使 用 當 時 最 好 的 政 治 科 學 以 向 世 界 證 明 共 和 自 治 並 非 只 是 烏 托 邦 幻 想 27 要 不 然 他 們 也 不 會 試 著 寫 下 一 部 有 幾 千 字 的 憲 法, 裡 面 包 含 著 一 推 未 經 實 驗 過 的 理 念 和 制 度 如 果 抽 象 理 念 對 制 憲 建 國 者 和 他 們 在 憲 法 政 治 中 的 繼 承 者 來 說 是 重 要 的, 那 我 們 怎 可 以 假 裝 瞭 解 我 們 的 遺 產 卻 不 面 對 這 些 抽 象 理 念? 但 是 對 伯 克 論 者 來 說 還 存 在 一 特 別 困 難 的 抽 象 問 題 那 個 問 題 就 是 民 治 (rule by the People) 伯 克 論 者 眨 著 眼 說, 人 民 自 治 最 好 的 方 式, 就 是 他 們 將 26 如 我 在 第 四 到 第 六 章 對 司 法 違 憲 審 查 的 討 論 將 指 出 的 27 參 見 Paul Kahn, Reason and Wil in the Origins of American Constitutionalism, 98 Yale L.J. 449, (1989). 20

22 政 府 事 業 交 由 受 過 良 好 訓 練 沈 浸 於 國 家 具 體 憲 政 傳 統 中 的 菁 英 緩 慢 地, 但 確 定 地, 這 些 菁 英 會 感 受 到 民 意 的 流 動, 並 採 取 無 數 必 要 的 小 步 驟, 以 確 保 憲 政 傳 統 對 當 前 過 半 的 特 殊 需 要 負 責 但 是, 對 伯 克 論 者 來 說, 伴 隨 著 這 個 持 續 調 適 的 公 共 對 話, 最 好 是 留 在 相 對 少 數 的 菁 英 之 間 讓 法 官 們 對 當 前 問 題 與 過 去 判 決 的 關 係 彼 此 對 話 ; 讓 政 治 家 彼 此 進 行 對 話, 儘 管 選 民 沒 有 給 予 他 們 特 定 的 指 示 但 相 信 他 們 有 審 慎 的 能 力 可 以 制 定 明 智 的 公 共 政 策 再 一 次 地, 對 二 元 民 主 論 來 說, 沒 有 必 要 輕 視 日 常 政 治 中 持 續 緩 慢 的 調 適 的 重 要 性 但 是, 二 元 民 主 論 者 卻 認 為, 不 應 該 讓 菁 英 的 對 話, 遮 蔽 了 另 一 種 更 重 要 的 對 話 那 種 對 話 方 式 就 是, 日 常 公 民 被 動 員 而 組 織 起 來, 用 足 夠 清 晰 的 程 度 表 達 他 們 的 政 治 意 願, 立 下 高 階 立 法, 與 那 些 天 天 以 人 民 之 名 在 首 都 華 盛 頓 特 區 說 話 的 政 治 人 物 進 行 對 話 當 然, 相 競 爭 的 政 治 菁 英, 在 高 階 立 法 對 話 中 扮 演 著 關 鍵 角 色, 但 通 常 高 階 立 法 程 序 的 過 程 會 充 滿 著 政 治 意 識 型 態 的 衝 突, 而 那 是 伯 克 論 者 所 鄙 視 的 這 樣 的 鄙 視 會 更 加 不 幸, 因 為 成 功 的 高 階 立 法 註 解 [A19]: 翻 頁 21 通 常 需 要 審 慎 和 政 治 家 風 範, 而 那 卻 是 伯 克 論 者 可 以 提 供 貢 獻 之 處 最 後 二 元 民 主 論 所 批 評 的 第 四 點, 則 是 前 面 三 點 的 前 提 : 伯 克 論 者 不 承 認 伯 克 論 本 身 可 以 輕 易 地 成 為 後 續 問 題 的 一 部 分, 而 不 是 該 問 題 的 解 答 這 個 問 題 是 : 如 何 避 免 日 常 政 治 偏 離 人 民 在 相 對 很 少 成 功 的 憲 法 政 治 立 下 的 高 階 立 法 的 大 原 則 伯 克 論 者 威 脅 要 讓 這 個 問 題 更 嚴 重, 他 們 將 利 用 公 民 對 日 常 政 治 的 不 關 心, 擁 抱 政 治 家 似 的 解 決 方 案, 這 些 方 案 可 以 將 之 前 人 民 通 過 的 基 本 原 則 削 弱 對 二 元 民 主 論 者 來 說, 在 這 種 情 況 下 伯 克 論 者 的 審 慎 墮 落 為 蒙 蔽 主 義 (obscurantist) 式 的 菁 英 主 義, 他 們 漠 視 美 國 人 民 最 偉 大 的 憲 法 成 就 而 引 以 自 豪 伯 克 本 身 瞭 解 這 點 我 們 今 日 記 得 伯 克 的 貢 獻, 就 是 他 將 法 國 革 命 政 治 的 抽 象 和 激 情, 與 英 國 憲 法 具 體 和 緩 慢 的 發 展, 作 出 有 名 的 對 比 伯 克 自 己 也 承 認, 美 國 的 革 命 跳 脫 了 這 簡 單 的 二 分 法, 他 並 且 盡 可 能 地 嘗 試 用 革 命 的 角 度 來 欣 賞 將 美 國 經 驗 的 獨 特 性 28 也 許 對 那 些 自 命 為 伯 克 論 者 忽 略 人 民 動 員 經 驗 對 美 國 歷 史 重 要 性 的 人, 伯 克 自 己 會 是 第 一 個 跳 出 來 反 對 的 人 也 許 現 代 英 國 歷 史 的 確 符 合 當 代 伯 克 論 者 所 擁 抱 的 漸 進 發 展 模 式, 儘 管 28 Edmund Burke, Speech on Moving His Resolutions for Conciliation with the Colonies," in Edmund Burke: Selected Writings and Speeches 147 (P. Stanlis ed. 1968) ( 該 文 列 出 美 國 人 民 的 幾 個 獨 特 面 向 ). 21

