中国法学院的法律技能教育短缺

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1 中 国 法 律 技 能 教 育 的 制 度 分 析 An Institutional Inquiry into Legal Skills Education in China 苏 力 * [Abstract] With a brief introduction of state of the legal skills training in contemporary China s law schools, this paper analyzes the slow development of legal skills training in China from following perspectives, the rational choice of relevant actors in law school legal skill training, the impact of traditional institutionalization of knowledge, and most importantly the lack of sufficient social demand for legal skills. Accordingly, the paper suggests focusing on increasing social demand along the rapid social economic development in China rather than on, as commonly believed and suggested governmental increasing investment and cultivating legal skills training in China s law schools. [Key words] legal skills education, rational choice, academic institutionalization, social demand, alternatives 一. 问 题 和 视 角 鉴 于 中 国 法 律 教 育 日 益 增 长 的 职 业 导 向, 中 国 法 学 院 的 技 能 教 育 看 来 不 令 人 满 意 中 国 精 英 法 学 院 的 毕 业 生, 即 使 在 智 力 和 潜 能 上 毫 不 逊 色, 但 在 掌 握 从 业 技 能 上 看, 虽 然 很 难 比 较 也 没 有 实 证 研 究, 但 在 我 看 来, 仍 然 很 难 同 美 国 精 英 法 学 院 的 毕 业 生 相 比 中 国 法 学 教 育 界, 受 到 美 国 法 学 教 育 模 式 的 启 发, 很 长 时 间 来 一 直 有 人 呼 吁 加 强 职 业 教 育 和 技 能 教 育, 1 但 不 断 的 呼 吁 本 身 就 表 明 这 方 面 还 没 有 重 大 的 实 质 性 改 善 但 另 一 方 面, 中 国 的 法 律 职 业 界 似 乎 也 没 有 感 到 法 学 院 毕 业 生 法 律 技 能 的 缺 乏, 至 少 很 少 听 到 这 种 抱 怨 ; 一 些 法 学 院 毕 业 生 在 * 北 京 大 学 法 学 院 教 授 院 长, 博 士, 教 育 部 宪 法 行 政 法 重 点 研 究 基 地 研 究 员 本 文 是 为 Symposium: Experiential Education in China: Curricular Reform, the Role of the Lawyer and the Rule of Law,Sacramento, California, U.S., Jan , McGeorge School of Law, University of Pacific, sponsored by The Center for Global Business & Development and the Center for Legal Advocacy and Dispute Resolution, 撰 写 的 本 研 究 是 国 家 社 科 基 金 重 大 项 目 : 法 律 制 度 与 社 会 建 设 的 和 谐 ( 编 号 05&zd042) 的 部 分 研 究 成 果 ; 撰 写 过 程 中, 北 京 大 学 法 学 院 王 锡 锌 教 授 曾 提 出 宝 贵 建 议 ; 在 此 一 并 感 谢 ; 但 所 有 责 任 属 于 本 文 作 者 to: 未 定 稿, 未 经 许 可, 请 勿 引 用 1 例 如, 王 晨 光 : 法 学 教 育 中 的 困 惑 从 比 较 视 角 去 观 察, 中 外 法 学 1993 年 2 期 ; 徐 中 起 : 关 于 法 学 教 育 改 革 的 几 个 问 题, 中 外 法 学,1996 年 3 期 ; 李 龙 : 论 中 国 法 学 教 育 的 改 革 中 国 法 学,1997 年 6 期 1

