华 东 政 法 大 学 学 报 2011 年 第 3 期 ( 总 第 76 期 ) 论 除 了 张 博 士 的 文 章 针 对 检 察 院 系 统 的 指 导 案 例 制 度, 其 余 三 篇 报 告 都 是 针 对 法 院 系 统 的 案 例 指 导 制 度 ( 吴 英 姿 教 授 报 告 涉 及

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1 热 点 笔 谈 中 国 案 例 指 导 制 度 的 具 象 化 编 者 按 本 刊 2009 年 第 1 期 曾 以 大 陆 法 系 的 判 例 制 度 及 其 借 鉴 意 义 专 题 发 表 了 第 一 期 判 例 研 读 沙 龙 的 主 要 研 讨 成 果, 倡 导 判 例 研 究 呼 唤 判 例 制 度 2010 年 底, 最 高 人 民 法 院 发 布 关 于 案 例 指 导 工 作 的 规 定, 中 国 的 案 例 指 导 制 度 确 立 2011 年 4 月 9 日 至 10 日, 第 七 期 判 例 研 读 沙 龙 在 我 校 举 办 为 了 推 动 判 例 研 究 的 深 入 和 判 例 制 度 的 完 善, 本 刊 特 刊 发 这 一 专 题 为 此, 感 谢 判 例 研 读 沙 龙 同 仁 的 大 力 支 持 判 例 研 究 及 其 方 法 基 于 第 七 期 判 例 研 读 沙 龙 的 评 论 性 综 述 黄 卉 ( 北 京 航 空 航 天 大 学 ) 章 剑 生 ( 浙 江 大 学 ) 2011 年 4 月 9 日 至 10 日, 第 七 期 判 例 研 读 沙 龙 在 华 东 政 法 大 学 举 行 沙 龙 主 题 为 中 国 案 例 指 导 制 度 的 具 象 化, 第 一 天 上 午 设 判 例 制 度 专 题, 做 基 调 报 告 和 制 度 理 论 的 研 讨, 当 天 下 午 和 第 二 天 上 午 设 判 例 解 析 专 题 研 读 判 例 交 流 研 读 方 法 与 以 往 六 期 判 例 研 读 沙 龙 相 比, 本 期 沙 龙 在 形 式 上 有 两 个 显 著 改 变, 一 是 延 长 了 会 期, 二 是 分 设 了 会 场, 由 此 扩 充 了 沙 龙 研 讨 容 量, 讨 论 也 更 加 深 入 和 精 彩 本 文 以 第 七 期 判 例 研 读 沙 龙 的 研 讨 为 基 点, 围 绕 判 例 研 究 及 其 方 法 做 一 个 评 论 性 综 述, 以 期 对 判 例 研 究 的 深 入 有 所 助 益 一 判 例 制 度 研 究 判 例 制 度 单 元 一 共 有 四 则 报 告, 分 别 是 北 京 航 空 航 天 大 学 黄 卉 副 教 授 的 最 高 人 民 法 院 关 于 案 例 指 导 工 作 的 规 定 评 析 北 京 市 人 民 检 察 院 第 二 分 院 张 翠 松 博 士 的 检 察 机 关 建 立 案 例 指 导 制 度 的 实 践 基 础 研 究 基 于 B 市 人 民 检 察 院 的 实 证 分 析 南 京 大 学 吴 英 姿 教 授 的 案 例 指 导 制 度 能 走 多 远?, 以 及 南 京 大 学 蔡 琳 博 士 的 案 例 指 导 制 度 之 指 导 三 本 文 第 三 部 分 判 例 研 读 及 其 方 法 (2): 私 法 判 例 研 读 的 整 理 得 到 了 华 东 政 法 大 学 孙 维 飞 讲 师 的 协 助, 特 此 致 谢 89

2 华 东 政 法 大 学 学 报 2011 年 第 3 期 ( 总 第 76 期 ) 论 除 了 张 博 士 的 文 章 针 对 检 察 院 系 统 的 指 导 案 例 制 度, 其 余 三 篇 报 告 都 是 针 对 法 院 系 统 的 案 例 指 导 制 度 ( 吴 英 姿 教 授 报 告 涉 及 检 察 机 关 判 例 指 导 制 度 ) 黄 卉 副 教 授 的 报 告 针 对 最 高 人 民 法 院 于 2010 年 11 月 26 日 出 台 的 关 于 案 例 指 导 工 作 的 规 定 ( 以 下 简 称 规 定 ) 作 出 逐 条 评 析, 报 告 重 点 主 要 体 现 在 三 个 方 面 第 一, 虽 然 规 定 赋 予 最 高 人 民 法 院 专 属 钦 定 指 导 案 例 的 权 力, 但 这 只 意 味 着 最 高 人 民 法 院 有 使 用 指 导 案 例 这 一 称 谓 的 专 属 权, 并 不 妨 碍 各 级 法 院 继 续 探 索 和 试 验 各 种 服 务 于 司 法 统 一 目 标 的 指 导 案 例 制 度, 所 需 要 做 的, 只 是 使 用 不 同 于 指 导 案 例 的 其 他 名 称 换 言 之, 最 高 人 民 法 院 钦 定 指 导 性 案 例, 和 学 界 普 遍 主 张 的 效 仿 其 他 大 陆 法 系 国 家, 在 审 级 框 架 内 自 然 生 成 指 导 案 例 ( 判 例 ) 的 方 法, 将 是 我 国 司 法 统 一 制 度 的 两 条 并 行 道 路 ; 它 们 是 否 能 有 效 接 轨 甚 至 并 轨, 都 还 是 摸 着 石 头 过 河 的 事 第 二, 规 定 第 2 条 规 定 的 指 导 案 件 遴 选 标 准, 缺 乏 基 础 标 准, 造 成 法 理 不 清 逻 辑 混 乱 的 结 果 应 该 明 确, 指 导 案 例 