23 我 並 不 完 全 同 意 這 點 但 伯 克 論 者 在 處 理 美 國 憲 法 史 時, 應 該 留 意 他 們 的 親 英 國 色 彩 如 果 他 們 想 要 將 其 歷 史 的 價 值 推 廣 到 好 的 使 用, 他 們 必 須 承 認 美 國 歷 史 呈 現 了 人 民 對 原 則 政 治 的 持 續 發 展, 其 導 致 了 ( 如 果 成 功 的 話 ) 革 命 式 的 改 革, 如 果 該 傳 統 是 要 自 我 更 新 的 話, 那 麼 這 些 原 則 的 意 義 必 須 被 深 刻 的 理 解 惟 有 瞭 解 這 個 關 鍵 點, 二 元 民 主 論 者 和 伯 克 論 者 才 能 找 到 共 同 基 礎 一, 伯 克 論 者 強 調 激 情 廣 大 群 眾 易 受 煽 動 的 問 題, 提 醒 我 們 在 理 解 高 階 立 法 系 統 時 要 注 意 的 事 項 : 其 既 是 原 創 的 理 論, 也 是 對 美 國 歷 史 具 體 挑 戰 的 回 應 但 那 樣 的 註 解 [A20]: 換 頁 22 研 究 不 能 確 保 我 們 避 免 在 未 來 被 集 體 不 理 性 的 爆 發 所 侵 襲 沒 有 人 能 夠 保 證 這 一 點 畢 竟, 在 任 何 民 主 政 體 中, 都 有 煽 動 民 眾 的 風 險, 而 將 真 正 決 策 權 落 入 廣 大 民 眾 的 手 上, 但 民 眾 只 有 有 限 的 時 間 和 能 力 討 論 政 治 上 重 要 的 議 題 不 過, 我 們 可 以 控 制 這 類 風 險 : 一 方 面 在 日 常 生 活 中 透 過 各 種 公 民 教 育 的 累 積, 從 國 會 大 廳 教 育 委 員 會 到 少 年 棒 球 聯 盟 ; 二 方 面 則 是 習 憲 法 結 構 如 何 鼓 勵 將 轉 化 性 運 動 的 能 量 轉 換 到 與 美 國 人 民 全 體 進 行 對 話 第 二 項 任 務 則 是 我 最 關 心 的 議 題 之 一 透 過 重 新 檢 視 兩 個 世 紀 以 來 的 高 階 立 法 經 驗, 我 將 尋 找 出 那 些 讓 美 國 人 民 將 熱 情 犧 牲 和 激 情 動 員 的 時 刻 轉 化 為 永 久 法 律 成 就 的 具 體 歷 史 過 程, 而 當 我 們 在 今 日 面 對 未 來 挑 戰 時 那 些 法 律 成 就 仍 然 可 以 鼓 舞 著 我 們 我 希 望 這 樣 的 研 究 可 以 提 醒 普 通 法 律 師 們 從 過 去 判 決 先 例 中 學 習 的 努 力 但 必 須 提 醒 一 點, 我 們 不 會 只 關 心 法 官 的 判 決, 而 是 關 心 立 法 者 所 做 成 的 決 定 關 鍵 的 高 階 立 法 先 例, 是 由 麥 迪 遜 林 肯 小 羅 斯 福 總 統 等 領 袖 在 危 機 時 刻 所 建 立 的, 他 們 歷 經 與 其 他 部 門 和 人 民 的 互 動, 最 終 取 得 民 主 的 權 威 而 定 下 我 國 高 階 法 的 根 本 改 變 法 院 在 持 續 進 行 的 高 階 立 法 過 程 扮 演 次 要 的 角 色, 我 們 若 想 要 描 述 反 省 美 國 歷 史 中 人 民 主 權 的 憲 法 運 作, 就 不 能 只 關 心 法 官 的 判 決 丞 服 有 了 伯 克 論 者 的 感 覺 之 後, 我 們 將 關 心 政 治 人 物 面 對 憲 政 獨 特 困 境 時 並 解 決 這 個 困 境 的 具 體 歷 史 過 程 這 就 會 帶 領 我 們 發 現 第 二 個 共 同 點 第 二 個 共 同 點 就 是, 二 元 民 主 論 者 和 伯 克 論 者 一 樣 堅 持, 理 解 憲 法 最 好 的 方 式, 是 用 歷 史 傳 統 為 基 礎 建 立 的 理 論 和 憲 政 運 作, 而 這 個 過 程 就 是 美 國 人 民 數 世 紀 以 來 學 習 彼 此 對 話 所 發 展 出 來 的 政 治 語 言, 也 就 是 他 們 對 其 國 家 認 同 的 奮 鬥 追 求 的 過 程 註 解 [A21]: 換 頁 23 若 能 意 識 到 我 國 持 續 發 展 的 憲 政 傳 統, 就 可 以 避 免 我 們 之 前 所 討 論 的 兩 種 學 派 會 有 的 問 題 一 元 民 主 論 崇 敬 的 是 當 下 的 民 意, 他 們 認 為, 他 們 所 需 知 道 22

24 的 民 主 規 則, 就 是 去 看 當 今 國 會 通 過 的 法 律 文 字 而 權 利 本 位 論 者 則 試 圖 完 全 跳 脫 時 間 的 界 限, 他 們 希 望 去 界 定 某 些 超 越 歷 史 的 國 家 本 質 或 是 原 始 立 場 (Original Position), 並 以 其 作 為 憲 法 平 台, 而 平 台 上 所 發 生 的 歷 史 過 程 決 定 都 不 予 重 視 相 對 地 二 元 民 主 論 者 想 要 精 心 發 覺 人 民 的 憲 法 意 志, 但 二 元 民 主 論 者 既 不 是 去 看 當 前 立 法 者 的 意 志, 也 不 是 去 看 某 些 烏 托 邦 大 會 的 理 性 (reason) 二 元 民 主 論 者 的 目 標, 是 想 要 找 尋 某 種 在 良 好 對 話 之 後 