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1 当 代 中 国 法 律 制 度 的 基 本 特 征 结 构 与 未 来 发 展 展 望 王 江 雨 东 亚 论 文 第 86 期 ISSN ISBN 版 权 所 有 未 经 同 意 不 得 转 载 出 版 日 期 :2010 年 8 月 19 日

2 当 代 中 国 法 律 制 度 的 基 本 特 征 结 构 与 未 来 发 展 展 望 * 王 江 雨 对 中 国 法 律 制 度 和 法 律 传 统 进 行 学 习 和 研 究 的 课 程 在 很 多 法 域 (jurisdiction) 日 渐 受 到 关 注 这 在 很 大 程 度 上 当 然 是 因 为 一 种 功 利 的 目 的 : 中 国 在 经 济 和 地 缘 政 治 上 的 重 要 性 不 仅 使 得 许 多 国 家 的 政 府 必 须 重 视 中 国 的 实 力, 也 使 得 很 多 外 国 机 构 和 个 人 与 中 国 建 立 了 难 以 分 割 的 商 业 文 化 和 其 他 方 面 的 联 系, 因 此 需 要 了 解 中 国 的 法 律 尽 管 直 到 1970 年 代 末 中 国 的 国 民 生 产 总 值 (GDP) 还 挤 不 进 世 界 前 十 名, 到 2010 年 它 已 经 以 将 近 五 万 亿 美 元 的 国 民 生 产 总 值 成 为 世 界 第 二 经 济 大 国 1 虽 然 各 个 国 际 组 织 和 财 经 机 构 对 中 国 经 济 未 来 的 发 展 速 度 看 法 不 一, 但 保 守 的 估 计 也 认 为 中 国 将 在 三 四 十 年 之 内 超 过 美 国, 成 为 世 界 第 一 大 经 济 体 2 在 如 今 严 峻 的 国 际 经 济 危 机 下, 中 国 是 唯 一 可 以 保 持 高 速 增 长 的 经 济 大 国, 甚 至 有 评 论 者 认 为 因 为 危 机 对 西 方 国 家 的 影 响 更 大, 中 国 经 济 总 量 可 能 于 2030 年 左 右 就 能 赶 超 美 国 3 中 国 庞 大 的 经 济 具 有 很 强 的 外 向 性 : 中 国 在 2008 年 是 世 界 第 二 出 口 大 国, 第 三 进 口 大 国 到 2009 年 末, 中 国 可 能 超 越 德 国 成 为 世 界 第 一 出 口 大 国 4 从 1993 年 以 来, 中 国 一 直 就 是 居 于 世 界 第 二 的 外 商 直 接 投 资 目 的 地 随 着 走 出 去 战 略 的 实 施, 中 国 的 对 外 投 资 增 长 也 极 为 迅 速, 5 中 国 企 业 在 世 界 各 地 新 建 子 公 司 或 进 行 收 购 兼 并, 大 量 的 中 国 企 业 也 在 香 港 新 加 坡 美 国 和 英 国 证 券 市 场 上 市 这 一 切 对 外 国 企 业 和 个 人 来 说, 意 味 着 巨 大 的 市 场 和 就 业 机 会 6 要 充 分 利 用 这 些 机 会, 了 解 甚 至 通 晓 中 * 王 江 雨, 新 加 坡 国 立 大 学 法 学 院 副 教 授 ( lawwjy@nus.edu.sg) 1 2 World Development Indicators database, World Bank, 1 July 2009 参 见 Goldman Sachs (2003) 3 Keidel (2008) 见 易 纲 : 中 国 已 是 全 球 第 二 大 经 济 体,FT 中 文 网,2010 年 8 月 2 日 (at 4 世 界 贸 易 组 织 (World Trade Organization) 统 计 资 料 5 至 2007 年 底, 中 国 对 外 直 接 投 资 (Foreign Direct Investment) 累 计 为 1,393 亿 美 元, 在 世 界 79 个 经 济 体 中 排 名 第 21 名 见 童 振 源 ( 等 作 者 )(2009) 年 8 月 11 日 纽 约 时 报 的 一 篇 报 道 称, 越 来 越 多 的 美 国 毕 业 生 开 始 在 北 京 和 上 海 工 作 见 Seligson (2009) 1

3 国 法 律 有 时 候 会 对 事 业 大 有 帮 助, 有 时 候 则 是 事 业 顺 利 发 展 所 必 不 可 少 的 7 但 是 国 际 社 会 以 及 外 国 人 对 中 国 法 律 的 兴 趣 也 并 不 全 然 是 基 于 功 利 的 经 济 目 的 一 个 社 会 的 法 律 是 了 解 该 社 会 的 最 佳 媒 介 任 何 人 类 社 会 都 有 可 以 被 泛 泛 成 为 法 律 的 规 则 不 论 法 律 的 好 坏, 法 律 如 何 被 制 定 解 释 和 实 施, 以 及 法 律 本 身 在 该 社 会 中 的 地 位 ( 即 法 律 是 社 会 中 某 些 人 统 治 其 他 人 的 手 段 还 是 全 社 会 共 同 接 受 的 至 高 无 上 的 规 则, 或 者 是 介 乎 两 者 之 间 ), 都 是 该 社 会 的 全 部 社 会 关 系 的 产 物, 而 法 律 本 身 也 在 推 动 着 社 会 关 系 的 形 成 和 演 变 在 这 个 意 义 上, 了 解 法 律 在 中 国 经 济 发 展 和 社 会 变 革 中 的 作 用 也 是 一 个 引 人 入 胜 的 学 术 课 题, 尤 其 是 我 们 面 对 的 现 实 是 当 代 中 国 在 作 为 世 界 上 经 济 发 展 最 快 的 国 家 的 同 时 也 是 一 个 非 法 治 国 家 - 或 者 至 少 没 有 达 到 世 界 上 许 多 发 达 国 家 已 经 实 现 的 完 善 法 治 (rule of law) 的 基 本 要 求 中 国 的 执 政 党 中 国 共 产 党 已 经 明 确 提 出, 到 2010 年 要 形 成 中 国 特 色 社 会 主 义 法 律 体 系 ( Socialist legal system with Chinese characteristics ) 8 如 何 理 解 社 会 主 义 法 律 中 国 特 色 以 及 它 们 结 合 起 来 的 总 体 意 义 目 前 还 是 一 个 说 不 清 道 不 明 的 问 题, 但 毫 无 疑 问, 中 国 目 前 正 在 法 治 化 的 道 路 上 逐 步 前 进 一 中 国 当 代 法 律 制 度 的 基 本 特 征 1. 当 代 中 国 法 制 体 系 受 到 西 方 化 马 克 思 主 义 和 中 国 传 统 法 律 思 想 和 制 度 三 个 源 流 的 影 响 9 当 代 中 国 法 制 体 系 具 有 相 当 的 独 特 性, 即 不 同 于 帝 制 时 代 (Imperial China) 10 的 法 律, 也 有 别 于 西 方 社 会 的 法 律 体 系, 这 在 于 它 是 三 个 源 流 7 8 高 嵩 文 一 (2009) 吴 邦 国 (2009) 关 于 法 律 体 系 的 涵 义 见 下 注 9 9 在 中 国 大 陆 的 中 文 语 境 中, 法 制 体 系 (legal system), 即 法 律 制 度 体 系, 亦 称 为 法 制 系 统, 指 法 制 运 转 机 制 和 运 转 环 节 的 全 系 统 包 括 立 法 体 系 执 法 体 系 守 法 体 系 法 律 监 督 体 系 等 平 常 所 通 称 概 称 的 中 国 法 (Chinese law), 指 的 一 般 是 法 制 体 系 而 法 律 体 系 (the system of laws) 则 指 的 是 成 文 法 体 系, 即 一 国 现 行 的 全 部 法 律 规 范 按 照 不 同 的 法 律 部 门 分 类 组 合 而 形 成 的 一 个 呈 体 系 化 的 有 机 联 系 的 统 一 整 体 就 这 两 个 概 念 的 相 互 关 系 而 言, 法 制 体 系 包 容 着 法 律 体 系, 而 法 律 体 系 则 组 合 在 法 制 体 系 之 中 见 张 文 显 (2007), 第 127 页 10 即 中 国 当 代 马 克 思 主 义 史 学 所 讲 的 封 建 社 会 时 代, 指 从 秦 朝 ( 公 元 前 221 年 公 元 前 206 年 ) 建 立 到 清 朝 ( 公 元 1616 年 公 元 1911 年 ) 灭 亡 的 中 国 历 史 时 段 应 当 注 意 这 里 所 说 的 封 建 社 会 与 西 方 史 学 所 谓 的 feudal society( 直 译 为 封 建 社 会 ) 基 本 不 同 Feudal society 指 的 是 在 一 个 弱 势 的 中 央 王 权 之 下 受 到 分 封 的 领 主 在 各 自 的 领 土 上 治 理 和 剥 削 民 众 的 政 治 制 度 2

4 ( Origins ) 互 相 影 响 的 产 物 一 是 自 清 末 修 律 以 来 中 国 法 律 的 西 方 化 (Westernization of Chinese law) 所 谓 晚 清 修 律, 指 的 是 清 朝 末 年 以 西 方 法 律 为 蓝 本 对 中 国 法 律 制 度 进 行 改 造 的 官 方 运 动 光 绪 二 十 七 年 (1901) 元 月, 清 朝 帝 制 政 府 下 诏 变 法, 以 很 优 美 的 修 辞 提 出 世 有 万 古 不 易 之 长 经, 无 一 成 罔 变 之 治 法, 结 论 是 大 抵 法 积 则 弊, 法 弊 则 更 年 建 立 修 订 法 12 律 馆, 任 命 对 西 方 法 律 颇 有 修 养 的 沈 家 本 和 伍 廷 芳 任 修 律 大 臣 如 张 晋 藩 (1997) 所 指 出 的, 熟 悉 旧 律 的 沈 家 本, 在 接 受 西 方 法 律 文 化 的 影 响 以 后, 深 感 旧 律 的 落 后 与 野 蛮, 已 处 在 非 变 不 可 之 势 因 此 在 他 主 持 下 制 定 的 新 律, 无 论 体 系 和 内 容 都 仿 效 西 法 13 此 后 无 论 是 民 国 时 期 ( ) 还 是 中 华 人 民 共 和 国 时 期, 中 国 法 律 在 形 式 与 实 质 方 面, 都 大 幅 度 从 西 方 的 法 律 体 系 中 学 习 和 借 鉴 有 关 的 制 度 概 念 体 系 术 语 等 在 2001 年 中 国 加 入 世 界 贸 易 组 织 (World Trade Organization, WTO) 之 后, 中 国 法 律 制 度 西 化 的 趋 势 更 为 明 显 当 代 中 国 法 律 发 展 的 第 二 个 源 流 是 马 克 思 主 义 (Marxism) 意 识 形 态 指 导 下 的 中 国 社 会 主 义 实 践 官 方 的 法 理 学 教 科 书 指 出, 14 马 克 思 主 义 从 阶 级 斗 争 的 角 度, 将 法 的 本 质 归 结 为 两 个 方 面, 一 是 法 是 统 治 阶 级 (Ruling class) 意 志 的 体 现 在 阶 级 对 立 的 社 会, 统 治 阶 级 就 是 掌 握 国 家 政 权 的 阶 级 统 治 阶 级 把 自 己 的 集 体 意 志 通 过 国 家 机 关 制 定 为 法 律, 法 律 只 能 体 现 统 治 阶 级 的 意 志, 维 护 统 治 阶 级 的 根 本 利 益 和 整 体 利 益 第 二, 法 的 内 容 是 由 统 治 阶 级 的 物 质 生 活 条 件 所 决 定 的 这 里 的 物 质 生 活 条 件 主 要 是 指 物 质 生 活 资 料 的 生 产 方 式, 尤 其 是 生 产 关 系, 即 生 产 过 程 中 所 发 生 的 人 与 人 的 关 系 15 生 产 关 系 代 表 一 个 社 会 的 经 济 基 础, 而 法 是 经 济 基 础 之 上 的 上 层 建 筑 根 据 马 克 思 主 义, 经 济 基 础 决 定 上 层 建 筑 (The economic base of production determines the political superstructure of a society) 而 不 是 相 反 16 这 些 貌 似 空 洞 的 理 论 可 能 不 是 很 容 易 理 解, 但 其 在 共 产 主 义 / 社 会 主 义 国 家 的 现 实 应 用 却 是 显 而 易 见 的, 即 由 一 个 组 织 严 密 的 列 宁 主 义 政 党 代 表 人 民 的 意 志, 控 制 国 家 政 权 和 各 级 国 家 机 关, 通 过 一 定 的 程 序 将 该 党 的 主 张 上 11 清 德 宗 实 录 卷 四 六 七, 转 引 自 张 晋 藩 (1997), 第 435 页 12 沈 家 本 ( ) 是 清 朝 官 僚 出 身, 精 研 中 国 传 统 的 法 律 制 度, 但 对 西 方 法 律 一 直 有 极 大 兴 趣 伍 廷 芳 ( ) 生 于 马 六 甲, 三 岁 随 父 回 居 广 州, 后 赴 英 国 伦 敦 大 学 学 习 法 律, 是 第 一 个 取 得 英 国 律 师 资 格 的 华 人 张 晋 藩 (1997), 第 440 页 张 文 显 (2007) 同 上, 第 80 至 82 页 Marx (1977) 3