必 须 是 法 官 在 审 理 个 案 过 程 中 遭 遇 法 律 适 用 困 难, 即 在 解 释 不 确 定 法 律 概 念 补 白 法 律 漏 洞 以 及 基 于 个 案 司 法 正 义 而 进 行 脱 法 解 释 ( 真 正 意 义 上 的 法 律 续 造 ) 时 遇 到 困 难, 从 而 必 然 造 成 司 法 适 用 不 统 一 的 疑 难 案 件 ; 在 此 基 础 上, 目 前 第 2 条 的 各 项 遴 选 标 准 可 以 选 择 性 地 叠 加 适 用 ( 可 比 较 规 定 第 2 条 第 4 项 疑 难 复 杂 或 者 新 类 型 规 定, 加 上 法 律 适 用 前 缀 就 可 看 作 遴 选 基 础 标 准 了 ) 第 三, 规 定 第 7 条 规 定 最 高 人 民 法 院 的 指 导 性 案 例 具 有 各 级 法 院 审 理 类 似 案 例 时 应 当 参 照 的 效 力, 由 此 回 避 了 被 学 界 反 复 争 论 的 指 导 案 例 是 否 法 律 效 力 是 否 属 于 法 律 渊 源 的 问 题 可 以 明 确 的 是, 其 一, 是 否 赋 予 指 导 案 例 以 法 律 效 力, 没 有 普 世 标 准, 立 法 政 策 可 以 自 由 选 择, 而 最 高 人 民 法 院 目 前 只 是 回 避 敏 感 问 题 的 争 论, 指 导 案 例 制 度 的 实 质 内 涵, 尚 需 在 具 体 操 作 中 逐 渐 明 确 ; 其 二, 鉴 于 最 高 人 民 法 院 已 经 被 权 力 机 关 授 权 进 行 司 法 解 释, 实 践 中 有 类 似 立 法 的 抽 象 解 释 和 针 对 个 案 适 用 的 司 法 解 释, 规 定 只 是 将 后 者 制 度 化 系 统 化, 赋 予 其 法 律 效 力 不 与 目 前 权 力 分 配 架 构 相 冲 撞 ; 其 三, 争 论 法 效 力 的 法 理 基 础 是, 若 赋 予 法 律 效 力, 意 味 着 后 例 必 须 适 用 指 导 案 例, 即 便 不 同 意 指 导 案 例 的 法 律 适 用 规 则 和 价 值 判 断, 反 之 即 便 同 案 也 可 以 据 理 不 适 用 吴 英 姿 教 授 报 告 的 题 目 已 经 充 分 说 明, 她 对 两 高 新 近 推 出 的 案 例 指 导 制 度 存 有 很 大 疑 虑, 并 且 认 为 必 须 通 过 对 这 项 制 度 的 源 起 发 展 历 程 的 详 细 梳 理, 才 能 对 这 项 制 度 的 内 涵 有 所 把 握 报 告 主 要 包 括 三 个 部 分 第 一, 通 过 梳 理 地 方 法 院 在 最 高 人 民 法 院 规 定 颁 布 前 的 各 种 试 验, 以 及 最 高 人 民 法 院 领 导 制 度 草 拟 者 等 相 关 论 述, 判 断 案 例 指 导 制 度 具 有 以 下 中 国 特 色 : 功 能 定 位 是 出 于 对 立 法 和 法 官 检 察 官 的 不 信 任 ; 多 重 目 标 中 的 司 法 统 一 目 标 内 涵 为 司 法 行 为 统 一 化 ; 案 例 指 导 路 径 是 通 过 提 炼 判 决 要 旨 方 式 抽 取 出 的 抽 象 规 则 ; 指 导 案 例 遴 选 程 序 和 控 制 行 政 化 趋 向 第 二, 指 导 制 度 可 能 遭 遇 瓶 颈, 具 体 包 括 : 可 能 偏 离 司 法 统 一 的 正 常 路 线, 下 级 法 院 倚 重 揣 摩 最 高 人 民 法 院 意 图 以 取 代 理 应 专 研 的 法 律 适 用 方 法 ; 因 路 径 依 赖 到 重 蹈 立 法 型 司 法 解 释 覆 辙 ; 基 于 缺 乏 有 效 审 级 制 度 法 官 唯 上 思 维 定 式 社 会 参 与 不 足 等 原 因, 案 例 指 导 制 度 可 能 流 于 形 式 第 三, 提 出 了 四 点 未 雨 绸 缪 的 建 议 : 功 能 定 位 应 锁 定 司 法 统 一 而 弱 化 监 督 控 制 意 识 ; 弱 化 追 究 责 任 判 决 要 旨 抽 取 等 行 政 化 措 施 权 威, 重 点 当 落 在 建 设 有 效 审 级 制 度 上 ; 改 进 案 例 遴 选 机 制, 增 加 社 会 参 与 力 度 以 选 取 最 有 价 值 案 例 ; 足 够 耐 心 等 待 案 件 成 熟, 有 智 慧 地 择 案 而 审 蔡 琳 博 士 是 判 例 研 读 沙 龙 共 同 体 中 为 数 不 多 的 法 理 学 者, 其 关 注 点 落 在 为 何 指 90