2 多 年 从 事 法 律 实 务 之 后, 也 都 成 为 中 国 的 顶 尖 律 师, 尽 管 从 事 涉 外 法 律 实 务 的 大 多 还 是 得 在 美 国 受 过 某 种 训 练 这 似 乎 意 味 着 中 国 法 学 院 毕 业 生 基 本 令 中 国 法 律 职 业 界 满 意 因 此, 有 必 要 追 究 阻 碍 中 国 法 学 院 法 律 技 能 教 育 发 展 的 一 些 主 要 因 素, 其 中 最 值 得 关 注 的 则 是 什 么 令 法 律 职 业 界 在 一 定 程 度 上 可 以 说 是 无 视 法 律 技 能 教 育 的 重 要 性, 因 为 这 一 点 可 能 是 制 约 法 律 技 能 教 育 的 最 重 要 的 因 素 对 这 个 问 题 已 经 有 学 者 做 出 了 某 些 初 步 的 要 素 分 析 一 个 经 常 提 到 的 因 素 是 中 国 的 法 学 教 育 是 本 科 生 教 育 这 导 致 学 生 进 入 学 校 时 年 龄 偏 小, 不 适 于 学 习 掌 握 职 业 教 育 所 必 须 的 技 能 ; 这 些 学 生 在 高 中 期 间 接 受 基 本 是 灌 输 式 的 教 育, 学 生 对 知 识 的 接 受 基 本 是 按 照 理 科 的 方 式 接 受 的, 是 概 念 的 命 题 的 和 定 理 的, 要 求 学 生 的 知 识 运 用 只 是 将 一 般 定 理 原 则 灵 活 演 绎 到 具 体 问 题, 而 进 入 大 学 后 要 面 对 诸 如 法 律 职 业 中 可 能 遇 到 的 那 种 高 度 的 不 确 定 和 各 种 各 样 的 人, 显 然 令 中 国 的 法 学 学 生 很 不 习 惯 此 外, 中 国 学 生 在 大 学 之 前 一 般 都 受 到 家 庭 的 太 多 的 保 护, 父 母 亲 唯 恐 孩 子 学 坏, 总 是 管 的 很 严, 尽 量 让 孩 子 少 接 触 中 国 社 会 的 方 方 面 面, 只 关 注 书 本, 尤 其 是 实 行 一 对 父 母 一 个 孩 子 的 政 策 之 后, 这 都 使 得 学 生 进 入 大 学 后, 很 难 适 应 技 能 的 学 习 针 对 这 一 点, 在 一 部 分 学 者 的 推 动 下, 中 国 政 府 推 动 了 中 国 的 法 律 专 业 硕 士 项 目 2 但 这 一 项 目 虽 然 实 践 十 多 年 了, 却 没 有 导 致 法 律 毕 业 生 在 技 能 方 面 的 明 显 增 强 ; 继 续 着 这 一 思 路, 少 数 学 者 提 出 了 更 激 进 的 主 张, 全 面 废 除 本 科 阶 段 的 法 学 教 育, 完 全 采 取 美 国 模 式 3 另 一 个 不 常 提 到, 但 实 际 上 更 为 重 要 的 因 素 是 法 学 院 的 财 政 因 素 技 能 教 育 往 往 必 须 投 年 4 月 国 务 院 学 位 委 员 会 第 13 次 会 议 通 过 了 关 于 设 置 法 律 专 业 硕 士 学 位 的 报 告 1995 年 5 月 国 务 院 学 位 委 员 会 办 公 室 决 定 中 国 人 民 大 学 北 京 大 学 中 国 政 法 大 学 对 外 经 济 贸 易 大 学 吉 林 大 学 武 汉 大 学 西 南 政 法 大 学 和 华 东 政 法 学 院 等 八 所 院 校 作 为 法 律 专 业 硕 士 学 位 首 批 试 点 单 位 3 据 2006 年 7 月 18 日 北 京 晨 报 报 道, 厦 门 大 学 校 长 朱 崇 实 在 上 海 举 办 的 大 学 校 长 论 坛 上 发 言 认 为, 法 学 专 业 不 应 该 在 本 科 设 置 法 律 应 该 作 为 大 学 生 的 基 础 课 来 学 习, 而 不 是 专 门 设 置 一 个 专 业 如 果 学 生 希 望 从 事 相 应 的 职 业, 可 以 有 了 一 定 的 知 识 背 景 后 到 硕 士 阶 段 再 学 习 法 律 类 似 的 观 点, 又 请 看, 贺 卫 方 : 法 律 教 育 向 JM 教 育 的 转 向 2

