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1 政 治 與 法 律 2004 年 修 憲 與 中 國 憲 政 前 景 陳 弘 毅 2004 年 3 月, 中 國 全 國 人 民 代 表 大 會 通 過 了 對 現 行 中 華 人 民 共 和 國 憲 法 的 一 系 列 修 改, 修 改 的 條 文 有 十 四 項, 為 該 部 憲 法 自 1982 年 制 定 以 來 歷 次 修 改 之 最 近 年 來, 憲 政 開 始 成 為 國 內 法 學 界 和 知 識 界 的 熱 門 課 題, 引 起 大 家 關 注 和 熱 烈 討 論 的 包 括 被 譽 為 開 創 中 國 憲 法 司 法 化 的 先 河 ( 甚 至 是 中 國 的 馬 伯 里 訴 麥 迪 遜 案 ) 的 齊 玉 苓 案 (2001 年 )1, 以 至 被 稱 為 中 國 違 憲 審 查 第 一 懸 案 的 孫 志 剛 案 (2003 年 )2 有 學 者 認 為, 隨 法 治 的 進 展, 中 國 的 改 革 將 會 迎 來 一 個 憲 政 的 時 代 3 北 京 大 學 法 學 院 的 賀 Ÿ 方 甚 至 預 言, 憲 法 學 將 會 在 未 來 的 十 年 之 內, 成 為 中 國 的 顯 學, 並 呼 籲 我 們 要 建 築 憲 政 的 大 樓 4 季 Ÿ 東 希 望 中 國 能 通 過 法 治 邁 向 民 主 5, 並 指 出 設 立 憲 政 委 員 會 對 法 律 規 範 的 合 憲 性 進 行 司 法 審 查 6, 是 中 國 政 治 體 制 改 革 的 最 主 要 進 路 之 一 不 少 人 認 為 中 國 雖 有 憲 法, 但 無 憲 政, 然 而 憲 政 的 夢 想 在 中 國 百 年 歷 史 中 從 未 徹 底 消 失 過 7 本 文 將 以 2004 年 的 修 憲 為 出 發 點, 對 憲 政 中 國 的 道 路 進 行 初 步 的 探 索 一 2004 年 的 修 憲 1949 年 中 華 人 民 共 和 國 建 國 以 來 共 制 定 過 四 部 憲 法, 有 關 年 份 是 和 1982 社 會 主 義 國 家 革 命 初 期 的 憲 法 可 稱 為 革 命 憲 法, 作 為 鄧 小 平 的 改 革 開 放 時 代 的 標 誌 的 1982 年 憲 法 可 視 為 改 革 憲 法 8, 關 信 基 則 稱 之 為 包 容 性 憲 法 (inclusion constitution)9 執 政 黨 嘗 試 與 社 會 整 合, 宣 布 階 級 鬥 爭 的 結 束, 並 提 高 國 家 機 構 ( 有 別 於 黨 組 織 ) 的 地 位 八 二 憲 法 制 定 後, 全 國 人 大 分 別 在 1988 年 1993 年 1999 年 和 2004 年 對 它 進 行 了 修 改 這 些 修 改 大 部 分 都 是 和 經 濟 體 制 的 改 革 相 關 的, 也 反 映 出 中 國 共 產 黨 的 指 導 思 想 和 意 識 形 態 的 逐 步 演 化 以 下, 讓 我 們 首 先 回 顧 前 三 次 修 訂 的 要 點, 從 而 探 討 2004 年 的 修 訂 的 意 義 近 年 來, 憲 政 開 始 成 為 國 內 法 學 界 和 知 識 界 的 熱 門 課 題, 有 學 者 認 為, 隨 P 法 治 的 進 展, 中 國 的 改 革 將 會 迎 來 一 個 憲 政 的 時 代 北 大 法 學 院 的 賀 d 方 甚 至 預 言, 憲 法 學 將 會 在 未 來 的 十 年 之 內, 成 為 中 國 的 顯 學, 並 呼 籲 我 們 要 建 築 憲 政 的 大 樓 不 少 人 認 為 中 國 雖 有 憲 法, 但 無 憲 政, 然 而 憲 政 的 夢 想 在 中 國 百 年 歷 史 中 從 未 徹 底 消 失 過 二 十 一 世 紀 雙 月 刊 2005 年 4 月 號 總 第 八 十 八 期

2 68 政 治 與 法 律 2004 年 修 憲 的 背 景, 最 主 要 的 是 中 共 的 十 六 大, 江 澤 民 從 黨 總 書 記 的 職 位 退 休, 由 胡 錦 濤 接 替 會 議 決 定 修 改 黨 章, 把 三 個 代 表 思 想 加 入 與 馬 列 主 義 毛 澤 東 思 想 和 鄧 小 平 理 論 一 起 作 為 中 共 的 指 導 思 想 胡 錦 濤 上 任 後, 對 三 個 代 表 思 想 作 出 了 進 一 步 的 詮 釋, 指 出 它 的 核 心 精 神 是 立 黨 為 公 執 政 為 民, 並 力 倡 以 人 為 本 的 執 政 理 念 1988 年 的 修 訂 是 幅 度 最 小 的, 只 涉 及 兩 項 條 文, 一 是 關 於 對 私 營 經 濟 的 承 認 ( 原 有 條 文 只 提 到 個 體 經 濟 ), 二 是 改 變 了 原 有 的 土 地 政 策, 容 許 土 地 的 使 用 權 的 轉 讓 bk 1993 年 的 修 訂 主 要 反 映 1992 年 鄧 小 平 南 巡 後 中 共 第 十 四 次 全 國 黨 代 表 大 會 ( 十 四 大 ) 的 意 識 形 態, 共 有 九 項 條 文 的 修 訂, 包 括 在 憲 法 的 序 言 中 引 進 建 設 有 中 國 特 色 社 會 主 義 的 理 論 社 會 主 義 初 級 階 段 的 概 念 改 革 開 放 和 中 國 共 產 黨 領 導 的 多 黨 合 作 和 政 治 協 商 制 度, 規 定 實 行 社 會 主 義 市 場 經 濟 ( 而 非 原 有 的 計 劃 經 濟 ), 並 確 認 農 村 中 的 家 庭 聯 產 承 包 責 任 制 ( 以 取 代 原 有 的 農 村 人 民 公 社 制 度 )bl 1999 年 的 修 憲 也 和 其 最 近 的 一 次 黨 代 表 大 會 有 密 切 的 關 係 鄧 小 平 在 1997 年 2 月 去 世, 同 年 9 月, 中 共 十 五 大 決 定 修 改 黨 章, 把 鄧 小 平 理 論 加 入 為 中 共 的 指 導 思 想 的 一 部 分 ( 原 有 的 條 文 只 提 到 馬 列 主 義 和 毛 澤 東 思 想 ) 1999 年 的 修 憲 涉 及 六 項 條 文, 包 括 在 序 言 中 引 進 鄧 小 平 理 論 和 指 出 中 國 將 長 期 處 於 社 會 主 義 初 級 階 段, 並 在 其 他 條 文 中 規 定 在 經 濟 制 度 上 堅 持 公 有 制 為 主 體 多 種 所 有 制 經 濟 共 同 發 展 ( 代 替 原 有 的 只 強 調 社 會 主 義 公 有 制 的 條 文 ) 個 體 經 濟 私 營 經 濟 等 非 公 有 制 經 濟, 是 社 會 主 義 市 場 經 濟 的 重 要 組 成 部 分 ( 原 有 條 文 只 說 私 營 經 濟 是 社 會 主 義 公 有 制 經 濟 的 補 充 )bm 除 了 上 述 涉 及 意 識 形 態 和 經 濟 制 度 的 修 訂 條 文 外,1999 年 修 憲 還 有 一 項 涉 及 法 律 政 治 體 制 的 重 要 修 訂, 便 是 在 憲 法 第 五 條 中 增 加 一 款.. 