3 中 国 案 例 指 导 制 度 的 具 象 化 导 何 种 指 导 如 何 指 导 这 三 论 上, 从 整 个 报 告 结 构 看, 重 中 之 重 是 前 两 论 第 一 部 分 的 为 何 指 导, 讨 论 的 重 点 在 于 最 高 人 民 法 院 规 定 第 2 条 确 定 的 遴 选 标 准 关 于 第 1 项 的 社 会 广 泛 关 注 标 准, 蔡 博 士 认 为 社 会 广 泛 和 关 注 三 个 词 都 很 模 糊, 担 心 实 际 选 择 中 会 过 于 偏 重 媒 体 关 注 案 件, 而 诸 多 媒 体 案 件 法 律 适 用 问 题 并 不 显 著 关 于 法 律 规 定 比 较 原 则, 蔡 博 士 认 为 和 第 4 项 疑 难 复 杂 或 者 新 类 型 案 件 有 重 叠, 可 以 并 入 而 无 需 单 列 关 于 第 3 项 的 具 有 典 型 性 标 准, 作 者 认 为 包 含 两 类 案 件, 一 类 是 具 有 社 会 影 响 力 的 案 件, 另 一 类 典 型 意 味 着 案 件 中 存 在 的 法 律 关 系 权 利 义 务 与 某 一 类 法 律 规 范 的 理 解 有 相 当 高 程 度 的 契 合, 最 高 人 民 法 院 选 择 此 类 案 件 主 要 为 了 实 现 同 案 同 判, 也 即 所 谓 统 一 法 律 适 用 的 功 能 在 上 述 分 析 基 础 上, 作 者 对 从 这 些 案 例 中 抽 取 判 决 要 旨 实 现 案 例 指 导 的 价 值 取 向 和 可 行 性 表 示 很 大 疑 虑 在 何 种 指 导 部 分, 蔡 博 士 指 出 规 定 框 架 下 的 指 导 案 例 当 具 有 等 同 于 立 法 的 硬 指 导 效 力, 由 最 高 人 民 法 院 审 委 会 通 过 指 导 案 例, 可 以 归 入 1981 年 全 国 人 大 常 委 会 加 强 法 律 解 释 工 作 的 决 议 划 定 的 司 法 解 释, 基 于 该 决 议, 最 高 人 民 法 院 的 司 法 解 释, 实 际 上 是 全 国 人 大 常 委 会 法 律 解 释 的 一 个 分 工, 具 有 立 法 上 的 效 力 检 察 机 关 的 案 例 指 导 制 度 在 第 六 期 判 例 研 读 沙 龙 时 被 首 次 纳 入 讨 论 范 围, 主 要 报 告 人 便 是 张 翠 松 博 士, 她 代 表 北 京 第 二 分 检 课 题 组 介 绍 了 检 察 系 统 案 例 指 导 制 度 的 形 成 和 现 状 在 这 一 期 的 报 告 中, 张 博 士 介 绍 了 课 题 组 在 B 市 人 民 检 察 院 二 分 院 进 行 的 问 卷 调 查 情 况 及 结 果 分 析 调 查 卷 共 发 出 197 份, 回 收 138 份, 通 过 对 回 收 卷 的 统 计, 有 几 个 结 论 值 得 关 注 其 一, 被 访 者 中 有 46.7% 的 检 察 人 员 不 知 道 最 高 人 民 检 察 院 已 经 颁 布 了 关 于 案 例 指 导 制 度 的 规 定,57.97% 不 知 道 最 高 人 民 法 院 颁 布 的 规 定 其 二, 有 9.42% 检 察 人 员 认 为 没 有 必 要 在 检 察 系 统 建 立 案 例 指 导 制 度, 理 由 分 别 是 现 行 考 核 机 制 约 束 (26.09%), 办 案 时 限 太 紧 没 有 时 间 查 阅 (26.09%), 查 阅 不 方 便 (21.74%), 与 法 院 指 导 案 例 相 比 没 有 权 威 性 所 以 没 有 必 要 重 复 检 索 (26.09%), 尤 其 值 得 注 意 的 是, 其 中 80% 来 自 被 学 界 认 为 指 导 案 例 最 有 用 处 的 起 诉 审 查 部 门 其 三, 关 于 两 高 发 布 的 指 导 案 例 或 典 型 性 案 例 对 于 检 察 人 员 办 案 是 否 有 作 用 的 问 题, 虽 然 有 96.97% 的 受 访 者 认 为 有 作 用, 并 且 其 中 36.36% 认 为 作 用 非 常 大, 但 在 实 际 办 案 过 程 中, 从 没 有 查 阅 过 最 高 人 民 法 院 和 最 高 人 民 检 察 院 发 布 的 指 导 性 案 例 的 比 例 分 别 是 13.04% 和 27.74%, 经 常 查 阅 的 比 例 分 别 是 20.29% 15.33%, 偶 然 查 阅 的 比 例 分 别 是 66.67% 和 56.93%, 显 然 不 少 检 察 人 员 想 当 然 地 认 为 两 高 发 布 的 案 例 作 用 应 该 很 大, 然 而 实 际 情 形 却 不 是 这 样 课 题 组 还 根 据 问 卷 数 据 对 检 察 系 统 案 例 指 导 制 度 的 生 存 空 间 和 发 展 远 景 做 了 建 设 性 的 分 析 和 设 问 二 判 例 研 读 及 其 方 法 (1): 公 法 判 例 研 读 公 法 分 会 场 一 共 讨 论 了 七 篇 报 告, 都 集 中 在 行 政 法 领 域 上 海 交 通 大 学 朱 芒 教 授 延 续 他 在 行 政 行 为 违 法 性 继 承 的 表 现 及 其 范 围 从 个 案 判 决 与 成 文 法 规 范 关 系 角 度 的 探 讨 ( 中 国 法 学 2010 年 第 2 期 ) 一 文 中 的 研 究 风 格, 以 什 么 是 或 者 不 是 社 会 稳 定 为 题, 评 析 了 上 海 市 第 二 中 级 人 民 法 院 (2010) 沪 二 中 行 终 字 第 189 号 行 政 判 决 针 对 该 案 的 两 个 争 议 焦 点, 朱 芒 教 授 分 析 了 一 审 二 审 法 院 的 判 决 的 判 断 方 式, 并 在 判 决 的 规 范 性 意 义 部 分 中, 从 二 审 判 决 的 内 容 中 发 现 了 法 院 建 立 了 两 层 判 断 结 构 通 过 这 个 两 层 判 断 结 构, 法 院 成 功 地 将 公 开 对 申 请 人 职 称 评 定 申 请 进 行 评 审 的 高 评 会 组 成 人 员 的 信 息 可 能 产 91