能 得 到 的 適 當 理 解 其 認 為, 這 個 對 話 不 是 存 在 於 朋 友 或 敵 人 之 間, 因 為 朋 友 或 敵 人 都 是 處 於 同 一 個 時 代 中 的 人 們, 他 們 可 以 彼 此 觀 察 對 方 的 聲 音 和 手 勢, 今 天 討 論 不 完 的 可 以 留 待 明 天 繼 續 討 論 二 元 民 主 論 所 追 尋 的 對 話, 則 是 存 在 於 世 代 與 世 代 之 間 因 為, 美 國 人 的 政 治 之 所 以 在 今 日 如 此 成 熟, 並 不 是 無 中 生 有, 好 像 探 險 家 在 一 個 從 未 發 掘 的 新 大 陸 上 建 立 殖 民 那 樣 美 國 人 能 走 到 今 天 這 個 政 治 階 段, 是 建 立 在 過 去 許 多 複 雜 的 具 有 象 徵 性 的 運 作 成 果 之 上, 而 那 些 成 果 是 前 世 代 的 思 想 和 行 動 所 留 給 我 們 的 當 然, 我 們 未 必 需 要 去 瞭 解 這 些 象 徵 的 意 義 也 許, 我 們 可 以 選 擇 用 明 顯 的 手 段 鄙 棄 過 去 的 象 徵, 或 者 單 純 拒 絕 聽 取 前 人 的 聲 音 而 讓 他 們 的 象 徵 慢 慢 死 亡 不 過, 如 果 我 們 願 意 聽 聽 看 的 話, 這 些 前 人 的 聲 音 中 充 滿 了 智 慧 這 些 聲 音 可 以 教 導 我 們, 前 世 代 的 人 如 何 在 特 定 時 刻 中, 參 與 完 成 了 全 美 大 陸 的 偉 大 民 主 成 就 ; 並 教 導 我 們 他 們 如 何 讓 民 主 政 治 在 其 他 人 民 較 少 參 與 憲 政 創 造 的 時 期 中 繼 續 維 持 下 去 不 過, 我 所 追 求 的 對 話, 並 不 是 要 我 們 現 代 的 人 民 完 全 承 服 於 前 人 的 智 慧 與 前 人 對 話 只 是 一 個 過 程, 透 過 這 個 過 程, 當 今 世 代 的 人 才 能 發 出 他 們 自 己 的 聲 音, 並 且 也 對 憲 法 傳 統 作 出 持 續 的 貢 獻 當 然, 美 國 人 民 對 美 國 憲 法 的 改 變 還 沒 有 結 束 在 美 國 建 國 邁 入 第 三 個 世 紀 後, 要 如 何 持 續 二 元 民 主 的 運 作 呢? 怎 樣 修 改 我 們 的 高 階 法 遺 產 才 最 能 夠 滿 足 後 代 人 的 需 求 呢? 註 解 [A22]: 換 頁 24 我 當 然 有 我 自 己 的 答 案, 而 且 我 相 信 你 也 有 你 的 但 是, 若 我 們 未 經 過 熱 情 的 奮 鬥 並 克 服 嚴 峻 的 反 對, 我 和 你 都 不 能 確 保 誰 能 贏 得 人 民 的 同 意 我 們 是 否 應 該 盡 可 能 地 去 瞭 解 過 去 美 國 人 民 的 歷 史, 來 判 斷 誰 的 答 案 是 正 確 的? 因 為 美 國 憲 法 歷 史 上 的 偶 發 事 件 和 道 德 上 的 不 完 美, 過 去 世 代 的 制 憲 者 或 修 憲 者 雖 然 彼 此 有 不 同 意 見, 但 仍 然 妥 協 出 了 憲 法 文 字, 而 有 時 候 這 樣 讓 他 們 可 以 擺 脫 不 同 意 見, 並 改 變 了 對 政 治 承 諾 的 理 解 從 過 去 美 國 人 民 追 求 國 家 認 同 的 奮 鬥 過 程 中 去 找 尋 關 鍵 資 料, 這 應 該 不 再 是 錯 誤 的 吧? 23

25 ( 二 ) 共 和 主 義 的 復 興 我 會 從 伯 克 討 論 起, 並 不 是 因 為 他 是 世 界 上 最 偉 大 的 歷 史 哲 學 家, 而 是 因 為 他 的 理 論 表 達 出 目 前 從 事 解 釋 憲 法 的 律 師 社 群 和 法 官 社 群 中 的 有 力 主 流 意 見 而 我 必 須 提 醒 他 們, 憲 政 傳 統 中 的 革 命 和 普 通 法 的 調 適 (adaptation) 是 有 很 大 的 不 同 ; 而 如 果 他 們 想 要 保 留 伯 克 論 者 對 美 國 歷 史 特 殊 脈 絡 的 感 覺, 則 他 們 必 須 跳 脫 常 與 伯 克 之 名 連 結 的 狹 義 漸 進 發 展 主 義 29 但 是, 對 歷 史 論 的 討 論, 不 應 該 只 討 論 到 專 業 的 學 者 看 法 就 結 束 過 去 美 國 法 律 展 現 出 接 納 人 民 和 學 界 批 判 意 見 的 驚 人 能 力, 同 樣 地, 我 們 希 望 未 來 美 國 法 也 一 樣 能 進 行 類 似 的 修 改 事 實 上, 如 果 近 來 美 國 學 界 的 發 展 可 作 為 一 參 考 指 引, 那 麼 歷 史 導 向 的 發 展 已 經 開 始 出 現 過 去 幾 年 來, 美 國 法 律 期 刊 已 經 有 越 來 越 多 政 治 學 者 和 歷 史 學 者 所 發 表 的 文 章, 他 們 共 同 發 起 一 個 更 大 的 批 判 計 畫 這 一 興 起 的 的 批 判 有 其 前 輩, 例 如 歷 史 學 者 理 查 霍 夫 斯 塔 特 (Richard Hofstadter) 30 政 治 學 者 羅 伯 特 道 爾 (Robert Dahl) 31 社 會 學 者 丹 尼 爾 貝 爾 (Daniel Bell) 32 等 人, 他 們 的 著 作 在 1960 年 代 陸 續 出 現 在 不 同 學 門 中 而 這 些 作 品 在 