中 華 人 民 共 和 國 實 行 依 法 治 國, 建 設 社 會 主 義 法 治 國 家 至 於 2004 年 修 憲 的 背 景, 最 主 要 的 是 2002 年 11 月 中 共 的 十 六 大 在 這 次 會 議 中, 江 澤 民 從 黨 總 書 記 的 職 位 退 休, 由 胡 錦 濤 接 替 會 議 決 定 修 改 黨 章, 把 三 個 代 表 思 想 加 入 與 馬 列 主 義 毛 澤 東 思 想 和 鄧 小 平 理 論 一 起 作 為 中 共 的 指 導 思 想 三 個 代 表 思 想 是 江 澤 民 在 2000 年 開 始 大 力 提 倡 的, 內 容 指 中 國 共 產 黨 代 表 中 國 先 進 生 產 力 的 發 展 要 求, 代 表 中 國 先 進 文 化 的 前 進 方 向, 代 表 中 國 最 廣 大 人 民 的 根 本 利 益 胡 錦 濤 上 任 後, 對 三 個 代 表 思 想 作 出 了 進 一 步 的 詮 釋, 指 出 它 的 核 心 精 神 是 立 黨 為 公 執 政 為 民, 並 力 倡 以 人 為 本 的 執 政 理 念 2003 年 3 月, 十 屆 人 大 常 委 會 舉 行 第 一 次 會 議, 吳 邦 國 委 員 長 宣 布 有 需 要 按 照 十 六 大 的 精 神 修 改 現 行 憲 法 中 共 中 央 成 立 了 修 憲 小 組 進 行 研 究 和 諮 詢, 並 起 草 修 訂 文 本 諮 詢 是 在 官 方 架 構 內 進 行 的, 民 間 自 發 組 織 的 關 於 修 憲 的 討 論 受 到 壓 制, 甚 至 有 報 導 說 中 央 宣 傳 部 和 教 育 部 曾 下 達 文 件 警 告 有 人 提 出 新 自 由 主 義, 利 用 修 憲 來 攻 擊 共 產 黨 的 領 導, 企 圖 改 變 現 行 政 治 體 制 bn 2003 年 10 月, 中 共 十 六 屆 三 中 全 會 討 論 和 通 過 了 中 共 中 央 關 於 修 改 憲 法 部 分 內 容 的 建 議, 但 沒 有 公 布 其 內 容 這 次 修 憲 內 容 由 中 央 委 員 會 全 體 會 議 通 過, 被 譽 為 黨 內 民 主 的 表 現, 因 為 以 往 的 修 憲 建 議 均 由 中 共 中 央 政 治 局 通 過 後 便 以 中 共 中 央 的 名 義 向 全 國 人 大 常 委 會 提 出 bo 2003 年 12 月 22 日, 修 憲 建 議 提 交 人 大 常 委 會, 官 方 媒 體 在 當 天 公 布 了 建 議 全 文 bp 人 大 常 委 會 通 過 了 憲 法 修 正 案 ( 草 案 ), 決 定 提 交 全 國 人 大 2004 年 3 月 14 日, 十 屆 人 大 二 次 會 議 終 於 通 過 修

3 憲 草 案 最 後 通 過 的 文 本 與 原 來 提 交 的 草 案 只 有 些 微 的 差 別 ( 字 眼 標 點 符 號 上 的 ), 但 相 對 於 以 往 修 憲 草 案 無 不 原 封 不 動 地 通 過, 已 是 少 許 的 進 步 這 次 修 憲 涉 及 的 條 文 共 十 四 項, 可 簡 述 如 下.. (1) 在 序 言 中 加 進 三 個 代 表 重 要 思 想 和 物 質 文 明 政 治 文 明 和 精 神 文 明 協 調 發 展 的 概 念 ; (2) 在 序 言 中 擴 闊 愛 國 統 一 戰 線 的 內 容 ; (3) 規 定 國 家 為 公 共 利 益 而 徵 收 或 徵 用 土 地 須 給 予 補 償 ( 第 十 條 )( 徵 收 和 徵 用 的 區 別 在 於 後 者 不 涉 及 所 有 權 的 改 變 )bq; (4) 表 明 國 家 鼓 勵 和 支 持 非 公 有 制 經 濟 的 發 展 ( 第 十 一 條 ); (5) 加 強 對 於 合 法 的 私 有 財 產 的 保 護, 並 確 認 私 有 財 產 權 的 概 念 ( 第 十 三 條 ); (6) 規 定 國 家 須 建 立 社 會 保 障 制 度 ( 第 十 四 條 ); (7) 在 憲 法 第 二 章 ( 公 民 的 基 本 權 利 和 義 務 ) 加 入 國 家 尊 重 和 保 障 人 權 的 條 文 ( 第 三 十 三 條 ); (8) 規 定 國 家 主 席 可 進 行 國 事 活 動 ( 與 外 交 有 關 )( 第 八 十 一 條 ); (9) 把 鄉 鎮 級 的 人 民 代 表 大 會 的 任 期 由 三 年 改 為 五 年 ( 第 九 十 八 條 ); (10) 其 餘 五 項 修 訂 包 括 以 緊 急 狀 態 的 概 念 取 代 戒 嚴 ( 第 六 十 七 八 十 八 十 九 條 ), 規 定 國 歌 ( 第 一 百 三 十 六 條 ) 和 關 於 全 國 人 大 的 組 成 的 技 術 性 修 訂 ( 第 五 十 九 條 ) 綜 觀 各 項 修 訂, 筆 者 認 為 其 中 最 重 要 影 響 最 深 遠 的 應 算 是 三 個 代 表 思 想 的 入 憲 及 私 有 財 產 權 和 人 權 兩 大 概 念 的 憲 法 性 確 認 三 個 代 表 思 想 標 誌 中 共 從 革 命 黨 蛻 變 為 有 意 在 中 國 和 平 崛 起 的 時 代 長 期 執 政 的 政 黨 的 過 渡 的 完 成, 也 是 中 共 作 為 執 政 黨 的 合 法 性 或 正 當 性 的 理 論 基 礎 的 重 建 共 產 黨 的 領 導 地 位 原 建 基 於 列 寧 關 於 共 產 黨 為 無 產 階 級 的 先 鋒 隊 的 構 想, 而 根 據 馬 克 思 主 義, 無 產 階 級 革 命 的 勝 利 乃 人 類 歷 史 定 律 之 必 然 三 個 代 表 思 想 ( 包 括 胡 錦 濤 的 民 本 主 義 詮 釋 ) 把 中 共 從 無 產 階 級 政 黨 重 構 為 全 民 黨, 聲 稱 它 代 表 全 民 的 利 益 這 揭 示 當 代 中 國 政 治 思 想 的 新 出 路 的 一 個 可 能 性.. 類 似 傳 統 儒 家 的 民 本 和 仁 政 思 想 成 為 新 權 威 主 義 統 治 的 理 論 基 礎 br, 以 取 代 馬 克 思 主 義 和 它 曾 經 合 法 化 的 極 權 主 義 至 於 對 私 有 財 產 權 和 人 權 的 肯 定, 也 是 馬 克 思 主 義 在 中 國 的 重 大 轉 折 馬 克 思 主 義 視 私 有 財 產 為 萬 惡 之 源, 社 會 主 義 公 有 制 的 優 越 性 則 大 受 推 崇 ; 馬 克 思 主 義 對 人 權 思 想 沒 有 好 感, 它 批 判 普 遍 人 性 的 抽 象 概 念, 強 調 人 的 社 會 性 和 階 級 性, 認 為 人 權 是 資 產 階 級 的 口 號, 帶 有 自 私 性 和 欺 騙 性 反 之, 私 有 產 權 和 人 權 都 是 與 馬 克 思 主 義 長 期 對 峙 的 自 由 主 義 的 核 心 概 念, 共 產 主 義 國 家 對 人 權 的 侵 犯, 長 期 受 到 西 方 社 會 的 嚴 厲 譴 責 這 次 修 憲 對 私 有 財 產 權 和 人 權 的 處 理, 既 是 大 勢 所 趨, 也 是 民 心 所 向 私 有 財 產 ( 包 括 生 產 資 料 和 股 權 等 非 勞 動 收 入 ) 在 中 國 的 大 規 模 存 在 已 是 不 爭 的 事 實, 非 公 有 制 經 濟 在 國 民 生 產 總 值 中 的 比 例 已 近 一 半 ; 修 憲 前 的 調 查 發 現,93% 的 城 市 居 