4 华 东 政 法 大 学 学 报 2011 年 第 3 期 ( 总 第 76 期 ) 生 的 影 响, 排 除 在 政 府 信 息 公 开 条 例 第 8 条 规 定 的 社 会 稳 定 之 外 上 海 师 范 大 学 马 英 娟 教 授 以 当 全 国 人 大 非 基 本 法 律 遭 遇 全 国 人 大 常 委 会 法 律 以 刘 家 海 诉 交 警 部 门 行 政 处 罚 案 为 例 的 分 析 为 题, 从 行 政 处 罚 法 和 道 路 交 通 安 全 法 关 于 当 场 处 罚 不 一 致 的 法 律 规 定 中 提 炼 出 所 探 讨 的 问 题 该 文 分 析 了 全 国 人 大 法 律 的 性 质, 着 重 论 证 了 全 国 人 大 能 否 制 定 非 基 本 法 律, 以 及 如 何 区 分 全 国 人 大 的 基 本 法 律 与 非 基 本 法 律 和 行 政 处 罚 法 是 基 本 法 律 还 是 非 基 本 法 律 等 三 个 问 题, 在 此 基 础 上, 该 文 对 全 国 人 大 法 律 和 全 国 人 大 常 委 会 法 律 的 位 阶 关 系 作 了 十 分 精 细 的 分 析, 最 后 在 结 合 本 案 的 基 础 上 对 解 决 法 律 适 用 冲 突 提 出 了 自 己 的 解 决 办 法 对 于 法 院 以 外 的 其 他 国 家 机 关 是 否 也 适 合 实 施 所 谓 的 案 例 指 导 制 度, 在 当 下 的 法 学 界 是 存 有 争 议 的 南 京 大 学 胡 敏 洁 副 教 授 以 论 行 政 机 关 的 指 导 性 案 例 为 题, 针 对 实 务 中 存 在 的 行 政 机 关 指 导 性 案 例 这 一 法 律 现 象, 采 用 实 证 研 究 的 方 法, 分 析 了 行 政 处 罚 的 指 导 性 案 例 行 政 处 罚 中 的 先 例 制 度 和 制 度 性 的 行 政 案 例 指 导 制 度 的 现 状, 并 从 中 提 炼 出 四 个 难 题 加 以 充 分 论 证, 在 此 基 础 上, 该 文 以 肯 定 的 态 度 提 出 了 行 政 机 关 指 导 性 案 例 制 度 构 建 的 一 般 规 则 民 事 诉 讼 中 的 优 势 证 明 标 准 是 否 可 以 引 入 行 政 诉 讼, 在 诉 讼 法 学 理 论 上 可 以 说 是 一 个 冷 问 题 四 川 大 学 韩 锋 博 士 以 行 政 诉 讼 证 明 标 准 探 析 以 案 例 研 究 为 视 角 为 题, 展 开 对 行 政 诉 讼 中 优 势 证 据 规 则 的 论 述 该 文 基 于 行 政 诉 讼 中 应 当 运 用 此 证 据 规 则 这 一 前 提, 在 所 确 定 的 范 围 内 检 索 到 全 国 各 级 法 院 已 有 17 份 行 政 裁 判 文 书 中 使 用 了 这 一 证 据 规 则 针 对 这 17 份 行 政 裁 判 文 书, 该 文 将 它 们 分 为 5 种 类 型 加 以 讨 论 最 后, 该 文 还 从 理 论 上 分 析 了 民 事 行 政 裁 决 诉 讼 等 4 种 类 型 的 行 政 诉 讼 也 可 以 适 用 优 势 证 据 规 则 苏 州 大 学 章 志 远 教 授 以 行 政 法 规 范 解 释 的 司 法 审 查 基 于 典 型 工 伤 认 定 行 政 案 件 的 实 证 分 析 为 题, 从 确 定 的 范 围 中 选 取 34 个 行 政 案 件 作 为 分 析 样 本 针 对 工 伤 主 体 范 围 等 10 个 方 面 的 问 题, 分 析 了 这 些 行 政 案 件 中 行 政 法 规 范 的 解 释 内 容 鉴 于 工 伤 行 政 案 件 中 有 关 行 政 法 规 的 解 释 内 容 的 差 异 性, 该 文 进 一 步 分 析 了 这 34 个 行 政 案 件 中 法 院 对 行 政 法 规 解 释 的 审 查 基 准, 并 将 审 查 基 准 归 纳 为 立 法 意 图 生 活 情 理 和 社 会 需 要 上 海 交 通 大 学 徐 涛 博 士 以 行 政 诉 讼 中 撤 诉 行 为 合 法 性 审 查 的 要 件 分 析 以 青 岛 万 和 公 司 案 为 研 究 对 象 为 题, 从 该 案 件 中 提 炼 出 供 热 区 群 众 的 切 身 利 益 得 到 有 效 保 障 等 三 个 问 题, 结 合 案 件 事 实, 从 中 解 析 出 法 院 对 撤 诉 行 为 的 合 法 性 审 查 所 应 当 包 括 的 案 外 人 切 身 利 益 的 保 障 等 三 项 内 容 及 其 标 准 对 于 行 政 机 关 在 行 政 程 序 中 对 法 律 所 作 出 的 解 释, 在 进 入 行 政 诉 讼 中 法 院 应 当 如 何 对 待 这 个 问 题, 本 质 上 涉 及 到 法 院 与 行 政 机 关 在 宪 法 层 面 上 的 基 本 关 系 四 川 大 学 周 伟 教 授 以 法 官 解 释 法 律 尊 重 法 律 实 施 机 构 意 志 研 究 最 高 人 民 法 院 公 报 案 例 为 例 为 题, 针 对 最 高 人 民 法 院 公 报 上 的 行 政 案 例, 以 法 律 实 施 机 关 ( 即 行 政 机 关 ) 适 用 法 律 时 涉 及 到 法 律 解 