Microsoft Word - 一緒論0122

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1 第 一 章 緒 論 第 一 節 研 究 動 機 與 目 的 壹 研 究 動 機 左 傳 云 : 國 家 之 敗, 由 官 邪 也 ; 官 之 失 德, 寵 賄 彰 也 官 吏 貪 污, 不 僅 破 壞 國 家 法 益, 更 嚴 重 影 響 政 府 威 信 動 搖 國 本 故 歷 朝 各 代, 無 不 以 澄 清 吏 治 整 飭 貪 瀆 為 施 政 首 務 國 父 孫 中 山 先 生 矢 志 推 翻 滿 清 政 府 即 是 痛 心 其 腐 化 不 堪, 中 山 先 生 於 孫 文 學 說 中 更 特 別 強 調, 官 吏 貪 污, 政 治 腐 敗 之 為 害 實 為 中 國 貧 弱 之 因, 如 於 一 九 二 三 年 二 月 二 十 日 在 香 港 大 學 演 講 時, 亦 自 述 革 命 思 想 的 發 源 地 即 為 香 港, 而 激 起 其 革 命 思 想 係 因 滿 清 政 府 官 員 貪 贓 納 賄 與 香 港 政 府 官 員 潔 己 奉 公 形 成 強 烈 對 比 所 致 因 此, 中 山 先 生 深 信, 唯 有 此 害 一 除, 則 致 中 國 之 富 強, 實 頭 頭 是 道 也 1 根 據 瑞 士 洛 桑 管 理 學 院 (IMD) 公 布 之 二 七 年 世 界 競 爭 力 報 告 (Word Competitiveness Report), 臺 灣 競 爭 力 排 名 自 二 六 年 第 十 七 名 下 降 為 第 十 八 名, 在 二 千 萬 人 口 以 上 國 家 退 居 第 六 名, 在 亞 太 地 區 保 持 為 第 五 名 臺 灣 表 現 最 弱 者 在 社 會 凝 聚 力 政 治 穩 定 性 風 險 政 府 政 策 方 向 一 致 性 等 方 面, 排 名 分 別 為 第 五 十 一 五 十 四 十 八 名 在 亞 太 地 區 位 居 新 加 坡 香 港 澳 洲 及 中 國 大 陸 之 後, 排 名 第 五, 2 就 整 體 而 言, 顯 示 我 國 近 年 來 在 國 際 競 爭 力 方 面, 係 呈 現 倒 退 跡 象 另 根 據 臺 灣 透 明 組 織 公 布 由 國 際 透 明 組 織 調 查 的 二 七 年 全 球 貪 腐 印 象 指 數 (Corruption Perception Index, 簡 稱 CPI), 3 以 滿 分 十 分 代 表 清 廉, 在 全 球 一 八 個 納 入 評 比 的 國 家 中, 臺 灣 以 1 秦 孝 儀 主 編, 國 父 全 集, 臺 北 : 近 代 中 國 出 版 社,1989 年, 初 版, 頁 中 國 時 報,2007 年 5 月 9 日, 版 A1 3 貪 腐 印 象 指 數 乃 針 對 世 界 各 國 公 部 門 貪 腐 情 況 進 行 評 比, 該 指 數 旨 在 探 測 人 們 對 於 各 國 公 務 人 員 與 政 治 人 物 貪 腐 程 度 的 實 質 感 受 指 數 滿 分 是 十 分, 分 數 愈 高 愈 清 廉 國 際 透 明 組 織 自 一 九 九 五 年 開 始 建 構 並 公 布 貪 腐 印 象 指 數 貪 腐 係 指 濫 用 公 職 謀 取 私 利 (the abuse of public office for private gain) 貪 腐 印 象 指 數 所 採 用 的 那 些 分 項 指 標 主 要 是 詢 問 受 訪 者 有 關 濫 用 公 權 力 1

2 五 點 七 分 與 澳 門 阿 拉 伯 聯 合 大 公 國 同 列 第 三 十 四 名, 與 去 年 ( 二 六 年 ) 相 比, 雖 維 持 同 樣 名 次, 得 分 卻 下 降 零 點 二 分, 從 世 界 各 國 比 較 的 觀 點 而 言, 臺 灣 長 期 都 屬 於 中 度 廉 潔 的 國 家 4 而 得 分 高 於 九 分 的 廉 潔 國 家, 都 是 已 開 發 的 富 裕 國 家, 包 括 丹 麥 芬 蘭 紐 西 蘭 ( 此 三 國 得 分 九 點 四, 併 列 第 一 名 ) 新 加 坡 瑞 典 ( 此 二 國 得 分 九 點 三, 併 列 第 二 名 ) 冰 島 ( 得 分 九 點 二, 排 名 第 三 名 ) 等 六 國 是 以, 如 何 有 效 澄 清 吏 治, 提 升 政 府 效 能, 確 是 當 前 重 要 課 題 由 於 公 務 人 員 代 表 國 家 行 使 公 權 力, 具 有 特 殊 的 權 力 關 係, 故 可 能 假 借 職 務 之 機 會 或 關 係, 徇 私 舞 弊 因 此, 世 界 各 國 不 僅 多 設 有 利 益 迴 避 制 度, 該 制 度 在 中 國 更 是 歷 史 久 遠, 時 間 可 遠 溯 至 春 秋 戰 國 時 期 所 謂 迴 避, 其 原 意 為 因 避 嫌 而 躲 開, 不 參 與 其 事 公 務 人 員 的 利 益 迴 避 是 指 政 府 為 使 公 務 人 員 能 保 持 公 正 廉 潔, 防 止 因 某 種 特 定 關 係 或 利 益 考 量 以 致 不 能 公 正 客 觀 且 有 效 地 執 行 公 務, 甚 至 出 現 違 法 亂 紀 現 象, 故 採 取 對 公 務 人 員 進 行 必 要 限 制 措 施 最 主 要 的 目 的 就 是 追 求 社 會 公 平 正 義 的 一 種 手 段, 用 以 避 免 公 務 人 員 不 當 徇 私 利 用 權 勢 機 會 或 業 務 之 便, 為 本 人 親 屬 或 他 人 謀 求 私 利 損 及 公 共 或 他 人 利 益, 而 對 本 人 或 關 係 人 進 行 某 種 行 為 採 取 一 定 限 制 的 制 度, 即 對 權 力 的 一 種 制 約 方 式 近 年 來, 政 府 透 過 一 系 列 陽 光 法 案 之 建 構, 5 以 補 強 謀 取 私 人 利 益 的 問 題 資 料 來 源 : 臺 灣 透 明 組 織 網 站 上 網 檢 視 日 期 :2007 年 10 月 29 日 4 回 顧 過 去 十 二 年 的 調 查 結 果, 臺 灣 排 名 在 二 十 五 名 至 三 十 五 名 間 窄 幅 盤 旋 二 六 年 臺 灣 在 全 球 一 六 三 個 納 入 評 比 的 國 家 中, 排 名 三 十 四 名 ; 二 五 年 臺 灣 在 全 球 一 五 九 個 納 入 評 比 的 國 家 中, 排 名 三 十 二 名 ; 二 四 年 在 全 球 一 四 六 個 納 入 評 比 的 國 家 中, 排 名 三 十 五 名 ; 二 三 年 在 全 球 一 三 三 個 納 入 評 比 的 國 家 中, 排 名 三 十 名 ; 二 二 年 在 全 球 一 零 二 個 納 入 評 比 的 國 家 中, 排 名 二 十 九 名 ; 二 一 年 在 全 球 九 十 一 個 納 入 評 比 的 國 家 中, 排 名 二 十 七 名 ; 二 年 在 全 球 九 十 個 納 入 評 比 的 國 家 中, 排 名 二 十 八 名 ; 一 九 九 九 年 在 全 球 九 十 九 個 納 入 評 比 的 國 家 中, 排 名 二 十 八 名 ; 一 九 九 八 年 在 全 球 八 十 五 個 納 入 評 比 的 國 家 中, 排 名 二 十 九 名 再 往 前 幾 年, 納 入 全 球 貪 腐 印 象 指 數 納 入 評 比 的 國 家 不 多, 臺 灣 的 排 名 分 別 是 一 九 九 七 年 排 名 三 十 一 ( 納 入 評 比 國 家 五 十 二 個 ); 一 九 九 六 年 排 名 二 十 九 ( 納 入 評 比 國 家 五 十 四 個 ); 一 九 九 五 年 排 名 二 十 五 ( 納 入 評 比 國 家 四 十 二 個 ) 資 料 來 源 : 同 前 註 5 陽 光 法 案 或 稱 陽 光 法 律, 名 稱 乃 由 美 國 法 律 概 念 直 譯 而 來, 亦 有 稱 之 為 陽 光 政 治 ( 參 閱 陳 淞 山, 國 會 制 度 解 讀, 臺 北 : 月 旦 出 版 社,1994 年, 頁 ) 美 國 可 以 說 是 最 早 注 意 到 採 用 陽 光 法 律 的 國 家 之 一, 陽 光 法 案 在 美 國 具 體 指 涉 政 府 倫 理 法 倫 理 改 革 法 行 政 程 序 法 資 訊 自 由 法 遊 說 法 及 國 會 倫 理 法 等 相 關 法 律 ( 參 閱 戴 楊 健, 行 政 倫 理 守 則 之 研 究, 臺 北 : 政 治 大 學 中 國 公 共 行 政 研 究 所 碩 士 論 文,1996 年, 頁 103); 美 國 國 會 早 在 一 八 七 六 年 便 曾 經 提 案, 要 求 遊 說 者 必 須 登 記 ( 參 閱 楊 泰 順, 利 益 團 體 政 治, 臺 北 : 財 2

3 行 政 倫 理 規 範 之 不 足, 除 公 職 人 員 利 益 衝 突 迴 避 法 ( 簡 稱 迴 避 法 ) 外, 其 他 如 公 職 人 員 財 產 申 報 法 ( 簡 稱 申 報 法 ) 行 政 程 序 法 政 治 獻 金 法 政 府 資 訊 公 開 法 檔 案 法 信 託 業 法 及 遊 說 法 6 等 均 已 訂 頒 實 施, 另 還 有 立 法 委 員 倫 理 法 政 黨 法 及 政 治 獻 金 管 理 條 例 等 草 案, 則 尚 在 立 法 院 審 議 中 我 國 對 於 利 益 迴 避 制 度 之 設 計, 除 迴 避 法 堪 稱 專 法 外, 其 餘 係 散 見 於 各 相 關 法 規 中, 迴 避 法 象 徵 我 國 陽 光 法 案 之 建 制 向 前 邁 進 一 步, 而 該 法 亦 有 專 法 統 合 利 益 迴 避 制 度 之 趨 勢, 然 因 其 適 用 對 象 僅 限 於 財 產 申 報 義 務 人 及 其 關 係 人, 且 未 建 立 嚴 謹 地 配 套 措 施, 其 成 效 與 未 來 方 向, 實 有 研 究 意 義 另 儘 管 訂 有 規 範, 公 務 人 員 貪 瀆 情 形 卻 層 出 不 窮, 近 幾 年 來 政 府 高 層 官 員 涉 案 仍 頻, 使 人 不 禁 好 奇, 我 國 現 行 公 務 人 員 利 益 迴 避 制 度 之 內 涵 與 成 效 如 何? 另 世 界 主 要 國 家 ( 地 區 ) 之 規 範 為 何? 亦 是 引 發 研 究 動 機 之 一 貳 研 究 目 的 一 研 究 公 務 人 員 利 益 迴 避 制 度 之 意 義 及 內 涵, 並 以 我 國 現 況 為 例, 探 討 該 制 度 之 法 源 依 據 法 律 內 涵 及 實 務 見 解 二 分 析 比 較 世 界 主 要 國 家 ( 地 區 ) 對 於 公 務 人 員 利 益 迴 避 制 度 之 設 計 及 實 際 運 作 情 形, 並 汲 取 其 發 展 經 驗, 以 提 供 我 國 借 鏡 三 檢 視 我 國 公 務 人 員 利 益 迴 避 制 度 之 實 施 現 況, 並 依 據 研 究 結 果 提 出 建 言, 研 擬 未 來 修 法 重 點 及 發 展 方 向 團 法 人 民 主 文 教 基 金 會,1994 年, 初 版, 頁 223) 6 遊 說 法 於 二 七 年 八 月 八 日 公 布, 全 文 共 計 三 十 一 條, 依 據 該 法 第 三 十 一 條, 本 法 自 公 布 後 一 年 實 施 3

4 第 二 節 研 究 範 圍 與 限 制 壹 研 究 範 圍 本 文 研 究 範 圍 主 要 包 含 兩 大 部 分 : 一 是 針 對 芬 蘭 英 國 美 國 日 本 新 加 坡 等 國 家 及 香 港 與 中 國 大 陸 等 地 區 行 政 倫 理 中, 有 關 利 益 迴 避 制 度 之 概 況, 並 加 以 分 析 比 較, 以 萃 取 值 得 我 國 參 採 或 惕 勵 之 處 ; 二 就 我 國 利 益 迴 避 制 度 之 沿 革 現 況 與 相 關 法 規 之 檢 討, 期 藉 此 探 討 我 國 利 益 迴 避 制 度 之 背 景, 並 瞭 解 現 行 法 律 規 範 及 相 關 制 度 等 應 行 增 修 之 處 貳 研 究 限 制 公 務 人 員 利 益 迴 避 制 度 中 所 欲 規 範 的 行 為 主 體, 自 然 是 行 使 公 權 力 的 公 務 人 員, 惟 因 個 別 法 律 規 定 不 同, 致 使 公 務 人 員 的 定 義 及 範 圍, 從 最 廣 義 受 委 託 執 行 公 務 人 員 到 最 狹 義 的 依 法 任 用 的 公 務 人 員 都 有, 加 上 相 關 適 用 對 象, 如 公 職 公 職 人 員 或 公 務 員 等 概 念 及 範 圍, 亦 受 限 於 個 別 法 律 規 範 而 有 所 不 同, 致 使 公 務 人 員 無 法 有 一 致 性 之 範 圍, 此 為 本 文 限 制 之 一 我 國 目 前 除 迴 避 法 堪 稱 公 務 人 員 利 益 迴 避 之 專 法 外 ( 惟 適 用 對 象 侷 限 於 財 產 申 報 業 務 人 ), 其 餘 有 關 利 益 迴 避 制 度 之 規 定, 係 散 見 在 不 同 法 規 中, 不 僅 適 用 對 象 各 法 有 所 不 同, 在 適 用 情 形 ( 即 迴 避 事 由 ) 亦 有 所 差 異, 故 本 文 係 從 現 行 相 關 重 要 之 規 定 來 探 討, 此 乃 本 文 限 制 之 二 本 文 主 題 係 探 討 有 關 公 務 人 員 利 益 迴 避 制 度, 偏 屬 於 外 在 控 制 式 之 法 條 比 較 研 究 分 析, 進 而 發 現 問 題 並 提 供 建 議 方 案, 故 未 及 於 如 何 透 過 法 令 宣 導 教 育 訓 練 或 道 德 提 升 等 內 在 控 制 式 之 探 討, 此 即 本 文 研 究 限 制 之 三 在 各 國 相 關 資 料 方 面, 我 國 人 事 行 政 之 研 究, 向 來 以 公 務 人 員 任 用 俸 給 考 績 退 撫 保 險 福 利 保 障 權 利 義 務 訓 練 等 制 度 4