5 升 为 国 家 法 律, 并 在 国 家 机 器 的 保 障 下 予 以 执 行 这 种 体 制 可 能 不 会 永 远 排 除 民 主 自 由 人 权 等 西 方 舶 来 的 所 谓 普 世 价 值, 但 并 不 以 这 些 价 值 为 追 求 目 标, 并 且 这 些 价 值 不 能 与 执 政 党 的 利 益 和 目 标 相 冲 突 中 国 共 产 党 领 导 下 的 法 治 建 设, 如 陆 思 礼 (Stanley Lubman) 所 谓 的 笼 中 鸟 (bird in cage), 17 也 必 须 在 这 一 框 架 内 发 展 在 现 实 中 的 具 体 表 现 是, 法 制 建 设 必 须 在 中 国 共 产 党 的 领 导 下 进 行, 所 有 的 立 法 必 须 维 护 而 不 能 挑 战 共 产 党 的 领 导 地 位, 所 有 的 立 法 司 法 和 执 法 机 关 必 须 坚 持 共 产 党 的 领 导, 执 行 党 的 路 线 方 针 政 策 虽 然 共 产 党 关 于 法 治 的 论 述 (discourse) 不 承 认 党 大 于 法 (the party is above the law), 但 在 政 治 现 实 中 如 果 党 的 领 导 和 法 律 有 冲 突, 后 者 必 须 让 位 于 前 者 当 然, 在 许 多 情 况 下, 这 种 冲 突 并 不 必 然 存 在, 因 为 一 定 程 度 的 法 治 (rule of law) 符 合 党 的 利 益, 能 够 增 强 党 的 统 治 的 合 法 性 (legitimacy) 当 代 中 国 法 律 的 第 三 个 源 流 是 帝 制 时 代 的 传 统 法 律 思 想 和 制 度 关 于 中 国 法 的 一 个 常 见 的 误 解 是, 当 代 中 国 法 律 体 系 在 经 过 西 方 化 和 共 产 革 命 之 后, 已 经 完 全 脱 离 了 古 代 中 国 的 法 律 传 统 在 中 国, 主 流 学 者 ( 包 括 官 方 学 者 ) 都 不 肯 承 认 传 统 法 律 思 想 和 制 度 对 于 当 代 法 律 的 实 质 影 响, 甚 至 对 传 统 法 制 表 现 出 一 定 程 度 的 轻 慢 在 批 评 一 些 国 人 的 文 化 失 语 症 时, 中 国 法 律 学 者 夏 勇 指 出, 中 国 是 注 重 治 道 的 文 明 古 国, 法 治 是 传 统 治 道 的 重 要 内 容 传 统 的 治 道 理 论 所 蕴 含 的 丰 富 思 想 和 学 识, 所 包 括 的 成 功 和 失 败 的 经 验 教 训, 尤 其 是 中 华 民 族 所 独 有 的 精 神 气 质 道 德 追 求 思 维 逻 辑 政 治 经 验 乃 至 语 言 风 范, 都 是 值 得 我 们 认 真 体 会 认 真 学 习 的 遗 憾 的 是, 最 近 一 百 多 年 来, 我 们 对 传 统 的 治 道, 尤 其 是 法 治 思 想 采 取 了 某 种 简 单 化 的 甚 至 粗 鲁 的 态 度, 对 本 民 族 的 思 想 传 统, 变 得 越 来 越 不 认 得 了 即 使 偶 尔 看 上 几 眼, 也 是 带 着 变 色 的 眼 睛, 贴 上 几 道 不 明 不 白 的 标 签, 甚 至 给 予 全 盘 的 否 定 18 其 实 抛 开 文 化 传 承 和 身 份 认 同 的 情 怀, 单 从 功 用 的 角 度 看, 中 国 古 代 法 律 传 统 也 对 当 代 有 着 巨 大 的 影 响 这 是 因 为 无 论 如 何 努 力, 一 个 文 明 都 无 法 和 自 己 的 传 统 相 割 裂 如 陈 建 福 教 授 所 指 出 的, 一 个 社 会 在 特 定 历 史 阶 段, 其 法 律 的 特 征 不 仅 取 决 于 该 社 会 所 处 的 时 代 环 境, 也 取 决 于 该 社 会 的 文 化 遗 产, 虽 然 文 化 与 传 统 对 法 律 形 成 所 发 生 的 影 响 可 能 是 通 过 一 种 静 默 的 含 蓄 17 Lubman (2000) 18 夏 勇 (2004), 第 57 页 4

6 的 甚 至 是 不 知 不 觉 的 方 式 因 此 对 当 代 中 国 法 律 的 研 究 需 要 一 些 对 中 国 法 律 传 统 的 基 本 理 解 19 中 国 传 统 的 法 律 思 想 主 要 来 自 儒 家 (Confucianism ) 和 法 家 (Legalism) 两 个 学 派 20 儒 家 主 张 以 德 治 国, 认 为 人 治 优 于 法 治, 礼 教 纲 常 优 于 强 制 性 法 律, 法 家 则 主 张 以 严 刑 峻 法 为 手 段 治 理 社 会, 其 目 的 是 为 了 建 设 君 主 制 下 的 富 强 的 国 家 (state) 虽 然 此 二 学 派 貌 似 完 全 立 于 极 端 相 反 的 立 场, 本 无 调 和 之 可 能, 21 根 据 瞿 同 祖 先 生 的 说 法, 中 国 古 代 法 律 在 汉 朝 以 后 就 逐 渐 儒 家 化 (the Confucianization of law), 以 礼 入 法, 实 现 了 儒 法 学 说 的 配 合, 以 服 务 于 帝 国 的 统 治 者 22 传 统 法 律 制 度 中 的 大 多 数 元 素 基 于 专 治 特 权 和 宗 法 家 族 观, 比 如 强 调 人 治, 基 于 人 与 人 不 平 等 的 纲 常 伦 理, 压 制 个 人 主 义, 公 法 和 私 法 不 分, 司 法 与 行 政 合 一, 诉 讼 和 实 体 法 合 一, 强 调 实 体 正 义 而 忽 视 程 序 正 义 等 等, 这 些 与 现 代 ( 来 自 西 方 的 ) 法 律 理 念 完 全 冲 突 的 东 西 虽 然 在 形 式 上 已 经 被 抛 弃, 但 在 实 质 上 仍 然 体 现 于 当 代 中 国 法 律 制 度 的 运 作 逻 辑 之 中 此 外, 传 统 法 律 文 化 中 的 某 些 方 面, 如 关 心 道 德 伦 理, 重 视 社 会 和 谐 等 等, 被 认 为 在 今 天 仍 有 一 定 的 价 值, 能 够 克 服 西 方 法 律 体 系 的 一 些 根 本 弊 病 中 国 法 制 体 系 以 大 陆 法 系 为 基 础, 但 处 于 向 混 合 体 系 快 速 演 变 的 过 程 中 自 晚 清 修 律 开 始, 中 国 法 律 制 度 体 系 就 以 德 国 与 日 本 的 大 陆 法 系 为 蓝 本 而 建 立 起 来, 但 在 发 展 的 过 程 中 吸 收 了 很 多 英 美 法 系 的 术 语 原 则 和 理 念 虽 然 中 国 在 传 统 上 被 认 为 是 个 民 法 法 系 国 家, 但 它 实 际 上 是 一 个 大 民 法 法 系 与 英 美 法 系 的 混 合 体 法 系 ( 或 称 法 律 传 统,legal families/legal traditions) 是 法 学 家 们 根 据 一 定 的 不 变 因 素 和 可 变 因 素 对 各 个 国 家 法 律 的 分 类, 如 果 某 些 国 家 的 法 律 具 备 一 些 共 同 的 特 点, 就 被 归 于 某 个 法 系 法 系 分 类 所 依 照 的 标 准 经 常 包 括 : 法 律 制 度 的 历 史 背 景 和 发 展 法 律 渊 源 的 理 论 和 层 次 特 定 法 律 制 度 中 的 法 律 家 的 19 Chen Jianfu (2008),p 关 于 这 两 个 学 派 的 具 体 主 张 将 在 本 书 第 二 章 详 细 论 述 21 瞿 同 祖 (1981), 第 304 页 22 瞿 同 祖 (1981), 第 页 23 关 于 传 统 法 律 制 度 和 文 化 对 当 代 法 律 的 具 体 影 响 见 本 书 第 二 章 5

7 操 作 方 法 该 法 律 制 度 所 运 用 的 具 有 特 色 的 法 律 概 念 该 制 度 中 的 法 律 机 构 以 及 制 度 内 所 采 用 的 法 律 分 类 24 依 据 这 些 标 准, 大 多 数 比 较 法 学 家 倾 向 于 认 为 当 今 世 界 上 存 在 着 三 个 主 要 法 系, 即 英 美 普 通 法 传 统 (Anglo-American common law tradition)( 简 称 英 美 法 系 或 普 通 法 系 ), 罗 马 日 耳 曼 民 法 传 统 (Civil law tradition)( 简 称 民 法 法 系 或 大 陆 法 系 ), 以 及 社 会 主 义 法 传 统 (Socialist legal tradition) 25 冷 战 以 后, 社 会 主 义 法 律 传 统 渐 渐 消 亡, 社 会 主 义 国 家 进 行 的 法 律 改 革 的 方 向 是 渐 渐 向 英 美 法 系 或 大 陆 法 系 趋 同 中 国 被 认 为 是 既 属 于 社 会 主 义 法 系 也 属 于 民 法 法 系 概 括 而 言, 民 法 法 系 和 普 通 法 系 的 主 要 区 别 是 : 1) 在 法 律 渊 源 (sources of law) 上, 大 陆 法 系 以 制 定 法 为 主 (legislation as the basis of civil law), 可 以 说 立 法 机 关 制 定 的 成 文 法 是 最 主 要 的 甚 至 是 唯 一 的 法 律 渊 源, 其 他 渊 源 之 所 以 具 有 据 约 束 力 是 来 自 制 定 法 的 认 可, 而 在 普 通 法 系, 判 例 法 (precedents), 即 高 级 法 院 判 决 中 所 确 立 的 法 律 原 则 或 规 则, 则 是 最 主 要 的 法 律 渊 源, 虽 然 普 通 法 系 国 家 现 在 也 有 相 当 数 量 的 制 定 法 作 为 对 判 例 法 的 补 充 2) 在 制 定 法 的 结 构 方 面, 民 法 法 系 承 袭 古 代 罗 马 法 的 传 统, 将 法 律 区 分 为 宪 法 行 政 法 民 ( 商 ) 法 刑 法 民 事 诉 讼 法 刑 事 诉 讼 法 等 部 门, 一 般 是 以 一 部 综 合 性 法 典 和 若 干 单 行 法 规 的 形 式 对 该 部 门 的 法 律 规 则 作 出 规 定, 法 典 必 须 是 一 个 包 括 总 则 和 分 则 的 有 机 整 体, 要 求 完 整 清 晰 逻 辑 严 密 普 通 法 系 则 没 有 严 格 的 部 分 法 概 念, 一 般 以 单 行 成 文 法 作 为 对 判 例 法 的 补 充, 不 制 定 完 整 的 法 典, 其 单 行 法 一 般 也 是 有 关 规 则 的 机 械 集 合, 不 具 有 系 统 性 3) 就 诉 讼 程 序 而 言, 民 法 法 系 一 般 采 用 纠 问 式 (inquisitorial system), 诉 讼 以 法 官 为 中 心, 审 判 的 目 的 是 为 了 法 官 查 清 事 实 (investigate the case) 以 适 用 成 文 法 法 官 为 此 目 的 甚 至 可 以 越 过 当 事 人 自 行 收 集 证 据 此 外 民 法 法 系 诉 讼 一 般 没 有 陪 审 团 (July), 但 有 些 审 判 有 陪 审 员 参 加 普 通 法 系 则 采 用 对 抗 式 诉 讼 模 式 (adversarial system, 亦 译 为 抗 辩 式 ), 庭 审 中 法 官 的 角 色 不 是 那 么 主 动, 法 官 24 格 伦 顿 (1993), 第 3 页 25 格 伦 顿 (1993), 第 3 页 欧 洲 大 陆 上 的 法 德 意 荷 兰 西 班 牙 葡 萄 牙 等 国 和 拉 丁 美 洲 亚 洲 的 许 多 国 家 的 法 律 都 属 于 大 陆 法 系 英 美 法 系 又 称 英 国 法 系 普 通 法 系 或 判 例 法 系, 是 承 袭 英 国 中 世 纪 的 法 律 传 统 而 发 展 起 来 的 各 国 法 律 制 度 的 总 称, 英 美 澳 大 利 亚 新 西 兰 新 加 坡 香 港 等 国 家 和 地 区 的 法 律 制 度 均 属 于 英 美 法 系 6