释 为 限, 检 索 出 行 政 案 件 16 个, 并 将 它 们 分 为 法 律 规 定 缺 位 等 三 种 类 型 该 文 认 为, 法 院 在 这 些 案 件 中 解 释 法 律 的 方 法 并 非 通 常 的 历 史 解 释, 也 不 是 参 考 立 法 文 献, 而 是 尊 重 法 律 实 施 机 构 在 执 行 法 律 过 程 中 对 立 法 者 客 观 意 志 的 理 解 与 适 用, 除 非 适 用 该 方 法 解 释 法 律 裁 判 案 件 明 显 违 背 法 律 规 范 包 含 的 立 法 者 的 客 观 意 志 综 合 上 述 七 篇 论 文 的 研 究 方 法, 我 们 可 以 发 现, 判 例 研 读 沙 龙 在 案 例 研 究 方 法 上 已 经 呈 现 出 多 元 化 的 势 态 这 些 研 究 方 法 大 致 可 以 划 为 四 种 (1) 个 案 解 析 研 究, 如 朱 芒 教 授 的 什 么 是 或 者 不 是 社 会 稳 定 徐 涛 博 士 的 行 政 诉 讼 中 撤 诉 行 为 合 法 性 审 查 的 要 件 92

5 中 国 案 例 指 导 制 度 的 具 象 化 分 析 以 青 岛 万 和 公 司 案 为 研 究 对 象 (2) 系 列 案 例 研 究, 如 韩 锋 博 士 的 行 政 诉 讼 证 明 标 准 探 析 以 案 例 研 究 为 视 角 章 志 远 教 授 的 行 政 法 规 范 解 释 的 司 法 审 查 基 于 典 型 工 伤 认 定 行 政 案 件 的 实 证 分 析 和 周 伟 教 授 的 法 官 解 释 法 律 尊 重 法 律 实 施 机 构 意 志 研 究 最 高 人 民 法 院 公 报 案 例 为 例 (3) 个 案 引 出 问 题 研 究, 如 马 英 娟 教 授 的 当 全 国 人 大 非 基 本 法 律 遭 遇 全 国 人 大 常 委 会 法 律 以 刘 家 海 诉 交 警 部 门 行 政 处 罚 案 为 例 的 分 析 (4) 个 案 作 论 据 研 究, 如 胡 敏 洁 副 教 授 的 论 行 政 机 关 的 指 导 性 案 例 三 判 例 研 读 及 其 方 法 (2): 私 法 判 例 研 读 私 法 分 会 场 的 学 者 报 告 了 七 篇 有 关 民 商 法 的 判 例 研 究 的 论 文, 围 绕 着 这 些 论 文, 还 展 开 了 有 针 对 性 的 评 议 和 热 烈 的 自 由 讨 论 华 东 政 法 大 学 朱 晓? 副 教 授 的 报 告 承 租 人 先 买 权 效 力 研 究 以 承 租 人 先 买 权 是 否 能 对 抗 第 三 人 的 问 题 为 视 角, 分 析 整 理 其 所 收 集 的 司 法 实 践 中 的 相 关 案 例, 结 合 比 较 法 的 研 究, 提 出 其 法 教 义 学 上 的 主 张, 即 承 租 人 先 买 权 若 发 生 对 抗 第 三 人 之 效 力, 应 以 登 记 或 特 殊 的 法 律 政 策 作 为 其 效 力 发 生 的 条 件 和 原 由 该 报 告 中 的 案 例 研 究 其 目 标 指 向 是 构 建 民 法 法 教 义 学 上 的 规 范, 其 方 法 是 观 察 归 纳 案 例 中 显 现 出 的 法 规 范, 加 以 分 析 检 讨 后 提 出 观 察 人 自 己 的 法 教 义 学 上 的 主 张 针 对 此 种 案 例 研 究 的 特 点, 评 议 人 南 京 大 学 谢 亘 副 教 授 将 其 归 纳 为 论 文 式 案 例 研 究 此 种 案 例 研 究 使 法 教 义 学 上 的 规 范 探 讨 落 实 到 生 活 案 例 层 面, 实 有 助 于 避 免 单 纯 从 法 条 到 规 范 之 研 究 的 抽 象 而 缺 乏 质 感 的 弊 端 南 京 大 学 宋 亚 辉 博 士 的 研 究 路 径 与 朱 晓? 副 教 授 类 似, 其 报 告 广 告 管 制 规 范 的 司 法 适 用 研 究 基 于 海 峡 两 岸 司 法 案 件 的 总 结 搜 集 整 理 并 比 较 了 大 量 的 司 法 案 例, 指 向 一 个 民 法 法 教 义 学 上 的 规 范 问 题, 即 如 何 对 待 公 法 管 制 规 范 在 私 法 上 的 效 力 报 告 从 大 量 案 例 中 观 察 总 结 出 一 种 新 型 的 公 法 管 制 规 范 进 入 私 法 的 渠 道, 即 通 过 合 同 解 释 规 则 将 公 法 管 制 规 范 引 入 私 法 宋 亚 辉 博 士 所 做 的 工 作 是 透 过 判 例 尽 显 民 法 法 教 义 学 问 题 在 司 法 实 践 中 的 生 存 样 态, 是 单 纯 的 法 条 研 究 难 以 完 成 的 浙 江 大 学 徐 浩 副 教 授 南 京 大 学 吴 建 斌 教 授 和 浙 江 大 学 周 江 洪 副 教 授 三 位 报 告 人 不 约 而 同 地 关 注 了 如 何 看 待 现 实 中 发 生 的 在 报 告 人 看 来 不 尽 如 人 意 的 司 法 判 决 这 一 问 题 徐 浩 副 教 授 在 报 告 中 分 析 了 与 其 报 告 主 题 股 权 转 让 与 股 东 资 格 取 得 直 接 相 关 的 一 起 典 型 案 例, 从 该 案 例 判 决 所 存 在 的 尚 未 圆 满 解 决 的 问 题 入 手, 揭 示 出 立 法 忽 视 制 度 实 现 的 具 体 程 序 正 是 造 成 问 题 得 不 到 圆 满 解 决 的 重 要 原 因 吴 建 斌 教 授 的 报 告 拘 束 力 抑 或 说 服 力? 