5 為 主, 近 來 逐 漸 重 視 行 政 倫 理 人 力 資 源 發 展 等, 故 對 於 各 國 有 關 利 益 迴 避 制 度 之 探 討 與 引 介 有 限, 導 致 在 資 料 之 蒐 集 難 免 有 缺 漏 不 足 之 處 雖 可 透 過 網 路 蒐 集 資 料, 惟 多 僅 是 各 國 規 範 條 文, 至 於 實 施 情 形 擬 議 方 向 等, 尚 難 逐 一 掌 握, 此 即 本 文 研 究 限 制 之 四 迴 避 法 雖 業 於 二 年 公 布 實 施, 但 專 家 學 者 鮮 少 討 論, 而 對 利 益 迴 避 問 題 發 表 專 文 者 更 屬 難 求 近 年 來 雖 因 政 府 高 層 官 員 涉 及 貪 瀆 而 引 發 社 會 輿 論 關 切, 惟 因 我 國 陽 光 法 案 之 部 分 規 範 尚 在 建 構 或 者 修 訂 中, 7 加 上 各 家 見 解 眾 說 紛 紜 莫 衷 一 是 職 是, 本 文 試 圖 就 有 限 之 資 料 及 分 歧 之 意 見 中, 以 我 國 實 際 個 案 適 用 時 所 發 生 之 爭 議 或 可 能 衍 生 之 問 題 為 範 圍, 從 學 者 之 見 解 實 務 之 作 法 及 世 界 主 要 國 家 行 政 倫 理 中 有 關 利 益 迴 避 制 度 之 概 況, 加 以 分 析 比 較, 並 提 出 看 法, 以 求 收 拋 磚 引 玉 之 效, 此 為 本 文 研 究 限 制 之 五 為 瞭 解 公 務 人 員 利 益 迴 避 制 度 實 際 推 動 及 執 行 狀 況, 本 文 針 對 主 管 機 關 的 承 辦 或 高 階 官 員 進 行 深 度 訪 談, 上 開 人 員 對 於 相 關 制 度 不 僅 實 際 經 辦 且 涉 及 決 策 層 面, 惟 在 訪 談 對 象 的 擇 定 上, 主 要 是 依 據 迴 避 法 所 定 主 管 機 關 監 察 院 及 法 務 部, 期 使 相 關 訪 談 議 題 能 夠 聚 焦, 另 對 其 他 相 關 主 管 機 關 如 人 事 機 關, 則 因 其 僅 涉 及 部 分 業 務, 故 不 在 訪 談 對 象 之 列, 此 為 本 文 限 制 之 六 第 三 節 研 究 方 法 與 流 程 壹 研 究 方 法 一 文 獻 分 析 法 本 研 究 參 考 之 文 獻 包 括 相 關 的 專 書 政 府 出 版 品 期 刊 論 文 等 相 7 我 國 陽 光 法 案 截 至 二 七 年 六 月, 政 黨 法 法 務 部 廉 政 局 組 織 法 政 黨 不 當 取 得 財 產 處 理 條 例 等 草 案 尚 經 立 法 院 審 議 中, 而 在 修 正 案 部 分, 除 公 職 人 員 財 產 申 報 法 修 正 草 案 於 二 七 年 三 月 五 日 經 立 法 院 三 讀 通 過 外, 其 他 如 公 職 人 員 利 益 衝 突 迴 避 法 政 治 獻 金 法 立 法 委 員 行 為 法 公 職 人 員 選 舉 罷 免 法 等 修 正 草 案 則 仍 在 立 法 院 審 議 中 5

6 關 資 料, 透 過 整 合 分 析 之 方 式, 對 研 究 主 題 深 入 瞭 解, 以 作 為 各 項 推 論 之 印 證, 另 以 網 路 方 式 搜 尋 相 關 法 令 資 料 二 歷 史 研 究 法 為 瞭 解 中 外 有 關 利 益 迴 避 制 度 的 立 法 背 景 與 沿 革, 本 研 究 將 從 我 國 公 務 員 服 務 法 公 職 人 員 利 益 衝 突 迴 避 法 等 法 規 的 立 ( 修 ) 法 過 程 進 行 探 討, 分 析 法 制 建 立 之 過 程, 並 探 討 其 利 弊 得 失 與 影 響 本 研 究 另 探 討 其 他 國 家 如 芬 蘭 英 國 美 國 日 本 新 加 坡 香 港 及 中 國 大 陸 等 國 家 ( 地 區 ) 有 關 利 益 迴 避 制 度 之 立 法 沿 革 及 現 行 規 範 三 比 較 分 析 法 他 山 之 石, 可 以 攻 錯, 為 參 酌 芬 蘭 英 國 美 國 日 本 新 加 坡 香 港 及 中 國 大 陸 等 國 家 ( 地 區 ) 利 益 迴 避 制 度 之 利 弊 得 失 點, 本 研 究 透 過 比 較 分 析 的 方 法, 以 提 供 我 國 借 鏡 與 參 考 四 參 與 觀 察 法 由 於 作 者 為 現 職 政 風 人 員, 而 政 風 機 構 係 處 理 公 務 人 員 利 益 迴 避 事 件 的 主 管 機 構, 不 僅 藉 由 實 務 接 觸, 可 直 接 瞭 解 並 進 行 觀 察 外 另 作 者 因 實 際 參 與 規 劃 及 參 加 經 濟 部 暨 所 屬 各 機 關 ( 構 ) 於 二 七 年 舉 辦 之 廉 政 日 宣 講 座 談 會, 並 擔 任 其 中 一 項 宣 講 主 題 - 利 益 衝 突 迴 避 講 座, 透 過 是 項 活 動, 實 際 觀 察 與 會 公 務 人 員 對 於 我 國 現 行 利 益 迴 避 制 度 的 觀 感 及 疑 惑, 使 本 研 究 兼 具 理 論 與 實 務 性 五 深 度 訪 談 法 利 益 迴 避 制 度 為 陽 光 法 案 之 一 環, 相 關 法 令 有 其 特 殊 性, 加 上 主 管 機 關 主 要 分 屬 於 監 察 院 及 法 務 部 政 風 司 ( 部 分 業 務 則 屬 於 人 事 機 關 ), 為 瞭 解 實 務 執 行 情 形 本 文 以 監 察 院 及 法 務 部 政 風 司 之 業 務 承 辦 人 員 及 高 階 主 管 為 對 象, 並 以 半 結 構 式 的 訪 談 方 式, 藉 此 作 為 本 研 究 質 化 參 考 6

7 貳 研 究 流 程 章 節 安 排 研 究 流 程 研 究 方 法 第 一 章 緒 論 文 獻 分 析 法 第 二 章 文 獻 探 討 文 獻 分 析 法 比 較 分 析 法 第 三 章 研 究 設 計 與 實 施 參 與 觀 察 法 深 度 訪 談 法 第 四 章 世 界 主 要 國 家 ( 地 區 ) 利 益 迴 避 制 度 文 獻 分 析 法 歷 史 研 究 法 第 五 章 我 國 利 益 迴 避 制 度 之 主 要 內 涵 歷 史 研 究 法 文 獻 分 析 法 比 較 分 析 法 參 與 觀 察 法 深 度 訪 談 法 第 六 章 結 論 圖 1: 本 文 研 究 流 程 圖 資 料 來 源 : 本 文 自 行 整 理 7

8 第 四 節 重 要 名 詞 界 定 本 研 究 係 以 公 務 人 員 利 益 迴 避 為 主 軸, 內 容 涉 及 公 務 人 員 行 政 倫 理 利 益 迴 避 以 及 善 治 等 重 要 名 詞, 說 明 如 下 : 壹 公 務 人 員 一 般 人 在 認 知 上 多 將 政 府 機 關 之 組 成 人 員 稱 之 為 公 務 人 員 或 公 務 員, 係 泛 指 依 法 行 使 公 務 之 人, 兩 者 並 未 予 以 明 確 區 別 依 一 般 通 說, 當 論 及 公 務 人 員 或 公 務 員 等 名 詞 之 概 念 時, 大 多 將 之 區 分 為 形 式 概 念 與 實 質 概 念 二 者 進 行 說 明 所 謂 形 式 概 念 係 指 法 令 上 對 這 些 名 詞 所 為 之 界 定 ; 而 實 質 概 念 則 是 學 理 上 對 此 名 詞 所 蘊 涵 之 意 義 進 行 區 別 有 關 形 式 概 念 部 分, 依 據 中 華 民 國 憲 法 ( 簡 稱 憲 法 ) 條 文, 公 務 人 員 或 公 務 員 規 定 於 不 同 的 條 文 中 在 公 務 人 員 部 分, 憲 法 第 八 十 五 條 規 定 : 公 務 人 員 之 選 拔, 應 實 行 公 開 競 爭 之 考 試 制 度, 並 應 按 省 區 分 別 規 定 名 額, 分 區 舉 行 考 試 非 經 考 試 及 格 者, 不 得 任 用 第 八 十 六 條 規 定, 有 關 公 務 人 員 之 任 用 資 格, 應 經 考 試 院 依 法 考 選 銓 定 之 ; 而 在 公 務 員 部 分, 憲 法 第 二 十 四 條 第 一 項 規 定 : 凡 公 務 員 違 法 侵 害 人 民 之 自 由 或 權 利 者, 除 依 法 律 受 懲 戒 外, 應 負 刑 事 及 民 事 責 任 第 七 十 七 條 亦 規 定 : 司 法 院 為 國 家 最 高 司 法 機 關, 掌 理 民 事 刑 事 行 政 訴 訟 之 審 判 及 公 務 員 之 懲 戒 由 上 可 知, 公 務 人 員 與 公 務 員 兩 者 之 涵 義 應 有 所 不 同 關 於 兩 者 之 區 別, 王 餘 厚 認 為 在 於 應 否 適 用 憲 法 第 八 十 五 條 規 定, 應 實 施 公 開 競 爭 之 考 試, 及 八 十 六 條 規 定, 應 銓 定 其 任 用 資 格 其 區 別 如 下 : 8 一 適 用 範 圍 : 公 務 人 員 僅 以 組 織 法 規 中, 定 有 官 職 等 級 職 務 之 人 員 為 限, 亦 即 8 王 餘 厚, 人 事 名 詞 釋 義, 臺 北 : 人 事 叢 書 編 輯 委 員 會,1993 年, 初 版, 頁

9 法 規 定 有 官 等 職 等 或 俸 ( 薪 ) 級 職 務 之 人 員 均 屬 之 公 務 員 則 範 圍 較 廣, 凡 公 務 機 關 定 有 名 稱 之 職 務 並 設 有 固 定 給 與 之 人 員 者 均 屬 之, 當 然 包 括 公 務 人 員 因 此, 政 務 官 及 聘 用 人 員, 雖 屬 公 務 員, 但 非 公 務 人 員 二 銓 敘 區 別 : 憲 法 第 八 十 六 條 明 定, 公 務 人 員 應 經 銓 定 其 任 用 資 格, 公 務 員 則 無 此 硬 性 規 定 至 於 現 行 法 規 規 定 人 員 應 經 考 試 進 用 而 未 納 入 銓 敘 者, 是 否 不 屬 於 公 務 人 員, 若 依 憲 法 本 條 文 規 定, 答 案 應 屬 肯 定, 除 非 將 來 法 律 另 有 規 定, 否 則 不 宜 因 人 為 之 障 礙 而 誤 解 憲 法 之 精 神 依 學 界 通 說, 法 律 上 公 務 人 員 概 念 可 分 為 最 廣 義 的 解 釋 廣 義 的 解 釋 及 狹 義 的 解 釋 等 三 種 : 9 一 最 廣 義 的 解 釋 : 依 國 家 賠 償 法 第 二 條 第 一 項 規 定 : 本 法 所 稱 公 務 員 者 謂 依 法 令 從 事 於 公 務 之 人 員, 其 對 於 公 務 員 的 定 義 係 為 最 廣 義 的 解 釋 依 據 上 開 規 定, 凡 依 法 令 從 事 於 公 務 的 人 員, 不 論 其 為 文 職 或 武 職 政 務 官 或 事 務 官, 亦 不 論 係 由 選 舉 或 考 試 有 無 俸 給, 只 要 是 依 法 令 從 事 公 務 者, 皆 屬 之 二 廣 義 的 解 釋 : 依 公 務 員 服 務 法 第 二 十 四 條 規 定 : 本 法 於 受 有 俸 給 之 文 武 職 公 務 員 及 其 他 公 營 事 業 機 關 服 務 人 員, 均 適 用 之 此 項 認 定 公 務 員 之 標 準, 係 以 有 給 職 為 條 件, 故 文 職 武 職 及 各 種 機 關 人 員 均 包 括 在 內 另 依 據 司 法 院 ( 下 同 ) 大 法 官 會 議 釋 字 第 三 八 號, 兼 任 學 校 行 政 職 務 之 教 師, 就 其 兼 任 之 行 政 職 務 亦 屬 之 換 言 之, 相 較 於 最 廣 義 的 公 務 人 員, 公 務 員 服 務 法 的 適 用 對 象, 不 僅 排 除 未 兼 任 行 政 職 務 之 公 立 學 校 教 師 與 民 意 代 表, 亦 不 含 公 營 事 業 機 構 服 務 人 員 及 依 法 獨 立 9 法 律 上 公 務 員 概 念 之 分 類 方 式, 參 考 張 家 洋, 行 政 法, 臺 北 : 三 民 書 局,2002 年, 增 訂 3 版, 頁 張 永 明, 行 政 法 臺 北 : 三 民 書 局,2001 年, 初 版, 頁 依 據 司 法 院 院 字 第 三 一 五 九 號 解 釋, 所 謂 俸 給, 是 指 現 行 文 官 官 等 官 俸 所 定 級 俸 或 其 他 法 令 所 定 國 家 公 務 員 之 俸 給 因 此, 現 任 民 意 代 表 如 非 領 取 上 述 俸 給 ( 依 公 務 員 俸 給 法 包 括 本 俸 9