8 依 赖 控 辩 双 方 当 事 人 ( 及 其 律 师 ) 提 供 证 据 甚 至 是 法 律 理 由, 法 官 完 全 不 会 自 行 搜 集 证 据 庭 审 如 有 陪 审 团 参 与, 则 有 陪 审 团 作 出 事 实 上 的 结 论 和 法 律 上 的 基 本 结 论 ( 有 罪 与 否 ), 由 法 官 在 判 决 中 作 出 法 律 上 的 具 体 结 论 4) 就 审 判 案 件 具 体 的 法 律 适 用 和 法 官 的 权 力 而 言, 在 查 明 事 实 后, 民 法 法 系 法 官 必 须 从 现 有 的 法 律 中 找 出 明 文 规 定, 将 事 实 代 入 (subsumption), 推 论 出 必 然 的 结 果 如 果 法 律 没 有 明 文 规 定, 法 官 绝 对 没 有 自 行 造 法 的 权 力 而 面 对 同 样 的 案 子, 普 通 法 系 的 法 官 则 会 首 先 考 虑 遵 循 先 例 (stare decisis), 即 查 找 以 往 类 似 案 例 的 有 约 束 力 的 判 例, 将 本 案 与 先 例 加 以 比 较, 适 用 与 类 似 先 例 相 同 的 法 律 规 则 如 果 没 有 先 例 可 循, 法 官 可 以 在 判 决 中 创 制 新 的 规 则, 即 所 谓 法 官 法 (judge-made law) 此 外, 两 大 法 系 在 法 律 术 语 法 学 教 育 司 法 人 员 录 用 培 训 和 升 迁 以 及 政 治 司 法 体 制 等 方 面, 也 有 许 多 不 同 之 处 26 总 的 来 说, 虽 然 大 陆 法 系 和 英 美 法 系 在 历 史 上 差 异 显 著, 但 二 十 世 纪 以 来, 随 着 英 美 法 系 对 于 成 文 法 的 利 用 及 大 陆 法 系 对 于 判 例 的 重 视, 这 种 差 别 开 始 缩 小 中 国 的 法 律 制 度 体 系 既 然 是 以 德 日 的 大 陆 法 系 为 蓝 本 建 立 起 来 的, 就 拥 有 上 述 大 陆 法 系 的 基 本 特 色 但 在 改 革 开 放 以 来 的 三 十 多 年 里, 中 国 有 意 无 意 地 借 鉴 了 大 量 的 英 美 普 通 法 系 的 元 素, 尤 其 是 在 价 值 中 性 的 商 事 法 领 域, 比 如 中 国 的 合 同 法 基 本 上 是 民 法 法 系 规 则 与 普 通 法 规 则 的 混 合 体 中 国 的 公 司 证 券 法 律 从 基 本 概 念 到 主 要 的 交 易 与 监 管 规 则 都 借 用 美 国 英 国 和 香 港 相 关 的 法 律 制 度 尽 管 中 国 法 律 没 有 明 确 承 认 判 例 的 法 律 约 束 力, 最 高 人 民 法 院 和 各 省 高 级 人 民 法 院 通 过 公 布 指 导 案 例 典 型 案 例 等, 对 下 级 法 院 的 审 判 工 作 产 生 影 响 更 重 要 的 是, 最 高 人 民 法 院 发 布 了 大 量 的 司 法 解 释 (judicial interpretations), 这 些 解 释 在 中 国 的 法 律 体 系 中 是 最 重 要 的 具 有 约 束 力 的 法 律 渊 源 之 一, 且 其 中 的 很 多 解 释 都 是 最 高 法 院 总 结 各 级 法 院 审 判 经 验 的 结 晶, 可 以 说 是 基 于 先 例 原 则 的 立 法 此 外, 中 国 的 审 判 体 制, 包 括 法 官 角 色 和 证 据 规 则 方 面, 也 逐 渐 向 对 抗 制 演 变 这 些 事 实 说 明 中 国 法 律 体 系 虽 然 以 大 陆 法 系 为 基 础, 但 也 日 渐 走 向 混 合 型 3. 当 今 中 国 的 法 律 制 度 体 系 缺 乏 必 要 的 自 主 性, 依 然 附 属 于 政 治 和 政 府 无 论 是 在 理 论 上 还 是 在 现 实 中, 中 国 的 法 律 制 度 体 系 都 不 能 独 立 于 中 国 共 产 党 垄 断 性 地 领 导 下 的 政 治 体 系 在 某 种 意 义 上 说, 中 国 法 律 系 统 附 属 于 中 26 见 格 伦 顿 (1993), 达 维 德 (1985),Merryman (1985) 7

9 国 共 产 党, 在 政 治 上 接 受 共 产 党 的 全 面 领 导, 而 这 又 不 可 避 免 地 影 响 到 司 法 体 系 日 常 的 运 作 和 审 判 工 作 就 目 前 的 状 况 看, 中 国 虽 然 有 众 多 数 量 的 法 官 检 察 官 律 师 和 法 律 学 者, 但 却 并 不 具 备 一 个 独 立 执 掌 司 法 权 的 法 律 人 集 团 或 法 律 职 业 共 同 体 一 党 垄 断 政 权 的 政 治 体 制 使 得 每 一 个 法 律 人 只 能 以 个 人 主 体 的 形 式 存 在, 而 无 法 形 成 有 自 主 性 (autonomy) 和 自 我 管 理 (selfgoverning) 的 团 体, 更 无 法 形 成 一 个 全 国 性 的 作 为 国 家 权 力 之 一 极 的 法 律 职 业 共 同 体 27 所 有 的 法 律 机 构 以 及 法 律 人 的 任 何 结 社 活 动 都 被 置 于 党 领 导 下 的 国 家 权 力 之 下, 包 括 法 院 检 察 院 律 师 事 务 所 律 师 协 会 法 学 会 等 等 如 最 高 法 院 院 长 在 其 向 全 国 人 民 代 表 大 会 提 交 的 报 告 的 一 开 头 就 必 须 指 出, 28 最 高 人 民 法 院 在 以 胡 锦 涛 同 志 为 总 书 记 的 党 中 央 坚 强 领 导 下, 在 全 国 人 大 及 其 常 委 会 的 有 力 监 督 下, 认 真 贯 彻 党 的 十 七 大 和 十 一 届 全 国 人 大 一 次 会 议 精 神, 深 入 贯 彻 落 实 科 学 发 展 观, 坚 持 党 的 事 业 至 上 人 民 利 益 至 上 宪 法 法 律 至 上 的 工 作 指 导 思 想, 坚 持 为 大 局 服 务 为 人 民 司 法, 及 时 把 握 国 内 外 经 济 社 会 发 展 的 新 变 化, 努 力 满 足 人 民 群 众 维 护 合 法 权 益 的 新 要 求, 切 实 履 行 宪 法 和 法 律 赋 予 的 职 责, 各 项 工 作 取 得 新 进 展 附 属 于 政 治 的 法 律 系 统 必 须 服 从 中 央 和 地 方 政 权 的 政 治 目 标 在 某 些 情 况 下, 这 甚 至 包 括 各 级 党 和 政 府 领 导 人 的 个 人 目 标 因 此, 当 党 的 目 标 是 严 打 ( 严 厉 打 击 刑 事 犯 罪 分 子 ) 时, 29 国 家 的 立 法 机 构 可 以 迅 速 通 过 刑 事 诉 讼 法 的 修 正 案, 以 追 求 速 度 为 目 标, 缩 减 诉 讼 程 序, 给 予 被 告 人 很 短 的 辩 护 准 备 时 间, 甚 至 将 上 诉 时 间 由 十 天 减 为 三 天 30 而 法 院 系 统 则 迅 速 及 时 审 27 贺 卫 方 (1998) 指 出, 所 谓 法 治, 不 过 是 那 些 受 到 严 格 法 律 训 练 的 人 们 对 社 会 生 活 的 管 理 和 调 整 由 于 法 律 知 识 以 及 表 达 这 种 知 识 的 法 律 语 言 的 稳 定 性, 由 于 法 律 推 理 技 术 的 稳 定 性, 由 于 法 律 职 业 伦 理 规 则 的 稳 定 性, 由 于 法 律 职 业 者 决 策 过 程 的 通 常 表 现 出 的 公 开 性, 从 而 导 致 这 种 决 策 具 有 相 当 的 可 预 期 性, 从 而 克 服 了 其 他 统 治 类 型 不 可 避 免 的 恣 意 妄 为 的 特 征 因 此, 如 果 我 们 不 能 够 造 就 一 大 批 尊 重 规 则 追 求 正 义 的 法 律 家 (lawyers), 并 且 使 这 样 的 法 律 家 来 操 作 法 律 的 程 序, 那 么, 制 定 再 完 备 的 法 律 规 范, 设 置 再 合 理 的 司 法 制 度, 最 终 的 结 果 仍 将 是 徒 劳 无 益 的 28 最 高 人 民 法 院 (2009) 29 自 1983 年 以 来, 中 国 政 府 发 动 了 数 次 严 打 (Strike Hard) 活 动, 目 标 是 解 决 改 革 开 放 以 后 新 出 现 的 社 会 治 安 问 题 和 犯 罪 高 峰 按 照 当 时 的 政 策, 对 严 打 期 间 查 获 的 犯 罪 分 子, 一 律 从 重 从 快 从 严 判 处 严 打 尽 管 打 击 了 犯 罪 活 动, 但 也 造 成 了 无 数 的 冤 假 错 案 30 关 于 严 惩 严 重 危 害 社 会 治 安 的 犯 罪 分 子 的 决 定 和 关 于 迅 速 审 判 严 重 危 害 社 会 治 安 的 犯 罪 分 子 的 程 序 的 决 定, 第 六 届 全 国 人 民 代 表 大 会 第 二 次 常 委 会 1983 年 9 月 2 日 通 过 8

10 判, 将 许 多 今 天 看 来 完 全 不 构 成 犯 罪 的 行 为, 处 以 极 重 的 刑 罚 以 至 于 死 刑 31 当 党 和 政 府 的 主 要 目 标 是 应 对 经 济 危 机 时, 法 院 就 要 坚 持 服 务 大 局, 依 法 保 障 经 济 社 会 又 好 又 快 发 展, 不 仅 要 通 过 司 法 解 释 和 审 判 工 作 为 经 济 发 展 提 供 友 好 的 环 境, 并 且 慎 用 查 封 扣 押 冻 结 等 强 制 措 施, 及 时 提 出 司 法 建 议, 帮 助 困 难 企 业 渡 过 难 关, 积 极 发 挥 审 判 工 作 为 国 家 宏 观 调 控 政 策 服 务 的 作 用 32 为 了 时 时 紧 跟 政 治, 法 制 系 统 在 很 大 程 度 上 牺 牲 了 自 身 的 独 立 性 和 自 主 性 关 于 中 国 社 会 对 法 治 的 理 解 和 适 用, 下 文 还 会 有 更 充 分 的 论 述 二 中 国 当 代 法 律 制 度 的 基 本 结 构 和 体 系 1. 法 律 体 系 中 文 里 的 法 律 体 系 指 的 是 由 一 个 国 家 的 全 部 现 行 法 律 规 范 分 类 组 合 为 不 同 的 法 律 部 门 而 形 成 的 有 机 联 系 的 统 一 整 体 33 当 代 中 国 的 法 律 体 系, 主 要 有 七 个 部 门 和 三 个 不 同 层 级 的 法 律 规 范 组 成 34 这 七 个 部 门 是 : 宪 法 及 宪 法 相 关 法 民 商 法 行 政 法 经 济 法 社 会 法 刑 法 诉 讼 与 非 诉 讼 程 序 法 而 三 个 不 同 层 级 的 法 律 规 范 则 是 指 : 法 律 行 政 法 规 地 方 性 法 规 自 治 条 例 和 单 行 条 例 31 同 上 例 如, 西 安 市 一 名 中 年 妇 女 马 燕 秦 因 为 在 自 己 家 里 组 织 舞 会 而 被 法 院 以 流 氓 罪 判 处 死 刑, 于 1985 年 4 月 被 枪 毙 1997 年 中 国 修 改 刑 法, 将 流 氓 罪 取 消 见 流 氓 大 案 是 怎 样 炼 成 的? 流 氓 罪 曾 可 判 死 刑, 中 国 新 闻 网,2009 年 7 月 14 日, 网 络 版 见 (2010 年 5 月 30 日 访 问 ) 32 最 高 人 民 法 院 (2009) 33 中 国 大 百 科 全 书. 法 学, 第 84 页, 转 引 自 沈 宗 灵 (2003), 第 329 页 亦 见 前 注 9 34 国 务 院 新 闻 办 公 室 (2008) 9