許 多 人 眼 中, 不 過 是 用 事 實 上 不 存 在 的 社 會 連 結 和 普 遍 性, 來 提 倡 美 國 的 自 由 主 義 (liberalism), 因 而 引 起 主 張 歷 史 直 線 發 展 的 社 會 學 界 和 歷 史 學 界 的 不 同 反 應 註 解 [A23]: 換 頁 25 對 此 處 的 討 論 而 言, 最 重 要 的 批 判 著 作, 試 圖 去 復 興 美 國 政 治 傳 統 中 的 共 和 主 義 (republican) 面 向 貝 納 德 貝 林 (Bernard Bailyn) 33 和 戈 登 伍 德 (Gordon Wood) 34 開 創 性 的 著 作, 不 止 引 起 後 續 的 歷 史 學 者 跟 進, 也 影 響 了 很 多 法 律 學 者, 包 括 法 蘭 克 麥 可 曼 (Frank Michelman) 35 蘇 珊 娜 薛 莉 (Suzanna Sherry) 36 凱 司 桑 斯 坦 (Cass Sunstein) 37 和 馬 克 圖 什 內 特 (Mark Tushnet) 29 比 起 當 代 所 想 像 的 保 守 的 漸 進 發 展 主 義, 歷 史 上 的 伯 克 則 更 為 複 雜 參 見 Robert Kelley, The Transatlantic Persuasion: The Liberal Democratic Mind in the Age of Gladstone, ch. 3 (1969). 30 例 如 請 參 見 Richard Hofstadter, The Paranoid Style in American Politics (1965); Richard Hofstadter, The Progressive Historians (1969). 31 Robert Dahl, A Preface to a Democratic Theory(1956); Robert Dahl Who Governs?(1961). 32 Daniel Bell, The End of Ideology (rev. ed. 1962). 33 Bernard Bailyn, Ideological Origins of the American Revolution (1967). 34 Gordon Wood, The Creation of the American Republic (1969). 35 Frank Michelman, Law s Republic, 97 Yale L.J (1988); Frank Michelman, The Supreme Court, 1985 Term- Foreword: Traces of Self-Government, 100 Harv. L Rev. 4(1986). 36 Suzanna Sherry, Civic Virtue and the Feminine Voice in Constitutional Adjudicaion, 72 U. Va. L. Rev. 543(1986). 37 Cass, Sunstein, Beyond the Republican Revival, 97 Yale L.J (1988); Cass Sunstein, Interest Groups in American Public Law, 38 Stan L Rev. 29 (1986). 24

26 38 等 人, 都 有 著 名 的 貢 獻 這 些 指 出 共 和 主 義 的 復 興 (republican revival) 的 初 步 探 討, 決 不 是 主 張 單 一 的 政 治 觀 點 39 儘 管 這 些 理 論 很 多 元, 但 淺 藏 在 這 些 理 論 之 中 有 一 共 同 的 邀 請 : 法 律 人 是 否 不 該 忽 略 美 國 歷 史 學 者 所 提 出 的 共 和 主 義 的 復 興? 以 下 我 只 討 論 當 代 的 兩 個 經 典 理 論 : 路 易 斯 哈 茲 (Louis Hartz) 所 說 的 美 國 自 由 派 傳 統 (Liberal Tradition in America) 40 以 及 約 翰 波 寇 克 (John Pocock) 所 說 的 馬 基 維 利 時 刻 (The Machiavellian Moment) 41 我 們 可 以 將 這 兩 個 學 說 看 做 是 哲 學 上 最 有 自 覺 的 早 期 的 自 由 派 論, 以 及 相 對 立 的 晚 近 的 共 和 主 義 論 我 並 不 支 持 哪 一 邊, 而 是 將 兩 者 整 合 出 一 個 更 大 的 理 論, 而 這 個 理 論 可 以 讓 我 們 從 美 國 政 治 理 論 上 更 深 層 的 模 式 中 瞥 見 二 元 民 主 憲 政 主 義 的 根 基 1. 