10 行 使 職 權 之 人 12 三 最 狹 義 的 解 釋 : 依 公 務 人 員 任 用 法 第 五 條 規 定 : 公 務 人 員 依 官 等 及 職 等 任 用 之 官 等 分 委 任 薦 任 簡 任 職 等 分 第 一 至 第 十 四 職 等... 此 條 規 定 所 稱 之 公 務 人 員, 排 除 民 選 人 員 武 職 人 員 以 及 文 職 人 員 中 未 定 有 職 稱 及 官 等 人 員 之 適 用, 而 政 務 官 原 則 上 也 不 適 用 是 以, 適 用 對 象 僅 以 文 職 人 員 中 經 銓 敘 任 用 之 委 任 薦 任 簡 任 各 級 事 務 官 為 限, 故 屬 於 最 狹 義 的 解 釋 13 此 外, 中 華 民 國 刑 法 ( 簡 稱 刑 法 ) 原 將 公 務 員 界 定 為 依 法 令 從 事 於 公 務 之 人 員, 係 屬 最 廣 義 之 解 釋, 惟 於 二 五 年 二 月 二 日 公 布 並 自 二 六 年 七 月 一 日 施 行 之 第 十 條 第 二 項, 則 將 公 務 員 定 義 為 : 稱 公 務 員 者, 謂 下 列 人 員 : 一 依 法 令 服 務 於 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 而 具 有 法 定 職 務 權 限, 以 及 其 他 依 法 令 從 事 於 公 共 事 務, 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者 二 受 國 家 地 方 自 治 團 體 所 屬 機 關 依 法 委 託, 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務 者 是 以, 刑 法 第 十 條 第 二 項 自 修 正 後, 已 非 屬 最 廣 義 的 解 釋, 而 係 最 狹 義 的 解 釋 申 言 之, 判 斷 員 工 有 無 新 修 正 刑 法 公 務 員 之 適 用, 應 以 其 執 掌 職 務 時 所 依 據 之 法 源 有 無 授 權 或 委 託 之 意 涵 為 判 決 基 礎 影 響 深 遠 者, 如 國 營 事 業 員 工, 14 因 刑 法 修 正, 由 個 人 認 定 ( 依 法 令 從 事 公 務 之 人 員 ) 之 身 分 類 型 公 務 員, 轉 換 為 因 事 認 定 ( 依 法 令 從 於 公 務, 而 具 有 法 定 職 務 權 限 者 或 受 委 託 從 事 與 委 託 機 關 權 限 有 關 之 公 共 事 務 者 ) 之 授 權 或 委 託 類 型 公 務 員 是 以, 國 營 事 業 員 工 除 執 行 某 種 年 功 俸 及 加 給 等 ), 即 非 公 務 員 服 務 法 第 二 十 四 條 之 適 用 對 象 11 依 據 大 法 官 會 議 釋 字 第 三 五 號 解 釋, 公 營 事 業 以 事 業 經 營 之 經 濟 效 益 為 首 要 考 量, 非 決 策 人 員 實 與 私 人 企 業 之 員 工 相 同, 該 等 人 員 領 受 者 非 屬 俸 給, 且 適 用 私 法 契 約 之 約 定, 亦 不 受 公 務 人 員 懲 戒 之 規 範 參 閱 張 永 明, 頁 為 保 障 特 定 之 公 務 人 員 獨 立 行 使 職 權, 如 法 官 監 察 委 員 考 試 委 員 等, 雖 領 有 俸 給 亦 為 國 家 所 任 命, 但 不 適 用 一 般 公 務 人 員 之 法 規, 因 此 並 非 此 類 廣 義 公 務 人 員 13 依 據 公 務 人 員 任 用 法 施 行 細 則 第 二 條 規 定 : 本 法 所 稱 公 務 人 員, 指 各 機 關 組 織 法 規 中, 除 政 務 人 員 及 民 選 人 員 外, 定 有 職 稱 及 官 等 職 等 之 人 員 前 項 所 稱 各 機 關, 係 指 左 列 之 機 關 學 校 及 機 構 : 一 中 央 政 府 及 其 所 屬 各 機 關 二 地 方 政 府 及 其 所 屬 各 機 關 三 各 級 民 意 機 關 四 各 級 公 立 學 校 五 公 營 事 業 機 構 六 交 通 事 業 機 構 七 其 他 依 法 組 織 之 機 關 14 依 據 大 法 官 會 議 釋 字 第 八 號 七 三 號 解 釋 及 最 高 法 院 相 關 判 例, 政 府 股 權 逾 五 十 % 以 上 者 即 屬 公 營 事 業 機 構 10

11 法 定 職 務 可 能 構 成 授 權 公 務 員 或 委 託 公 務 員 之 外, 已 非 刑 法 上 公 務 員, 但 僅 是 排 除 部 分 刑 事 責 任 之 追 究, 而 在 行 政 責 任 方 面 仍 受 公 職 人 員 利 益 衝 突 迴 避 法 公 職 人 員 財 產 申 報 法 公 務 員 服 務 法 等 陽 光 法 案 ( 或 規 定 ) 之 拘 束, 故 上 述 人 員 原 則 上 仍 為 本 文 探 討 對 象 貳 行 政 倫 理 本 文 旨 在 探 討 公 務 人 員 利 益 迴 避 制 度, 該 制 度 之 目 的 既 在 避 免 公 務 人 員 徇 私 圖 利, 促 使 公 務 人 員 能 夠 依 法 公 正 執 行 職 務, 亦 即 維 繫 所 謂 行 政 倫 理 以 下 就 相 關 概 念 予 以 說 明 : 一 行 政 行 政, 最 簡 單 的 解 釋 就 是 指 公 務 的 推 行 或 管 理, 此 即 英 美 所 稱 的 Public Administration 行 政 亦 可 以 解 釋 為 : 與 政 府 或 公 共 團 體 的 一 切 活 動 有 關 者, 而 不 論 是 從 政 治 的 管 理 的 公 共 政 策 的 或 公 共 性 的 觀 點 來 看, 均 脫 離 不 了 政 府 或 公 共 組 織 的 範 圍, 這 也 正 是 行 政 與 企 業 管 理 的 最 大 不 同 之 處 行 政 的 涵 義 可 歸 納 如 下 : 15 ( 一 ) 公 眾 有 關 的 事 務, 須 由 政 府 與 公 共 團 體 來 處 理 者 ( 二 ) 涉 及 政 府 部 門 的 組 織 與 人 員 (Bureaucracy) ( 三 ) 政 策 的 形 成 執 行 與 評 估 ( 四 ) 運 用 管 理 的 方 法 ( 如 組 織 計 劃 領 導 協 調 溝 通 控 制 等 ) 以 完 成 政 府 機 關 的 任 務 與 使 命 ( 五 ) 以 公 法 為 基 礎 的 管 理 藝 術 ( 六 ) 以 達 成 公 共 福 祉 與 公 共 利 益 為 目 的 對 行 政 之 定 義, 不 論 是 行 政 法 學 界 或 行 政 學 界 都 眾 說 紛 紜, 如 陳 德 禹 認 為, 所 謂 行 政 是 指 國 家 行 政 機 關 行 使 國 家 行 政 權 力, 管 理 國 家 事 務 社 會 公 共 事 務 的 組 織 與 管 理 活 動 換 言 之, 行 政 指 政 府 行 政 機 關 從 事 : 執 行 法 律 公 共 政 策 及 規 章 的 行 動 ; 管 理 公 共 事 務 的 行 動 ; 15 張 潤 書, 行 政 學, 臺 北 : 三 民 書 局,1998 年, 增 訂 3 版, 頁 10 11

12 為 人 民 服 務 的 行 動 過 程 16 其 意 義 可 從 下 列 的 角 度 觀 之 : 17 ( 一 ) 就 政 府 組 織 而 言, 行 政 乃 政 府 組 織 中 行 政 機 關 所 管 轄 的 事 務 或 活 動 ( 二 ) 就 政 治 運 用 而 言, 行 政 乃 是 民 意 的 實 現, 或 公 法 有 系 統 的 執 行, 普 通 法 的 特 別 應 用 均 可 視 為 行 政 的 行 為 ( 三 ) 就 管 理 的 觀 點 而 言, 行 政 乃 經 過 一 些 人 共 同 的 協 調, 致 力 使 政 府 的 工 作 得 以 達 成 ; 行 政 亦 即 集 體 的 努 力 與 合 作 以 達 成 共 同 任 務 時 的 活 動 或 藝 術 同 時, 行 政 一 辭 就 行 政 機 關 執 行 事 務 而 言, 為 公 務 ; 以 行 政 人 員 為 民 服 務 之 意 義 著 眼 時, 則 為 行 政 倫 理 ( public administrative ethics or the ethics of public administration ) 亦 稱 為 公 務 倫 理 (public services ethics) 或 公 務 道 德, 以 及 服 務 倫 理 或 服 務 道 德, 其 在 行 政 系 統 中 也 被 稱 為 公 德, 相 當 於 往 日 之 官 箴 因 此, 行 政 倫 理 即 公 務 道 德, 即 公 務 人 員 在 進 入 行 政 系 統 後, 其 內 心 對 國 家 對 民 眾 對 機 關 對 單 位, 和 在 機 關 內 對 長 官 同 事 部 屬, 認 為 應 有 的 角 色 扮 演 與 相 互 關 係 的 分 際 18 此 與 行 政 有 關 者 即 是 公 共 行 政, 其 功 能 要 素 最 早 由 古 立 克 與 尤 偉 克 在 一 九 三 七 年 於 行 政 科 學 論 文 集 一 書 中 提 出 的, 亦 即 POSDCORB, 包 含 Planning( 規 劃 ) Organizing( 組 織 ) Staffing( 用 人 ) Directing( 指 揮 ) Coordinating( 協 調 ) Reporting( 報 告 ) 以 及 Budgeting( 預 算 ) 19 自 一 九 八 年 代 以 來, 即 盛 行 於 各 國 政 府 的 管 理 風 潮, 已 使 各 國 行 政 管 理 文 化 產 生 移 轉 (Transformation) 的 現 象, 亦 即 從 公 共 行 政 轉 為 公 共 管 理, 雖 被 賦 予 不 同 稱 號, 但 被 統 稱 為 新 公 共 管 理 所 謂 新 公 共 管 理 (New Public Management;NPM), 是 相 對 於 傳 統 的 公 共 16 陳 德 禹, 行 政 管 理, 臺 北 : 三 民 書 局,1993 年, 初 版, 頁 3 17 王 雲 五 ( 張 金 鑑 主 編 ), 雲 五 社 會 科 學 大 辭 典 第 7 冊, 臺 北 : 臺 灣 商 務 印 書 館,1986 年,7 版, 頁 3 18 繆 全 吉 彭 錦 鵬 顧 慕 晴 蔡 良 文 等 編, 人 事 行 政, 臺 北 : 國 立 空 中 大 學,1989 年, 初 版, 頁 孫 本 初, 新 公 共 管 理, 臺 北 : 一 品 文 化,2006 年, 初 版, 頁

13 組 織 管 理 策 略, 強 調 政 府 應 該 減 少 對 社 會 及 市 場 的 干 預, 讓 市 場 機 制 得 以 充 分 發 揮, 而 且 政 府 必 須 重 視 產 出 的 效 能 性, 以 滿 足 顧 客 的 心 態 來 滿 足 民 眾 的 需 求, 至 於 達 成 此 一 目 標 的 首 要 途 徑 即 是 政 府 注 入 企 業 家 精 神 (Entrepreneurship) 20 全 球 化 是 二 十 一 世 紀 最 主 要 的 潮 流 之 一, 其 對 人 類 生 活 的 各 個 層 面 已 經 造 成 顯 著 影 響 就 當 代 公 共 行 政 而 言, 歷 經 傳 統 公 共 行 政 新 公 共 行 政 新 公 共 管 理 等 不 同 階 段 的 演 進 發 展, 引 發 效 率 及 民 主 之 間 激 烈 的 爭 辯, 但 值 得 注 意 者, 無 論 是 行 政 與 政 治 分 立 民 主 行 政 或 者 企 業 型 政 府 的 改 革 思 維, 仍 是 著 重 行 政 官 僚 體 系 本 身 與 國 內 政 治 經 濟 及 社 會 環 境 間 的 互 動 關 係, 但 是 在 今 日 全 球 化 與 全 球 治 理 的 影 響 下, 任 何 政 府 企 業 及 民 間 社 會 都 必 須 面 對 以 全 球 為 互 動 與 競 爭 的 新 環 境, 公 共 管 理 的 思 維 理 論 及 範 圍 已 不 能 再 侷 限 於 傳 統 格 局, 而 必 須 關 注 與 全 球 社 會 交 流 互 動 後 的 變 革 21 二 倫 理 據 東 漢 許 慎 在 說 文 解 字 云 : 倫 字 從 人, 侖 聲, 輩 也 ; 理 字 從 玉, 里 聲, 治 玉 也 倫 理 二 字 合 為 一 詞, 最 初 見 於 小 戴 禮 樂 記 : 樂 者, 通 倫 理 者 也 東 漢 鄭 玄 注 謂 : 倫 猶 類 也, 理 猶 分 也 22 較 通 俗 的 解 釋, 倫 者, 常 也, 人 與 人 間 的 關 係 之 表 示 君 臣 父 子 夫 婦 兄 弟 朋 友 是 為 五 倫 倫 理 為 人 倫 的 道 理, 是 人 與 人 間 相 處 的 道 理, 具 有 時 空 性 民 族 性 與 文 化 性 的, 其 內 涵 會 隨 時 代 的 演 進 而 改 變, 所 以 倫 理 是 指 人 類 社 會 生 活 中, 主 體 間 正 當 關 係 及 正 當 行 為 準 則 的 一 種 規 範 秩 序 23 倫 理 一 詞 係 源 自 希 臘 文 的 ethos, 意 指 個 人 的 特 性 (character ) 本 質 (nature) 或 性 情 (disposition), 與 道 德 有 關, 主 要 是 區 別 20 同 前 註, 頁 張 其 祿, 全 球 化 下 的 公 共 管 理 : 兼 論 政 府 職 能 轉 型 及 改 革, 公 務 人 員 月 刊, 第 121 期 ( 2006 年 7 月 ), 臺 北 : 公 務 人 員 月 刊 社, 頁 陳 德 禹, 現 代 行 政 倫 理 體 系 初 探, 行 政 管 理 論 文 選 輯 ( 第 14 輯 ), 臺 北 : 銓 敘 部 主 編,2000 年, 初 版, 頁 賴 露 茜, 我 國 公 務 人 員 兼 職 問 題 之 研 究, 臺 北 : 臺 灣 大 學 國 家 發 展 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 20 13

14 正 確 錯 誤 或 善 惡, 與 人 類 生 活 的 方 式 行 為 的 規 範 及 道 德 守 則 之 研 究 有 密 切 相 關 24 最 早 記 載 倫 理 行 為 規 範 的 書 面 文 獻 是 舊 約 聖 經 中 的 十 誡 25 蕭 武 桐 認 為, 倫 理 若 以 全 方 位 透 視 其 意 涵, 有 以 下 三 部 分 :( 一 ) 倫 理 是 集 中 在 行 動 而 不 是 行 為 ( 二 ) 倫 理 是 正 當 合 理 化 的 行 動 而 不 是 在 解 釋 其 行 為 ( 三 ) 倫 理 是 要 認 清 應 然 及 實 然 的 差 距 26 三 行 政 倫 理 公 務 人 員 利 益 迴 避 制 度 係 規 範 公 務 人 員 之 行 為 守 則, 為 行 政 倫 理 之 一 環, 而 行 政 倫 理 顧 名 思 義 就 是 行 政 行 為 的 倫 理, 亦 即 維 持 行 政 行 為 正 當 關 係 的 原 理 行 政 倫 理 是 將 行 政 與 倫 理 二 者 結 合, 為 行 政 系 統 中 參 與 人 員 間 維 持 正 常 關 係 的 原 理 27 公 務 人 員 依 法 行 政, 固 以 法 律 規 章 為 依 據, 但 法 律 有 所 不 足 與 有 所 不 能, 因 此, 更 應 有 公 務 人 員 之 倫 理 予 以 補 強 所 稱 公 務 倫 理 者, 即 本 文 所 稱 之 行 政 倫 理, 亦 即 當 某 人 具 有 公 務 人 員 身 分 時, 其 公 私 行 為 所 應 遵 循 之 道 德 規 範 28 西 方 學 者 對 於 行 政 倫 理 之 定 義, 主 要 如 下 : 29 ( 一 ) 德 維 尼 (O. P. Dwivedi) 認 為, 構 成 違 反 公 務 人 員 倫 理 規 範 之 情 形 有 兩 種 : 一 是 公 務 人 員 單 獨 或 集 體 的 利 用 或 假 藉 職 權, 作 出 違 反 應 有 的 忠 貞 及 價 值 之 行 為, 因 而 損 害 了 大 眾 對 政 府 的 信 心 與 信 賴 ; 另 一 是 為 取 得 私 人 利 益, 而 犧 牲 公 眾 的 福 祉 或 效 益 ( 二 ) 尼 格 羅 (Felix A. Nigro, Lloyd G. Nigro) 等 學 者 認 為, 行 政 倫 理 是 執 行 政 策 及 過 程 中, 反 映 在 價 值 的 選 擇 及 行 為 的 具 體 標 準 ( 三 ) 迪 莫 克 及 福 克 斯 (Marshall E. Dimock, Gladys Ogden Dimock, 24 張 菀 珍, 社 會 教 育 行 政 倫 理, 社 教 雙 月 刊, 第 68 期 (1995 年 6 月 ), 臺 北 : 師 範 大 學 社 會 教 育 系, 頁 江 岷 欽, 行 政 倫 理 的 核 心 價 值 與 實 踐, 未 出 版,2001 年, 頁 1 26 蕭 武 桐, 公 務 倫 理, 臺 北 : 智 勝 文 化,2002 年, 初 版, 頁 繆 全 吉 彭 錦 鵬 顧 慕 晴 蔡 良 文 等 編, 頁 徐 有 守, 考 銓 制 度, 臺 北 : 臺 灣 商 務 印 書 館,1997 年, 初 版, 頁 蕭 武 桐, 行 政 倫 理, 臺 北 : 國 立 空 中 大 學,1998 年, 修 訂 再 版, 頁