11 中 文 语 境 中 的 法 律 部 门 ( 亦 称 部 门 法 ) 的 概 念 甚 为 重 要, 它 是 指 根 据 一 定 的 标 准 和 原 则, 按 照 法 律 规 范 自 身 的 不 同 性 质 调 整 社 会 关 系 的 不 同 领 域 和 不 同 方 法 所 划 分 的 同 类 法 律 规 范 的 总 和 35 一 国 的 法 律 体 系 是 由 各 个 不 同 的 法 律 部 门 组 合 起 来 的, 如 上 述 的 七 个 部 门 同 时, 每 一 个 法 律 部 门 又 可 区 分 为 若 干 个 子 部 门, 主 要 调 整 该 部 门 内 的 具 有 共 同 性 质 的 一 些 特 殊 种 类 的 法 律 制 度 和 法 律 规 范 譬 如 宪 法 部 门 下 属 有 立 法 法 选 举 法 组 织 法 等 子 部 门, 而 在 民 商 法 这 个 大 部 门 内, 又 具 体 划 分 为 合 同 法 物 权 法 侵 权 法 婚 姻 法 继 承 法 公 司 法 票 据 法 海 商 法 保 险 法 等 子 部 门 一 个 法 律 部 门 或 者 子 部 门 可 能 是 以 一 部 或 数 部 法 典 为 基 础 建 立 起 来 的 如 民 商 法, 中 国 有 民 法 通 则, 也 有 单 独 的 合 同 法 物 权 法 侵 权 法 婚 姻 法 继 承 法 公 司 法 票 据 法 海 商 法 等 数 十 部 法 典 或 法 律 本 章 附 录 包 含 了 各 个 部 门 法 下 的 法 典 或 法 律 法 律 规 范 的 层 次 指 的 是 成 文 法 的 上 下 位 关 系 最 高 阶 位 的 成 文 法 是 全 国 人 大 ( 及 其 常 委 会 ) 制 定 的 法 律, 其 次 是 国 务 院 制 定 的 行 政 法 规, 再 次 是 地 方 人 民 代 表 大 会 指 定 的 地 方 性 法 规 和 民 族 自 治 地 方 的 人 民 代 表 大 会 制 定 的 自 治 条 例 和 单 行 条 例 阶 位 越 高 的 法 律, 效 力 越 高 2. 国 家 结 构 与 立 法 司 法 与 执 法 机 构 简 介 中 国 宪 法 将 中 华 人 民 共 和 国 定 义 为 工 人 阶 级 领 导 的 以 工 农 联 盟 为 基 础 的 人 民 民 主 专 政 的 社 会 主 义 国 家, 36 在 这 个 国 家 一 切 权 力 属 于 人 民, 37 国 家 机 构 实 行 民 主 集 中 制 的 原 则 38 此 外, 中 国 还 是 一 个 统 一 的 多 民 族 国 家 39 从 法 律 的 角 度 讲, 中 国 的 国 家 机 构 体 系 及 其 所 附 属 的 相 关 政 治 体 系 具 有 如 下 制 度 化 的 特 征 : 第 一, 就 国 家 结 构 形 式 和 中 央 地 方 关 系 而 言, 中 国 是 一 个 统 一 的 单 一 制 国 家 (unitary state), 而 非 联 邦 制 国 家 (federal state) 单 一 制 的 含 义 是 :(1) 中 国 只 有 一 部 宪 法 一 个 最 高 立 法 机 关 一 个 中 央 政 府 和 一 套 司 法 系 统 ;(2) 中 国 的 国 家 权 力 关 系 是 自 上 而 下 的, 地 方 政 府 自 身 没 有 独 立 的 权 力, 其 权 力 由 中 央 授 予, 必 须 接 受 中 央 的 统 一 领 导 ; 35 张 文 显 (2007), 第 128 页 36 宪 法, 第 一 条 37 宪 法, 第 二 条 38 宪 法, 第 三 条 39 宪 法, 序 言 10

12 (3) 整 个 国 家 是 一 个 独 立 的 实 体, 中 央 政 府 是 唯 一 能 代 表 国 家 进 行 国 际 交 往 并 签 订 有 约 束 力 协 议 的 主 体 ;(4) 在 上 述 原 则 之 外, 国 家 允 许 香 港 和 澳 门 作 为 特 别 行 政 区 存 在 40 第 二, 理 论 上 讲, 中 国 是 一 个 议 会 主 权 (Parliamentary sovereignty) 国 家 41 根 据 宪 法, 人 民 拥 有 权 力, 而 人 民 行 使 国 家 权 力 的 机 关 是 全 国 人 民 代 表 大 会 和 地 方 各 级 人 民 代 表 大 会, 42 且 全 国 人 民 代 表 大 会 是 国 家 的 最 高 权 力 机 关 43 在 此 体 制 之 下, 完 全 没 有 三 权 分 立 的 空 间 第 三, 中 国 统 一 的 国 家 组 织 包 括 四 个 体 系 : 人 民 代 表 大 会 政 府 法 院 和 检 察 院 在 某 种 意 义 上, 军 队 也 可 被 纳 入 国 家 体 系, 虽 然 目 前 军 队 只 接 受 党 的 领 导, 而 军 队 国 家 化 在 中 国 是 一 个 禁 止 讨 论 的 课 题 所 有 其 他 的 权 力 机 构, 理 论 上 要 对 全 国 人 民 代 表 大 会 负 责, 向 其 报 告 工 作 第 四, 但 是, 无 论 是 在 官 方 理 论 还 是 现 实 中, 各 级 国 家 机 构 的 最 核 心 领 导 都 是 共 产 党 的 组 织 国 家 的 最 高 领 导 机 构 是 共 产 党 的 政 治 局 常 委 会 (the Standing Committee of the CPC Politburo) 关 于 中 国 的 立 法 执 法 和 司 法 体 制, 在 此 简 单 介 绍 一 下 各 自 的 功 能 和 三 者 之 间 的 关 系 简 而 言 之, 中 国 的 政 治 制 度 并 不 实 行 权 力 分 立, 因 此 法 制 体 系 并 不 具 备 独 立 的 权 力 基 础 在 法 制 体 系 内 部, 虽 有 职 能 分 工, 却 并 没 有 明 确 的 分 权 与 制 衡 根 据 中 国 宪 法 和 立 法 法, 国 家 立 法 权 主 要 由 全 国 人 民 代 表 大 会 及 其 常 务 委 员 会 ( 统 称 最 高 国 家 权 力 机 关 ) 来 行 使 国 务 院, 作 为 最 高 行 政 机 构, 可 以 制 定 行 政 法 规, 省 自 治 区 直 辖 市 的 人 民 代 表 大 会 可 以 制 定 地 方 性 法 规 ( 在 民 族 自 治 区 成 为 自 治 条 例 和 单 行 条 例 ) 此 外, 国 务 院 各 部 门 可 以 40 在 与 单 一 制 相 对 应 的 联 邦 制 国 家, 国 家 权 力 的 源 泉 来 自 地 方, 是 一 个 自 下 而 上 的 过 程, 即 中 央 政 府 的 权 利 来 自 联 邦 的 各 个 成 员, 凡 未 明 文 授 予 联 邦 的 权 利 由 成 员 保 留 美 国 是 个 典 型 的 联 邦 国 家 41 议 会 主 权, 亦 称 议 会 至 上 (parliamentary supremacy), 指 议 会 是 国 家 最 高 的 权 力 机 构, 代 表 绝 对 的 国 家 主 权 (absolute sovereignty), 高 于 任 何 其 他 国 家 权 力 机 构 议 会 可 以 制 定 任 何 法 律, 也 可 以 改 变 任 何 其 他 国 家 机 构 ( 包 括 司 法 机 构 ) 的 决 定 其 他 国 家 机 构 也 无 权 质 疑 议 会 的 决 定 议 会 主 权 据 称 发 源 于 英 国, 但 在 英 国 也 有 实 质 上 的 三 权 分 立 宪 法, 第 二 条 宪 法, 第 五 十 七 条 11

13 制 定 部 门 规 章, 省 自 治 区 直 辖 市 和 较 大 的 市 的 政 府 可 以 制 定 地 区 性 部 门 规 章 执 法 (Law enforcement) 有 广 义 和 狭 义 两 种 概 念 广 义 的 执 法 指 一 切 执 行 和 适 用 法 律 的 活 动, 包 括 所 有 国 家 司 法 机 关 和 行 政 机 关 贯 彻 实 施 法 律 的 活 动 狭 义 的 概 念 仅 指 国 家 行 政 机 关 及 其 公 职 人 员 在 行 政 管 理 的 过 程 中 实 施 法 律 的 活 动 44 在 这 个 意 义 上, 执 法 是 国 家 行 政 机 关 的 独 立 职 能 45 根 据 宪 法, 中 国 的 国 家 行 政 机 关 是 国 家 权 力 机 关 的 执 行 机 关, 负 责 贯 彻 执 行 国 家 权 力 机 关 制 定 的 法 律 和 其 他 规 范 性 文 件 国 务 院, 又 称 中 央 人 民 政 府, 是 中 国 的 最 高 行 政 机 关, 也 是 最 高 执 法 机 关 但 就 国 家 政 策 的 大 政 方 针 而 言, 国 务 院 并 不 是 一 个 决 策 机 构, 而 是 国 家 权 力 的 职 能 中 心 中 国 的 司 法 体 制 是 以 苏 联 模 式 为 基 础 建 立 起 来 的, 包 括 人 民 法 院, 称 为 国 家 的 审 判 机 关, 46 以 及 人 民 检 察 院, 成 为 国 家 的 法 律 监 督 机 关 47 各 级 法 院 和 检 察 院 与 政 府 的 行 政 级 别 相 对 应, 此 外 还 有 一 些 专 门 法 院 和 检 察 院 司 法 机 关 也 有 广 义 和 狭 义 两 种 概 念, 并 且 在 党 和 国 家 的 正 式 文 件 上 也 经 常 不 加 区 别 地 混 合 使 用 狭 义 的 司 法 机 关 仅 指 检 察 院 和 法 院 广 义 的 概 念 则 还 涵 盖 公 安 系 统, 或 称 为 侦 查 机 关, 以 及 行 政 机 关 内 部 管 理 司 法 工 作 的 部 门, 包 括 中 央 的 司 法 部 和 地 方 上 的 司 法 厅 司 法 局, 统 称 为 司 法 行 政 机 关 关 于 立 法 行 政 司 法 三 者 的 关 系, 以 及 司 法 系 统 内 部 各 机 构 的 关 系, 可 以 简 单 称 为 分 工 合 作 (Separation of functions and mutual cooperation), 而 不 是 基 于 三 权 分 立 的 分 权 制 衡 (Separation of power and checks and balances) 当 然, 法 律 也 要 求 司 法 机 关 之 间 在 分 工 的 基 础 上 有 一 定 程 度 的 制 约, 如 刑 事 诉 讼 法 第 七 条 规 定, 人 民 法 院 人 民 检 察 院 和 公 安 机 关 进 行 刑 事 诉 讼, 应 当 分 工 负 责, 互 相 配 合, 互 相 制 约, 以 保 证 准 确 有 效 地 执 行 法 律 无 论 是 广 义 还 是 狭 义 的 司 法 机 关, 都 处 于 党 的 绝 对 领 导 之 下 党 对 司 法 系 统 的 领 导, 一 是 通 过 司 法 机 关 内 部 的 党 的 组 织, 如 党 委 或 党 组, 二 是 通 过 共 产 党 的 一 个 职 能 部 门 政 法 委 员 会 (CPC Political-Legal Committee, 简 称 政 法 委 ) 各 级 政 法 委 对 辖 区 内 的 司 法 机 构 ( 包 括 公 安 检 察 审 判 和 司 法 行 政 44 张 文 显 (2007), 第 246 页 45 同 上 46 宪 法, 第 一 百 二 十 三 条 47 宪 法, 第 一 百 二 十 九 条 12