民 希 望 修 憲 以 保 護 私 有 財 產 bs 在 人 權 方 面, 中 國 在 90 年 代 開 始 積 極 參 與 國 際 人 權 活 動, 到 目 前 為 止, 中 國 已 是 二 十 一 項 國 際 人 權 公 約 的 締 約 國 bt 1997 年 中 共 十 五 大 和 2002 年 十 六 大 的 報 告 中 都 提 倡 尊 重 和 保 障 人 權 2004 年 修 憲 與 69 中 國 憲 政 前 景 綜 觀 2004 年 憲 法 的 各 項 修 訂, 影 響 最 深 遠 的 應 算 是 三 個 代 表 思 想 的 入 憲 及 私 有 財 產 權 和 人 權 兩 大 概 念 的 憲 法 性 確 認 三 個 代 表 思 想 把 中 共 從 無 產 階 級 政 黨 重 構 為 全 民 黨, 聲 稱 它 代 表 全 民 的 利 益 這 次 修 憲 對 私 有 財 產 權 和 人 權 的 處 理, 既 是 大 勢 所 趨, 也 是 民 心 所 向 修 憲 前 的 調 查 發 現,93% 的 城 市 居 民 希 望 修 憲 以 保 護 私 有 財 產 在 人 權 方 面, 中 國 在 90 年 代 開 始 積 極 參 與 國 際 人 權 活 動, 已 是 二 十 一 項 國 際 人 權 公 約 的 締 約 國

4 70 政 治 與 法 律 2004 年 的 修 憲 沒 有 絲 毫 改 變 原 有 憲 法 的 基 本 格 局, 在 國 體 的 理 論 上 具 體 體 制 的 設 計 上 和 人 民 實 質 權 利 方 面, 都 沒 有 突 破 修 憲 的 作 用 仍 停 留 在 政 策 的 宣 示 而 非 機 構 權 力 和 權 利 的 重 新 組 合 憲 法 本 身 並 非 作 為 對 公 共 權 力 的 行 使 進 行 合 憲 性 控 制 的 具 可 操 作 性 的 規 範 馮 象 引 述 北 京 一 位 出 租 車 司 機 的 話.. 您 說, 咱 們 中 國 問 題 在 哪 兒? 它 沒 憲 法! 另 一 方 面, 值 得 留 意 的 是, 這 次 修 憲 和 前 三 次 一 樣, 只 限 於 憲 法 中 關 於 官 方 意 識 形 態 和 政 策 宣 示 的 條 文, 沒 有 政 治 體 制 方 面 的 修 改 ( 如 建 立 違 憲 審 查 機 制 ), 對 於 公 民 權 利 的 一 章 所 列 出 的 具 體 權 利 也 沒 有 修 補 ( 如 加 入 一 些 學 者 建 議 ck 的 生 命 權 隱 私 權 知 情 權 遷 徙 權 刑 事 正 當 程 序 司 法 救 濟 權 等 ) 此 外, 即 使 在 政 治 理 論 的 層 次, 三 個 代 表 思 想 的 確 立 並 沒 有 導 致 對 於 中 國 的 國 體 的 反 思.. 關 於 國 體 的 規 定 是 憲 法 第 一 條, 即 中 華 人 民 共 和 國 是 工 人 階 級 領 導 的 以 工 農 聯 盟 為 基 礎 的 人 民 民 主 專 政 的 社 會 主 義 國 家 根 據 中 共 一 貫 的 說 法, 人 民 民 主 專 政 即 無 產 階 級 專 政 在 修 憲 的 民 間 討 論 中, 曾 有 人 建 議 把 人 民 民 主 專 政 改 為 人 民 民 主 或 人 民 民 主 憲 政 cl, 這 種 提 法 顯 然 被 官 方 視 為 過 於 敏 感 和 激 進 總 括 來 說,2004 年 的 修 憲 在 程 序 和 內 容 上 確 有 某 些 進 步 和 可 喜 之 處 cm, 但 沒 有 絲 毫 改 變 原 有 憲 法 的 基 本 格 局, 在 國 體 的 理 論 上 具 體 體 制 的 設 計 上 和 人 民 實 質 權 利 方 面, 都 沒 有 突 破 修 憲 的 作 用 仍 停 留 在 政 策 的 宣 示 而 非 機 構 權 力 和 權 利 的 重 新 組 合 憲 法 本 身 的 作 用 仍 停 留 在 憲 法 作 為 根 本 大 法 對 國 家 政 治 經 濟 和 社 會 制 度 的 決 定 地 位 和 統 率 指 導 其 他 部 門 法 的 立 法 作 用 cn, 而 非 作 為 對 公 共 權 力 的 行 使 進 行 合 憲 性 控 制 的 具 可 操 作 性 的 規 範 法 國 國 民 議 會 在 1789 年 8 月 通 過 的 人 和 公 民 的 權 利 宣 言 第 十 六 條 說.. 凡 權 利 無 保 障 和 分 權 未 確 立 的 社 會, 就 沒 有 憲 法 2003 年, 馮 象 在 一 篇 題 為 它 無 憲 法 的 文 章 co 中 引 述 北 京 一 位 出 租 車 司 機 的 話.. 您 說, 咱 們 中 國 問 題 在 哪 兒? 它 沒 憲 法! 讓 我 們 在 以 下 進 一 步 探 討 這 個 課 題 二 從 齊 玉 苓 案 到 孫 志 剛 案 1803 年, 美 國 最 高 法 院 作 出 劃 時 代 的 馬 伯 里 訴 麥 迪 遜 案 (Marbury v Madison) 判 決, 在 世 界 憲 政 史 上 引 為 佳 話 馬 案 確 立 了 美 國 最 高 法 院 在 具 體 案 件 的 訴 訟 中 根 據 憲 法 審 查 國 會 制 定 的 法 律 的 無 上 權 威, 法 院 有 權 宣 布 立 法 機 關 通 過 的 任 何 法 律 為 違 憲 及 無 效, 法 院 並 享 有 憲 法 的 最 終 解 釋 權 在 中 國, 最 高 人 民 法 院 在 2001 年 8 月 13 日 就 齊 玉 苓 案 作 出 關 於 以 侵 犯 姓 名 權 的 手 段 侵 犯 憲 法 保 護 的 公 民 受 教 育 的 基 本 權 利 是 否 應 承 擔 民 事 責 任 的 批 覆 ( 以 下 簡 稱 八 一 三 批 覆 )cp, 在 司 法 界 法 學 界 和 媒 體 引 起 了 廣 泛 討 論, 甚 至 有 人 譽 其 為 中 國 的 馬 伯 里 訴 麥 迪 遜 案 cq 究 竟 這 是 甚 麼 一 回 事? 中 國 憲 法 體 制 有 沒 有 因 此 案 而 出 現 重 大 的 變 化? 案 中 齊 玉 苓 是 原 告, 被 告 陳 曉 琪 曾 是 原 告 的 同 學, 一 起 就 讀 於 山 東 某 中 學 1990 年, 他 們 參 加 了 中 等 專 科 學 校 的 預 選 考 試, 齊 氏 合 格 而 陳 氏 落 選 齊 氏 進 而 在 統 一 招 生 考 試 中 合 格, 獲 得 一 間 商 業 學 校 錄 取 但 齊 氏 沒 有 收 到 錄 取 通 知 書, 在 陳 氏 的 父 親 村 的 黨 支 部 書 記 的 策 劃 下, 這 份 文 件 被 陳 氏 領 走, 她 並 假 冒 齊 玉 苓 到 該 商 業 學 校 就 讀, 於 1993 年 畢 業, 並 以 齊 玉 苓 的 名 義 被 分 配 到 一 間 銀 行 工 作 齊 氏 失 去 上 學 的 機 會, 在 家 鄉 務 農 後 來 真 相 大 白, 齊 氏 遂 以 其 姓 名 權 及 受 教 育 權 被 侵 犯 為 由 提 起 民 事 訴 訟 第 一 審 在 棗 慶 市 中 級 人 民 法 院 進 行, 最 後 判 原 告 的 姓 名 權 受 到 侵 害, 獲 賠 償 精 神 損 害 三 萬 五 千 元 原 告 向 山 東 省 高 級 人 民 法 院 上 訴, 要 求 就 其 受 教 育 權 的 被 侵 犯 所 導 致 的 經 濟 損 失