哈 茲 的 自 由 主 義 (The Liberalism of Hartz) 路 易 斯 哈 茲 長 久 以 來 持 續 質 疑, 我 們 若 不 將 歐 洲 模 式 作 觀 念 上 根 本 的 重 整, 是 否 能 夠 正 確 理 解 美 國 政 治 我 同 意 這 一 點 哈 茲 所 質 疑 的 模 式 是 馬 克 斯 主 義 式 的 觀 點, 馬 克 斯 主 義 認 為, 所 有 的 現 代 社 會 都 必 然 歷 經 三 個 階 段 而 走 向 烏 托 邦 : 首 先 是 封 建 主 義 (feudalism), 再 來 是 資 本 主 義 (capitalism), 最 終 則 是 社 會 主 義 (socialism) 但 哈 茲 認 為, 基 於 下 述 根 本 性 的 理 由, 這 個 模 式 不 可 能 正 確 : 美 國 人 根 本 沒 有 經 歷 過 歐 洲 的 封 建 主 義 既 然 在 三 階 段 中, 美 國 人 欠 缺 第 一 個 階 段, 那 麼 就 沒 有 足 夠 的 元 素 發 展 到 後 來 第 二 階 段 的 資 本 主 義, 以 及 第 三 階 段 的 社 會 主 義 美 國 的 情 況 是 停 滯 不 前, 永 久 凍 結 在 第 二 階 段 美 國 這 塊 土 地, 被 洛 克 式 共 識 (Lockean consensus) 緊 握 不 放, 其 認 為 政 治 不 重 要, 而 強 調 獨 立 個 人 對 生 命 自 由 及 追 求 財 產 ( 或 幸 福 ) 的 天 賦 人 權 既 然 美 國 人 沒 有 需 要 用 國 家 權 力 讓 他 們 從 封 建 主 義 中 解 放, 那 他 們 的 確 是 生 而 平 等, 且 註 解 [A24]: 換 頁 26 可 以 直 接 將 國 家 看 做 是 對 天 賦 人 權 的 威 脅 最 小 的 政 府 就 是 最 好 的 政 府 不 用 38 Mark Tushnet, Red, White, and Blue: A Critical Analysis of Constitutional Law (1988). 39 有 趣 的 是, 憲 法 上 的 保 守 派 雖 然 強 調 制 憲 者 的 意 圖, 卻 沒 有 挖 掘 出 共 和 主 義 無 疑 地, 這 項 缺 陷 將 會 時 時 被 提 醒 40 Louis Hartz, The Liberal Tradition in America: An Interpretation of American Political Thought since the Revolution (1955). 41 J. G. A. Pocock, The Machiavellian Moment: Florentine Political Thought and the Atlantic Republican Tradition (1975). 25

27 去 管 歐 洲 人 的 理 論 說 了 什 麼 哈 茲 的 說 明 固 然 正 確, 但 其 也 提 醒 了 我 們, 應 該 去 看 看 美 國 政 治 經 驗 中 的 某 些 獨 特 性 哈 茲 指 出 馬 克 斯 主 義 強 調 歐 洲 經 驗 的 不 適 當, 但 他 的 批 判 隱 然 推 論 了 更 多 那 就 是 以 下 我 將 指 出 的, 在 哈 茲 理 論 核 心 中 某 些 嚴 重 的 錯 誤 推 論 我 同 意 哈 茲 的 說 法, 美 國 的 革 命 份 子 並 不 是 對 封 建 主 義 進 行 生 死 鬥 爭 ( 此 處 所 指 封 建 主 義 不 是 十 三 世 紀 時 的 概 念, 而 是 將 其 套 用 在 十 八 世 紀 時 可 能 的 類 似 概 念 ) 42 但 是 這 無 法 推 論 出, 政 治 上 的 鬥 爭 對 美 國 人 不 重 要 我 們 容 易 瞭 解, 為 何 舊 馬 克 斯 主 義 者 會 得 出 錯 誤 的 結 論 畢 竟, 在 假 設 上, 其 相 信 使 用 國 家 權 力 唯 一 真 正 重 要 之 處, 就 是 作 為 一 個 革 命 性 機 制, 讓 社 會 從 封 建 主 義 邁 向 資 本 主 義, 再 從 資 本 主 義 邁 向 社 會 主 義 ; 但 美 國 人 進 入 資 本 主 義 的 階 段 卻 根 本 不 需 要 革 命, 所 以 美 國 革 命 不 會 有 任 何 真 正 重 要 之 處 然 而, 如 果 除 了 這 三 個 階 段 的 鬥 爭 之 外, 政 治 生 活 也 有 其 他 值 得 奮 鬥 的 事 物, 那 麼 美 國 人 民 已 經 從 舊 世 界 封 建 主 義 中 脫 離 的 這 個 事 實, 並 不 能 推 論 出 他 們 可 以 放 鬆 並 擁 抱 舒 服 的 洛 克 主 義 ( 其 拒 絕 國 家 在 社 會 生 活 中 任 何 創 造 性 的 角 色 ) 因 為 哈 茲 採 取 了 這 個 錯 誤 的 推 論, 他 自 己 陷 入 了 他 所 欲 批 判 的 馬 克 斯 理 論 中 為 了 更 強 化 我 的 批 評, 我 要 指 出 哈 茲 的 錯 誤, 是 因 為 他 對 托 克 維 爾 (Tocqueville) 的 名 言 : 美 國 人 是 生 而 平 等 這 句 話 的 錯 誤 解 讀 43 如 果 這 句 話 強 調 的 是 美 國 人 擁 有 豐 富 的 文 化 物 質 和 地 理 政 治 上 的 資 源, 讓 他 們 可 以 建 註 解 [A25]: 換 頁 27 立 長 久 以 來, 在 人 口 越 來 越 多 的 情 況 下, 仍 然 可 以 保 護 人 民 自 由 的 政 治 體 制, 我 也 很 樂 意 接 受 這 句 口 號 不 過, 如 果 哈 茲 所 謂 的 平 等, 意 指 對 平 等 的 意 義 和 範 圍 不 需 要 進 行 持 續 的 政 治 鬥 爭, 或 者 認 為 美 國 人 相 信 他 們 不 需 要 富 有 偉 大 創 造 行 動 的 嚴 肅 政 治, 那 他 就 錯 了 美 國 制 憲 建 國 的 聯 邦 主 義 者 (Federalists), 並 不 認 為 美 國 人 是 生 而 平 等, 他 們 反 而 認 為 新 大 陸 很 可 能 會 分 裂 為 很 多 個 專 制 的 小 國 所 以, 他 們 力 勸 其 餘 美 國 人 民, 共 同 加 入 一 個 從 來 沒 有 過 的 制 定 憲 法 的 舉 動, 雖 然 反 對 者 警 告 新 的 聯 邦 將 會 走 向 君 主 專 制, 他 們 也 漠 視 這 項 警 42 關 於 馬 克 斯 主 義 者 對 法 國 革 命 的 評 價, 現 代 一 個 好 的 批 評, 請 參 見 J. F. Bosher, The French Revolution (1988). 