14 机 构 ) 的 工 作 进 行 领 导 和 指 导, 监 督 执 法 司 法 工 作, 督 促 大 案 要 案 的 查 处 工 作, 研 究 和 协 调 有 争 议 的 重 大 疑 难 案 件, 确 保 司 法 工 作 能 够 执 行 党 的 路 线 方 针 政 策 和 部 署, 统 一 政 法 各 部 门 的 思 想 和 行 动, 保 证 实 现 党 的 政 治 目 标 同 时, 政 法 委 还 协 助 党 组 织 考 察 和 管 理 司 法 干 部 48 毫 无 疑 问, 政 法 委 员 会 的 存 在, 是 为 了 保 证 法 律 和 司 法 系 统 成 为 党 进 行 社 会 控 制 和 实 现 政 策 目 标 的 工 具 然 而 中 国 司 法 系 统 的 日 渐 职 业 化 专 业 化 以 及 法 治 观 念 的 逐 渐 普 及, 已 经 对 政 法 委 所 代 表 的 列 宁 主 义 的 党 国 观 念 提 出 了 严 峻 的 挑 战 49 三 法 律 与 法 治 概 念 在 中 国 的 演 变 法 治 (Rule of law) 在 很 大 程 度 上 是 一 种 观 念 和 信 仰 法 治 社 会 能 否 实 现 有 赖 于 立 法 执 法 守 法 和 司 法 的 主 体 对 法 治 观 念 的 主 动 接 受 信 奉 和 实 行 为 了 理 解 当 代 中 国 社 会 对 法 治 的 理 解 和 接 受 程 度, 我 们 必 须 首 先 问 中 国 语 境 中 的 法 是 什 么 梁 治 平 (1994) 指 出, 中 国 古 代 的 法 只 是 指 刑 律 (penal law), 是 统 治 阶 级 镇 压 和 惩 罚 的 工 具, 并 不 包 括 权 利 和 正 义 的 概 念 相 对 应 而 言, 西 方 的 法 律 观 念 将 法 权 利 和 正 义 放 在 一 起, 构 成 一 种 与 中 国 古 代 法 制 观 念 完 全 不 同 的 思 维 防 止 50 知 道 这 一 点 对 理 解 当 代 中 国 的 法 治 建 设 有 着 重 要 意 义, 因 为 虽 然 自 清 末 变 法 以 来, 中 国 人 已 经 接 受 了 西 方 的 法 律 概 念, 但 在 国 民 心 理 的 深 处, 无 论 在 政 府 还 是 民 间, 法 律 还 是 被 许 多 人 当 作 统 治 的 众 多 手 段 之 一 1. 法 治 概 念 辨 析 中 国 已 经 宣 称 要 建 立 一 个 社 会 主 义 法 治 国 家 51 然 而 何 为 法 治 是 一 个 必 须 回 答 的 重 要 问 题 在 此 我 们 要 在 概 念 上 对 三 个 常 见 的 中 文 法 律 术 语 加 以 区 分, 即 法 制 法 治 和 以 法 而 治 法 制 的 对 应 词 是 legal system, 指 一 国 的 法 律 制 度 体 系, 其 中 包 含 静 态 的 法 律 规 范 体 系 ( 成 文 法 与 判 例 法 ) 和 动 态 的 法 律 运 作 体 系 ( 立 法 执 法 司 法 机 构 及 其 运 作 ) 法 制 本 身 是 中 性 的, 可 以 48 关 于 中 央 政 法 委 职 能 的 表 述 见 中 国 平 安 网 ( 中 国 平 安 网 是 由 中 央 政 法 委 主 办 的 官 方 网 站 年 12 月 5 日, 河 南 省 商 丘 中 级 人 民 法 院 作 出 一 审 判 决, 以 故 意 杀 人 罪 判 处 中 国 男 子 赵 作 海 死 刑, 缓 期 二 年 执 行, 河 南 省 高 级 法 院 于 2003 年 2 月 13 日 核 准 商 丘 中 院 的 一 审 判 决, 赵 作 海 被 收 监 在 侦 查 起 诉 的 过 程 中, 商 丘 市 检 察 院 本 来 认 为 证 据 不 足, 拒 绝 起 诉, 但 当 地 政 法 委 员 会 召 集 公 安 检 察 和 法 院 三 家 协 调, 要 求 尽 快 诉 讼 判 决 在 政 法 委 的 压 力 下, 检 察 院 被 迫 起 诉, 法 院 尽 快 做 出 了 此 一 判 决 2010 年 4 月 30 日, 根 据 警 方 指 控 的 被 赵 作 海 杀 害 10 多 年 的 被 害 人 赵 振 晌 突 然 活 着 回 到 家 中, 证 明 对 赵 作 海 的 指 控 完 全 不 成 立 这 一 案 例 导 致 了 中 国 媒 体 和 公 众 对 政 法 委 以 政 治 干 预 案 件 行 为 的 强 烈 批 评 梁 治 平 (1994), 第 289,296 页 国 务 院 新 闻 办 (2009) 13

15 成 为 治 理 的 手 段 以 法 而 治 (rule by law) 则 意 指 统 治 者 以 严 厉 的 法 律 维 持 自 身 的 统 治, 唯 有 统 治 者 享 有 治 权, 以 法 律 为 手 段 来 管 制 被 统 治 者, 统 治 者 自 身 却 无 需 受 到 法 律 的 制 约 中 国 古 代 的 法 制 就 被 认 为 是 一 种 典 型 的 以 法 而 治 52 与 此 相 反, 法 治 (rule of law) 体 现 的 是 一 种 法 律 至 上 的 观 念, 要 求 一 个 社 会 所 有 的 主 体 依 照 法 律 规 定 行 事, 法 律 高 于 一 切, 任 何 人 都 不 能 凌 驾 于 法 律 至 上 虽 然 如 此, 法 治 本 身 却 是 一 个 备 受 争 议 的 术 语, 对 其 更 具 体 的 含 义 从 来 都 没 有 广 泛 认 可 的 统 一 说 法 然 而 美 国 学 者 裴 文 瑞 (Randall Peerenboom) 正 确 地 指 出, 尽 管 对 于 法 治 的 确 切 解 释 仍 不 乏 争 论, 大 家 就 其 核 心 思 想 和 基 本 要 素 已 达 成 普 遍 共 识, 即 法 律 至 上, 法 律 政 府 以 及 法 律 面 前 人 人 平 等 53 裴 文 瑞 将 法 治 理 论 区 分 为 两 大 类 型, 即 广 义 说 (Thick theory, 或 称 实 质 说 ) 和 狭 义 说 (Thin theory, 或 称 形 式 说 ) 狭 义 说 强 调 法 治 形 式 上 的 要 素 和 工 具 性 的 价 值, 包 含 了 任 何 法 律 体 系 为 了 有 效 履 行 其 职 能 所 必 须 具 备 的 特 征, 而 不 论 该 法 律 体 系 是 民 主 还 是 非 民 主 资 本 主 义 还 是 社 会 主 义 自 由 还 是 神 权 社 会 的 一 部 分 54 而 广 义 说 则 包 括 了 特 定 的 政 治 伦 理 和 价 值 观 念, 如 特 定 的 政 府 形 式 政 治 制 度 或 者 人 权 观 念 55 比 如 现 代 西 方 所 推 崇 的 自 由 民 主 派 法 治 观, 作 为 一 种 广 义 法 治 观, 在 上 述 形 式 要 素 之 外, 还 包 括 : 资 本 主 义 自 由 市 场 经 济 多 党 民 主 制 和 自 由 主 义 人 权 观 具 体 地 说, 狭 义 法 治 包 括 如 下 要 素 : 56 立 法 合 乎 程 序 : 法 律 必 须 由 有 权 的 立 法 机 关 依 据 程 序 性 规 则 来 制 定 方 为 有 效 透 明 度 : 法 律 必 须 透 明, 即 公 开 且 可 为 大 众 所 知 晓 普 遍 适 用 : 法 律 必 须 普 遍 适 用 于 每 一 个 人, 而 不 是 针 对 个 别 人 清 晰 : 法 律 条 文 必 须 清 晰 易 懂 不 溯 及 既 往 : 法 律 必 须 是 针 对 未 来 的 情 况, 而 不 能 拘 束 过 去 已 经 发 生 的 事 情 统 一 : 法 律 在 整 体 上 必 须 统 一 稳 定 : 法 律 必 须 保 持 适 当 的 稳 定 性, 不 能 朝 令 夕 改 梁 治 平 (1994), 第 303 页 裴 文 瑞 (2002), 第 34 页 同 上, 第 35 页 同 上 56 裴 文 瑞 (2002), 第 42 页 必 须 指 出, 这 里 的 狭 义 说 的 要 素 基 本 来 自 法 哲 学 学 者 Lon Fuller, John Finnis 和 Joseph Raz. 关 于 上 述 三 位 学 者 对 法 治 的 讨 论 见 Wang(2004) 14

16 公 平 : 法 律 必 须 被 公 平 地 适 用 执 行 : 法 律 必 须 得 到 执 行 大 众 性 : 法 律 必 须 可 以 被 大 多 数 受 到 法 律 影 响 的 人 所 接 受 裴 氏 认 为, 在 讨 论 和 衡 量 中 国 法 制 时, 采 取 狭 义 的 法 治 观 作 为 分 析 范 畴 更 有 意 义 狭 义 说 保 证 了 一 定 程 度 的 可 预 期 性, 对 政 府 的 专 断 行 为 进 行 了 一 定 的 限 制, 因 而 对 个 人 自 由 和 权 利 给 予 了 一 定 的 保 护 57 狭 义 说 避 开 了 对 政 治 道 德 的 要 求, 聚 焦 于 法 治 的 核 心 要 素, 使 持 不 同 政 治 主 张 的 人 能 够 就 法 治 进 行 集 中 的 富 有 成 效 的 探 讨 58 如 裴 氏 所 言, 如 果 人 们 能 够 至 少 就 狭 义 法 治 概 念 的 某 些 特 征 达 成 共 识, 那 么 在 一 个 多 元 化 的 社 会 和 世 界 中 建 立 规 范 价 值 观 所 带 来 的 理 论 和 实 践 问 题 就 可 以 在 一 定 程 度 上 得 到 避 免 批 评 将 被 认 真 对 待, 并 由 于 大 家 对 法 治 取 得 了 共 同 的 认 识, 因 而 能 带 来 切 实 的 变 化 与 此 相 反, 那 些 针 对 中 国 的 法 律 体 系 在 很 多 方 面 不 符 合 自 由 派 法 治 观 的 批 评, 很 难 被 中 国 听 得 进 去, 并 可 能 带 来 其 抵 触 情 绪, 这 将 不 利 于 中 国 对 法 治 的 支 持 结 果 适 得 其 反, 阻 碍 了 中 国 进 行 自 由 派 所 欢 迎 的 改 革 59 对 于 狭 义 和 广 义 法 治 两 种 概 念 在 中 国 学 界 颇 有 争 论, 但 某 些 调 查 发 现, 中 国 学 者 大 多 倾 向 于 广 义 理 论 60 裴 文 瑞 认 为 这 有 一 些 现 实 的 原 因, 因 为 广 义 理 论 是 他 们 可 以 在 法 治 的 旗 号 下 讨 论 一 些 其 他 情 况 下 无 法 直 接 涉 及 的 敏 感 问 题 例 如, 将 民 主 和 人 权 纳 入 法 治 的 保 护 伞 下, 为 讨 论 多 党 选 举 分 权 和 思 想 自 由 等 问 题 创 造 了 条 件 61 著 名 的 左 派 学 者 潘 维 因 而 声 称, 企 图 领 导 政 治 的 法 界 名 人 屡 见 不 鲜 有 些 法 界 学 人 制 宪 欲 膨 胀, 图 籍 司 法 独 立 做 左 右 中 国 前 途 的 巫 师 62 但 裴 文 瑞 也 正 确 地 指 出 两 种 对 于 狭 义 概 念 的 合 理 反 对 理 由 : 首 先 是 狭 义 论 会 被 独 裁 政 府 用 作 强 化 权 力 的 工 具, 其 次 是 它 也 缺 乏 道 德 基 础 对 很 多 中 国 和 海 外 学 者 来 说, 像 纳 粹 德 国 那 样 在 道 德 上 应 受 到 谴 责 的 法 57 裴 文 瑞 (2002), 第 44 页 58 同 上 59 同 上, 第 45 页 60 同 上, 第 同 上 62 潘 维 (2009), 第 51 页 15