5 和 精 神 損 失 獲 賠 償 高 院 就 本 案 涉 及 的 法 律 疑 難 問 題 請 示 最 高 人 民 法 院 在 八 一 三 批 覆 中, 最 高 人 民 法 院 認 為 被 告 以 侵 犯 姓 名 權 的 手 段, 侵 犯 了 齊 玉 苓 依 據 憲 法 規 定 所 享 有 的 受 教 育 的 基 本 權 利, 並 造 成 了 具 體 的 損 害 後 果, 應 承 擔 相 應 的 民 事 責 任 山 東 省 高 院 根 據 此 批 覆 繼 續 審 理 此 案, 最 後 判 原 告 獲 賠 償 經 濟 損 失 和 精 神 損 害 約 十 萬 元 2001 年 8 月 13 日, 即 八 一 三 批 覆 公 布 的 當 天, 最 高 人 民 法 院 民 一 庭 庭 長 ( 現 已 升 任 副 院 長 ) 黃 松 有 在 人 民 法 院 報 發 表 題 為 憲 法 司 法 化 及 其 意 義 從 最 高 人 民 法 院 今 天 的 一 個 批 覆 談 起 的 文 章 cr, 暢 談 此 批 覆 的 重 大 意 義 他 認 為 應 改 變 法 院 過 往 不 在 裁 判 文 書 中 援 引 憲 法 的 慣 例 ( 此 慣 例 乃 建 基 於 最 高 人 民 法 院 於 1955 年 和 1986 年 的 兩 個 司 法 解 釋 批 覆 ), 並 指 出 八 一 三 批 覆 (1) 開 創 了 法 院 保 護 公 民 的 憲 法 權 利 的 先 河 ; (2) 創 造 了 憲 法 司 法 化 的 先 例 ;(3) 首 次 提 出 以 民 法 方 法 保 護 公 民 的 憲 法 權 利 八 一 三 批 覆 及 其 引 發 的 廣 泛 討 論 凸 顯 了 中 國 憲 法 的 一 個 根 本 問 題, 就 是 法 院 作 為 司 法 機 關 在 執 行 憲 法 方 面 應 該 扮 演 甚 麼 角 色 由 於 上 述 不 援 引 憲 法 條 文 作 為 判 案 依 據 的 慣 例, 所 以 長 期 以 來, 法 院 在 執 行 憲 法 上 基 本 上 是 沒 有 角 色 的.. 法 院 只 可 以 執 行 法 律, 不 可 以 直 接 執 行 憲 法 ; 憲 法 主 要 是 對 立 法 機 關 的 指 引, 立 法 機 關 通 過 立 法 來 實 施 憲 法 的 規 定 一 般 情 況 是 如 此, 但 也 有 極 少 數 的 例 外, 就 是 在 個 別 案 件 中, 地 方 法 院 間 中 有 在 判 決 文 書 5 援 引 憲 法 條 文 以 支 持 其 他 法 律 條 文 的 應 用 或 作 為 判 案 依 據 cs 例 如 在 1995 年, 四 川 省 一 縣 級 法 院 援 引 憲 法 關 於 男 女 平 等 的 平 等 權 規 定, 裁 定 某 村 委 會 制 定 的 村 規 民 約 中 要 求 本 村 出 嫁 的 婦 女 必 須 遷 出 戶 口 的 規 定 為 歧 視 性 及 無 效 1998 年, 四 川 省 另 一 縣 級 法 院 援 引 憲 法 第 四 十 二 條 關 於 勞 動 保 護 的 條 文, 裁 定 某 合 同 中 關 於 工 傷 事 故 責 任 承 擔 的 規 定 為 無 效 在 最 高 人 民 法 院 的 層 次, 該 院 在 1988 年 也 曾 頒 布 關 於 僱 工 合 同 工 傷 概 不 負 責 是 否 有 效 的 批 覆, 援 引 憲 法 第 四 十 二 條 以 裁 定 一 份 招 工 登 記 表 中 關 於 工 傷 概 不 負 責 的 條 款 為 無 效, 雖 然 這 個 批 覆 沒 有 得 到 八 一 三 批 覆 那 樣 的 廣 泛 報 導 宣 傳 和 討 論 在 明 確 宣 示 憲 法 條 款 可 被 法 院 引 用 為 判 案 依 據 方 面, 八 一 三 批 覆 對 中 國 憲 政 發 展 的 積 極 意 義 是 不 容 忽 視 的 但 是, 黃 松 有 法 官 關 於 此 批 覆 開 創 了 中 國 法 院 保 護 公 民 的 憲 法 權 利 的 先 河 的 說 法, 似 乎 過 份 樂 觀 和 高 估 了 批 覆 的 意 義 和 影 響 作 為 憲 法 性 判 例 和 中 國 憲 政 發 展 的 里 程 碑, 齊 玉 苓 案 和 八 一 三 批 覆 有 以 下 的 局 限 首 先, 它 沒 有 確 立 法 院 對 憲 法 的 解 釋 權, 也 沒 有 對 憲 法 第 四 十 六 條 ( 關 於 公 民 受 教 育 的 權 利 和 義 務 ) 作 出 討 論 分 析 和 解 釋 一 般 來 說, 憲 法 規 定 的 公 民 權 利 是 用 以 規 範 國 家 和 公 民 的 關 係 的 ( 而 非 私 人 之 間 的 關 係 ), 政 府 必 須 尊 重 和 保 障 公 民 的 憲 法 性 權 利 如 果 對 憲 法 第 四 十 六 條 進 行 細 緻 的 分 析, 結 果 很 可 能 是 發 現 受 教 育 權 所 產 生 的 相 關 的 請 求 權 的 對 象 應 當 是 政 府, 而 不 是 其 他 公 民 ct, 即 政 府 有 責 保 證 公 民 受 教 育 權 的 實 現 從 這 個 角 度 看, 如 果 有 朝 一 日 法 院 頒 令 要 求 一 地 方 政 府 為 貧 困 家 庭 的 兒 童 提 供 真 正 免 費 的 義 務 教 育, 這 才 是 受 教 育 權 的 真 正 司 法 化 第 二, 齊 玉 苓 案 是 一 宗 民 事 訴 訟 而 非 憲 法 訴 訟, 憲 法 訴 訟 是 公 民 就 公 權 力 的 行 使 向 國 家 機 構 提 出 的 訴 2004 年 修 憲 與 71 中 國 憲 政 前 景 在 明 確 宣 示 憲 法 條 款 可 被 法 院 引 用 為 判 案 依 據 方 面, 最 高 人 民 法 院 就 齊 玉 苓 案 的 八 一 三 批 覆 對 中 國 憲 政 發 展 有 不 容 忽 視 的 積 極 意 義 有 人 認 為 它 開 創 了 法 院 保 護 公 民 的 憲 法 權 利 的 先 河 ; 創 造 了 憲 法 司 法 化 的 先 例 ; 首 次 提 出 以 民 法 方 法 保 護 公 民 的 憲 法 權 利 而 其 引 發 的 廣 泛 討 論 凸 顯 了 中 國 憲 法 的 一 個 根 本 問 題, 就 是 法 院 作 為 司 法 機 關 在 執 行 憲 法 方 面 應 該 扮 演 甚 麼 角 色