作 者 註 : 之 所 以 稱 其 為 舊, 是 因 為 自 從 列 寧 開 始, 許 多 馬 克 斯 主 義 者 已 經 試 圖 直 接 從 封 建 主 義 跳 到 社 會 主 義 ; 而 更 多 的 馬 克 斯 主 義 者 則 試 圖 將 他 們 自 己 從 恩 格 斯 所 詮 釋 的 舊 馬 克 斯 主 義 的 經 濟 決 定 論 中 解 放 出 來 作 者 註 : 但 是 這 未 必 是 事 實 畢 竟, 在 美 國 南 方 的 農 莊 系 統 中, 除 了 資 本 主 義 也 存 在 部 分 封 建 主 義 的 色 彩 但 是, 我 只 是 想 澄 清 論 點, 並 不 需 要 這 樣 去 否 定 哈 茲 所 提 出 的 事 實 43 Louis Hartz, supra n. 40, at 5,

28 告 同 樣 地, 內 戰 重 建 時 期 的 共 和 黨 人, 並 不 認 為 美 國 人 民 生 而 平 等, 反 而 痛 苦 地 認 知 到 奴 隸 制 度 的 恥 辱 所 以, 他 們 鼓 吹 其 餘 公 民 使 用 聯 邦 權 力, 來 確 保 所 有 美 國 人 的 自 由, 縱 使 反 對 者 警 告 重 建 將 會 導 致 軍 隊 專 制, 但 他 們 也 忽 略 這 項 警 告 同 樣 地, 新 政 時 期 的 民 主 黨 人, 他 們 不 認 為 美 國 人 是 生 而 平 等, 相 反 地, 他 們 相 信 當 代 的 經 濟 條 件, 已 經 將 財 產 和 契 約 此 天 賦 人 權 轉 化 為 集 體 壓 迫 的 象 徵 所 以, 他 們 鼓 吹 他 們 的 人 民, 為 了 人 民 的 福 祉, 賦 予 聯 邦 政 府 更 大 的 權 力 去 管 制 市 場, 儘 管 反 對 者 警 告 新 政 將 導 致 集 權 主 義 獨 裁, 他 們 也 不 管 這 項 警 告 正 是 因 為 美 國 人 作 了 這 麼 多 政 治 鬥 爭, 才 擁 有 今 日 所 謂 的 平 等 ; 而 且, 我 們 也 相 信, 美 國 人 平 等 的 本 質 和 範 圍 仍 然 是 開 放 的, 允 許 未 來 出 現 類 似 的 爭 論 和 重 新 定 義 美 國 人 不 像 聖 母 可 以 未 受 孕 而 懷 胎 這 麼 神 奇, 他 們 並 不 是 真 的 生 而 平 等 美 國 人 透 過 激 烈 的 爭 論 人 民 的 決 定 以 及 憲 政 上 的 創 造 力, 才 達 到 現 在 所 擁 有 的 平 等 一 旦 美 國 人 民 喪 失 了 此 一 卓 越 的 政 治 能 量, 那 麼 他 們 遲 早 會 失 去 所 擁 有 的 平 等 以 及 其 他 權 利 2. 波 寇 克 的 共 和 主 義 (The Republicanism of Pocock) 是 什 麼 讓 我 注 意 到 約 翰 波 寇 克 的 學 說 呢? 過 去 一 世 代 以 來, 他 的 著 作 讓 學 界 更 加 重 視 美 國 經 驗 中 的 共 和 主 義 面 向, 而 那 正 是 哈 茲 所 不 重 視 的 波 寇 克 註 解 [A26]: 換 頁 28 認 為, 對 當 前 困 境 的 理 解, 不 應 該 僅 看 到 自 由 派 個 人 主 義 對 封 建 主 義 的 鬥 爭 他 不 再 強 調 洛 克 的 理 論, 而 認 為 建 國 基 礎 是 面 對 另 一 個 完 全 不 同 的 知 識 背 景, 一 個 從 希 臘 典 型 的 都 市 國 家 (polis) 所 得 到 的 啟 發 在 這 個 典 型 的 共 和 傳 統 中, 人 民 生 活 的 根 本 挑 戰, 不 是 要 變 成 一 個 只 追 求 生 命 自 由 和 財 產 的 洛 克 論 者, 而 是 如 何 和 其 他 公 民 結 合, 參 與 一 個 組 成 政 治 上 自 治 政 府 的 持 續 計 畫 波 寇 克 充 滿 睿 智 的 研 究, 名 為 馬 基 維 利 時 刻 (The Machiavellian Moment), 其 追 蹤 此 一 古 典 理 念 在 義 大 利 文 藝 復 興 時 期 之 復 興 和 轉 化 的 軌 跡, 並 最 後 在 十 七 世 紀 的 英 國 革 命 中 被 激 進 的 共 和 派 (Commonwealthmen) 所 採 納 但 這 一 理 念 在 1660 年 查 裡 二 世 復 辟 後 失 敗, 直 到 美 國 革 命 時, 共 和 派 才 因 擊 敗 英 國 王 室 而 得 到 遲 來 的 勝 利 這 是 革 命 世 代 對 英 國 王 室 腐 敗 的 診 斷, 以 及 提 出 共 和 治 療 方 式 的 根 本 類 型 美 國 制 憲 建 國 的 聯 邦 主 義 者, 是 站 在 這 樣 的 知 識 背 景 上, 所 以 絕 對 不 僅 是 洛 克 論 者 用 神 奇 的 天 賦 (natural) 人 權 而 進 行 的 社 會 工 程 如 此 單 純 波 27