15 and Douglas M. Fox) 等 學 者 認 為, 行 政 倫 理 是 有 關 違 反 職 責 的 所 有 事 例, 及 如 何 建 立 適 當 和 正 確 的 行 政 行 為, 而 行 政 倫 理 守 則 之 基 礎 在 於 道 德 的 價 值 ( 四 ) 古 柏 (Terry L. Cooper) 認 為 行 政 倫 理 最 重 要 的 概 念 就 是 行 政 責 任 ; 莫 舍 (Frederick Mosher) 亦 認 為 無 論 是 公 私 部 門 之 行 政, 責 任 均 是 最 重 要 的 關 鍵 字 蕭 武 桐 歸 納 上 述 有 關 行 政 倫 理 之 定 義, 認 為 行 政 倫 理 或 公 務 倫 理 是 有 關 公 務 人 員 體 系 中, 如 何 建 立 適 當 及 正 確 的 行 政 責 任 之 行 為, 提 升 行 政 的 生 產 力 及 工 作 滿 足 30 蔡 良 文 認 為 行 政 倫 理 的 意 涵, 可 由 以 下 兩 方 面 說 明 之 : 31 ( 一 ) 公 務 人 員 應 重 視 專 業 倫 理 道 德 : 即 強 調 行 政 作 為 能 重 視 平 等 公 平 公 正 (Justice) 忠 誠 負 責 等 原 則 ( 二 ) 公 務 人 員 應 遵 循 倫 理 相 關 法 律, 如 對 現 行 之 公 務 員 服 務 法 價 值 內 涵 之 忠 誠 迴 避 利 益 旋 轉 門 請 託 關 說 贈 予 應 酬 等 行 為 規 範 之 重 視 與 遵 行 綜 上, 行 政 倫 理 的 意 涵, 應 包 括 符 合 工 作 職 務 規 範 的 客 觀 責 任, 以 及 積 極 追 求 社 會 公 道 與 正 義 實 踐 的 主 觀 責 任, 如 此 才 能 突 破 公 務 人 員 只 是 行 政 機 械 人 的 格 局 32 在 此 須 說 明, 行 政 倫 理 最 主 要 的 概 念 是 責 任 ( responsibility), 而 責 任 可 分 為 主 觀 責 任 與 客 觀 責 任 : 33 ( 一 ) 主 觀 責 任 (subjective responsibility) 意 謂 忠 心 (Loyalty) 良 心 (Conscience) 及 認 同 30 蕭 武 桐, 試 論 行 政 倫 理 的 意 義 範 圍 及 內 容, 行 政 管 理 論 文 選 輯 ( 第 14 輯 ), 臺 北 : 銓 敘 部 主 編,2000 年, 初 版, 頁 蔡 良 文, 人 事 行 政 學 - 論 現 行 考 銓 制 度, 臺 北 : 五 南 圖 書,2003 年,2 版, 頁 江 明 修 姜 誌 貞 陳 定 銘 等, 臺 灣 行 政 倫 理 之 初 探 : 臺 北 市 政 府 政 策 規 劃 人 員 決 策 價 值 之 質 的 研 究, 中 國 行 政 評 論, 第 7 卷 第 1 期 (1997 年 12 月 ), 臺 北 : 中 華 民 國 公 共 行 政 學 會, 頁 Terry L. Cooper, The responsible Administrator: An Approach to Ethics for the administrative Role, (New York: Associated Faculty Press, 1990),pp 呂 育 誠 等 譯, 公 共 行 政 學, 臺 北 : 學 富 文 化,2000 年, 初 版, 頁 周 世 珍, 公 務 人 員 保 障 制 度 之 理 論 與 實 際, 臺 北 : 臺 北 大 學 法 學 博 士 論 文,2000, 頁

16 (Identification), 即 指 個 人 內 心 主 觀 認 為 所 應 擔 負 的 責 任 主 觀 責 任 強 調 公 務 人 員 之 所 以 做 某 件 事, 乃 是 源 於 內 在 的 趨 力 (Inner Drive), 是 對 責 任 的 感 受 (Feelings of Responsibility) 此 種 對 某 人 或 某 事 負 責 的 感 受, 來 自 於 社 會 化 過 程, 從 家 庭 學 校 宗 教 團 體 朋 友 專 業 訓 練 以 及 組 織 參 與 中, 獲 得 的 價 值 態 度 與 信 念 的 綜 合 呈 現, 而 價 值 是 信 念 與 態 度 的 中 心, 其 功 能 在 於 它 能 命 令 指 揮 行 動, 主 觀 責 任 即 是 根 源 於 這 些 根 本 的 決 定 性 的 信 念 ( 二 ) 客 觀 責 任 (objective responsibility) 指 法 令 規 章 及 上 級 所 交 付 的 客 觀 且 應 盡 的 義 務 責 任, 亦 即 負 責 (accountability) 與 義 務 (obligation) 客 觀 責 任 並 非 個 人 決 定 的 結 果, 而 是 由 別 人 決 定 在 其 位 應 該 如 何 謀 其 政 一 旦 接 受 了 該 職 位, 即 是 接 受 了 加 諸 於 該 職 位 的 所 有 期 望 與 限 制 就 公 務 人 員 而 言, 對 法 律 負 責 就 是 客 觀 責 任 的 一 種 其 他 客 觀 責 任 的 來 源, 尚 有 組 織 規 則 政 策 工 作 說 明 與 專 業 的 標 準, 然 而 最 顯 著 的 客 觀 責 任 乃 是 組 織 中 的 層 級 節 制 結 構 行 政 倫 理 重 視 責 任, 尤 其 是 主 觀 責 任 因 為 客 觀 責 任 是 法 律 規 範 的 外 部 控 制, 僅 有 外 部 控 制 不 能 發 揮 人 力 資 源 的 極 致, 必 須 有 從 內 心 發 出 的 忠 誠 與 認 同 才 能 達 到 理 想 的 願 景, 而 客 觀 責 任 亦 即 本 研 究 探 討 之 重 點 學 者 對 行 政 倫 理 研 究 內 容 或 範 圍, 有 狹 義 與 廣 義 認 定 之 別 一 九 七 年 之 前, 侷 限 在 個 人 行 為 之 觸 犯 法 規 涉 及 金 錢 的 利 益 衝 突 ( conflicts of interest) 的 消 極 規 定 上 此 後, 新 公 共 行 政 學 派 興 起, 公 共 政 策 研 究 成 為 行 政 學 研 究 的 主 流, 以 及 羅 斯 (John Rawls) 的 正 義 理 論 (A Theory of Justice) 出 版, 學 者 對 行 政 倫 理 研 究 範 圍 有 更 廣 泛 的 認 定 34 上 述 轉 變 是 因 為 公 務 人 員 角 色 擴 大 所 致, 現 代 公 務 人 員 由 於 影 響 國 家 目 標 之 決 定 及 政 策 制 定, 因 此 除 了 要 固 守 傳 統 狹 34 繆 全 吉 彭 錦 鵬 顧 慕 晴 蔡 良 文 等 編, 頁

17 義 之 行 政 倫 理 外, 還 必 須 在 變 化 的 環 境 中 不 斷 地 思 考, 以 規 劃 出 更 合 乎 社 會 正 義 社 會 公 平 之 政 策 因 此, 學 者 逐 漸 注 意 到 如 何 建 立 公 務 人 員 適 當 及 正 確 之 行 政 責 任 及 行 為, 以 及 行 政 作 為 如 何 能 重 視 平 等 公 平 公 正 正 義 忠 誠 負 責 等 原 則 是 以, 綜 合 上 述 有 關 行 政 倫 理 的 定 義, 可 得 知 行 政 倫 理 或 公 務 倫 理 是 有 關 公 務 人 員 在 公 務 系 統 中, 如 何 建 立 適 當 及 正 確 的 行 政 責 任 之 行 為 回 顧 行 政 學 之 發 展, 自 一 九 八 三 年 Gary L. Wamsley 等 六 人 發 表 黑 堡 宣 言 (Blackberg Manifesto) 以 來, 35 公 共 行 政 理 論 之 發 展 已 逐 漸 擺 脫 公 務 人 員 為 執 行 層 次 的 單 一 思 考, 而 試 圖 兼 顧 社 會 公 平 正 義 的 多 元 價 值 判 斷, 使 得 重 振 行 政 倫 理 的 呼 聲 甚 囂 塵 上 復 因 美 國 從 一 九 六 年 代 開 始 發 生 一 連 串 的 違 反 行 政 倫 理 事 件 ( 其 中 又 以 一 九 六 八 年 尼 克 森 總 統 的 水 門 事 件 最 受 世 人 矚 目 ), 使 行 政 倫 理 成 為 美 國 學 界 及 聯 邦 政 府 共 同 關 注 的 議 題 行 政 倫 理 隨 著 六 年 代 新 公 共 行 政 (New public administration) 的 興 起 而 受 到 提 倡, 其 強 調 社 會 公 道 和 正 義, 主 張 政 府 服 務 應 講 求 平 等 性, 不 能 有 差 別 歧 視, 並 重 視 公 共 管 理 者 決 策 及 計 畫 執 行 之 責 任, 強 調 政 府 行 政 乃 是 對 人 民 需 求 之 回 應, 而 非 配 合 公 共 組 織 之 需 求 符 合 上 述 要 求 的 一 切 行 政 行 為 的 適 當 標 準 與 規 範, 即 屬 於 行 政 倫 理 這 種 行 政 倫 理 是 來 自 兩 方 面 的 責 任, 一 是 客 觀 責 任 ; 二 是 主 觀 責 任 前 者 是 基 於 法 令 規 章 及 上 級 交 付 應 盡 之 責 任, 多 係 來 自 法 律 組 織 及 社 會 之 需 求 ; 而 後 者 則 係 個 人 內 心 主 觀 認 為 應 該 負 起 之 責 任, 此 多 源 於 個 人 內 在 的 良 知 忠 誠 感 及 對 行 政 組 織 的 認 同 36 簡 言 之, 行 政 倫 理 包 括 了 課 責 (Account-ability) 及 責 任 (Responsibility) 的 規 範 普 蘭 特 (Jeremy F.Plant) 與 戈 特 納 (Harold F. Gortner) 係 以 35 即 指 Gary L. Wamsley, Charles T. Goodsell, John A. Rohr, Camilla M. Stivers, Orion F. White 與 James F. Wolf 等 六 人 共 同 撰 寫 的 公 共 行 政 與 治 理 過 程 : 轉 變 政 治 對 話 (Public Administration and the Governance Process: Shifting the Political Dialogue) 乙 文, 因 為 上 述 六 位 作 者 皆 為 維 吉 尼 亞 理 工 學 院 暨 州 立 大 學 的 學 者, 而 黑 堡 係 該 校 校 址 所 在 地, 故 本 篇 論 文 被 簡 稱 為 黑 堡 宣 言 參 考 許 立 一, 公 共 行 政 的 黑 堡 觀 點 及 其 認 識 論 之 研 究, 臺 北 : 政 治 大 學 公 共 行 政 學 系 博 士 論 文,2001 年, 頁 5 36 楊 俊 雄, 行 政 倫 理 的 政 策 面 分 析, 人 事 月 刊, 臺 北 : 人 事 月 刊 雜 誌 社, 第 6 卷 第 1 期 17

18 兩 種 途 徑 分 析 行 政 倫 理, 一 為 從 動 態 行 為 面 法 規 面 及 正 式 面 來 分 析 : 包 括 自 我 發 展 組 織 生 活 民 主 化 了 解 工 作 情 境 壓 力 反 應 民 眾 需 求 倫 理 守 則 專 業 守 則 某 一 階 層 活 動 之 限 制 等 另 從 關 切 重 點 分 析, 可 分 為 微 觀 的 倫 理 ( 個 人 在 情 境 中 的 正 當 行 為 ) 及 巨 觀 的 倫 理 ( 從 整 個 系 統 及 社 會 觀 點 制 定 公 共 政 策 ) 等 兩 種 途 徑, 其 與 本 文 有 關 之 外 部 控 制 與 內 部 控 制 : 37 ( 一 ) 外 部 控 制 一 九 三 六 年 芬 納 (Herman Finer) 發 表 如 何 加 強 政 府 人 事 一 文, 主 張 以 政 治 及 法 律 強 化 管 理 上 的 控 制, 才 會 產 生 負 責 任 行 為 一 九 四 一 年 又 認 為 責 任 是 一 種 矯 正 與 懲 罰 的 安 排, 過 度 依 賴 行 政 人 員 良 心 或 主 觀 道 德 責 任, 會 導 致 權 力 濫 用, 應 加 強 對 公 務 人 員 立 法 控 制, 並 課 以 法 律 責 任, 強 調 外 部 控 制 的 人, 傾 向 改 變 組 織 及 其 法 規, 惟 有 透 過 制 定 界 限 要 求 範 圍 標 準 與 懲 罰, 才 能 產 生 負 責 任 行 為 說 明 如 下 : 1. 倫 理 立 法 : 對 倫 理 立 法 或 專 業 倫 理 守 則 等 外 部 控 制 手 段, 有 正 反 意 見, 贊 成 者 認 為 公 共 事 務 要 依 法 執 行 倫 理 立 法 提 供 懲 罰 條 款 倫 理 立 法 樹 立 一 個 範 例, 對 徘 徊 於 做 壞 事 邊 緣 的 公 務 人 員 提 出 警 告 ; 反 對 者 主 張 倫 理 立 法 沒 細 節 與 特 殊 情 況 規 定 倫 理 立 法 難 以 執 行 認 真 執 行 倫 理 立 法 會 影 響 士 氣 2. 倫 理 規 範 : 倫 理 規 範 在 懲 戒 權 力 及 執 行 機 構 上 差 異 大, 大 部 分 為 專 業 權 威, 無 強 制 規 定 關 於 此 部 分 亦 有 正 反 意 見 : 贊 成 者 認 為 倫 理 守 則 可 彌 補 倫 理 立 法 之 不 足, 可 替 專 業 團 體 設 計 出 理 想 規 範 與 義 務, 而 倫 理 守 則 較 適 用 於 特 殊 的 專 業 的 情 況, 倫 理 守 則 提 出 機 關 澄 清 與 內 化 專 業 團 體 的 價 值, 使 個 人 利 益 與 組 織 利 益 聯 繫 在 一 起 反 對 者 主 張 倫 理 守 則 較 含 糊 抽 象 與 不 切 實 際, 難 用 在 特 殊 情 況 另 專 業 團 體 倫 理 守 則 欠 缺 執 行 機 構 與 程 序, 即 使 有 執 行 機 構 執 行 亦 難 使 會 員 遵 守 這 些 倫 理 守 則 (1994 年 3 月 ), 頁 蕭 武 桐,2002 年, 頁