6 72 政 治 與 法 律 雖 然 八 一 三 批 覆 表 面 上 增 強 了 憲 法 在 法 院 審 判 案 件 時 的 適 用 性, 但 當 案 件 涉 及 到 政 府 當 局 的 政 策 或 規 範 性 文 件 是 否 違 憲 或 侵 犯 公 民 的 憲 法 權 利 時, 法 院 是 軟 弱 無 力 的 因 為 根 據 憲 法 的 規 定, 監 督 憲 法 實 施 的 權 責, 解 釋 憲 法 的 權 責, 以 及 撤 銷 違 憲 的 法 規 的 權 責 都 不 在 法 院, 而 在 全 國 人 大 常 委 會 這 樣, 法 院 在 神 聖 的 憲 法 面 前 成 為 缺 牙 的 看 門 狗 訟, 要 求 法 院 根 據 憲 法 去 審 查 國 家 機 構 的 行 為 ( 包 括 立 法 和 行 政 行 為 ) 的 合 憲 性 憲 法 的 主 要 目 的 是 規 範 政 府 ( 包 括 立 法 機 關 ) 的 權 力 的 行 使, 從 而 保 障 人 民 的 權 利 因 此, 典 型 的 憲 法 的 司 法 適 用 是 由 法 院 就 某 項 政 府 行 為 行 使 合 憲 性 控 制 ( 或 稱 違 憲 審 查 )dk, 正 如 在 馬 伯 里 訴 麥 迪 遜 案, 法 院 審 查 國 會 通 過 的 立 法 的 合 憲 性 齊 玉 苓 案 涉 及 的 是 私 人 之 間 的 民 事 糾 紛 而 非 公 權 力 的 行 使 是 否 違 憲, 所 以 不 能 與 馬 案 相 提 並 論 在 憲 法 學 5, 對 於 憲 法 的 規 範 是 否 應 該 或 如 何 適 用 於 私 人 之 間 的 民 事 法 律 關 係 中, 存 在 一 定 的 爭 議 性 dl 因 此, 在 中 國 法 學 界, 就 八 一 三 批 覆 的 內 容 是 否 適 當 以 至 是 否 構 成 對 憲 法 條 文 的 濫 用 或 誤 用, 也 有 不 同 的 意 見 dm 最 後, 雖 然 八 一 三 批 覆 使 民 間 的 憲 法 權 利 意 識 有 所 增 長, 但 其 後 民 間 提 出 的 以 憲 法 維 護 自 己 權 益 的 針 對 政 府 政 策 或 行 為 的 憲 法 訴 訟 均 以 失 敗 告 終 在 八 一 三 批 覆 公 布 當 天, 三 名 青 島 市 應 屆 高 中 畢 業 生 向 教 育 部 提 起 行 政 訴 訟, 聲 稱 關 於 2001 年 全 國 普 通 高 等 院 校 教 育 招 生 計 劃 違 背 憲 法 上 的 平 等 受 教 育 權, 因 為 該 計 劃 中 關 於 不 同 地 域 招 生 人 數 的 規 定, 導 致 高 考 分 數 線 在 不 同 地 區 有 很 大 的 差 異 法 院 拒 絕 了 原 告 的 請 求 dn 另 一 宗 廣 為 人 知 的 案 件 是 涉 及 對 乙 型 肝 炎 病 毒 攜 帶 者 ( 佔 中 國 人 口 近 10%) 的 歧 視 的 張 先 著 案 do 張 先 著 是 安 徽 省 的 青 年, 大 學 畢 業 後 兩 年 (2003 年 ) 在 蕪 湖 市 國 家 公 務 員 考 試 中 名 列 前 茅, 但 因 在 進 行 身 體 檢 查 時 被 發 現 其 攜 帶 乙 肝 病 毒 而 被 淘 汰 張 氏 在 2003 年 12 月 向 該 市 人 事 局 提 出 行 政 訴 訟, 認 為 受 到 身 體 健 康 歧 視, 有 違 憲 法 上 的 平 等 權 和 勞 動 權 雖 然 法 院 裁 定 被 告 在 公 務 員 招 錄 過 程 中 取 消 原 告 資 格 的 行 政 行 為 所 賴 的 證 據 不 足, 但 卻 迴 避 了 有 關 體 檢 標 準 是 否 歧 視 及 違 憲 的 問 題 由 此 可 見, 雖 然 八 一 三 批 覆 表 面 上 增 強 了 憲 法 在 法 院 審 判 案 件 時 的 適 用 性, 但 當 案 件 涉 及 到 的 是 政 府 當 局 的 政 策 或 規 範 性 文 件 是 否 違 憲 或 侵 犯 公 民 的 憲 法 權 利 時, 法 院 是 軟 弱 無 力 的 於 是 便 有 這 樣 的 弔 詭 情 況.. 憲 法 規 範 的 是 國 家 的 權 力 和 國 家 與 公 民 的 關 係, 但 法 院 願 意 援 引 和 應 用 憲 法 的 情 況 只 限 於 與 國 家 權 力 的 行 使 不 相 干 的 私 人 之 間 民 事 法 律 關 係 的 領 域 然 而 從 中 國 現 行 憲 法 的 體 制 設 計 來 看, 這 個 結 果 卻 是 並 不 奇 怪 甚 至 是 理 所 當 然 的 因 為 根 據 憲 法 的 規 定 dp, 監 督 憲 法 實 施 的 權 責, 不 在 法 院, 而 在 全 國 人 大 及 其 常 委 會 ; 解 釋 憲 法 的 權 責, 不 在 法 院, 而 在 全 國 人 大 常 委 會 ; 撤 銷 違 憲 的 法 規 的 權 責 也 不 在 法 院, 而 在 全 國 人 大 常 委 會 法 院 在 神 聖 的 憲 法 面 前 成 為 缺 牙 的 看 門 狗 dq 那 麼, 上 述 這 些 法 院 無 權 無 力 扮 演 的 角 色, 全 國 人 大 及 其 常 委 會 能 勝 任 嗎? 這 個 問 題 正 好 把 我 們 帶 進 孫 志 剛 案 的 討 論 範 圍 孫 志 剛 dr,2001 年 畢 業 於 武 漢 科 技 學 院 藝 術 設 計 專 業,2003 年 2 月 24 日 受 聘 於 廣 州 一 家 服 裝 公 司 2003 年 3 月 17 日 晚, 孫 因 沒 有 攜 帶 身 份 證 明 文 件 而 被 民 警 拘 捕, 送 到 根 據 國 務 院 1982 年 制 定 的 城 市 流 浪 乞 討 人 員 收 容 遣 送 辦 法 而 設 的 收 容 遣 送 站 ( 主 要 用 於 收 容 和 遣 返 來 自 農 村 的 無 業 遊 民 ) 3 月 18 日, 孫 因 身 體 不 適 被 送 到 收 容 人 員 救 護 站,3 月 20 日, 被 同 房 的 被 收 治 人 員 毒 打 致 死, 年 僅 二 十 七 歲 4 月 25 日, 南 方 都 市 報 刊 登 題 為 被 收 容 者 孫 志 剛 之 死 的 文 章, 披 露 了 事 件 之 後, 其 他 媒 體 也 報 導 了

7 事 件, 即 時 在 互 聯 網 ( 包 括 官 方 的 人 民 網 ) 上 輿 論 嘩 然, 群 情 洶 湧, 要 求 追 究 責 任 5 月 14 日, 三 位 在 北 京 大 學 獲 法 學 博 士 學 位 不 久 並 任 教 於 不 同 大 學 的 教 師 ( 俞 江 滕 彪 許 志 永 ) 聯 名 向 全 國 人 大 常 委 會 提 交 了 關 於 審 查 城 市 流 浪 乞 討 人 員 收 容 遣 送 辦 法 的 建 議 書 ds, 此 事 因 中 國 青 年 報 在 5 月 16 日 的 報 導 而 公 開, 被 喻 為 三 博 士 上 書 事 件 dt, 孫 志 剛 案 則 被 稱 為 中 國 違 憲 審 查 第 一 懸 案 ek 5 月 23 日, 北 大 法 學 教 授 賀 Ÿ 方 等 五 位 學 者 又 聯 合 上 書 人 大 常 委 會, 要 求 它 動 用 憲 法 第 七 十 一 條 賦 予 的 權 力, 成 立 關 於 特 定 問 題 的 調 查 委 員 會, 調 查 收 容 遣 送 制 度 的 實 施 狀 況 這 便 是 所 謂 五 學 者 上 書 事 件 el 兩 次 上 書 之 所 以 成 為 事 件, 主 要 是 因 為 在 政 府 的 容 忍 下 媒 體 得 以 報 導 這 些 事 情, 從 而 啟 動 了 民 間 輿 論 的 作 用 從 法 理 的 角 度 來 看, 兩 次 上 書 都 是 有 充 分 法 律 依 據 的, 雖 然 他 們 所 要 求 人 大 常 委 會 做 的 事 情 都 是 常 委 會 在 法 律 上 有 權 做 卻 從 來 未 做 過 的 事 情 例 如 三 博 士 上 書 的 理 據 是 憲 法 保 障 人 身 自 由, 行 政 處 罰 法 (1996 年 ) 和 立 法 法 (2000 年 ) 均 訂 明 對 公 民 人 身 自 由 的 限 制 只 能 由 全 國 人 大 或 其 常 委 會 制 定 的 法 律 來 規 定, 收 