从 公 司 纠 纷 视 角 看 指 导 性 案 例 的 效 力 关 注 指 导 性 案 例 的 质 量, 并 以 最 高 人 民 法 院 规 定 已 经 倾 向 于 赋 予 将 来 的 指 导 性 案 例 具 有 约 束 力 而 不 是 说 服 力 的 见 解 为 基 础, 分 析 检 讨 有 关 公 司 纠 纷 的 三 个 最 高 人 民 法 院 公 报 上 刊 载 的 案 例, 评 估 其 判 决 在 法 理 上 的 合 理 性 程 度 并 以 此 推 测 将 来 指 导 性 案 例 可 能 面 临 的 质 量 问 题 报 告 人 得 出 的 结 论 是 三 个 案 例 中 的 判 决 在 公 司 法 的 法 理 上 都 有 重 大 缺 陷, 并 以 此 推 测, 若 将 来 的 指 导 性 案 例 具 有 约 束 力, 则 不 利 于 公 司 法 规 则 的 发 展 完 善 报 告 人 从 而 建 议 应 使 将 来 的 指 导 性 案 例 仅 具 有 说 服 力 以 避 免 前 述 弊 端 周 江 洪 副 教 授 针 对 看 起 来 不 合 理 的 最 高 人 民 法 院 公 报 案 件 判 决 寻 思 的 解 决 办 法 则 属 另 辟 蹊 径, 试 图 探 寻 一 种 限 缩 其 判 决 之 射 程 的 方 法 其 报 告 合 同 解 除 与 违 约 金 之 辩 桂 冠 电 力 与 泳 臣 房 产 房 屋 买 卖 合 同 纠 纷 案 评 析 涉 及 的 是 一 例 有 合 同 解 除 后, 违 约 方 不 再 承 担 违 约 金 责 任 之 裁 判 要 旨 的 公 报 案 件 在 报 告 人 看 来, 此 裁 判 要 旨 与 传 93

6 华 东 政 法 大 学 学 报 2011 年 第 3 期 ( 总 第 76 期 ) 统 的 司 法 实 践 和 多 数 学 说 都 不 符 合, 但 是 由 于 裁 判 要 旨 本 身 并 非 径 直 就 是 判 例, 如 果 能 够 通 过 案 情 与 结 论 的 对 应 关 系, 仔 细 探 查 案 情 事 实, 发 现 对 应 案 情 事 实 的 该 案 判 决 的 真 正 理 由 是 合 同 解 除 之 情 形, 若 其 中 的 损 害 赔 偿 足 以 弥 补 非 违 约 方 的 损 失, 可 不 支 持 赔 偿 性 违 约 金 请 求 权, 那 么, 该 案 判 决 与 传 统 学 说 和 司 法 实 践 的 矛 盾 得 以 化 解 上 述 三 位 学 者 面 对 的 是 同 样 的 现 象 不 尽 如 人 意 之 司 法 判 决 之 存 在, 着 重 点 各 有 不 同, 徐 浩 副 教 授 关 注 这 些 现 象 所 反 映 的 立 法 浮 泛 不 实 的 弊 端, 吴 建 斌 教 授 则 由 此 产 生 对 建 立 有 约 束 力 的 案 例 指 导 制 度 之 可 能 弊 端 的 担 忧, 周 江 洪 副 教 授 令 人 欣 喜 地 从 如 何 抽 取 先 例 的 技 术 层 面 为 我 们 展 示 了 案 例 指 导 制 度 所 需 要 的 智 识 资 源, 也 引 发 了 与 会 讨 论 者 对 如 何 吸 取 英 美 法 判 例 制 度 中 的 识 别 技 术 等 问 题 的 思 考 南 京 大 学 周 樨 平 博 士 的 报 告 论 赔 礼 道 歉 在 反 不 正 当 竞 争 案 件 中 的 适 用 目 标 指 向 也 是 民 法 法 教 义 学 上 的 规 范 问 题, 即 在 反 不 正 当 竞 争 法 中, 赔 礼 道 歉 之 法 律 后 果 应 附 加 在 怎 样 的 构 成 要 件 上 报 告 人 通 过 对 实 践 案 例 的 观 察 发 现, 赔 礼 道 歉 主 要 适 用 在 商 誉 受 侵 害 的 情 形, 对 此 发 现 的 内 容 报 告 人 基 本 予 以 首 肯, 并 做 了 理 论 上 的 分 析 论 证 报 告 人 将 是 否 以 及 如 何 适 用 赔 礼 道 歉 这 一 重 要 的 包 含 价 值 判 断 分 歧 的 法 教 义 学 上 的 规 范 问 题 通 过 观 察 实 践 案 例 的 方 法 加 以 认 识, 重 视 实 践 中 形 成 的 价 值 观 和 仅 以 学 者 自 身 的 情 感 态 度 以 及 外 来 理 论 为 立 论 依 据 的 方 法 相 比, 避 免 了 在 价 值 判 断 问 题 各 依 自 身 所 好 进 行 的 看 似 激 烈 却 可 能 收 获 甚 少 的 争 辩 周 樨 平 博 士 的 报 告 原 本 的 关 注 点 是 民 法 法 教 义 学 上 的 规 范 问 题, 评 议 人 华 东 政 法 大 学 吴 一 鸣 讲 师 却 敏 锐 地 将 报 告 中 涉 及 的 如 何 重 述 所 观 察 案 件 的 问 题 提 了 出 来, 引 发 了 与 会 者 的 热 烈 讨 论 讨 论 所 及 不 再 只 是 规 范 问 题, 而 是 和 判 例 制 度 运 作 的 一 个 重 要 技 术 问 题 联 系 在 一 起, 即 如 何 识 别 司 法 实 践 中 法 官 就 相 同 案 件 作 出 了 相 同 或 