19 ( 二 ) 內 部 控 制 佛 理 德 里 克 (Carl J. Friedrich) 於 一 九 三 五 年 出 版 美 國 公 務 問 題 一 書 中, 認 為 責 任 是 一 種 心 理 因 素, 是 一 種 主 觀 的 外 在 責 任 面 向, 向 道 德 或 宗 教 負 責 一 九 四 年 發 表 公 共 政 策 及 行 政 責 任 的 本 質 一 文, 認 為 行 政 責 任 是 對 技 術 性 知 識 (Technical Knowledge) 與 民 眾 的 情 緒 (Popular Sentiment) 兩 種 因 素 支 配 的 回 應 回 應 是 內 部 態 度 與 行 為 的 傾 向, 是 一 種 技 術 性 知 識 的 內 化, 也 是 積 極 敏 感 的 觀 察 民 眾 的 情 緒 技 術 性 知 識 與 民 眾 的 情 緒 兩 種 觀 點 之 共 通 處 有 :l. 都 認 為 行 政 人 員 會 參 與 政 治 與 政 策 決 定 ;2. 對 官 僚 體 系 採 某 種 形 式 政 治 控 制 是 必 要 的 ;3. 承 認 外 部 政 治 控 制 不 足 與 內 部 控 制 必 要 ;4. 承 認 透 過 公 共 管 理 技 術 專 業 標 準 民 主 政 府 等 內 化 價 值 可 提 高 負 責 行 為 38 綜 上, 透 過 行 政 倫 理 的 內 部 控 制, 可 強 化 傳 統 倫 理 思 想 對 公 務 人 員 之 影 響, 使 公 務 人 員 執 行 職 務 時, 能 本 其 專 業 倫 理 適 時 地 回 應 民 眾 需 求 並 透 過 公 務 人 員 服 務 法 等 相 關 規 定, 要 求 公 務 人 員 依 法 執 行 職 務, 遵 守 倫 理 規 範, 不 得 為 有 害 國 家 利 益 有 損 公 務 人 員 形 象 等 不 法 或 不 當 之 行 為 行 政 倫 理 是 有 關 行 政 行 為 的 一 種 價 值 體 系, 它 具 有 相 對 性 和 系 絡 性 所 謂 相 對 性 是 指 不 同 的 文 化 及 社 會 環 境, 對 公 務 人 員 會 有 不 同 的 行 為 期 望 與 要 求, 是 以, 世 界 上 並 無 法 找 到 一 個 放 諸 四 海 皆 準 的 行 政 倫 理 所 謂 系 絡 性 是 指 對 於 行 政 行 為 的 判 斷, 不 能 只 是 以 是 否 合 乎 抽 象 的 倫 理 原 則 為 基 礎, 還 必 須 視 此 行 為 所 在 的 特 定 情 境 狀 況 而 定 39 由 於 行 政 倫 理 是 規 範 公 務 人 員 行 為 的 準 繩, 公 務 人 員 要 負 起 責 任 忠 於 職 務 嚴 守 法 紀 講 求 廉 潔, 亦 即 行 使 職 務 要 恰 得 其 分, 不 可 逾 越 分 際, 即 使 在 不 同 文 化 背 景 下, 雖 有 不 同 的 公 務 道 德 標 準, 但 是 仍 存 有 社 會 普 遍 的 認 同 根 據 國 際 經 濟 合 作 暨 發 展 組 織 (Organization 蕭 武 桐,2002 年, 頁 吳 定 張 潤 書 陳 德 禹 等 編, 行 政 學, 臺 北 : 國 立 空 中 大 學,1989 年, 初 版, 頁

20 for Economic Co-operation and Development;OECD) 於 二 年 出 版 的 信 任 政 府 : 國 際 經 濟 合 作 暨 發 展 組 織 會 員 國 之 行 政 倫 理 措 施 Trust in Government:Ethics in OECD Countries 調 查 報 告 書 中 指 出 : 行 政 核 心 價 值 係 文 官 制 度 的 基 礎, 根 據 調 查 二 十 九 個 會 員 國 顯 示, 八 項 最 主 要 的 行 政 核 心 價 值 依 序 為 : 超 然 無 私 (impartiality) 恪 守 法 紀 (legality) 廉 潔 誠 信 (integrity) 透 明 公 開 (transparency ) 行 政 效 率 (efficiency) 公 平 執 法 (equality) 權 責 相 符 ( responsibility) 及 維 護 正 義 (justice) 40 另 依 據 OECD 的 公 共 管 理 委 員 會 PUMA(Public Management Committee) 在 一 九 九 六 年 進 行 有 關 公 部 門 的 倫 理 行 為 與 行 為 管 理 等 兩 項 調 查, 以 瞭 解 決 定 影 響 公 部 門 倫 理 行 為 的 因 素, 並 提 出 了 倫 理 基 礎 架 構 (Ethics Infrastructure), 此 一 基 礎 架 構 共 有 八 項 要 素, 41 由 此 可 檢 視 我 國 倫 理 建 設 不 足 的 原 因 以 及 未 來 努 力 方 向 : ( 一 ) 政 治 領 導 的 認 同 承 諾 (Political Commitment) ( 二 ) 有 效 之 法 律 結 構 (Effective Legal Framework) ( 三 ) 有 效 之 課 責 機 制 (Efficient Accountability Mechanisms) ( 四 ) 可 行 的 行 為 守 則 (Workable Codes of Conduct) ( 五 ) 專 業 之 社 會 化 機 制 (Professional Socialisation Mechanisms ) ( 六 ) 協 助 性 之 公 務 環 境 (Supportive Public Service Conditions ) ( 七 ) 協 調 統 籌 倫 理 之 機 制 (Ethics Co-ordinating Body) ( 八 ) 積 極 之 公 民 社 會 (Active Civil Society) 反 觀 我 國 傳 統 行 政 倫 理 思 想, 於 古 代 王 朝 即 各 有 規 範 官 吏 行 為 之 準 則, 如 唐 朝 擇 人 之 標 準 有 四, 一 曰 身, 即 禮 貌 ; 二 曰 言, 即 言 詞 ; 三 曰 書, 即 書 法 ; 四 曰 判, 即 判 辭 四 事 皆 可 取, 則 先 德 行, 德 均 及 40 Organization for Economic Co-operation and Development, Trust in Government : Ethics in OECD Countries,(Paris, France : OECD,2000). 41 資 料 來 源 : 國 際 經 濟 合 作 暨 發 展 組 織 官 方 網 站 上 網 檢 視 日 期 :2007 年 1 月 2 日 20

21 才, 才 均 及 勞 42 歷 史 上 對 行 政 倫 理 的 要 求, 是 為 官 者 要 守 官 箴 所 謂 官 箴 是 官 員 在 生 活 上 工 作 上 對 自 我 的 要 求 與 自 律, 為 官 者 以 德 服 人, 以 德 教 化 人 民, 所 以 為 官 者 處 理 公 務 時, 必 須 實 踐 生 活 上 倫 理 道 德 如 宋 史 一 六 八 職 官 志 所 載, 宋 真 宗 於 大 中 祥 符 元 年, 曾 作 文 官 箴 言 七 條, 專 賜 京 朝 官 任 轉 運 使, 提 點 刑 獄, 知 州 府 軍 監 通 判 知 縣 者, 其 條 文 如 下 : 一 曰 : 清 心 : 謂 平 心 待 物, 不 為 喜 怒 愛 憎 之 所 遷, 則 庶 事 自 正 二 曰 : 奉 公 : 謂 公 直 潔 已, 則 民 自 畏 服 三 曰 : 脩 德 : 謂 以 德 化 人, 不 必 專 尚 威 猛 四 曰 : 責 實 : 謂 勿 競 虛 譽 五 曰 : 明 察 : 謂 勤 察 民 情, 勿 使 賦 役 不 均, 刑 罰 不 中 六 曰 : 勸 課 : 謂 勸 諭 下 民, 勤 於 孝 悌 之 行 農 桑 之 務 七 曰 : 革 弊 : 謂 求 民 疾 苦, 而 釐 革 之 43 由 於 我 國 是 一 個 倫 理 色 彩 相 當 濃 厚 的 國 家, 漢 代 以 後 至 近 代 的 歷 史, 是 由 儒 家 倫 理 道 德 觀 念 轉 化 成 的 歷 史, 如 孔 子 的 為 政 以 德 修 己 以 安 百 姓 : 孟 子 的 民 為 貴 社 稷 次 之 君 為 輕, 徒 善 不 足 以 為 政 徒 法 不 足 以 自 行 等 就 傳 統 儒 家 觀 點, 公 務 人 員 應 具 備 的 行 政 倫 理 道 德 如 下 : 44 ( 一 ) 掌 權 為 公, 從 政 為 民 古 人 係 以 天 命 解 釋 權 力 的 來 源, 有 時 視 天 就 是 人 民, 如 孟 子 的 君 權 天 授, 其 實 就 是 君 權 民 授 之 意, 而 最 高 權 力 既 來 自 於 人 民, 掌 權 者 當 然 要 為 公 如 荀 子 大 略 中 所 提 天 之 生 民, 非 為 君 也, 天 之 立 君, 以 為 民 也 即 是 從 政 為 民 ( 二 ) 堅 持 正 義, 處 事 公 平 身 為 公 務 人 員 能 否 正 義 而 公 平 地 處 理 公 務, 直 接 關 係 到 國 家 利 益 與 民 心 向 背, 故 儒 家 主 張 在 人 事 任 用 上 要 內 舉 不 避 親 外 舉 不 避 仇 ; 在 教 育 上 要 有 教 無 類 ; 在 軍 事 上 要 論 功 受 祿 ; 在 懲 處 上 要 王 子 犯 法 與 與 庶 民 同 罪, 換 言 之, 就 是 林 榮, 中 國 法 制 史, 臺 北 : 大 中 國 圖 書,1963 年, 初 版, 頁 173 楊 樹 藩, 中 國 文 官 制 度 史 ( 上 集 ), 臺 北 : 黎 明 文 化,1982 年, 初 版, 頁 3 江 榮 海, 現 代 行 政 倫 理 體 系 初 探, 行 政 現 代 化 兩 岸 學 術 研 討 會 論 文 集, 臺 灣 大 學 政 治 系 主 辦,1998 年, 頁

22 主 張 處 事 公 平 ( 三 ) 厲 行 節 儉, 清 正 廉 潔 提 倡 節 儉, 反 對 奢 侈, 是 儒 家 行 政 倫 理 中 的 重 要 議 題 如 論 語 禮, 與 其 奢 也, 寧 儉 ; 孟 子 也 主 張 為 政 從 簡, 如 富 國 節 其 流, 開 其 源 等, 而 在 中 國 歷 史 上, 清 廉 亦 屬 傳 誦 之 話 題 ( 四 ) 忠 於 職 守, 敬 業 勤 政 孟 子 主 張 任 何 人 均 不 得 失 職, 強 調 官 吏 必 須 忠 於 職 守, 荀 子 在 王 制 中 對 各 種 官 員 該 作 什 麼 各 負 什 麼 責, 都 論 述 得 很 清 楚 ( 五 ) 以 身 作 則, 嚴 於 律 己 論 語 子 路 篇 其 身 正, 不 令 而 行 ; 其 身 不 正, 雖 令 不 從 孟 子 離 婁 篇 其 身 正 而 天 下 歸 之 常 言 道 : 上 有 好 者, 下 必 有 甚 者, 榜 樣 力 量 是 無 窮 的 我 國 至 近 代 公 務 人 員 服 務 之 準 則, 首 推 公 務 員 服 務 法, 該 法 原 為 官 吏 服 務 規 程 所 嬗 遞 而 來, 該 規 程 係 一 九 三 一 年 六 月 二 日 國 民 政 府 所 公 布, 全 部 條 文 共 十 八 條, 內 容 規 定 事 項 與 現 行 公 務 員 服 務 法 大 致 相 同, 嗣 於 一 九 三 九 年 十 月 二 十 三 日, 始 制 定 公 布 全 文 二 十 五 條, 45 其 後 並 歷 經 四 次 修 正 46 公 務 員 服 務 法 為 規 範 公 務 人 員 義 務 倫 理 之 基 本 法, 其 規 定 公 務 人 員 之 義 務 有 : 忠 實 義 務 服 從 義 務 保 密 義 務 保 持 品 味 義 務 執 行 職 務 義 務 迴 避 義 務 善 良 保 管 義 務 不 為 一 定 行 為 義 務 等 八 種, 47 以 及 一 九 九 四 年 九 月 一 日 公 職 人 員 財 產 申 報 法 施 行 後, 增 列 部 分 公 職 人 員 新 增 財 產 申 報 之 義 務 48 此 外, 有 關 公 務 人 員 行 政 倫 理 之 法 律 規 範, 還 有 尚 在 審 議 中 之 公 務 人 員 基 準 法 公 務 人 員 行 政 中 立 法 政 務 人 員 法 等 草 案 45 銓 敘 部 編, 銓 敘 法 規 釋 例 彙 編, 臺 北 : 銓 敘 部,1987 年, 初 版, 頁 6 46 公 務 員 服 務 法 於 一 九 四 三 年 一 月 四 日 一 九 四 七 年 七 月 十 一 日 一 九 九 六 年 一 月 十 二 日 及 二 年 七 月 十 九 日 修 正 四 次 47 所 謂 不 為 一 定 行 為 之 義 務, 係 含 : 圖 利 之 禁 止 ; 推 薦 關 說 之 限 制 ; 贈 受 財 物 及 接 受 餽 贈 之 禁 止 ; 接 受 招 待 之 禁 止 ; 動 用 公 物 或 公 款 之 限 制 ; 訂 立 互 利 契 約 或 享 受 不 正 利 益 之 禁 止 48 吳 庚, 頁

23 公 務 員 服 務 法 是 我 國 公 務 人 員 倫 理 行 為 的 主 要 法 律 依 據 及 規 範, 49 其 對 倫 理 行 為 之 規 定, 主 要 可 歸 納 為 下 列 幾 項 : 50 ( 一 ) 道 德 宣 示 之 倫 理 事 項 1. 公 務 員 應 恪 守 誓 言, 忠 心 努 力, 依 法 律 命 令 執 行 其 職 務 ( 第 一 條 ) 2. 公 務 員 應 誠 實 清 廉, 謹 慎 勤 勉 ( 第 五 條 ) 3. 公 務 員 執 行 職 務, 應 力 求 切 實, 不 得 畏 難 規 避, 互 相 推 諉 或 無 故 稽 延 ( 第 七 條 ) ( 二 ) 公 務 人 員 與 長 官 之 個 別 倫 理 關 係 1. 長 官 就 監 督 範 圍 以 內 所 發 之 命 令, 屬 官 有 服 從 義 務 但 屬 官 對 於 長 官 所 發 命 令, 如 有 意 見, 得 隨 時 陳 述 ( 第 二 條 ) 2. 公 務 員 對 於 兩 級 長 官 同 時 所 發 命 令, 以 上 級 長 官 之 命 令 為 準 ; 主 管 長 官 與 兼 管 長 官 同 時 所 發 命 令, 以 主 管 長 官 之 命 令 為 準 ( 第 三 條 ) ( 三 ) 公 務 人 員 應 有 所 為 之 倫 理 事 項 1. 公 務 員 有 絕 對 保 守 政 府 機 關 機 密 之 義 務, 對 於 機 密 事 件 無 論 是 否 主 管 事 務, 均 不 得 洩 漏 ; 退 職 後 亦 同 未 經 長 官 許 可, 不 得 以 私 人 或 機 關 名 義, 任 意 發 表 有 關 職 務 之 談 話 ( 第 四 條 ) 2. 公 務 員 除 有 特 別 職 務, 其 辦 公 應 依 法 定 時 問, 不 遲 到 早 退 ( 第 十 一 條 ) 3. 公 務 員 除 法 令 所 定 外 不 得 兼 任 他 項 公 職 或 業 務, 其 依 法 兼 職 者, 不 得 兼 薪 及 兼 領 公 費 ( 第 十 四 條 ) 4. 公 務 員 執 行 職 務, 遇 有 涉 及 本 身 及 家 族 之 利 害 事 件, 應 行 迴 避 ( 第 十 七 條 ) ( 四 ) 公 務 人 員 有 所 不 為 之 倫 理 事 項 1. 公 務 員 不 得 有 驕 恣 貪 惰, 奢 侈 放 蕩 及 冶 遊 賭 博, 吸 食 煙 毒 等 足 49 有 關 我 國 公 務 人 員 倫 理 行 為 之 規 範, 尚 有 公 職 人 員 利 益 衝 突 迴 避 法 等 規 定, 此 部 分 於 本 文 後 述 之 50 蔡 良 文, 頁