容 遣 送 辦 法 只 是 國 務 院 制 定 的 行 政 法 規, 因 此 它 規 定 的 對 人 身 自 由 的 限 制 是 越 權 和 違 法 的, 根 據 立 法 法 第 八 十 七 和 八 十 八 條, 人 大 常 委 會 有 權 予 以 撤 銷, 而 根 據 立 法 法 第 九 十 條, 公 民 有 權 向 常 委 會 提 出 審 查 此 行 政 法 規 的 建 議 結 果, 全 國 人 大 常 委 會 並 沒 有 就 這 兩 次 上 書 作 出 回 應, 但 中 央 領 導 人 卻 以 另 外 的 方 式 領 導 批 示 的 方 式 em 紓 緩 了 孫 志 剛 案 引 起 的 民 憤 首 先, 官 方 對 於 孫 之 死 的 追 究 責 任 迅 速 和 嚴 厲 地 進 行,2003 年 6 月 9 日, 廣 州 市 中 級 人 民 法 院 對 孫 志 剛 被 害 案 作 出 判 決, 涉 案 的 與 孫 同 房 的 被 收 容 人 員 和 被 指 玩 忽 職 守 的 官 職 人 員 被 判 重 刑 ( 但 由 於 案 件 的 調 查 和 審 結 異 常 迅 速, 記 者 和 一 般 市 民 不 獲 准 聽 審, 有 學 者 擔 心 公 正 審 判 是 否 因 輿 論 壓 力 而 被 犧 牲 )en 第 二,2003 年 6 月 20 日, 國 務 院 廢 除 了 城 市 流 浪 乞 討 人 員 收 容 遣 送 辦 法, 並 以 城 市 生 活 無 的 流 浪 乞 討 人 員 救 助 管 理 辦 法 取 而 代 之, 原 有 的 強 制 收 容 制 度 改 為 有 需 要 者 自 願 到 流 浪 乞 討 人 員 救 助 站 接 受 救 濟 孫 志 剛 案 中 上 書 者 的 原 意, 是 促 成 建 立 一 個 違 憲 審 查 的 經 常 性 機 制, 並 推 動 轉 型 時 期 公 共 討 論 與 制 度 變 遷 相 互 作 用 eo 很 可 惜, 領 導 人 並 不 願 意 ( 或 仍 未 有 足 夠 準 備 ) 接 受 這 個 挑 戰, 他 們 放 棄 了 啟 動 在 書 面 存 在 但 未 試 用 過 的 法 律 制 度 ( 即 違 憲 及 違 法 審 查 制 度 和 特 別 調 查 制 度 ) 的 難 得 機 會, 最 終 以 他 們 所 熟 悉 和 慣 用 的 批 示 治 國 ep 方 式 解 決 問 題 這 樣 的 處 理 是 與 中 國 現 有 ( 以 至 傳 統 ) 的 官 場 文 化 密 不 可 分 的 如 果 人 大 常 委 會 正 式 啟 動 審 查 國 務 院 訂 立 的 行 政 法 規 的 程 序, 不 但 國 務 院 沒 有 面 子, 全 國 人 大 常 委 會 自 己 也 會 不 好 意 思 eq 另 一 個 考 慮 是, 有 初 一 就 有 初 二, 如 果 有 了 審 查 法 規 的 先 例, 雪 片 一 樣 的 違 憲 審 查 的 建 議 就 來 了 er 雖 然 這 樣 的 先 例 未 開, 但 是 民 間 的 違 憲 審 查 建 議 還 是 壓 抑 不 了 在 2003 年 5 至 6 月, 由 於 媒 體 對 孫 志 剛 案 和 三 博 士 上 書 事 件 的 廣 泛 報 導, 違 憲 審 查 成 了 頻 頻 出 現 民 間 耳 熟 能 詳 的 字 眼, 三 博 士 本 人 和 人 大 常 委 會 都 收 到 多 份 來 自 全 國 各 地 的 違 憲 審 查 建 議 書 es, 包 括 2003 年 11 月 20 日 由 1,611 名 公 民 聯 名 向 人 大 常 委 會 2004 年 修 憲 與 73 中 國 憲 政 前 景 孫 志 剛 案 中 兩 次 法 學 博 士 上 書 之 所 以 成 為 事 件, 主 要 是 因 為 在 政 府 的 容 忍 下 媒 體 得 以 報 導 這 些 事 情, 從 而 啟 動 了 民 間 輿 論 的 作 用 上 書 者 的 原 意 是 促 成 建 立 一 個 違 憲 審 查 的 經 常 性 機 制, 並 推 動 轉 型 時 期 公 共 討 論 與 制 度 變 遷 相 互 作 用 很 可 惜, 領 導 人 並 不 願 意 接 受 這 個 挑 戰, 他 們 放 棄 了 啟 動 在 書 面 存 在 但 未 試 用 過 的 法 律 制 度 的 難 得 機 會, 最 終 以 他 們 所 熟 悉 和 慣 用 的 批 示 治 國 方 式 解 決 問 題

8 74 政 治 與 法 律 全 國 人 大 常 委 會 法 制 工 作 委 員 會 在 2004 年 5 月 低 調 地 成 立 了 一 個 法 規 審 查 備 案 室, 其 中 一 項 職 責 便 是 對 關 於 法 規 的 審 查 建 議 進 行 先 期 研 究, 發 揮 過 濾 作 用 雖 然 這 離 憲 法 學 界 的 主 流 意 見 的 被 採 納 仍 十 分 遙 遠, 但 不 失 為 為 未 來 違 憲 審 查 機 制 的 建 立 創 造 有 利 制 度 環 境 的 預 備 階 段 的 舉 措, 甚 至 是 透 出 黎 明 的 曙 光 的 第 一 步 提 交 的 要 求 對 全 國 31 省 ( 市 ) 公 務 員 錄 用 限 制 乙 肝 病 毒 攜 帶 者 規 定 進 行 違 憲 審 查 和 加 強 乙 肝 病 毒 攜 帶 者 立 法 保 護 的 建 議 書 et 由 此 可 見, 孫 志 剛 案 的 確 帶 來 了 民 間 憲 法 權 利 意 識 的 增 長, 四 川 學 者 王 怡 甚 至 稱 2003 年 為 新 民 權 運 動 年 fk 雖 然 到 目 前 為 止, 三 博 士 上 書 所 依 據 的 違 憲 和 違 法 審 查 機 制 仍 未 啟 動 過, 民 間 各 違 憲 審 查 建 議 也 未 獲 正 式 的 回 應, 但 全 國 人 大 常 委 會 法 制 工 作 委 員 會 畢 竟 在 2004 年 5 月 低 調 地 成 立 了 一 個 法 規 審 查 備 案 室, 其 中 一 項 職 責 便 是 對 關 於 法 規 的 審 查 建 議 進 行 先 期 研 究, 發 揮 過 濾 作 用, 以 決 定 是 否 就 某 法 規 啟 動 立 法 法 規 定 的 正 式 審 查 程 序 fl 雖 然 這 離 憲 法 學 界 的 主 流 意 見 fm 即 在 人 大 或 其 常 委 會 下 設 立 憲 法 委 員 會 負 責 違 憲 和 違 法 審 查 工 作 的 被 採 納 仍 十 分 遙 遠, 但 不 失 為 為 未 來 違 憲 審 查 機 制 的 建 立 創 造 有 利 制 度 環 境 的 預 備 階 段 的 舉 措, 甚 至 是 透 出 黎 明 的 曙 光 的 第 一 步 fn 三 憲 政 作 為 中 國 政 治 體 制 改 革 的 可 能 進 路 文 革 後 中 國 改 革 開 放 的 事 業 原 應 包 括 經 濟 體 制 和 政 治 體 制 的 同 步 改 革, 在 1987 年 中 共 的 十 三 大, 趙 紫 陽 曾 經 提 出 黨 政 分 開 等 政 治 體 制 改 革 構 想, 但 因 六 四 事 件 而 胎 死 腹 中, 90 年 代 以 來, 政 治 體 制 改 革 基 本 上 處 於 停 滯 狀 態 fo 另 一 方 面, 市 場 經 濟 的 發 展 帶 來 了 經 濟 增 長, 經 濟 增 長 成 了 政 權 的 合 法 性 或 認 受 性 