17 治 并 不 值 得 去 追 随 63 备 受 尊 敬 的 中 国 法 学 家 李 步 云 提 出 的 如 下 法 治 国 家 的 十 条 标 准 就 是 此 方 面 的 一 个 例 子, 反 映 了 代 表 法 学 界 主 流 的 自 由 主 义 法 律 人 希 望 在 狭 义 的 程 序 要 素 之 上 再 加 上 实 质 的 政 治 道 德 追 求 : 64 法 制 完 备 : 即 具 有 一 个 完 整 科 学 严 谨 的 法 律 体 系, 实 现 有 法 可 依 主 权 在 民 : 法 律 要 体 现 人 民 的 意 志 和 利 益, 法 制 应 以 民 主 的 政 治 体 制 为 基 础 人 权 保 障 : 法 律 必 须 按 照 普 世 标 准 全 面 充 分 地 实 现 和 保 障 人 权 权 力 制 衡 : 法 律 必 须 保 证 以 制 度 制 衡 党 和 国 家 的 权 利, 尤 其 是 要 建 立 以 宪 法 监 督 为 内 容 的 违 宪 审 查 制 度 法 律 平 等 : 包 括 分 配 平 等 ( 保 障 社 会 物 质 与 精 神 财 富 在 全 民 中 公 平 分 配 ) 和 程 序 平 等 法 律 至 上 : 法 律 具 有 至 高 无 上 的 权 威, 反 对 权 大 于 法 依 法 行 政 : 一 切 行 政 抽 象 与 具 体 的 行 为 都 必 须 遵 守 法 律 司 法 独 立 : 保 证 法 院 的 审 判 工 作 不 受 任 何 来 自 任 何 力 量 的 干 涉 程 序 正 当 : 包 括 民 主 公 开 公 正 严 明 政 党 守 法 : 执 政 的 共 产 党 必 须 在 法 律 的 框 架 之 内 活 动, 党 的 意 志 不 能 取 代 法 律 与 此 相 反, 另 一 个 中 国 著 名 法 学 家 夏 勇 ( 现 为 中 国 国 家 保 密 局 长 和 国 家 主 席 胡 锦 涛 的 智 囊 ) 将 法 治 的 要 素 所 归 纳 十 个 方 面, 则 充 分 体 现 了 为 中 国 政 府 所 更 能 接 受 的 狭 义 法 治 观 念 : 65 有 普 遍 的 法 律 (There are laws that are generally applied) 法 律 必 须 为 公 众 知 晓 (The laws must be known to the public) 法 律 可 预 期 (laws must be predictable) 法 律 明 确 (The laws must be clear) 法 律 无 内 在 矛 盾 (The laws must not have inherent contradictions) 法 律 可 循 (The laws can be followed) 法 律 稳 定 (The law is stable) 法 律 高 于 政 府 (The law is above the government) 司 法 权 威 (Respect for the authority of the judiciary) 司 法 公 正 (Impartiality of the judiciary) 63 裴 文 瑞 (2002), 第 页 64 李 步 云 (2008), 第 页 65 夏 勇 (2004), 第 页 16

18 2. 从 法 制 到 法 治 当 邓 小 平 在 1979 年 将 法 律 重 新 提 上 日 程 之 时, 他 用 的 词 是 法 制 : 为 了 保 障 人 民 民 主, 必 须 加 强 法 制 66 邓 小 平 的 法 制 的 含 义 是, 必 须 使 民 主 制 度 化 法 律 化, 使 这 种 制 度 和 法 律 不 因 领 导 人 的 改 变 而 改 变, 不 因 领 导 人 的 看 法 和 注 意 力 的 改 变 而 改 变, 进 而 实 现 有 法 可 依, 有 法 必 依, 执 法 必 严, 违 法 必 究 67 显 而 易 见, 邓 的 法 制 的 含 义 包 含 了 我 们 上 述 的 狭 义 法 治 概 念 的 重 点 内 容 然 而 随 后 的 实 践 表 明, 这 一 指 导 思 想 下 的 中 国 法 制 建 设 是 以 以 法 而 治 为 导 向 的 虽 然 自 1979 年 以 来, 中 国 制 定 了 庞 大 数 量 的 法 律, 并 且 强 化 了 司 法 和 执 法 队 伍, 但 在 统 治 精 英 的 内 心 深 处, 法 律 还 是 用 来 治 理 他 人 的 工 具 在 应 对 重 大 的 政 治 和 社 会 事 件 时, 掌 握 权 力 的 中 国 党 和 政 府 还 从 来 没 有 将 遵 守 和 执 行 法 律 作 为 首 要 的 考 虑 相 反, 法 律 常 常 被 选 择 性 适 用, 成 为 实 现 政 治 目 标 或 强 化 现 有 秩 序 的 手 段 之 一 尽 管 如 此, 中 国 法 治 理 论 的 话 语 (discourse) 仍 然 在 1990 年 代 的 下 半 期 有 了 重 大 改 变 1996 年, 中 国 政 府 所 属 的 智 库 中 国 社 会 科 学 院 法 学 研 究 所 的 研 究 员 们 在 给 中 共 中 央 政 治 局 领 导 所 写 的 讲 话 稿 中 公 开 提 出 了 依 法 治 国, 建 设 社 会 主 义 法 治 国 家 的 概 念, 同 年, 一 位 资 深 的 法 学 家, 社 会 科 学 院 法 学 研 究 所 研 究 员 李 步 云 在 中 国 最 有 影 响 力 的 法 学 期 刊 之 一 中 国 法 学 上 发 表 题 为 实 行 依 法 治 国, 建 设 社 会 主 义 法 治 国 家 的 学 术 文 章 1997 年 9 月, 中 国 共 产 党 第 十 五 次 全 国 代 表 大 会 将 依 法 治 国, 建 设 社 会 主 义 法 治 国 家 作 为 治 国 方 略 和 奋 斗 目 标 确 定 下 来, 68 中 国 官 方 政 治 话 语 中 的 一 个 新 的 提 法 正 式 诞 生 年 3 月 召 开 的 九 届 全 国 人 民 代 表 大 会 二 次 会 议 正 式 将 实 行 依 法 治 国 写 入 中 华 人 民 共 和 国 宪 法, 标 志 着 法 治 在 中 国 法 律 的 主 流 话 语 体 系 中 得 到 正 式 接 受 这 一 转 变 的 意 义 在 于, 如 夏 勇 所 指 出 的, 第 一, 从 一 般 地 要 求 加 强 法 制 到 要 求 告 别 人 治 ; 第 二, 把 法 治 看 作 法 制 的 一 种 品 德, 并 且 认 识 到 这 种 品 德 不 是 所 有 的 法 制 都 具 备 的, 也 不 是 一 朝 一 夕 养 成 的 邓 小 平 (1978) 邓 小 平 (1978) 68 见 高 举 邓 小 平 理 论 伟 大 旗 帜, 把 建 设 有 中 国 特 色 社 会 主 义 事 业 全 面 推 向 二 十 一 世 纪 江 泽 民 在 中 国 共 产 党 第 十 五 次 全 体 代 表 大 会 上 的 报 告 (1997 年 9 月 12 日 ), 网 络 版 见 在 中 国 的 政 治 语 言 中, 提 法 (formulation/wording) 夏 勇 (2004), 第 54 页 17

19 四 未 来 : 法 治 中 国, 抑 或 是 法 制 的 中 国 模 式? 虽 然 中 国 知 识 界 对 建 立 法 治 国 家 的 必 要 性 已 经 有 基 本 的 共 识, 但 对 于 中 国 应 该 奉 行 何 种 政 治 体 制 下 的 法 治 却 仍 有 很 大 的 争 执, 具 体 表 现 为 民 主 的 法 治 和 威 权 的 法 治 之 间 的 分 歧 自 由 民 主 派 法 治 观 认 为, 中 国 的 法 治 应 该 基 于 自 由 市 场 的 经 济 制 度 民 主 选 举 和 有 限 政 府 的 政 治 制 度, 保 护 个 人 权 利 和 私 有 财 产 的 制 度 和 规 则 安 排, 以 及 独 立 的 司 法 71 梁 治 平 指 出, 要 实 现 法 治, 必 须 有 民 众 的 参 与, 必 须 有 一 个 国 家 之 外 的 多 元 社 会 的 存 在 易 言 之, 法 治 的 实 现 与 民 主 制 度 的 发 展 有 密 切 关 系 一 种 健 全 的 民 主 制 度 将 有 助 于 克 服 法 治 所 面 临 的 挑 战, 确 立 法 治 的 正 当 性 72 季 卫 东 认 为, 民 主 的 法 治 在 中 国 不 仅 有 其 必 要 性, 也 有 其 可 行 性, 只 要 对 中 国 社 会 现 有 的 各 种 制 度 和 秩 序 按 照 程 序 正 义 (Procedural justice) 的 原 理 进 行 改 编 重 组 即 可 73 另 一 种 有 代 表 性 的 观 点 则 认 为, 中 国 可 以 在 不 根 本 改 变 现 有 政 治 体 制 的 情 况 下 实 现 法 治 著 名 新 左 派 学 者 潘 维 认 为, 民 主 并 不 适 于 中 国 这 样 的 发 展 中 国 家 民 主 可 能 给 了 人 民 充 分 的 政 治 自 由 争 夺 政 权 的 自 由, 却 常 常 使 社 会 四 分 五 裂, 甚 至 陷 入 无 政 府 状 态 74 发 展 中 国 家 面 临 的 困 境 是 抛 弃 了 专 制, 却 又 无 法 支 撑 民 主 制, 社 会 长 期 面 临 失 序 危 险 75 解 决 方 案 是 实 行 法 治 潘 维 所 理 解 的 法 治 是 以 职 业 公 务 员 体 系 来 执 法 并 主 导 立 法 的 政 治 体 制, 是 没 有 领 袖 强 权 地 位 的 体 制, 目 的 不 是 给 人 民 以 争 夺 政 权 的 自 由, 而 是 严 格 中 立 公 正 廉 洁 和 高 效 率 地 执 行 已 有 的 法 律 76 潘 维 主 张 在 中 国 建 立 起 一 个 咨 询 型 法 治 治 理 模 式, 其 包 含 五 个 政 体 支 柱 :(1) 中 立 的 公 务 员 系 统 ;(2) 自 主 的 司 法 系 统 ;(3) 独 立 的 反 贪 系 统 ;(4) 以 全 国 和 省 人 民 代 表 大 会 为 核 心 的 广 泛 的 咨 询 体 统 ; 以 及 (5) 受 法 律 充 分 保 护 但 也 受 法 律 严 格 限 制 的 新 闻 出 版 自 由 77 显 而 易 见, 潘 维 所 主 张 的 是 在 现 有 的 中 国 共 产 党 一 党 威 权 体 制 下 的 狭 义 法 治 观 未 来 的 中 国 法 制 到 底 会 发 展 成 一 个 什 么 样 的 模 式 在 今 天 看 来 仍 有 极 大 的 不 确 定 性 基 于 民 主 的 法 治 模 式 不 仅 在 理 论 上 有 重 大 缺 陷, 其 推 行 也 面 临 现 实 71 裴 文 瑞 (2002), 第 79 页 72 梁 治 平 (2002), 第 143 页 73 季 卫 东 (2001), 第 页 74 潘 维 (1999), 第 30 页 75 同 上 76 同 上, 第 31 页 77 同 上, 第 页 18