24 以 損 失 名 譽 之 行 為 ( 第 五 條 後 段 ) 2. 公 務 員 不 得 假 借 權 力, 以 圖 利 本 身 或 他 人 之 利 益 亦 不 得 利 用 職 務 上 機 會, 加 損 害 於 人 ( 第 六 條 ) 3. 公 務 員 不 得 擅 離 職 守, 其 出 差 者 亦 同 ( 第 十 條 ) 4. 公 務 員 不 得 經 營 商 業 或 投 機 事 業, 但 投 資 非 屬 特 別 規 定 者 或 非 執 行 業 務 相 關 特 別 規 定 者, 不 在 此 限 ; 公 務 員 利 用 權 力 公 款 或 公 務 秘 密 消 息 而 圖 利 者, 依 刑 法 論 斷, 其 他 法 令 有 特 別 處 罰 規 定 者, 依 其 規 定 其 離 職 者, 亦 同 ( 第 十 三 條 ) 5. 公 務 員 於 其 離 職 後 三 年 內, 不 得 擔 任 與 其 離 職 前 五 年 內 之 職 務 直 接 相 關 之 營 利 事 業 董 事 監 察 人 經 理 執 行 業 務 之 股 東 或 顧 問 ( 第 十 四 條 之 一 ) 公 務 員 違 反 本 條 規 定 者, 處 二 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 一 百 萬 元 以 下 罰 金 犯 前 項 之 罪 者, 所 得 之 利 益 沒 收 之 不 能 沒 收 時, 追 徵 其 價 額 ( 第 二 十 二 條 之 一 ) 6. 公 務 員 對 屬 官 不 得 推 薦 人 員, 並 不 得 就 主 管 事 件 有 所 關 說 或 請 託 ( 第 十 五 條 ) 7. 公 務 員 對 有 隸 屬 關 係 者, 彼 此 不 得 贈 受 財 物 ; 所 辦 事 件, 不 得 收 受 任 何 餽 贈 ( 第 十 六 條 ) 8. 公 務 員 對 與 其 職 務 有 關 係 之 工 程 商 號 補 助 等 者, 不 得 私 相 借 貸, 訂 立 契 約 或 享 受 其 他 不 正 利 益 ( 第 二 十 一 條 ) 此 外, 為 彰 宏 憲 法 精 神, 統 攝 全 國 的 人 事 法 規, 考 試 院 近 年 來 致 力 於 公 務 人 員 基 準 法 的 推 動, 期 能 更 加 健 全 政 府 整 體 的 人 事 制 度, 俟 完 成 立 法 後 即 配 合 廢 止 公 務 員 服 務 法 該 草 案 第 三 章 義 務 與 服 勤 部 分 ( 第 二 十 五 條 至 第 四 十 二 條 ) 對 於 公 務 人 員 行 政 倫 理 有 一 些 原 則 性 的 規 範, 其 主 要 重 點 如 下 : 51 ( 一 ) 公 務 人 員 有 宣 誓 或 填 寫 服 務 誓 言 敦 品 及 敬 業 依 法 令 執 行 職 務 及 依 限 就 職 之 義 務 ( 二 ) 公 務 人 員 有 保 密 之 義 務 51 資 料 來 源 : 銓 敘 部 上 網 檢 視 日 期 :2006 年 6 月 16 日 24

25 ( 三 ) 公 務 人 員 服 從 命 令, 採 相 對 服 從 義 務, 明 定 公 務 人 員 對 長 官 所 發 未 違 反 刑 事 法 律 之 命 令, 應 予 服 從 ( 四 ) 公 務 人 員 原 則 上 一 人 一 職, 並 規 定 兼 任 教 學 或 研 究 工 作, 或 非 營 利 事 業 或 團 體 之 職 務, 應 經 許 可 ( 五 ) 明 定 公 務 人 員 行 政 中 立 之 原 則 ( 六 ) 公 務 人 員 應 禁 止 之 行 為, 如 不 得 罷 工 不 得 兼 任 以 營 利 為 目 的 事 業 或 團 體 之 職 務 不 得 為 圖 不 正 當 利 益 而 關 說 請 託 或 推 薦 人 員 ( 七 ) 公 務 人 員 本 人 及 其 配 偶 直 系 血 親 或 共 同 生 活 之 親 屬 對 於 該 公 務 人 員 職 務 上 之 行 為, 均 不 得 贈 受 財 產 上 利 益 或 非 財 產 上 利 益 有 關 公 務 人 員 因 公 務 禮 儀 贈 受 財 物 之 規 範 及 處 理 程 序, 則 授 權 由 考 試 院 會 同 行 政 院 另 定 辦 法 ( 八 ) 公 務 人 員 另 負 有 自 行 迴 避 維 護 健 康 告 發 犯 罪 離 職 交 代 及 接 受 在 職 訓 練 或 進 修 等 義 務 ( 九 ) 明 定 公 務 人 員 離 職 後 之 任 職 限 制 ( 十 ) 確 定 公 務 人 員 之 義 務 範 圍, 使 其 除 依 法 令 及 長 官 監 督 範 圍 內 之 指 示 執 行 職 務 外, 不 負 其 他 義 務 ( 十 一 ) 公 務 人 員 離 職 後 一 定 期 間 內 特 定 行 為 之 限 制 公 務 人 員 執 行 職 務 應 依 法 行 政, 然 倫 理 道 德 與 依 法 行 政 原 則 是 並 行 不 悖 的, 二 者 相 輔 相 成, 捨 棄 任 一 方 在 實 踐 上 都 是 行 不 通 的 近 年 來 公 務 人 員 貪 贓 枉 法 傳 聞 不 斷, 使 國 家 和 政 府 形 象 受 到 嚴 重 損 害, 原 因 之 一 就 是 長 期 以 來 不 重 視 公 務 人 員 倫 理 道 德 教 育, 致 使 倫 理 道 德 傳 承 出 現 斷 層 公 務 人 員 執 行 職 務 較 重 要 之 行 政 倫 理, 可 分 為 下 列 幾 項 : ( 一 ) 就 信 念 而 言, 較 強 調 者 為 忠 誠 效 忠 等 項 ( 二 ) 就 工 作 而 言, 較 重 要 者 有 公 正 負 責 主 動 認 真 效 能 守 密 依 法 行 政 等 項 ( 三 ) 就 行 政 而 言, 較 受 重 視 者 為 公 共 利 益 行 政 中 立 利 益 迴 避 妥 適 性 等 項 25

26 ( 四 ) 就 生 活 而 言, 最 重 要 是 不 出 入 不 適 合 其 身 分 之 場 所 ( 五 ) 就 人 際 而 言, 較 被 強 調 者 係 尊 重 服 從 長 官 關 懷 體 恤 部 屬 謙 和 對 待 他 人 行 事 設 身 處 地 等 項 參 利 益 迴 避 在 本 文, 所 謂 利 益, 係 依 據 公 職 人 員 利 益 衝 突 迴 避 法 ( 簡 稱 迴 避 法 ) 定 義 為 財 產 上 利 益 及 非 財 產 上 利 益 兩 種, 而 迴 避 即 躲 開 避 開 或 讓 開, 亦 即 避 嫌 而 不 參 與 其 事 換 言 之, 利 益 迴 避 就 是 一 種 預 防 機 制, 藉 以 避 免 公 務 人 員 於 執 行 職 務 時, 因 作 為 或 不 作 為, 直 接 或 間 接 使 其 本 人 或 特 定 關 係 人 獲 取 財 產 上 利 益 或 非 財 產 上 利 益 ( 此 之 利 益 專 指 私 人 利 益 而 言, 不 含 獲 取 公 益 之 情 形, 但 合 法 利 益 則 包 含 在 內 ) 其 主 要 目 的 有 三 種 : 消 極 目 的 要 避 免 徇 私 藉 機 圖 利 ; 積 極 目 的 為 保 障 公 務 人 員 權 益 ; 終 極 目 的 是 追 求 社 會 公 平 正 義 有 以 下 重 要 觀 念 必 須 釐 清 : 一 公 共 利 益 與 個 人 利 益 的 概 念 與 區 別 政 府 最 重 要 目 的 就 是 服 務 人 民, 因 此, 公 務 人 員 自 進 入 政 府 機 關 之 日 起, 便 負 有 為 民 服 務 增 進 公 共 利 益 的 責 任 而 在 任 何 可 能 發 生 利 益 衝 突 或 者 必 須 利 益 迴 避 的 情 況 下, 公 務 人 員 就 必 須 把 個 人 私 益 置 於 公 共 利 益 之 下, 亦 即 公 共 利 益 被 視 為 最 重 要 的 倫 理 標 準 換 言 之, 公 務 人 員 應 本 於 行 政 倫 理, 公 平 正 義 執 行 職 務 外, 還 須 考 量 公 益 與 私 益 之 衡 平 本 文 以 下 就 利 益 之 相 關 意 涵 說 明 之 : 利 益 簡 單 來 說 就 是 得 到 好 處, 從 層 次 性 而 言, 大 致 可 分 個 人 利 益 團 體 利 益 社 會 利 益 國 家 利 益, 甚 至 可 以 擴 展 至 全 球 性 利 益 如 吳 庚 認 為, 在 公 法 與 私 法 之 區 別 標 準 有 : 52 一 利 益 說, 公 法 乃 公 共 利 益 之 法, 私 法 則 關 係 個 人 利 益 之 法 二 從 屬 說, 規 範 上 下 隸 屬 關 係 之 法 規 為 公 法, 規 範 平 等 關 係 者 為 私 法 三 舊 主 體 說, 凡 法 律 關 係 主 體 一 方 為 行 政 主 體 或 國 家 機 關 者 為 公 法, 若 法 律 關 係 之 主 體 26

27 全 屬 私 人 者 為 私 法 四 新 主 體 說, 對 任 何 人 皆 可 適 用, 均 有 發 生 權 利 義 務 之 可 能 者 為 私 法, 公 法 則 係 公 權 力 主 體 或 其 機 關 所 執 行 之 職 務 法 規, 其 賦 予 權 利 或 課 予 義 務 之 對 象 僅 限 於 前 述 主 體 或 其 機 關, 而 非 任 何 人 除 此 之 外, 尚 有 兩 種 輔 助 區 別 標 準 : 一 傳 統 說, 某 類 事 件 究 屬 公 法 抑 私 法 性 質, 除 法 律 有 新 規 定 或 出 現 變 更 往 例 之 私 法 判 解 外, 皆 遵 循 約 定 俗 成 之 規 範 二 事 件 關 聯 說, 指 某 一 事 件 中 一 部 分 事 實 關 係, 明 顯 屬 於 公 法 關 係 者, 事 件 整 體 均 視 為 公 法 關 係 由 於 各 說 各 有 長 短, 若 遭 遇 難 於 解 決 之 邊 際 情 況, 有 時 僅 適 用 單 一 標 準 不 易 判 別 時, 宜 參 酌 運 用 各 種 標 準 謀 求 解 答 是 以, 個 人 利 益 及 私 法 組 織 利 益 就 可 說 是 我 們 一 般 認 知 上 的 利 益, 因 為 公 法 組 織 利 益 社 會 利 益 國 家 利 益 及 全 球 性 利 益 通 常 會 冠 上 公 共 二 字 以 茲 區 別, 而 稱 之 為 公 共 利 益 如 政 府 採 購 法 第 十 五 條 第 二 項 規 定 : 機 關 承 辦 監 辦 採 購 人 員 對 於 與 採 購 有 關 之 事 項, 涉 及 本 人 配 偶 三 親 等 以 內 血 親 或 姻 親, 或 同 財 共 居 親 屬 之 利 益 時, 應 行 迴 避 同 條 文 第 四 項 規 定 : 廠 商 或 其 負 責 人 與 機 關 首 長 有 第 二 項 之 情 形 者, 不 得 參 與 該 機 關 之 採 購 但 本 項 之 執 行 反 不 利 於 公 平 競 爭 或 公 共 利 益 時, 得 報 請 主 管 機 關 核 定 後 免 除 之 此 在 同 一 條 文 中 有 使 用 利 益 及 公 共 利 益 兩 詞, 故 不 難 瞭 解 其 差 異 然 而, 利 益 與 公 共 利 益 之 意 涵 為 何? 由 於 利 益 及 公 共 利 益 置 於 法 律 條 文 內, 就 會 形 成 所 謂 的 不 確 定 法 律 概 念 ( Unbestimmter Rechtsbegriff), 53 同 時 也 使 行 政 機 關 於 適 用 具 體 事 實 時, 得 有 判 斷 餘 地 (Beurteilungsspielraum), 54 在 德 國 聯 邦 行 政 法 院 有 關 行 政 判 斷 授 權 之 類 型, 原 則 上 只 有 在 極 少 數 具 有 最 高 度 屬 人 性 的 價 值 判 斷 的 事 件, 才 承 認 行 政 享 有 只 受 司 法 有 限 審 查 的 判 斷 餘 地 或 判 斷 授 權, 例 如 評 定 考 試 成 績 學 校 類 似 考 試 決 定 或 對 公 務 人 員 能 52 吳 庚, 頁 不 確 定 法 律 概 念, 於 現 行 法 律 常 見, 如 必 要 時, 得 如 何 之 規 定, 當 屬 授 權 裁 量 之 條 款, 其 必 要 時 係 不 確 定 概 念, 而 得 則 常 視 為 裁 量 規 定 之 特 徵 不 確 定 法 律 概 念 在 法 律 用 語 中, 隨 處 可 見, 甚 至 較 確 定 法 律 概 念 為 數 更 多 公 序 良 俗 誠 實 信 用 公 共 利 益 等 均 為 典 型 之 不 確 定 法 律 概 念 ; 出 生 結 婚 停 止 營 業 等 則 屬 確 定 法 律 概 念 之 適 例, 惟 二 者 之 區 別 是 否 具 有 絕 對 性? 仍 非 毫 無 疑 義 參 閱 吳 庚, 頁 法 規 之 用 語 係 屬 涵 義 不 確 定 或 有 多 種 可 能 之 解 釋, 即 所 謂 不 確 法 律 概 念, 將 不 確 概 念 適 用 於 具 27