29 寇 克 邀 請 我 們, 將 制 憲 建 國 者 看 成 是 有 意 識 地 處 理 共 和 自 治 之 古 典 理 念, 並 且 要 我 們 在 今 日 世 界 中 重 新 界 定 共 和 自 治 的 地 位 44 我 很 認 真 看 待 這 項 邀 請 其 將 引 領 我 們 發 現 在 美 國 憲 法 中 存 在 二 元 民 主 理 論 和 運 作 的 基 金, 而 將 有 助 於 人 性 對 自 治 的 持 續 探 索 在 更 深 入 探 討 前, 最 好 解 釋 一 下, 為 何 一 般 未 把 波 寇 克 的 著 作, 解 讀 為 邀 請 學 界 持 續 致 力 於 重 塑 美 國 共 和 傳 統 問 題 在 於, 我 們 不 可 能 完 全 否 定 哈 茲 對 自 由 主 義 重 要 性 的 基 本 觀 點, 尤 其 是 在 美 國 從 十 九 世 紀 發 展 進 入 二 十 世 紀 這 段 期 間 從 歷 史 發 展 的 角 度 來 看, 對 哈 茲 的 讓 步, 變 成 某 種 沈 悶 的 約 會 遊 戲, 在 這 個 遊 戲 中 大 家 爭 論 的 是 ( 新 ) 古 典 共 和 理 念 究 竟 何 時 被 更 積 極 的 自 由 主 義 力 量 所 征 服 : 也 許 是 建 國 之 父 他 們 自 己 用 新 憲 法 殺 害 了 共 和 精 神? 也 許 共 和 精 神 搖 搖 晃 晃 地 以 各 種 方 式 進 入 十 九 世 註 解 [A27]: 換 頁 29 紀, 並 在 二 十 世 紀 中 偏 離? 45 我 們 不 確 定 其 精 確 的 犯 罪 現 場 在 哪, 不 過 有 一 點 卻 很 清 楚 : 共 和 主 義 的 鬼 魂 已 經 離 開 美 國 人 民 生 活 中 心 很 久, 而 由 自 由 主 義 掌 握 霸 權 這 一 歷 史 的 診 斷, 將 我 們 帶 向 兩 個 自 然 形 成 的 規 範 性 建 議 之 一 某 些 學 者 對 共 和 主 義 的 復 興 不 抱 希 望, 而 只 是 利 用 它 作 為 一 平 台, 說 明 人 民 和 主 流 的 自 由 主 義 疏 離 另 有 某 些 學 者 抱 持 更 多 希 望, 希 望 使 用 共 和 主 義 作 為 工 具, 讓 44 J. G. A. Pocock, supra n.41 at ch 蘇 珊 娜 薛 莉 在 一 篇 文 章 中 的 某 個 註 腳, 正 確 的 歸 納 了 當 前 對 共 和 主 義 到 底 何 時 在 美 國 消 逝 的 時 間 的 爭 論 : 例 如, 參 見 G. Wood, [The Creation of the American Republic] at 606 (1787 年, 通 過 聯 邦 憲 法, 顯 示 了 古 典 政 治 的 終 結 ); L. Banning, The Jeffersonian Persuasion: Evolution of a Party Ideology (1978) ( 自 由 主 義 直 到 1812 年 戰 爭 結 束 才 取 得 勝 利 ); R. Ketcham, Presidents Above Party: The First American Presidency, (1984) ( 從 傑 克 森 式 民 主 的 崛 起, 古 典 民 主 也 隨 之 結 束 ); D. Howe, The Political Culture of the American Whigs 301-0, (1979) ( 共 和 黨 或 輝 格 黨 的 價 值 持 續 到 內 戰 之 後 ); Ross, The Liberal Tradition Revisited and the Republican Tradition Addressed, in New Directions in American Intellectual History 116, ( J. Higham & P. Conkin eds. 1979) ( 共 和 主 義 在 1880 年 代 仍 緩 慢 徘 徊 ); J. Pocock, [The Machiavellian Moment], at ( 馬 基 維 利 時 刻 之 古 典 影 響 和 認 知, 一 直 持 續 到 今 日 ); cf. M. Horwitz, The Transformation of American Law, , at 253 (1977) ( 法 律 曾 經 一 度 被 視 為... 社 群 道 德 意 識 的 永 久 表 達, 但 在 1850 年 前 則 轉 而 被 視 為 滿 足 個 人 需 求 的 工 具... ). Sherry, supra n.36, at 551, n. 23. 這 似 乎 是 波 寇 克 的 觀 點 例 如, 他 幾 乎 不 掩 飾 對 馬 克 斯 主 義 批 判 者 的 憤 怒, 這 些 批 判 者 將 他 當 作 是 為 新 自 由 派 (neoliberal) 或 美 國 人 而 作 J. G. A. Pocock, Between Gog and Magog: The Republican Thesis and the Ideologica Americana." Hist. Ideas 325 (1987). 在 法 律 領 域 中 已 經 學 者 進 行 這 項 任 務, 參 見 Mark Tushnet, Red, White, and Blue: A Critical Analysis of Constitutional Law (1988). 有 意 識 到 此 的 評 論, 請 參 見 Richard Fallon, What Is Republicanism, and Is It Worth Reviving?," 102 Harv. L. Rev. 1695, (1989). 28