的 主 要 泉 源 fp 一 種 後 極 權 主 義 時 代 的 新 權 威 主 義 模 式 逐 漸 形 成 和 變 得 穩 定, 意 識 形 態 褪 色, 私 人 領 域 得 以 非 政 治 化, 不 受 政 府 監 控 和 干 預, 中 共 與 新 經 濟 精 英 和 知 識 精 英 結 盟, 盡 量 滿 足 他 們 的 經 濟 利 益, 但 仍 維 持 對 政 治 權 力 的 壟 斷, 繼 續 其 毋 須 問 責 的 家 長 式 統 治 fq 由 於 市 場 化 是 在 專 制 式 管 治 的 環 境 下 進 行 的, 國 有 資 產 ( 包 括 土 地 ) 的 私 有 化 不 受 民 主 或 獨 立 法 制 的 有 效 監 察, 因 而 帶 來 了 嚴 重 的 官 僚 腐 敗 和 權 錢 交 易 等 問 題 改 革 成 果 的 分 享 是 極 不 平 均 的 fr, 一 方 面 形 成 了 暴 富 階 級, 另 一 方 面, 大 量 農 民 和 工 人 淪 為 弱 勢 群 體, 失 去 土 地 的 農 民 和 下 崗 工 人 成 為 改 革 的 犧 牲 者, 以 上 訪 以 至 示 威 等 形 式 表 達 的 社 會 不 滿 與 日 俱 增 fs 但 是, 為 了 政 治 和 社 會 的 穩 定, 當 局 不 惜 採 用 政 治 高 壓 和 媒 體 控 制 等 手 段, 務 求 把 任 何 不 安 定 因 素 消 滅 於 萌 芽 狀 態 ft, 任 何 抗 議 社 會 不 公 或 要 求 政 治 民 主 化 的 較 激 進 言 論 或 民 間 組 織, 都 會 隨 時 受 到 打 壓 甚 至 是 刑 事 處 罰 掌 權 者 不 願 意 因 民 主 化 而 失 去 權 力, 這 是 可 以 理 解 的, 但 這 並 不 排 除 在 特 定 情 勢 中 的 政 治 力 量 的 理 性 戰 略 互 動 中, 主 要 的 遊 戲 者 選 擇 憲 政, 以 保 證 自 己 的 安 全 和 爭 取 自 己 的 利 益 gk 憲 政 並 不 要 求 立 刻 通 過 普 選 和 多 黨 競 爭 產 生 議 會 或 政 府, 也 不 要 求 立 刻 全 面 開 放 言 論 出 版 新 聞 結 社 集 會 遊 行 等 自 由 ; 憲 政 只 要 求 勵 行 法 治 以 規 範 公 權 力 的 行 使, 司 法 獨 立, 國 家 機 構 之 間 有 所 分 權 以 收 相 互 制 衡 之 效, 以 及 加 強 立 法 議 會 對 行 政 機 關 的 制 約 監 督 和 問 責, 立 法 議 會 充 分 行 使 其 立 法 權 財 政 權 和 監 察 權, 以 至 建 立 中 立 公 正 的 違 憲 審 查 制 度, 制 約 立 法 權 和 行 政 權 的 違 憲 行 使, 以 保 障 公 民 的 憲 法 性 基 本 權 利 和 自 由 憲 政 的 建 立 是 相 對 溫 和 的, 也 是 在 目 前 情 況 下 較 可 行 的 政 治 體 制 改 革

9 的 進 路 在 清 朝 末 年, 中 國 同 時 興 起 立 憲 運 動 和 革 命 運 動, 其 中 立 憲 運 動 便 是 較 溫 和 的 路 線, 它 並 不 以 推 翻 滿 清 王 朝 為 目 標, 只 要 求 君 主 立 憲, 使 皇 帝 和 朝 廷 的 絕 對 權 力 轉 化 為 有 限 的 權 力, 受 到 憲 法 和 法 律 的 限 制 和 議 會 的 制 衡 gl 從 英 國 近 現 代 政 治 體 制 發 展 的 模 式 來 看, 也 是 先 在 十 七 世 紀 末 建 立 憲 政 即 君 主 立 憲 的 制 度, 英 王 的 權 力 受 到 法 律 的 限 制 和 國 會 的 制 衡, 法 治 和 司 法 獨 立 得 以 確 立, 但 英 王 仍 保 留 行 政 實 權, 後 來 才 出 現 議 會 內 閣 制 和 較 成 熟 的 兩 黨 政 治, 實 權 由 英 王 轉 移 到 首 相, 到 了 二 十 世 紀, 下 議 院 才 由 普 選 產 生, 民 主 政 治 才 漸 臻 成 熟 如 果 中 國 要 邁 向 憲 政, 傳 統 的 共 產 黨 的 領 導 ( 至 少 在 領 導 方 式 和 黨 政 關 係 上 ) 和 民 主 集 中 制 以 至 對 於 分 權 制 衡 的 否 定 必 須 有 所 變 通, 中 央 政 府 的 權 力 高 度 集 中 於 黨 中 央 地 方 政 府 的 權 力 高 度 集 中 於 地 方 黨 委 的 制 度 必 須 予 以 調 整 更 具 體 來 說, 必 須 把 更 多 實 權 讓 與 人 大 和 法 院, 讓 人 大 能 更 有 力 行 使 其 財 政 權 人 事 權 決 定 權 監 督 權 立 法 權 等 法 定 權 力, 讓 法 院 能 真 正 司 法 獨 立, 不 受 同 級 政 府 人 大 以 至 黨 委 的 干 預 或 操 縱 憲 法 學 界 建 議 的 通 過 成 立 人 大 下 的 憲 法 委 員 會 以 處 理 法 規 的 違 憲 審 查, 或 授 權 法 院 審 查 較 低 層 次 的 規 範 性 文 件 ( 抽 象 行 政 行 為 ) 的 合 法 性, 只 是 建 立 憲 政 體 制 的 舉 措 之 一, 而 非 其 全 部 或 最 核 心 內 容 以 目 前 的 情 況 來 看, 中 國 憲 政 建 設 的 最 大 挑 戰 不 是 在 如 何 修 改 現 行 憲 法, 而 是 在 如 何 把 現 行 憲 法 所 賦 予 人 大 和 法 院 的 權 力 和 能 力 充 分 發 揮 出 來, 提 高 它 們 在 政 治 體 制 中 的 實 際 地 位 ( 長 期 以 來 低 於 其 法 理 地 位 ) 和 權 威, 使 它 們 能 對 政 府 行 政 機 關 和 黨 委 產 生 權 力 制 衡 的 作 用 當 然, 這 只 能 是 憲 政 建 設 的 第 一 步, 以 後 要 走 的 路 還 會 很 長, 包 括 逐 步 擴 大 言 論 出 版 新 聞 結 社 集 會 宗 教 等 自 由, 增 強 各 級 人 大 選 舉 中 的 自 由 和 公 平 競 爭 成 份, 以 至 把 直 接 選 舉 從 縣 級 人 大 擴 展 至 市 級 以 至 更 上 級 人 大, 直 選 鄉 鎮 縣 的 行 政 首 長 等 中 國 的 民 主 化 將 會 是 一 個 漫 長 曲 折 且 危 機 四 伏 的 過 程 gm 民 主 不 能 一 蹴 而 就, 但 相 對 低 調 的 按 部 就 班 的 潛 移 默 化 的 憲 政 制 度 和 憲 政 文 化 的 建 設, 將 為 來 日 方 長 的 政 治 體 制 民 主 化 奠 下 穩 固 的 基 礎 和 減 低 其 風 險 註 釋 1 參 見 法 律 思 想 網 ( 學 術 專 題.. 憲 法 司 法 化 及 其 意 義 (2004 年 12 月 ) 2 參 見 法 律 思 想 網, 同 註 1, 事 案 專 題.. 孫 志 剛 案 (2004 年 12 月 ) 3 強 世 功.. 憲 法 司 法 化 的 悖 論 兼 論 法 學 家 在 推 動 憲 政 中 的 困 境, 中 國 社 會 科 學,2003 年 第 2 期, 頁 18, 註 1 4 賀 d 方.. 撐 起 中 國 憲 政 的 九 大 支 柱 (2003 年 10 月 28 日 的 講 詞 ), 見 法 律 思 想 網, 同 註 1 5 季 d 東.. 