28 力 判 斷 等, 均 具 有 最 高 度 屬 人 性 的 價 值 判 斷 55 利 益 在 我 國 現 行 法 規 方 面, 如 迴 避 法 第 四 條 明 定 為 財 產 上 利 益 及 非 財 產 上 利 益 財 產 上 利 益 包 括 : 一 動 產 不 動 產 二 現 金 存 款 外 幣 有 價 證 券 三 債 權 或 其 他 財 產 上 權 利 四 其 他 具 有 經 濟 價 值 或 得 以 金 錢 交 易 取 得 之 利 益 非 財 產 上 利 益, 指 有 利 公 職 人 員 或 其 關 係 人 於 政 府 機 關 公 立 學 校 公 營 事 業 機 構 之 任 用 陞 遷 調 動 及 其 他 人 事 措 施 再 者, 公 共 利 益 的 概 念 為 何? 政 府 機 關 最 重 要 的 目 的 就 是 為 民 服 務, 尊 重 民 意 及 執 行 民 意, 乃 因 公 務 人 員 自 進 入 政 府 機 關 服 務 開 始, 即 賦 予 為 民 服 務 及 為 公 共 利 益 設 想 的 責 任, 然 而 何 謂 公 共 利 益 卻 不 易 界 定, 因 為 它 本 身 屬 於 一 個 不 確 定 法 律 概 念, 因 此 無 法 明 確 地 告 訴 公 務 人 員 如 何 依 公 共 利 益 作 為 或 不 作 為 依 古 柏 (Terry L. Cooper) 的 見 解, 認 為 公 共 利 益 的 概 念 應 用 在 行 政 的 運 作 上, 係 提 醒 公 務 人 員 在 作 決 定 及 行 動 之 前, 是 否 已 經 儘 可 能 將 各 種 不 同 的 利 益 考 慮 在 內, 且 是 否 超 越 其 個 人 家 庭 種 族 的 利 益 而 考 慮 到 更 廣 泛 的 群 眾 利 益? 總 之, 公 共 利 益 概 念 的 實 際 功 能 在 於 擴 大 公 務 人 員 在 行 政 上 考 量 的 範 圍, 以 避 免 其 偏 執 一 方 古 柏 另 從 行 政 倫 理 標 準 論 公 益 與 私 益, 認 為 行 政 倫 理 標 準 可 分 為 : 一 內 在 財 貨 價 值, 包 含 公 共 利 益 正 義 大 眾 主 權 負 責 任 正 當 程 序 及 追 求 完 美 等 價 值 二 外 在 財 貨 價 值, 包 含 金 錢 聲 望 地 位 職 位 及 權 力 等 價 值 當 內 在 財 貨 價 值 - 即 公 共 利 益, 與 外 在 財 貨 價 值 - 即 金 錢 職 位 等 私 人 利 益 相 牴 觸 時, 倫 理 標 準 衝 突 即 難 以 避 免, 有 時 甚 至 難 以 調 和 56 羅 伯 特. 梅 堯 (Robert R. Mayer) 則 認 為 在 界 定 公 共 利 益 時, 有 三 種 類 型 : 第 一 種 是 對 國 家 社 會 具 有 整 體 性 的 不 可 分 割 的 利 益 ; 第 二 種 是 有 相 互 依 賴 關 係 的 利 益 ; 第 三 種 是 本 質 上 屬 於 私 人 利 益, 但 卻 透 過 政 治 的 運 作 成 為 公 共 利 益, 它 又 分 成 四 種 類 型 : 一 社 區 利 益 體 之 事 實 關 係 時, 行 政 機 關 得 自 由 判 斷 之 情 形, 謂 之 為 判 斷 餘 地 參 閱 吳 庚, 頁 盛 子 龍, 行 政 法 上 不 確 定 法 律 概 念 具 體 化 之 司 法 審 查 密 度 - 德 國 實 務 發 展 與 新 趨 勢 之 分 析, 法 令 月 刊, 第 51 卷 第 10 期 (2000 年 10 月 ), 臺 北 : 法 令 月 刊 社, 頁 Terry L. Cooper, p

29 , 此 種 利 益 雖 屬 個 人 利 益, 但 卻 又 是 社 區 每 一 成 員 所 共 同 需 要 的 二 功 利 主 義 型 利 益, 此 為 社 區 大 多 數 成 員 所 期 望 的, 政 府 在 進 行 資 源 分 配 時 自 然 會 給 予 較 多 的 考 慮 三 準 功 利 主 義 型 利 益, 此 種 利 益 原 為 少 數 人 所 有, 但 因 其 能 引 發 公 共 利 益, 政 府 便 會 考 慮 予 以 投 資 四 私 人 利 益, 此 係 政 府 為 提 高 整 個 社 會 水 準, 而 對 於 那 些 無 法 達 到 一 定 水 準 的 人 民 所 作 的 支 出 57 陳 新 民 認 為, 從 古 典 概 念 來 說, 公 共 利 益 表 現 在 其 內 容 具 有 高 度 的 不 確 定 性 公 共 利 益 概 念 內 容 的 不 確 定 性 包 括 利 益 內 容 的 不 確 定 性 與 受 益 對 象 的 不 確 定 性 前 者 係 指 公 共 利 益 是 一 種 對 利 益 的 價 值 判 斷 結 果 ; 後 者 係 指 受 益 對 象 不 能 確 定, 亦 即 以 受 益 人 的 數 量 優 勢 論 來 擬 制 公 共 利 益 已 得 過 半 數 人 之 同 意 從 質 量 論 來 說, 公 共 利 益 的 判 斷 已 摒 除 傳 統 的 數 量 論, 而 改 採 質 量 論 為 判 斷 標 準 換 言 之, 所 謂 公 共 利 益 乃 是 最 高 質 量 最 優 先 的 價 值 判 斷, 只 要 是 值 得 保 護 的 價 值, 即 使 人 數 少 ( 如 殘 障 團 體 或 原 住 民 ), 亦 可 以 加 以 保 護 另 外, 公 共 利 益 與 私 益 併 合 論 的 提 出, 使 得 公 共 利 益 與 私 益 不 再 是 衝 突 的, 公 共 利 益 的 保 護 同 時 包 括 私 人 的 保 障 在 內 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 所 提 出 公 共 利 益 的 相 互 效 果 理 論, 亦 認 為 公 共 利 益 一 方 面 據 以 限 制 人 權, 同 時 也 要 負 起 保 障 人 權 的 功 能 58 二 利 益 迴 避 魏 秀 梅 在 清 代 之 迴 避 制 度 一 書 中 認 為 : 迴 避 制 度, 旨 在 防 弊 防 止 官 吏 因 同 宗 同 鄉 同 年 同 門 等 關 係 而 徇 私, 有 礙 於 執 行 公 務 59 依 考 試 院 編 印 之 考 銓 詞 彙 說 明 應 行 迴 避 : 60 凡 涉 及 本 身 或 親 屬 有 關 事 件, 作 避 免 參 與 之 措 施 謂 之 迴 避 因 一 個 人 對 其 本 身 或 親 屬 之 利 害, 在 人 情 上 難 免 有 所 袒 護, 而 為 免 以 私 害 公, 故 作 57 Robert R. Mayer, Policy and Program Planning: A Developmental Perspective, (Englewood Cliffs, New Jersey: Prentice-Hall, Inc.,1985), pp 陳 新 民, 行 政 法, 臺 北 : 國 立 空 中 大 學,2001 年, 初 版, 頁 魏 秀 梅, 清 代 之 迴 避 制 度, 臺 北 : 中 央 研 究 院 近 代 史 研 究 所,1992 年, 初 版, 頁 1 60 考 試 院 考 銓 詞 彙 編 輯 小 組, 考 銓 詞 彙, 臺 北 : 考 試 院 秘 書 處,1990 年, 修 訂 2 版, 頁

30 應 行 迴 避 之 規 定 劉 文 隆 認 為 公 務 人 員 執 行 職 務 應 一 秉 至 公, 不 可 因 私 而 害 公, 惟 人 非 聖 賢, 能 無 私 情 雖 在 事 實 上 既 無 法 禁 絕 人 情 於 先, 則 其 中 縱 無 曖 昧 情 事, 亦 難 杜 他 人 悠 悠 之 口 於 後, 職 是 之 故, 乃 發 展 出 所 謂 迴 避 制 度 61 大 陸 學 者 張 志 鴻 朱 慶 芳 等 認 為, 迴 避 其 原 意 為 因 避 嫌 而 躲 開, 不 參 與 其 事 公 務 人 員 的 迴 避 是 指 國 家 行 政 機 關 為 了 使 公 務 人 員 能 夠 保 持 公 正 廉 潔, 防 止 因 涉 及 某 種 親 情 關 係 而 不 能 公 正 客 觀 和 有 效 地 執 行 公 務, 甚 至 出 現 違 法 違 紀 現 象, 而 採 取 的 對 國 家 公 務 人 員 所 任 職 務 執 行 公 務 和 任 職 地 區 等 方 面 進 行 必 要 限 制 的 措 施 62 詹 中 原 在 中 共 政 府 與 行 政 制 度 一 書 中 認 為, 迴 避 制 度 是 人 事 制 度 的 一 項 重 要 內 容 無 論 是 社 會 主 義 國 家 的 幹 部 制 度, 或 是 資 本 主 義 國 家 的 文 官 制 度, 都 有 迴 避 或 類 似 迴 避 的 規 定, 迴 避 制 度 主 要 是 防 止 以 權 謀 私 徇 私 枉 法 等 不 正 之 風 的 滋 生, 以 加 強 對 國 家 公 務 人 員 行 為 的 監 督 與 制 約, 進 而 提 高 政 府 的 行 政 效 率 63 此 外, 在 迴 避 制 度 中 最 重 要 者, 即 所 謂 迴 避 任 用 ( disqualifying oneself make the appointment), 如 公 務 人 員 任 用 法 第 二 十 六 條 第 一 項 規 定 : 各 機 關 長 官 對 於 配 偶 及 三 親 等 以 內 血 親 姻 親, 不 得 在 本 機 關 任 用, 或 任 用 為 直 接 隸 屬 機 關 之 長 官 對 於 本 機 關 各 級 主 管 長 官 之 配 偶 及 三 親 等 以 內 血 親 姻 親, 在 其 主 管 單 位 中 應 迴 避 任 用 惟 同 條 文 第 二 項 規 定 : 應 迴 避 人 員, 在 各 該 長 官 接 任 以 前 任 用 者, 不 受 前 項 之 限 制 64 陳 庚 金 認 為, 迴 避 任 用, 即 機 關 首 長 對 於 特 定 關 係 人 應 加 迴 避, 不 得 任 用 之 制 度 本 來 古 訓 內 舉 不 避 親, 外 舉 不 避 仇 是 人 才 運 用 之 重 要 原 則, 惟 究 非 常 人 所 能 謹 守, 故 仍 有 其 存 在 之 價 值 65 綜 上, 迴 避 作 為 一 種 人 事 管 理 制 度, 是 指 為 了 防 止 公 務 人 員 在 執 劉 文 隆, 公 務 員 義 務 之 研 究, 臺 北 : 政 治 大 學 中 國 公 共 行 政 研 究 所 碩 士 論 文,1985 年, 頁 45 張 志 鴻 主 編, 國 家 公 務 員 制 度 簡 明 講 義, 北 京 : 工 商 出 版 社,1996 年, 初 版, 頁 147 詹 中 原, 中 共 政 府 與 行 政 制 度, 臺 北 : 國 立 空 中 大 學,1998 年, 初 版, 頁 259 考 試 院 考 銓 詞 彙 編 輯 小 組, 頁 147 陳 庚 金, 我 國 現 行 公 務 人 員 任 用 制 度 之 研 究, 臺 北 : 嘉 新 水 泥 公 司 文 化 基 金 會,1972 年, 初 版, 頁

31 行 公 務 時, 利 用 職 權 為 親 屬 徇 私 情 而 對 其 任 職 和 執 行 公 務 作 出 一 定 的 限 制 的 制 度 66 亦 即 迴 避 制 度 旨 在 確 保 公 務 人 員 在 執 行 公 務 時 不 受 親 屬 關 係 的 影 響, 確 保 公 務 人 員 客 觀 公 正 地 行 使 職 權 若 從 公 共 行 政 觀 點 來 看, 公 務 人 員 迴 避 制 度 之 性 質 係 行 政 倫 理 規 範 之 一 種, 即 政 府 機 關 對 公 務 人 員 所 任 職 務 執 行 公 務 任 職 地 區 所 採 取 一 定 限 制 之 消 極 防 弊 制 度, 藉 以 防 止 公 務 人 員 不 當 徇 私 利 用 職 權 機 會 或 公 務 之 便, 為 本 人 親 屬 或 他 人 謀 求 私 利, 是 對 權 力 的 一 種 制 約 方 式, 目 的 是 促 進 廉 能 政 治 此 外, 依 據 不 同 時 空 環 境, 迴 避 制 度 會 有 不 同 的 認 定 與 解 釋, 而 隨 著 環 境 改 變, 該 制 度 已 有 逐 漸 擴 張 之 趨 勢, 如 不 僅 擴 及 離 職 公 務 人 員 外, 其 精 神 也 已 植 入 私 人 主 體 關 係 之 法 律 或 規 範 中 如 政 府 採 購 法 第 十 五 條 第 四 項 規 定 : 廠 商 或 其 負 責 人 與 機 關 首 長 有 第 二 項 之 情 形 者, 不 得 參 與 該 機 關 之 採 購 但 本 項 之 執 行 反 不 利 於 公 平 競 爭 或 公 共 利 益 時, 得 報 請 主 管 機 關 核 定 後 免 除 之 律 師 法 第 三 十 八 條 規 定 : 律 師 與 法 院 院 長 或 檢 察 署 檢 察 長 有 配 偶 五 親 等 內 血 親 或 三 親 等 內 姻 親 之 關 係 者, 不 得 在 該 法 院 辦 理 訴 訟 事 件 ( 第 一 項 ) 律 師 與 辦 理 案 件 之 法 官 檢 察 官 或 司 法 警 察 官 司 法 警 察 有 前 項 之 親 屬 關 係 者, 就 其 案 件 應 行 迴 避 ( 第 二 項 ) 三 利 益 衝 突 另 有 一 個 概 念 與 利 益 迴 避 密 切 相 關, 即 利 益 衝 突, 所 謂 衝 突, 就 是 當 公 務 人 員 在 做 一 項 決 定 時, 表 面 上 是 以 實 踐 公 共 利 益 為 目 的, 但 實 際 上 卻 是 增 進 個 人 的 利 益 或 者 是 為 未 來 更 好 的 職 務 鋪 路 亦 即 公 務 人 員 個 人 利 益 (personal interest) 或 第 三 人 私 利 與 公 務 義 務 ( official duty) 的 衝 突, 此 種 衝 突 所 強 調 的 是 以 職 務 的 機 會 來 謀 取 私 人 利 益 (an opportunity to use public office for the sake of private gain), 由 於 利 益 衝 突 比 經 濟 利 益 的 衝 突 更 為 廣 泛, 因 此 需 66 行 政 院 人 事 行 政 局 編, 中 共 國 家 公 務 員 暫 行 條 例 ( 下 ), 臺 北 : 行 政 院 人 事 行 政 局,1994 年, 初 版, 頁