20 中 的 重 重 困 境 如 果 民 主 制 度 被 生 硬 地 套 用 在 条 件 不 成 熟 的 社 会, 效 果 可 能 适 得 其 反 简 而 言 之, 民 主 制 度 有 一 些 与 其 基 本 功 能 相 联 系 的 而 其 自 身 又 难 以 克 服 的 缺 陷 : 第 一, 民 主 体 制 下 不 同 的 利 益 和 立 场 的 竞 争 容 易 导 致 社 会 的 分 化, 甚 至 有 可 能 导 致 分 裂 和 对 抗 第 二, 民 主 体 制 本 身 也 难 以 避 免 多 数 人 的 暴 政 第 三, 不 具 有 一 定 素 质 不 能 理 解 议 事 日 程 和 事 项 ( 包 括 替 代 方 案 ) 的 选 民 很 容 易 被 某 些 野 心 家 利 用, 从 而 支 持 民 主 伪 装 下 的 专 制 第 四, 民 主 议 事 程 序 很 可 能 导 致 议 而 不 决, 在 国 家 建 设 与 发 展 方 面 可 能 导 致 低 效 率 第 五, 民 主 体 制 下 的 政 府 官 员 容 易 受 到 随 时 变 化 的 民 意 的 压 力, 在 为 国 家 制 定 长 远 发 展 战 略 方 面 面 临 较 大 的 困 难 如 新 加 坡 的 李 光 耀 就 曾 经 表 示, 新 加 坡 的 发 展 就 得 益 于 自 己 的 政 府 不 需 要 几 年 就 面 临 一 次 被 替 换 的 风 险, 所 以 才 能 为 国 家 发 展 制 定 几 十 年 的 规 划 第 六, 民 主 体 制 更 容 易 导 向 民 粹 主 义 极 端 主 义 和 民 族 主 义 因 此 必 须 指 出 的 是, 只 有 好 的 民 主 才 是 我 们 所 需 要 的 民 主, 而 好 的 民 主, 如 同 其 他 任 何 事 物 一 样, 需 要 一 定 的 成 就 条 件 换 言 之, 民 主 只 是 手 段 而 不 是 目 的 为 了 民 主 而 民 主, 在 条 件 不 成 熟 的 情 况 下 将 其 强 加 于 某 个 社 会, 这 个 社 会 可 能 不 仅 享 受 不 到 民 主 的 好 处, 反 而 会 遭 受 民 主 体 制 的 折 磨 这 是 因 为 民 主 制 度 本 身 也 有 其 缺 陷 在 条 件 不 成 熟 的 情 况 下, 这 些 缺 陷 会 被 无 节 制 地 放 大, 形 成 动 荡 冲 突 和 低 效 率, 很 多 情 况 下 甚 至 会 侵 犯 人 民 的 基 本 权 利, 造 成 美 国 著 名 政 治 思 想 家 扎 卡 利 亚 (Fareed Zakaria) 所 说 的 不 自 由 的 民 主 (Illiberal democracy) 局 面 然 则 威 权 下 的 法 治 能 否 建 立 和 持 久 存 在? 从 历 史 经 验 看, 信 奉 法 治 的 有 远 见 和 决 心 的 国 家 领 导 人, 完 全 可 以 在 短 时 间 内 使 法 治 一 时 成 为 治 国 的 主 体 思 想 中 国 历 史 上 其 实 不 乏 这 样 的 大 臣 或 君 王 78 然 而, 这 种 为 了 某 种 特 定 政 治 目 的 或 基 于 领 导 人 个 性 的 法 治 状 态 注 定 是 短 暂 的, 无 法 形 成 长 期 性 的 摆 脱 个 人 痕 迹 的 可 持 续 性 制 度 安 排 究 其 原 因, 是 因 为 威 权 体 制 内 的 掌 权 者 在 制 度 上 不 对 人 民 大 众 负 责 (no accountability), 也 不 接 受 人 民 的 实 质 性 监 督, 最 后 必 然 走 向 对 权 力 的 滥 用 如 潘 维 的 咨 询 型 法 治, 无 法 回 答 一 个 根 本 问 题 : 如 何 去 保 证 以 及 谁 去 保 证 公 务 员 行 政 中 立 司 法 独 立 廉 洁 反 贪 公 众 有 效 参 与 以 及 新 闻 自 由? 78 如 张 晋 藩 所 指 出 的, 唐 朝 的 前 期 形 成 了 中 国 历 史 上 比 较 好 的 法 制 状 态 唐 太 宗 李 世 民 君 臣 重 视 以 法 律 为 治 理 国 家 的 主 要 手 段, 建 立 完 备 的 法 律 体 系 对 于 法 律 的 执 行, 李 世 民 严 申 人 有 所 犯, 一 一 于 法, 并 且 自 己 以 身 作 则, 遵 守 法 律 如 在 贞 观 初 年, 针 对 有 些 人 伪 造 资 历 求 官 的 现 象, 唐 太 宗 敕 令 这 些 人 限 期 自 首, 否 则 处 死 后 来 一 个 伪 造 资 历 者 被 抓 之 后 交 付 大 理 寺 ( 当 时 的 中 央 级 法 院 ) 审 理, 大 理 寺 少 卿 戴 胄 依 据 当 时 法 律 规 定 对 其 处 以 流 刑 ( 即 发 配 到 外 地 ) 太 宗 责 怪 戴 胄 的 这 个 判 决 使 作 为 皇 帝 的 自 己 失 信 于 天 下, 戴 胄 则 说, 法 者, 布 大 信 于 人, 言 乃 一 时 喜 怒 所 发, 意 为 国 家 制 定 和 严 格 执 行 法 律 是 为 了 取 信 于 社 会 公 众, 而 君 王 之 言 经 常 出 于 一 是 的 喜 怒 哀 乐, 不 应 该 干 扰 国 家 法 律 的 施 行 史 载 帝 大 感 悟, 从 其 言, 并 奖 赏 了 戴 胄 见 新 唐 书. 戴 胄 传, 以 及 张 晋 藩 主 编 (2003), 第 140 页 19

21 民 主 成 功 实 现 的 首 要 好 处 是 能 够 实 现 对 权 力 的 制 约, 将 权 力 的 行 使 置 于 选 民 定 期 性 的 监 督 之 下, 使 得 不 被 多 数 人 认 可 的 领 导 至 少 能 在 任 期 结 束 后 被 替 换, 这 建 立 了 人 民 与 政 府 之 间 一 种 授 权 和 被 授 权 的 关 系, 统 治 的 合 法 性 来 自 人 民 明 示 的 接 受, 最 大 程 度 地 限 制 对 本 国 人 民 的 暴 政 ( 当 然 并 不 是 说 民 主 就 能 一 定 限 制 多 数 人 的 暴 政 ) 在 此 基 础 上, 真 正 的 民 主 制 度 天 然 地 倾 向 于 保 障 人 民 的 基 本 权 利 和 自 由, 虽 然 民 主 并 不 必 然 保 障 这 些 权 利 和 自 由, 但 理 论 和 经 验 均 表 明, 选 举 民 主 和 自 由 秩 序 之 间 存 在 着 强 劲 的 联 系 其 他 任 何 制 度 之 下, 人 民 的 基 本 权 利 和 自 由 或 者 荡 然 无 存, 或 者 依 赖 开 明 统 治 者 的 恩 赐 而 并 不 具 有 可 持 续 性 总 而 言 之, 虽 然 没 有 民 主 也 能 建 立 一 定 的 法 治, 但 这 样 的 法 治 因 为 其 原 动 力 还 是 来 自 少 数 统 治 者 而 无 法 持 久 另 一 方 面, 没 有 民 主 不 等 于 就 没 有 法 治, 即 使 一 个 社 会 的 民 主 付 诸 阙 如, 也 还 是 可 以 进 行 法 治 建 设 加 强 法 治 在 长 远 来 说 能 够 创 造 一 种 多 赢 的 局 面 法 治 国 家 不 仅 能 够 保 护 公 民 个 人 权 力, 维 护 私 有 财 产 权, 通 过 公 正 解 决 纠 纷 实 现 社 会 正 义, 也 能 够 建 立 良 好 的 政 治 和 社 会 秩 序, 强 化 公 民 的 凝 聚 力, 最 终 树 立 国 家 和 政 府 的 权 威 当 前 中 国 社 会 法 治 建 设 事 业 具 有 的 一 个 独 特 优 势 是, 在 全 社 会 已 经 形 成 了 一 种 法 治 共 识 如 於 兴 中 所 指 出 的, 20 世 纪 80 年 代 以 来, 中 国 政 府 学 者 和 民 众 对 法 治 表 示 出 莫 大 兴 趣 政 府 把 法 治 作 为 治 国 方 略 加 以 推 行 ; 学 者 们 自 愿 地 组 成 拉 拉 队, 为 法 治 鸣 锣 开 道, 普 通 人 也 开 始 运 用 法 律 寻 求 正 义 维 护 自 己 的 权 利 追 求 法 治 成 为 一 种 时 尚, 甚 至 变 成 一 种 情 结 79 换 言 之, 中 国 社 会 已 经 形 成 了 一 种 推 进 法 治 建 设 的 势 ( momentum) 这 样 的 情 势 下, 推 进 法 治 建 设 尽 管 会 遇 到 种 种 阻 碍, 但 依 然 是 顺 应 民 心, 得 到 社 会 的 种 种 正 面 反 应, 而 反 对 法 治 则 被 认 为 是 逆 流 而 行, 受 到 包 括 官 方 与 民 间 在 内 的 全 社 会 的 声 讨 因 此, 不 管 中 国 的 政 治 制 度 在 未 来 如 何 演 变, 利 用 当 前 这 种 良 好 局 面, 大 力 建 设 符 合 ( 狭 义 ) 法 治 精 神 的 种 种 制 度, 包 括 法 律 体 系 及 透 明 公 开 地 运 作, 公 正 的 程 序, 独 立 的 司 法, 高 效 的 执 法 等, 对 中 国 社 会 有 益 无 损 79 於 兴 中 (2006), 第 6-7 页 20

22 中 文 参 考 文 献 : 布 迪.D, 莫 里 斯.C. (1995). 中 华 帝 国 的 法 律, 江 苏 人 民 出 版 社 陈 弘 毅 (1998). 法 治 启 蒙 与 现 代 法 的 精 神, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 (2003). 法 理 学 的 世 界, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 达 维 德, 勒 内 ( 著 ), 漆 竹 生 ( 译 )(1984). 当 代 主 要 法 律 体 系. 上 海 译 文 出 版 社 邓 小 平 (1978). 解 放 思 想, 实 事 求 是, 团 结 一 致 向 前 看 ( 一 九 七 八 年 十 二 月 十 三 日 ), 邓 小 平 文 选 第 二 卷, 互 联 网 版 本 见 com.cn/deng/ 范 瑜 (2002 ). 简 论 马 锡 五 审 判 方 式 载 北 大 法 律 信 息 网 ( 高 道 蕴 (Karen Tuner)(2004). 中 国 早 期 的 法 治 思 想, 载 高 道 蕴 高 鸿 钧 贺 卫 方 ( 编 ), 美 国 学 者 论 中 国 法 律 传 统, 清 华 大 学 出 版 社 高 嵩 文 一, 从 讲 关 系 到 讲 法 律, 英 国 金 融 时 报 中 文 网, 2009 年 1 月 3 日 ( 格 伦 顿 ( 等 ) 著, 米 健 ( 等 ) 译 (1993). 比 较 法 律 传 统 北 京 : 中 国 政 法 大 学 出 版 社 国 务 院 新 闻 办 公 室 (2008). 中 国 的 法 治 建 设 见 中 华 人 民 共 和 国 中 央 人 民 政 府 网 站 ( 哈 耶 克 (1999): 自 由 宪 章, 杨 玉 生 等 译, 中 国 社 会 科 学 出 版 社 1999 年 版 贺 卫 方 (1998) 呼 唤 法 律 职 业 共 同 体, 载 粤 港 信 息 报 1998 年 5 月 17 日 (2010). 冤 案 责 任 追 究 : 谁 追 究, 追 究 谁? 博 客 文 章, 见 ( 同 时 发 表 于 南 方 周 末 2010 年 5 月 13 日 ) 胡 建 淼 ( 主 编 )(2005). 公 权 力 研 究 : 立 法 权. 行 政 权. 司 法 权, 浙 江 大 学 出 版 社 ( 主 编 )(2010). 法 律 适 用 学, 浙 江 大 学 出 版 社 21

23 胡 锦 涛 (2002). 在 纪 念 宪 法 实 施 二 十 周 年 大 会 上 的 讲 话, 2002 年 12 月 4 日 ( 黄 宗 智 (2009) 法 律 不 能 拒 绝 历 史, 财 经 杂 志 2009 年 第 8 期 ( 出 版 日 期 2009 年 4 月 13 日 ) 网 络 版 : 季 卫 东 (2001). 法 治 中 国 的 可 能 性 兼 论 对 中 国 文 化 传 统 的 解 读 和 反 思, 在 战 略 与 管 理,2001 年 第 5 期, 第 1-15 页 强 世 功 (2003). 法 制 与 治 理 国 家 转 型 中 的 法 律, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 李 步 云 (1996). 实 行 依 法 治 国, 建 设 社 会 主 义 法 治 国 家, 中 国 法 学, 1996 年 第 2 期 ( 第 页 ) (2008). 法 治 国 家 的 十 条 标 准, 中 共 中 央 党 校 学 报, 第 12 卷 第 1 期 (2008 年 2 月 ) 梁 慧 星, 宪 法 修 正 案 对 私 有 财 产 权 的 保 护, 中 国 法 学 网 ( 梁 治 平 (1994). 法 律 的 文 化 解 释, 生 活. 读 书. 新 知 三 联 书 店 (1997). 寻 求 自 然 秩 序 中 的 和 谐 中 国 传 统 法 律 文 化 研 究, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 (2002). 法 治 : 社 会 转 型 时 期 的 制 度 建 构 对 中 国 法 律 现 代 化 运 动 的 一 个 内 在 观 察, 载 梁 治 平 ( 编 ): 法 治 在 中 国 : 制 度 话 语 与 实 践, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2002 年 版 潘 维 (1999). 法 治 与 未 来 中 国 政 体, 载 战 略 与 管 理 1999 年 第 5 期 (2009)( 主 编 ). 中 国 模 式 解 读 人 民 共 和 国 的 60 年, 中 央 编 译 出 版 社 2009 年 版 裴 文 瑞 (2002). 百 家 争 鸣, 百 花 齐 放 : 中 国 关 于 法 治 概 念 的 争 论, 载 梁 治 平 ( 编 ): 法 治 在 中 国 : 制 度 话 语 与 实 践, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2002 年 版 瞿 同 祖 (1981). 中 国 法 律 与 中 国 社 会 北 京 : 中 华 书 局 沈 宗 灵 ( 主 编 )(2003). 法 理 学 ( 第 二 版 ) 北 京 : 高 等 教 育 出 版 社 孙 宪 忠 (2003), 中 国 物 权 法 总 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 苏 力 (2004). 法 治 及 其 本 土 资 源, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 22