不 同 的 判 决 尽 管 讨 论 并 未 得 出 确 切 的 结 论, 但 形 成 了 一 个 共 识 : 在 如 何 识 别 同 案 同 判 的 问 题 上 须 仔 细 考 察 案 件 事 实 以 及 法 官 对 案 件 事 实 的 定 性 等 各 个 方 面 南 京 大 学 王 启 迪 博 士 的 报 告 题 为 内 幕 交 易 罚 款 数 额 的 实 证 研 究 基 于 证 监 会 21 份 行 政 处 罚 决 定 书 的 整 理, 该 报 告 采 取 统 计 分 析 的 方 法, 以 内 幕 交 易 案 件 中 证 监 会 的 罚 款 数 额 为 观 察 目 标, 证 监 会 的 行 政 处 罚 决 定 书 为 观 察 素 材, 被 处 罚 当 事 人 的 身 份 交 易 的 股 票 数 违 法 所 得 金 额 等 为 影 响 观 察 目 标 变 动 的 相 关 因 素, 得 出 了 证 监 会 在 内 幕 交 易 案 件 中 对 董 事 罚 款 偏 轻 等 结 论, 并 从 证 券 法 的 理 论 和 实 务 两 个 角 度 对 其 观 察 结 论 作 出 了 评 析 报 告 令 人 印 象 深 刻 的 是 其 抽 取 案 件 中 的 不 同 关 键 事 实 依 据 统 计 方 法 所 作 的 相 关 性 分 析, 为 与 会 者 展 示 了 一 种 值 得 继 续 发 扬 的 案 例 研 究 方 法 四 判 例 研 究 的 多 元 化 及 其 趋 势 综 合 判 例 研 读 单 元 讨 论 的 情 况, 本 期 案 例 研 讨 明 显 地 呈 现 出 显 然 要 归 功 于 加 长 研 讨 时 间 和 分 会 场 制 度 改 革 研 讨 方 法 多 元 化 景 观 可 以 肯 定, 多 样 化 研 究 可 以 满 足 案 例 研 究 的 不 同 需 要, 更 可 以 提 升 案 例 研 究 回 应 中 国 法 律 实 践 的 影 响 力 当 然, 也 促 使 我 们 思 考, 经 过 一 段 时 间 的 各 式 各 样 的 个 案 研 究, 是 否 可 能 总 结 出 若 干 最 有 效 的 个 案 研 究 方 式, 值 得 沙 龙 乃 至 整 个 学 界 推 广 应 用 从 上 述 公 法 报 告 中 还 可 以 得 出 一 个 结 论, 即 本 期 判 例 沙 龙 的 制 度 研 究 并 不 限 于 主 会 场 制 度 单 元 比 如 公 法 单 元 里 的 胡 敏 洁 副 教 授 的 报 告 可 以 直 接 归 为 制 度 研 究, 当 然, 对 于 行 政 94

7 中 国 案 例 指 导 制 度 的 具 象 化 机 关 引 入 案 例 指 导 制 度 的 必 要 性 和 制 度 性 质, 也 可 以 像 检 讨 检 察 机 关 案 例 指 导 制 度 一 样 加 以 分 析 和 判 断 再 如, 朱 芒 教 授 研 究 的 是 上 海 市 第 二 中 级 人 民 法 院 的 一 个 个 案 判 决, 看 似 只 讨 论 该 判 决 关 于 政 府 信 息 公 开 条 例 第 8 条 表 述 之 社 会 稳 定 概 念 的 解 释, 没 有 上 升 到 案 例 指 导 制 度 研 究 层 面, 但 这 样 的 针 对 模 糊 概 念 的 讨 论, 很 容 易 让 人 作 以 下 设 问, 即 本 案 是 否 基 于 社 会 稳 定 概 念 的 不 确 定 而 符 合 规 定 第 2 条 的 指 导 案 例 遴 选 标 准, 以 及 本 案 判 决 对 社 会 稳 定 概 念 的 界 定 和 思 考 方 式 是 否 具 有 对 以 后 类 似 案 例 的 指 导 性 私 法 单 元 的 例 子 也 很 明 显, 以 周 江 洪 副 教 授 的 报 告 为 例, 其 选 取 了 一 则 针 对 合 同 解 除 后 能 否 主 张 违 约 金 的 法 理 存 在 重 大 疑 义 的 判 决, 假 设 如 此 判 决 成 为 案 例 指 导 制 度, 下 级 法 院 遇 到 类 似 案 件 时 应 该 如 何 参 考 和 修 正 的 问 题, 这 样 的 案 例 研 讨 可 以 完 全 纳 入 制 度 单 位 的 同 案 识 别 和 同 案 适 用 ( 参 考 ) 框 架 内 讨 论 判 例 研 读 沙 龙 在 不 经 意 中 启 动, 得 到 了 越 来 越 多 的 法 律 同 行 的 认 可 和 支 持 过 去 七 期 的 研 读 和 研 讨, 功 过 得 失 的 精 确 检 讨 尚 需 时 间 沉 淀 唯 一 可 以 确 定 的 是, 鉴 于 最 高 人 民 法 院 和 最 高 人 民 检 察 院 已 经 颁 布 关 于 案 例 指 导 工 作 的 规 定, 最 高 人 民 检 察 院 公 布 了 第 一 批 三 则 案 例, 据 称 最 高 人 民 法 院 第 一 批 案 例 也 会 在 今 年 上 半 年 推 出, 今 后 的 判 例 研 读 沙 龙, 无 论 判 例 制 度 研 究 还 是 判 例 研 读, 都 会 更 加 有 的 放 矢, 对 推 动 我 国 法 学 研 究 联 系 和 指 导 法 律 实 践, 会 起 到 更 加 显 著 的 作 用 五 判 例 研 究 与 法 学 发 展 : 以 行 政 法 学 为 例 判 例 研 究 与 法 学 发 展 存 在 着 休 戚 与 共 相 辅 相 成 的 关 系 中 国 