32 要 倫 理 的 評 估 與 法 律 的 管 制 67 若 干 學 者 對 利 益 衝 突 的 定 義 如 下 : ( 一 ) 耶 瑟 洛 萊 德 門 (Jethro K. Lieberman) 一 般 公 共 事 務 的 利 益 衝 突 可 接 受 的 定 義 是, 一 個 政 府 職 員 的 正 式 職 務 與 其 私 人 經 濟 利 益 之 間 的 衝 突 68 ( 二 ) 肯 尼 士 科 納 韓 (Kenneth Kernaghan) 利 益 衝 突 可 被 界 定 為 一 種 情 境, 在 這 種 情 境 中, 政 府 職 員 有 私 人 或 個 人 利 益 足 以 或 即 將 影 響 其 正 式 職 務 的 客 觀 運 作 69 ( 三 ) 吳 定 利 益 衝 突 指 私 人 目 標 的 追 求 與 公 共 利 益 產 生 不 相 容 的 狀 況 當 行 政 官 員 政 務 官 民 選 官 員 及 民 意 代 表 等, 在 制 定 政 策 或 執 行 政 策 時, 可 能 涉 及 圖 利 本 身 或 圖 利 與 其 關 係 密 切 者, 就 產 生 利 益 衝 突 的 情 況 70 綜 上, 利 益 衝 突 係 指 公 務 人 員 個 人 私 利 與 公 益 間 的 衝 突, 其 私 利 並 不 侷 限 於 經 濟 利 益, 它 使 得 公 務 人 員 做 出 各 種 不 倫 理 (unethical ) 的 行 為, 影 響 或 損 害 公 職 權 責 的 正 常 運 作 與 人 民 對 政 府 的 信 賴 根 據 古 柏 之 見 解, 利 益 衝 突 共 有 八 種 行 為 型 態, 分 別 為 : 71 ( 一 ) 賄 賂 (bribery) 指 公 務 人 員 非 法 接 受 金 錢 或 其 他 有 價 報 酬, 以 交 換 公 務 人 員 處 理 公 務 時 的 特 定 好 處, 亦 即 使 其 在 職 務 上, 予 特 定 人 期 約 或 額 外 的 不 法 的 方 便 和 利 益 賄 賂 行 為 不 但 兼 具 不 倫 理 的 特 質, 其 不 法 性 甚 為 明 顯, 在 中 外 各 國 法 制 均 視 之 為 犯 罪 行 為, 而 課 予 行 為 人 刑 事 責 任 賄 賂 遭 受 批 評 係 因 行 賄 者 顯 然 是 意 圖 扭 曲 官 方 行 為 的 客 觀 性, 而 收 賄 者 則 意 圖 自 願 順 服 ( willingly comply) 因 此, 公 務 人 員 在 面 臨 這 種 利 益 與 法 律 政 策 以 及 程 序 上 的 衝 突 時, 容 易 做 出 有 利 於 己 的 解 決 方 式 賄 67 Terry L. Cooper, pp Jethro K. Lieberman.How the Government Breaks the Law. Baltimore,(MD: Penguin Books,1973),p Kenneth Kernaghan, Ethical Conduct : Guidelines for Government Employees.(Toronto: Institute of Public Administration of Canada,1975),p 吳 定, 公 共 政 策 辭 典, 臺 北 : 五 南 圖 書,1998 年, 初 版, 頁 Terry L. Cooper, pp

33 賂 通 常 涉 及 金 錢, 但 也 包 括 其 他 報 酬, 如 性 招 待 有 利 宣 傳 的 承 諾, 或 提 供 獨 佔 的 社 交 圈 管 道 ( 二 ) 以 影 響 力 圖 利 (influence peddling) 公 務 人 員 利 用 職 務 影 響 政 府 決 策 的 公 正 性, 圖 利 於 自 己 或 他 人 他 人 可 能 是 其 親 屬 營 利 事 業 或 特 殊 關 係 之 友 人, 或 其 本 身 即 為 營 利 事 業 的 一 分 子 另 外 利 用 影 響 力 取 巧, 包 括 退 休 公 務 人 員 兜 售 其 影 響 力 (the sale of influence) 之 情 形 ( 三 ) 以 資 訊 圖 利 (information peddling) 由 於 公 務 人 員 對 於 一 般 大 眾 無 法 取 得 或 無 法 即 時 取 得 之 資 訊 有 所 知 情, 因 此, 公 務 人 員 可 能 利 用 所 接 觸 之 資 訊 圖 利 自 己 或 他 人 其 關 鍵 因 素 在 於 公 務 人 員 對 於 資 訊 的 影 響 力 以 及 取 得 的 特 殊 管 道, 當 公 務 人 員 應 該 為 此 負 有 保 密 責 任 時, 其 將 可 能 發 生 利 益 衝 突 換 言 之, 公 務 人 員 往 往 因 為 處 理 公 務 之 便, 將 其 獲 得 之 資 訊 洩 露 或 販 賣, 以 謀 取 特 定 人 或 自 我 的 利 益 ( 四 ) 盜 用 公 物 (stealing from government) 公 務 人 員 利 用 職 權 盜 用 公 帑 公 家 物 資 設 備 等, 抑 或 收 受 回 扣 侵 吞 公 款 貪 污 等, 或 將 公 物 私 用 等 行 為 均 屬 之 ( 五 ) 收 禮 及 接 受 招 待 (gifts and entertainments) 公 務 人 員 因 在 職 務 上 收 受 禮 物 和 招 待, 而 影 響 其 職 務 的 公 正 執 行 其 包 括 票 券 禮 物 的 贈 送, 宴 會 或 旅 遊 的 招 待 等, 而 其 中 禮 物 和 招 待 往 往 並 未 伴 隨 著 特 定 期 約 的 利 益, 但 是 卻 意 圖 對 贈 與 者 營 造 出 一 種 正 面 的 偏 好 傾 向 (positive predisposition), 亦 即 對 行 政 公 正 性 的 影 響 是 屬 於 長 期 性 和 漸 進 性 的 ( 六 ) 在 外 兼 職 (outside employment) 兼 職 受 僱 諮 詢 契 約 的 保 留 權 (contractual retainers ) 以 及 自 我 雇 用, 均 可 能 導 致 與 職 務 的 利 益 衝 突 72 公 務 人 員 在 72 同 前 註, 頁 43 33

34 行 政 機 關 外 的 私 人 企 業 任 職 或 兼 職, 其 利 益 衝 突 的 狀 況 是 私 人 企 業 因 而 獲 得 有 利 地 位, 或 是 公 務 人 員 將 公 務 時 間 和 設 備 花 費 在 私 人 企 業 上 ( 七 ) 未 來 任 職 (future employment) 公 務 人 員 為 求 能 在 未 來 離 職 或 退 休 後 能 進 入 某 一 私 人 企 業 任 職, 故 在 任 公 職 期 間 預 先 對 該 企 業 予 以 偏 袒 對 待, 因 而 使 行 政 的 公 正 性 受 到 傷 害 另 一 種 情 況 是 公 務 人 員 提 供 內 部 機 關 程 序 的 契 約 或 知 識, 給 予 那 些 與 政 府 機 關 有 定 期 業 務 往 來 的 私 人 企 業, 藉 此 換 取 未 來 任 職 私 人 企 業 之 機 會 ( 八 ) 霑 親 帶 戚 (dealing with relatives) 霑 親 帶 戚 就 是 一 般 所 謂 的 裙 帶 關 係 (nepotism), 即 公 務 人 員 藉 由 職 務 之 機 會, 對 親 友 做 出 有 別 於 一 般 人 的 處 理 此 種 強 化 家 族 的 連 結 以 及 相 互 的 支 持, 獲 取 的 利 益 並 非 直 接, 而 是 間 接 的 利 益 表 1-1: 古 柏 八 種 利 益 衝 突 行 為 型 態 與 我 國 現 行 法 規 對 照 表 項 古 柏 所 稱 利 益 衝 突 型 態 我 國 現 行 法 規 次 1 賄 賂 公 務 員 服 務 法 第 十 六 條 : 公 務 員 有 隸 屬 關 係 者, 無 論 涉 及 職 務 與 否, 不 得 贈 受 財 物 ( 第 一 項 ) 公 務 員 於 所 辦 事 件, 不 得 收 受 任 何 餽 贈 ( 第 二 項 ) 刑 法 第 一 二 一 條 第 一 項 : 公 務 員 或 仲 裁 人 對 於 職 務 上 之 行 為, 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 或 其 他 不 正 利 益 者, 處 七 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 五 千 元 以 下 罰 金 73 採 購 人 員 倫 理 準 則 第 七 條 第 一 項 第 一 款 : 採 購 人 員 不 得 有 下 列 行 為 : 一 利 用 職 務 關 係 對 廠 商 要 求 期 約 或 收 受 賄 賂 回 扣 餽 贈 優 惠 交 易 或 其 他 不 正 利 益 2 以 影 響 力 圖 利 公 務 員 服 務 法 第 六 條 : 公 務 員 不 得 假 借 73 刑 法 第 一 二 一 條 為 不 違 背 職 務 受 賄 罪, 另 刑 法 有 關 賄 賂 罪 之 其 他 規 定 尚 有, 第 一 二 二 條 違 背 職 務 受 賄 罪 及 行 賄 罪 第 一 二 三 條 準 受 賄 罪 34

35 權 力, 以 圖 本 身 或 他 人 之 利 益, 並 不 得 利 用 職 務 上 之 機 會, 加 損 害 於 人 公 務 員 服 務 法 第 十 五 條 : 公 務 員 對 於 屬 官 不 得 推 薦 人 員, 並 不 得 就 其 主 管 事 件, 有 所 關 說 或 請 託 公 務 員 服 務 法 第 二 十 一 條 : 公 務 員 對 於 左 列 各 款 與 其 職 務 有 關 係 者, 不 得 私 相 借 貸, 訂 立 互 利 契 約, 或 享 受 其 他 不 正 利 益 : 一 承 辦 本 機 關 或 所 屬 機 關 之 工 程 者 二 經 營 本 機 關 或 所 屬 事 業 來 往 款 項 之 銀 行 錢 莊 三 承 辦 本 機 關 或 所 屬 事 業 公 用 物 品 之 商 號 四 受 有 官 署 補 助 費 者 刑 法 第 一 百 三 十 一 條 第 一 項 : 公 務 員 對 於 主 管 或 監 督 之 事 務, 明 知 違 背 法 令, 直 接 或 間 接 圖 自 己 或 其 他 私 人 不 法 利 益, 因 而 獲 得 利 益 者, 處 一 年 以 上 七 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 七 萬 元 以 下 罰 金 74 公 職 人 員 利 益 衝 突 迴 避 法 第 七 條 : 公 職 人 員 不 得 假 借 職 務 上 之 權 力 機 會 或 方 法, 圖 其 本 人 或 關 係 人 之 利 益 公 職 人 員 利 益 衝 突 迴 避 法 第 八 條 : 公 職 人 員 之 關 係 人 不 得 向 機 關 有 關 人 員 關 說 請 託 或 以 其 他 不 當 方 法, 圖 其 本 人 或 公 職 人 員 之 利 益 3 以 資 訊 圖 利 公 務 員 服 務 法 第 四 條 第 一 項 : 公 務 員 有 絕 對 保 守 政 府 機 關 機 密 之 義 務, 對 於 機 密 事 件 無 論 是 否 主 管 事 務, 均 不 得 洩 漏, 退 職 後 亦 同 公 務 員 服 務 法 第 十 三 條 第 三 項 : 公 務 員 利 用 權 力 公 款 或 公 務 上 之 秘 密 消 息 而 圖 利 者, 依 刑 法 第 一 三 一 條 處 斷 ; 其 他 法 令 有 特 別 處 罰 規 定 者, 依 其 規 定 其 離 職 者, 亦 同 4 盜 用 公 物 公 務 員 服 務 法 第 十 九 條 : 公 務 員 非 因 職 務 之 需 要, 不 得 動 用 公 物 或 支 用 公 款 公 務 員 服 務 法 第 二 十 條 : 公 務 員 職 務 上 所 保 管 之 文 書 財 物, 應 盡 善 良 保 管 之 責, 不 得 毀 損 變 換 私 用 或 借 給 他 人 使 用 5 收 禮 及 接 受 招 待 公 務 員 服 務 法 第 十 八 條 : 公 務 員 不 得 利 用 視 察 調 查 等 機 會, 接 受 地 方 官 民 之 招 待 或 餽 贈 74 刑 法 圖 利 罪 之 規 定 與 貪 污 治 罪 條 例 第 六 條 第 一 項 第 四 款 相 同 35

36 6 在 外 兼 職 公 務 員 服 務 法 第 十 三 條 第 一 項 前 段 : 公 務 員 不 得 經 營 商 業 或 投 機 事 業 同 條 文 第 二 項 : 公 務 員 非 依 法 不 得 兼 公 營 事 業 機 關 或 公 司 代 表 官 股 之 董 事 或 監 察 人 公 務 員 服 務 法 第 十 四 條 第 一 項 : 公 務 員 除 法 令 所 規 定 外, 不 得 兼 任 他 項 公 職 或 業 務 其 依 法 令 兼 職 者, 不 得 兼 薪 及 兼 領 公 費 公 務 員 服 務 法 第 十 四 條 之 二 第 一 項 : 公 務 員 兼 任 非 以 營 利 為 目 的 之 事 業 或 團 體 之 職 務, 受 有 報 酬 者, 應 經 服 務 機 關 許 可 機 關 首 長 應 經 上 級 主 管 機 關 許 可 公 務 員 服 務 法 第 十 四 條 之 三 : 公 務 員 兼 任 教 學 或 研 究 工 作 或 非 以 營 利 為 目 的 之 事 業 或 團 體 之 職 務, 應 經 服 務 機 關 許 可 機 關 首 長 應 經 上 級 主 管 機 關 許 可 7 未 來 任 職 公 務 員 服 務 法 第 十 四 條 之 一 : 公 務 員 於 其 離 職 後 三 年 內, 不 得 擔 任 與 其 離 職 前 五 年 內 之 職 務 直 接 相 關 之 營 利 事 業 董 事 監 察 人 經 理 執 行 業 務 之 股 東 或 顧 問 8 霑 親 帶 戚 公 務 員 服 務 法 第 十 七 條 : 公 務 員 執 行 職 務 時, 遇 有 涉 及 本 身 或 其 家 族 之 利 害 事 件, 應 行 迴 避 公 職 人 員 利 益 衝 突 迴 避 法 第 五 條 : 本 法 所 稱 利 益 衝 突, 指 公 職 人 員 執 行 職 務 時, 得 因 其 作 為 或 不 作 為, 直 接 或 間 接 使 本 人 或 其 關 係 人 獲 取 利 益 者 75 資 料 來 源 : 本 文 自 行 整 理 由 上 表 得 知, 古 柏 所 稱 之 利 益 衝 突 行 為 型 態, 在 我 國 現 行 有 關 公 務 人 員 之 法 規 中, 均 可 找 出 相 對 應 之 規 範 此 外, 貪 污 治 罪 條 例 第 四 條 至 第 六 條 所 定 之 貪 污 罪, 大 致 含 括 古 柏 所 稱 之 賄 賂 以 影 響 力 圖 利 資 訊 圖 利 盜 用 公 款 收 禮 及 接 受 招 待 等 五 種 型 態 之 利 益 衝 突 而 為 免 圖 利 與 便 民 混 淆, 我 國 修 正 圖 利 罪 之 規 定, 即 將 刑 法 第 一 百 三 十 一 條 及 貪 污 治 罪 條 例 第 六 條, 增 列 以 公 務 人 員 違 背 法 令 圖 私 人 不 法 之 利 益 及 因 而 獲 得 利 益 者 為 構 成 要 75 訴 訟 類 型 之 法 律, 如 刑 事 訴 訟 法 行 政 訴 訟 法 行 政 程 序 法 公 務 人 員 保 障 法 公 務 員 懲 戒 法 司 法 院 大 法 官 審 理 案 件 法 仲 裁 法 等, 都 有 類 似 親 屬 迴 避 之 規 定 36