24 (2006). 中 国 司 法 中 的 政 党, 载 苏 力 ( 主 编 ): 法 律 和 社 会 科 学 ( 第 一 卷 ). 北 京 : 法 律 出 版 社 唐 文 基 罗 庆 泗 (1994). 乾 隆 传, 人 民 文 学 出 版 社 童 振 源 ( 等 作 者 )(2009). 中 国 经 济 世 界 排 名 报 告,( 台 湾 ) 国 立 政 治 大 学 中 国 经 济 资 料 库 王 胜 俊 (2009). 坚 持 三 个 至 上 工 作 指 导 思 想, 努 力 推 动 人 民 法 院 工 作 科 学 发 展, 法 制 日 报,2009 年 12 月 14 日 王 胜 明, 我 国 的 物 权 法 制 度 十 届 全 国 人 大 常 委 会 法 制 讲 座 第 十 一 讲, 2004 年 10 月 27 日 见 中 国 人 大 网 ( 王 泽 鉴 ( 著 ): 民 法 概 要, 北 京 : 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2003 年 版 王 兆 国 (2007), 关 于 中 华 人 民 共 和 国 物 权 法 ( 草 案 ) 的 说 明 年 3 月 8 日 在 第 十 届 全 国 人 民 代 表 大 会 第 五 次 会 议 上 吴 邦 国 (2009). 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 工 作 报 告 (2009 年 3 月 9 日 在 第 十 一 届 全 国 人 民 代 表 大 会 第 二 次 会 议 上 ) 武 树 臣 李 力 (2007). 法 家 思 想 与 法 家 精 神, 中 国 广 播 电 视 出 版 社 夏 勇 (2004). 法 治 源 流 东 方 与 西 方. 北 京 : 社 会 科 学 文 献 出 版 社 谢 维 雁 (2005). 中 国 五 十 年 宪 政 建 设 的 困 顿 和 前 景, 社 会 科 学 战 线 2005(1) 於 兴 中 (2006). 法 治 与 文 明 秩 序. 北 京 : 中 国 政 法 大 学 出 版 社 张 晋 藩 (1997), 中 国 法 律 的 传 统 与 近 代 转 型, 北 京 : 法 律 出 版 社 张 晋 藩 ( 主 编 )(2003). 中 国 法 制 史 北 京 : 高 等 教 育 出 版 社 (2007), 中 国 法 制 史, 北 京 : 高 等 教 育 出 版 社 张 千 帆 (2004). 宪 法 学 导 论, 北 京 : 法 律 出 版 社 张 千 帆 黄 岳 (2007) 从 宪 法 到 宪 政 - 中 国 大 陆 宪 法 审 查 制 度 的 历 史 现 状 和 未 来, 载 于 汤 德 宗 王 鹏 翔 主 编 两 岸 四 地 法 律 发 展 : 违 宪 审 查 与 行 政 诉 讼, 台 北 : 中 央 研 究 院 法 律 学 研 究 所 张 文 显 ( 主 编 )(2007), 法 理 学 ( 第 三 版 ) 北 京 : 高 等 教 育 出 版 社 23

25 张 勇 健 (2006). 从 马 锡 五 审 判 方 式 到 人 民 法 庭 审 判 方 法, 载 人 民 法 院 网 ( ( 最 近 访 问 :2010 年 7 月 20 日 ) 郑 永 年 (2010). 中 国 模 式 : 经 验 与 困 局, 浙 江 人 民 出 版 社 最 高 人 民 法 院 (2009). 最 高 人 民 法 院 工 作 报 告 2009 年 3 月 10 日 在 第 十 一 届 全 国 人 民 代 表 大 会 第 二 次 会 议 上 24

26 英 文 参 考 文 献 : Chen, AHY (2000). Socialist Law, Civil Law, Common Law, and the Classification of Contemporary Chinese Law, in JM Otto, MV Polak, J Chen and Y Li (eds), Law-Making in the People s Republic of China. The Hague: Kluwer Law International. (2004) An Introduction to the Legal System of the People s Republic of China. Hong Kong: LexisNexis. (2009). Legal Thought and Legal Development in the People's Republic of China Available at SSRN: Chen, Jianfu (1999). Market Economy and the Internationalization of Civil and Commercial Law in People s Republic of China. (2008). Chinese Law: Context and Transformation (Leiden and Boston: Martinus Nihhoff Publishers), in Kanishka Jayasuriya, ed., Law, Capitalism and Power in Asia (London: Routledge, 1999). Ch u, T ung-tsu (1961). Law and Society in Traditional China (Paris: Mouton & Co.). Clark, David (1999). The Many Meanings of the Rule of Law, in Kanishka Jayasuriya (ed.), Law, Capitalism and Power in Asia (London and New York: Routledge). Clarke, Donald C (2005). The Chinese Legal System, 4 July 2005, available at (last visited 20 July 2009). Clarke, Donald, Peter Murrell, and Susan Whiting (2008). The Role of Law in China s Economic Development, in Loren Brandt and Thomas G. Rawski (eds.), China s Great Economic Transformation (Cambridge: Cambridge University Press). Cohen, Jerome (2008). Body blow for the judiciary. South China Morning Post. 18 October Cohen, Jerome A. and John E. Lange (1997). The Chinese Legal System: A Primer for Investors. New York Law School Journal of International and Comparative Law 17. Dam, Kenneth W. (2006). The Law-Growth Nexus: The Rule of Law and Economic Development (Washington D.C.: Brookings Institution Press). David, Rene, and John E.C. Brierley (1985). Major Legal Systems in the World Today (3 rd edition). London: Stevens & Sons. Dobbins, James et al. (2007). The Beginner s Guide to Nation-Building. Santa Monica, California: Rand Corporation. 25

27 Dong, Xin, and Cai Xiaoli (2009). Zhongguo Gaoyuan Yuanzhang Yiban Wei Dangzheng Chushen, Duoren Weizai Fayuan Gongzuo [Half of the High Court Presidents were Formally Party or Government Officials, and Many of Them Never Had Judicial Experience]. Sichuan Online/Chengdu Commercial Daily, 20 July 2009, available at htm (last visited 8 August 2009). Dowdle, Michael William (2002). Of Parliaments, Pragmatism, and the Dynamics of Constitutional Development: The Curious Case of China. 35 New York University Journal of International Law and Politics. Fairbank, John King, and Merle Goldman, China: A New History. Cambridge, MA (USA): The Belknap Press Harvard University Press (2 nd enlarged edition, 2006). Goldman Sachs (2003). Dreaming with BRICs: The Path to 2050, Goldman Sachs Global Economics Paper No. 99, October 2003 ( 网 址 : goldmansachs.com/ideas/brics/brics-dream.html). He, Qinhua and Li Xiuqing (2002). Waiguo Fa Yu Zhongguo Fa--Ershi Shiji Zhongguo Yizhi Waiguo Fa Fansi (Foreign Law and Chinese Law--A Reflection on the Transplantation of Foreign Law in China in the 20 th Century) (Beijing: China University of Political Science and Law Press). Hinton, William (1966). Fanshen: A Documentary of Revolution in a Chinese Village. Berkeley and Los Angeles: University of California Press. Huang, Philip C. (1996). Civil Justice in China: Representation and Practice in the Qing. Stanford: Stanford University Press. (2001). Code, Custom and Legal Practice in China: The Qing and the Republic Compared. Huntington, Samuel P. (2006). Political Order in Changing Societies. New Heaven and London: Yale University Press. Keidel, Albert (2008). With the crisis, the Chinese economy could catch up with the United States by 2030, Les Echos, 18 December 2008 ( zch, last accessed 1 September 2009). Keller, Perry (1994). Sources of Order in Chinese Law. (1994) 42 American Journal of Comparative Law Leftwich, Adrian (2000). States of Development: On the Primacy of Politics in Development. Cambridge: Polity Press. Luo, Ke, and Wu Ting, Dalu Sifa Tizhi Gaige ZhuanXiang [Judicial reform in the mainland has turned to a different direction]. Fenghuang Zhoukan [Phoenix Weekly], 25 February

28 Liebman, Benjamin L. (2007). China s Courts: Restricted Reform. Columbia Journal of Asian Law 21:1 (Fall 2007). Lubman, Stanley (2000). Bird in Cage: Legal Reform in China After Mao. Stanford University Press. Mercurio, Bryan (2007). Growth and Development: Economic and Legal Conditions. UNSW Law Journal 30 (2), Merryman, John Henry (1985). The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America (2 nd ed). Stanford: Stanford University Press. Marx, Karl (1977). Preface, in A Contribution to the Critique of Political Economy. Moscow: Progress Publishers. Michelson, Ethan (2007). Lawyers, Political Embeddedness, and Institutional Continuity in China s Transition from Socialism. American Journal of Sociology 111:2 (September 2007): MoJ (Ministry of Justice of the People s Republic of China) (2009). Guanyu 2009 Guojia Sifa Kaoshi Youguan Shixiang de Gonggao [Public Notice on the Relevant Matters Concerning 2009 National Judicial Exam], Public Notice No. 85, 25 May North, Douglass C. (1981). Structure and Change in Economic History. New York and London: W.W. Norton & Company. (1990). Institutions, Institutional Change, and Economic Performance. Cam OECD (2005), OECD Economic Surveys: China (Paris: OECD). Peerenboom, Randall (2002). China s Long March toward Rule of Law (Cambridge: Cambridge University Press). (2006). Courts as Legislators, The Rule of Law in China: Policy Brief 1. Oxford: The Foundation for Law, Justice and Society. (2007). China Modernizes: threat to the West or model for the rest? (Oxford: Oxford University Press). Peerenboom, Randy (2004). Competing conceptions of rule of law in China, in Randall Peerenboom (ed.), Asian Discourses of Rule of Law: Theories and implementation of rule of law in twelve Asian countries, France and the U.S. (London and New York: Routledge). Ren, Xin (1997). Tradition of the Law and Law of the Tradition: Law, State and Social Control in China (Westport, Connecticut: Green Wood Press). Rodrik, Dani (2007). One Economics, Many Recipes: Globalization, Institutions, and Economic Growth. Princeton: Princeton University Press. 27

29 SCIO (State Council Information Office) (2008). China s Efforts and Achievements in Promoting the Rule of Law. Beijing: the Information Office of the State Council of the People s Republic of China, February Online version available at (last visited 30 July 2008). Seligson, Hannah (2009). American Graduates Finding Jobs in China, New York Times, 11 August 2009, B1. SPC (Supreme People s Court of China) (2009). Work Report of the Supreme People s Court at the Second Session of the 11 th National People s Congress, 10 March Tamanaha, Brian Z. (2004). On the Rule of Law: History, Politics, Theory (Cambridge: Cambridge University Press). Thio, Li-ann (2002). Lex Rex or Rex Lex? Competing Conceptions of the Rule of Law in Singapore. UCLA Pacific Basin Law Journal 20:1 ( ). Waldner, David (1999). State Building and Late Development. Ithaca and London: Cornell University Press. Wang, Jiangyu (2004). The Rule of Law in China: A Realistic View of the Jurisprudence, the Impact of the WTO, and the Prospects for Future Development. (2004) Singapore Journal of Legal Studies Wang, Qijiang (2009). Xin Yilun Sifa Tizhi Gaige Zhixiang [The Direction of the New Round of the Judicial Reform. Liangwang Xinwen Zhoukan [Outlook News Weekly], 5 January Whaites, Alan (2008). States in Development: Understanding State-building. DFID Working Paper. Woo-Cumings, Meredith (1999). The Developmental State. Ithaca and London: Cornell University Press. World Bank (1997). World Development Report The State in a Changing World. Washington D.C.: The World Bank. Yu, Xingzhong (1989). Legal Pragmatism in the People s Republic of China. 3 Journal of Chinese Law Zhao, Lei (2007). Zhongguo Fayuan Yu Jieshu Chuilian Duan an [Courts in China want to end the practice of holding the court from behind a screen, Nanfang Zhoumo [Southern Weekend], 15 November

30 Zhou, Yongkang (2008). Shenru Guanche Luoshi Kexue Fazhanguan, Cujin Jingji Pingwen Jiaokuai Fazhan, Baozhang Shehui Gongping Zhengyi, Weihu Shehui Hexie Wending [Deeply implement the concept of Scientific Development, promote stable but relatively fast economic growth, safeguard social fairness and justice, and maintain social harmonization and stability], speech at the National Conference on Political-Judicial Work, 17 December Zhu, Jingwen (2007). Zhongguo Falu Fazhan Baogao Shujuku he Zhibiao Tixi [China Legal Development Report Databank and Assessment Criteria] (Beijing: Renmin University Press]. Zou, Keyuan (2006). China s Legal Reform: Towards the Rule of Law (Leden and Boston: Martinus Nijhoff Publishers). 29