30 我 們 可 以 離 開 自 由 主 義 而 前 進 自 由 共 和 主 義 (Liberal Republicanism) 以 上 兩 個 建 議 我 都 不 採 納 我 就 是 想 挑 戰 哈 茲 和 波 寇 克 之 間 自 由 主 義 和 共 和 主 義 之 間 的 二 分 法, 這 個 二 分 法 好 像 要 我 們 一 定 要 作 出 選 擇 47 但 這 必 須 對 相 關 用 語 作 出 精 確 的 定 義 只 要 我 們 允 許 兩 個 非 常 不 同 的 思 潮, 用 自 由 派 的 標 籤 偽 裝, 就 不 可 能 將 兩 者 整 合 第 一 種 我 們 可 稱 之 為 自 由 放 任 主 義 (libertarianism), 這 個 理 論 最 近 透 過 羅 伯 特 諾 齊 克 (Robert Nozick) 和 大 衛 高 塞 爾 (David Garthier) 的 著 作 得 到 復 興 ( 至 少 在 哲 學 界 中 ) 48 這 些 學 者 表 達 出 的 觀 點, 類 似 於 共 和 主 義 者 用 自 由 主 義 之 名 所 做 的 誇 大 反 諷 諾 齊 克 和 高 賽 爾 超 越 了 洛 克 的 原 始 狀 態 論, 在 洛 克 的 原 始 狀 態 中, 孤 立 的 個 人 主 張 天 賦 的 財 產 權 和 契 約 自 由, 並 拒 絕 國 家 權 威 打 擾 他 們 以 其 擁 有 的 個 人 主 義 辛 苦 贏 得 的 果 實 確 實, 如 果 這 些 自 由 放 任 主 義 者 的 觀 點, 窮 盡 自 由 派 的 傳 統 主 張, 那 我 也 會 同 意, 我 想 要 超 越 哈 茲 / 波 寇 克 的 二 分 法 是 愚 蠢 的 ; 而 十 九 世 紀 和 二 十 世 紀 興 起 的 自 由 放 任 主 義, 的 確 表 示 共 和 主 義 已 經 死 亡 註 解 [A28]: 換 頁 30 然 而, 我 們 不 必 因 為 對 L 開 頭 等 名 稱 的 爭 執, 而 阻 礙 我 們 討 論 第 二 種 自 由 派 思 潮 第 二 種 自 由 主 義 並 不 將 人 民 當 作 與 社 會 脈 絡 脫 離 的 抽 象 個 人, 也 不 擁 抱 天 賦 財 產 權 和 契 約 自 由 的 概 念, 更 不 將 政 治 貶 抑 為 流 氓 無 賴 蠢 蛋 等 人 的 遊 戲 其 認 為, 個 人 自 由 的 根 基, 就 是 某 種 政 治 生 活, 其 需 要 某 種 公 民 素 養 的 持 續 參 與 這 一 種 自 由 主 義 不 將 個 人 自 由 建 立 在 某 種 假 設 的 前 政 治 的 自 然 狀 態 上, 而 是 將 自 由 的 公 民 參 與 (liberal citizenship) 當 作 是 其 事 業 的 核 心 這 種 看 法, 就 是 約 漢 彌 爾 (John Stuart Mill) 約 翰 杜 威 (John Dewey) 和 約 翰 羅 爾 斯 (John Rawls) 等 人 的 看 法 49, 而 這 種 自 由 主 義 的 看 法, 可 以 界 定 46 See, for example, Sherry, supra n 將 自 由 主 義 和 共 和 主 義 當 作 二 元 對 立, 參 見 Sherry, supra n. 36, at ; Tushnet, supra n. 38; and Horwitz, Republicanism and Liberalism in American ConstitutionalThought, 29 Wm. & Mary L. Rev. 57, (1987). 對 這 種 二 元 對 立 的 批 評, 參 見 Richard Fallon, What Is Republicanism, and Is It Worth Reviving, 102 Harv. L. Rev. 1695, at (1989) 和 Larry Simon, The New Republicanism: Generosity of Spirit in Search of Something to Say," 29 Wm. & Mary L. Rev. 83,86-90 (1987). 48 David Gauthier, Morality by Agreement (1986); Robert Nozick, supra n. 17. 作 者 註 : 或 者 尋 租 者 (rent-seekers), 這 是 在 目 前 自 由 放 任 主 義 學 界 中 慣 用 的 學 術 術 語 49 例 如, 參 見 John Stuart Mill, Considerations on Representative Government, ch. 3 (1861); John Deway, Liberalism and Social Action (1935); John Rawls Justice as Fairness: Political Not 29