憲 政 新 論 : 全 球 化 時 代 的 法 與 社 會 變 遷 ( 北 京.. 北 京 大 學 出 版 社,2002), 第 7 章 6 季 d 東.. 漸 進 改 革 的 新 動 力 從 化 整 為 零 到 合 零 為 整, 二 十 一 世 紀 ( 香 港 中 文 大 學. 中 國 文 化 研 究 所 ),2002 年 8 月 號, 頁 劉 軍 寧.. 中 國 百 年 憲 政 夢, 開 放 雜 誌 ( 香 港 ),2003 年 10 月 號, 中 國 民 間 憲 政 運 動 專 題, 頁 夏 勇.. 中 國 憲 法 改 革 的 幾 個 基 本 理 論 問 題, 中 國 社 會 科 學, 2003 年 第 2 期, 頁 年 修 憲 與 75 中 國 憲 政 前 景 中 國 憲 政 建 設 的 最 大 挑 戰 不 是 在 如 何 修 改 現 行 憲 法, 而 是 在 如 何 把 現 行 憲 法 所 賦 予 人 大 和 法 院 的 權 力 和 能 力 充 分 發 揮 出 來, 提 高 它 們 在 政 治 體 制 中 的 實 際 地 位 和 權 威, 使 它 們 能 對 政 府 行 政 機 關 和 黨 委 產 生 權 力 制 衡 的 作 用 相 對 低 調 的 按 部 就 班 的 潛 移 默 化 的 憲 政 制 度 和 憲 政 文 化 的 建 設, 將 為 來 日 方 長 的 政 治 體 制 民 主 化 奠 下 穩 固 的 基 礎 和 減 低 其 風 險

10 76 政 治 與 法 律 9 Kuan Hsin-chi, Chinese Constitutional Practice, in The Basic Law and Hong Kong's Future, ed. Peter Wesley-Smith and Albert Chen (Hong Kong: Butterworths, 1988), chap. 4, p. 57. bk 見 憲 法 第 十 和 十 一 條 bl 見 憲 法 第 八 和 十 五 條 bm 見 憲 法 第 六 和 十 一 條 bn 見 余 雙 木.. 中 國 憲 政 民 主 新 希 望, 開 放 雜 誌,2003 年 10 月 號, 頁 31; 汪 海 濤.. 中 共 文 件 指 民 間 修 憲 是 反 黨, 開 放 雜 誌,2004 年 2 月 號, 頁 25 bo 見 韓 大 元 等.. 憲 法 修 改 與 憲 政 百 年, 法 律 思 想 網 ( 見 註 1) bp 中 國 共 產 黨 中 央 委 員 會 關 於 修 改 憲 法 部 分 內 容 建 議,2003 年 12 月 22 日 公 布 於 新 華 網 ( com) bq 王 利 明.. 進 一 步 強 化 對 於 私 有 財 產 的 保 護, 法 學 家,2004 年 第 1 期, 頁 9 12 br 康 曉 光.. 仁 政 權 威 主 義 國 家 的 合 法 性 理 論 ; 我 為 甚 麼 主 張 儒 化 關 於 中 國 未 來 政 治 發 展 的 保 守 主 義 思 考, 見 nease.net(2005 年 3 月 ) bs 見 劉 武 俊 ; 私 有 財 產 權 入 憲 的 意 義, 中 國 青 年 報,2004 年 1 月 9 日 bt 許 崇 德.. 人 權 入 憲 的 重 大 意 義, 法 學 家,2004 年 第 4 期, 頁 1; 焦 洪 昌.. 國 家 尊 重 和 保 障 人 權 的 憲 法 分 析, 中 國 法 學, 2004 年 第 3 期, 頁 42 ck 關 於 學 者 的 建 議, 參 見 上 海 法 律 與 經 濟 研 究 所 通 訊,2003 年 第 3 期, 修 憲 問 題 特 刊, org.cn; 賀 d 方 等.. 完 善 我 國 憲 法 人 權 保 護 條 款 的 建 議, 法 律 思 想 網 ( 見 註 1) cl 于 浩 成.. 廢 除 專 政, 才 有 憲 政, 開 放 雜 誌,2003 年 10 月 號, 頁 39; 唐 文 成.. 中 共 十 六 屆 三 中 全 會 窺 測, 修 改 憲 法 的 十 點 建 議 出 台, 鏡 報 月 刊 ( 香 港 ),2003 年 10 月 號, 頁 28 cm 參 見 季 d 東.. 從 界 定 產 權 到 改 善 政 權 對 憲 法 第 四 修 正 案 建 議 稿 的 詮 釋 和 批 評, 法 律 思 想 網 ( 見 註 1) cn 許 崇 德 等.. 齊 玉 苓 案 對 完 善 憲 法 實 施 機 制 的 啟 迪 ( 引 文 來 自 趙 旭 東 的 發 言 ), 人 民 法 院 報,2001 年 9 月 17 日, 轉 載 於 法 律 思 想 網 ( 見 註 1) co 見 於 法 律 思 想 網 ( 見 註 1) cp 參 見 中 華 人 民 共 和 國 最 高 人 民 法 院 公 報,2001 年 第 5 期, 頁 158 cq 沈 巋.. 憲 法 統 治 時 代 的 開 始? 憲 法 第 一 案 存 疑, 法 律 思 想 網 ( 見 註 1) cr 人 民 法 院 報 法 治 時 代 周 刊, 2001 年 8 月 13 日 cs 蕭 澤 晟.. 憲 法 學 ( 北 京.. 科 學 出 版 社,2003), 頁 ; 張 千 帆 主 編.. 憲 法 學 ( 北 京.. 法 律 出 版 社,2004), 頁 以 下 述 的 三 個 案 例 均 引 述 自 以 上 兩 本 書 ct 莫 紀 宏.. 受 教 育 權 憲 法 保 護 的 內 涵, 法 學 家,2003 年 第 3 期, 頁 dk 參 見 許 崇 德 鄭 賢 君.. 憲 法 司 法 化 是 憲 法 學 的 理 論 誤 區, 法 學 家,2001 年 第 6 期, 頁 60; 張 千 帆.. 認 真 對 待 憲 法, 中 外 法 學, 2003 年 第 5 期, 頁 560; 蔡 定 劍.. 憲 法 實 施 的 概 念 與 憲 法 施 行 之 道, 中 國 法 學,2004 年 第 1 期, 頁 21 dl 參 見 沈 巋.. 憲 法 統 治 時 代 的 開 始?, 載 張 慶 福 主 編.. 憲 法 論 叢, 第 三 卷 ( 北 京.. 法 律 出 版 社, 2003), 頁 540 dm 羅 豪 才 等.. 齊 玉 苓 案.. 學 者 的 回 應, 法 制 日 報,2001 年 9 月 16 日 ( 轉 載 於 法 律 思 想 網 見 註 1 ); 江 平 等.. 憲 法 司 法 化 四 人 談, 南 方 周 末,2001 年 9 月 13 日 ( 轉 載 於 法 律 思 想 網 見 註 1 ) dn 參 見 註 ct 莫 紀 宏, 頁 50 註 8; 註 dl 沈 巋, 頁 563 註 1 do 註 cs 張 千 帆 主 編, 頁 100; 中 國 乙 肝 病 毒 攜 帶 者 反 歧 視 年, 南 方 周 末,2003 年 12 月 25 日 dp 參 見 憲 法 第 六 十 二 六 十 七 條 ; 同 註 3 強 世 功 ; 童 之 偉.. 人 權 入 憲 的 價 值, 法 學 家,2004 年 第 4 期, 頁 25 dq 引 自 包 萬 超 的 發 言, 見 註 cn 許 崇 德 等 dr 參 見 郭 均 旺.. 關 於 孫 志 剛 案 件

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