经 过 了 30 年 的 法 制 建 设 后, 当 年 提 出 的 有 法 可 依 问 题 已 基 本 解 决, 具 有 中 国 特 色 的 社 会 主 义 法 律 体 系 也 已 经 形 成 不 管 这 些 法 律 规 范 是 移 植 来 的, 还 是 我 们 自 己 创 造 出 来 的, 它 们 都 应 当 是 我 们 思 考 法 律 问 题 的 基 点 伴 随 着 中 国 法 制 建 设 的 进 程, 中 国 行 政 法 学 理 论 体 系 也 已 经 基 本 成 形 作 为 法 制 的 继 受 国, 中 国 行 政 法 学 理 论 体 系 的 内 容 不 可 能 全 部 是 原 创 的, 所 以, 我 们 从 日 本 引 进 了 行 政 指 导, 从 美 国 引 进 了 正 当 法 律 程 序, 从 德 国 引 进 了 不 确 定 法 律 概 念 判 断 余 地, 从 法 国 引 进 了 公 务 公 产 中 国 行 政 法 学 理 论 体 系 其 实 是 一 个 混 血 儿 半 个 多 世 纪 之 前, 日 本 民 法 学 家 末 弘 严 太 郎 针 对 当 时 日 本 民 法 学 界 盛 行 以 德 国 民 法 学 理 论 解 释 日 本 民 法 典 之 现 状, 批 评 道 : 日 本 学 者 十 年 如 一 日 仅 埋 头 在 法 典 和 外 国 法 律 书 里, 并 且 还 以 概 念 的 精 确 和 逻 辑 推 理 的 一 贯 性 而 自 豪 当 然, 并 不 是 说 严 密 地 研 究 法 典, 研 究 外 国 法 学 就 是 有 害 无 益 的, 但 是 一 味 埋 头 在 此 忘 记 了 面 对 现 实 世 界, 仅 仅 无 益 地 拿 概 念 和 逻 辑 做 游 戏 以 此 来 讲 解 日 本 现 行 法 的 倾 向 是 必 须 反 对 的 如 果 仅 仅 是 通 过 法 律 书 来 理 解 想 象 日 本 这 个 国 家 的 话, 即 使 把 它 当 作 是 欧 洲 的 一 个 国 家 也 不 为 过 ( 段 匡 : 日 本 的 民 法 解 释 学, 复 旦 大 学 出 版 社 2005 年 版, 第 29 页 以 下 ) 今 天, 中 国 法 学 的 现 状 如 同 当 年 末 弘 严 太 郎 所 批 评 的 日 本 民 法 学, 行 政 法 学 更 是 如 此 那 么, 我 们 如 何 摆 脱 这 样 的 窘 境 呢? 无 视 判 例 不 可 能 理 解 现 行 法 律 末 弘 严 太 郎 这 句 话 或 者 可 以 给 我 们 一 个 很 好 的 启 示 : 一 国 行 政 法 的 思 想 绝 对 不 是 来 源 于 某 些 天 才 人 物 的 创 造, 也 不 是 来 源 于 逻 辑 推 断 出 来 的 知 识 ( 那 种 认 为 通 过 演 绎 推 理 可 能 获 得 绝 对 真 理 的 法 律 形 式 主 义 ), 更 不 是 从 异 乡 他 国 搬 运 进 来 的 条 条 框 框 ( 那 种 认 为 法 律 可 以 脱 离 特 定 时 空 的 法 律 普 适 主 义 ) 研 究 本 国 的 案 例, 或 许 是 中 国 行 政 法 思 想 的 基 本 源 泉 95

但 是, 何 为 有 争 议 的 事 实? 如 何 评 判? 实 践 中 存 在 争 议 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 ( 二 )( 征 求 意 见 稿 ) 第 七 条 规 定 : 当 事 人 对

但 是, 何 为 有 争 议 的 事 实? 如 何 评 判? 实 践 中 存 在 争 议 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 ( 二 )( 征 求 意 见 稿 ) 第 七 条 规 定 : 当 事 人 对 工 期 鉴 定 的 启 动 范 围 及 主 体 资 格 杭 州 分 所 吕 辉 木 论 文 摘 要 建 设 工 程 在 施 工 过 程 中 发 生 设 计 变 更 施 工 条 件 变 化 新 增 工 程 量 等 影 响 事 件 造 成 工 期 延 误 的, 承 发 包 双 方 往 往 就 工 期 延 误 的 原 因 和 责 任 以 及 由 延 误 导 致 的 损 失 赔 偿 等 问 题 发 生 争

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( 一 ) 坚 持 全 面 考 核 原 则 促 进 高 中 学 校 全 面 落 实 课 程 标 准, 促 进 学 生 完 成 国 家 规 定 的 高 中 各 门 课 程 的 学 习, 全 面 提 高 科 学 与 人 文 素 养, 提 高 德 智 体 美 各 方 面 的 素 质 ( 二 ) 坚 持 个 广 东 省 教 育 厅 关 于 普 通 高 中 学 业 水 平 考 试 的 实 施 办 法 为 贯 彻 落 实 党 的 十 八 届 三 中 全 会 精 神, 促 进 学 生 全 面 而 有 个 性 地 健 康 成 长, 切 实 提 高 普 通 高 中 教 育 教 学 质 量, 根 据 国 务 院 关 于 深 化 考 试 招 生 制 度 改 革 的 实 施 意 见 ( 国 发 2014 35 号 )

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