3 入 大 量 的 人 力, 以 类 似 师 徒 制 的 方 式 教 授, 并 且 需 要 长 期 的 练 习 这 就 需 要 更 多 的 教 师 和 更 多 的 空 间, 而 且 对 这 些 教 师 的 要 求 会 更 高, 因 为 技 能 本 身 是 缺 乏 知 识 的 吸 引 力 和 智 识 的 挑 战 性 ; 教 师 无 法 依 靠 其 传 授 的 技 能 本 身 来 增 加 他 教 学 的 吸 引 力 但 鉴 于 中 国 目 前 的 经 济 发 展 水 平 和 教 育 投 资, 显 然 中 国 目 前 的 法 学 院 还 没 有 这 样 的 财 力 和 人 力 ( 说 到 底 还 是 财 力 ) 来 全 面 实 施 技 能 教 育 而 且, 由 于 中 国 法 律 职 业 发 展 较 晚, 也 非 常 缺 乏 这 样 的 教 师 相 应 的 对 策 是 希 望 社 会 和 法 学 教 育 界 更 多 关 注, 政 府 和 学 校 加 大 资 金 投 入 这 是 一 种 政 府 投 资 导 向 的 对 策 这 种 呼 吁 至 今 没 有 多 少 实 际 的 回 应 4 上 述 观 点 有 其 正 确 的 地 方, 但 明 显 有 不 足 若 是 说 本 科 教 育 本 身 制 约 法 律 技 能 教 育, 这 就 无 法 解 说 其 他 同 样 招 收 高 中 生 读 法 学 本 科 的 普 通 法 国 家 和 地 区 ( 例 如 香 港 ) 的 法 学 毕 业 生 的 法 律 技 能 若 说 法 学 技 能 教 育 需 要 大 量 有 经 验 的 教 师, 而 中 国 投 入 教 育 的 财 力 不 足, 这 又 很 难 解 说 为 什 么 在 这 样 紧 张 的 财 政 和 师 资 资 源 条 件 下, 过 去 十 多 年 里 中 国 法 学 本 科 教 育 却 以 令 人 担 忧 的 速 度 发 展 5 本 文 试 图 从 三 个 层 面 或 维 度 的 分 析 这 一 问 题 分 别 是 微 观 层 面 的 行 动 者 的 理 性 选 择, 以 及 构 建 行 动 者 理 性 选 择 的 两 个 宏 观 制 度 制 约 学 术 传 统 和 社 会 需 求 微 观 层 面 分 析 强 调 的 是, 法 律 技 能 教 育 不 足 是 法 学 教 育 中 的 行 动 者, 学 生 和 法 学 院, 基 于 各 自 的 成 本 收 益 最 佳 考 量 之 合 谋 结 果 但 仅 仅 关 注 个 体 行 动 者 的 理 性 选 择 是 不 够 的 理 性 选 择 总 是 在 既 定 制 度 制 约 中 的 理 性 选 择, 因 此 必 须 关 注 理 性 选 择 的 制 度 环 境 因 此, 我 提 出 从 学 术 传 统 和 社 会 需 求 两 个 方 面 深 化 对 这 一 问 题 的 探 讨 所 谓 的 学 术 传 统 是 一 种 既 定 的 相 对 稳 定 的 学 术 体 制, 代 表 了 一 种 基 于 长 期 社 会 实 践 而 形 成 的 对 于 各 种 学 科 知 识 之 社 会 重 要 性 的 稳 定 社 会 评 价, 因 此 在 很 大 程 度 上, 4 参 看 前 注 1 5 到 2007 年 底, 据 教 育 部 的 统 计 数 据, 中 国 已 经 有 超 过 600 所 可 以 授 予 法 学 本 科 学 位 的 法 律 院 校 系 而 30 年 前, 全 国 只 有 2 所 法 律 系 3

4 它 会 制 约 甚 至 构 建 人 们 关 于 在 学 习 投 资 时 有 关 成 本 收 益 的 主 观 评 价 和 社 会 评 价, 引 导 个 体 的 理 性 选 择 但 对 法 律 技 能 的 生 产 和 传 播 影 响 更 大 的 是 社 会 需 求 如 果 没 有 社 会 需 求, 任 何 知 识, 包 括 法 律 技 能 就 不 大 可 能 发 生, 发 生 了 也 不 大 可 能 有 人 购 买, 因 此 不 可 能 转 变 为 有 价 值 的 知 识 产 品 社 会 需 求 还 是 社 会 构 成 的, 与 社 会 经 济 发 展 水 平 和 社 会 组 织 形 态 无 法 分 开, 因 此 这 就 要 比 较 具 体 考 察 当 代 中 国 社 会 不 仅 如 此 还 必 须 注 意, 即 使 面 对 同 一 种 社 会 需 求, 也 并 非 某 种 特 定 产 品 才 能 满 足, 一 般 说 来 市 场 需 求 之 满 足 都 会 有 不 同 的 替 代 品 当 社 会 对 某 种 产 品 需 求 不 足 之 际, 也 许 我 们 不 应 当 仅 仅 责 问 为 什 么 社 会 对 某 种 特 殊 产 品, 例 如 本 文 关 注 的 法 律 技 能, 的 需 求 不 足 ; 我 们 或 许 还 可 以 并 应 当 考 察 是 否 有 其 他 相 对 廉 价 的 替 代 品 已 经 满 足 或 部 门 满 足 了 这 种 需 求, 以 及 这 种 替 代 品 是 什 么 由 此 构 成 了 本 文 其 他 部 分 的 结 构 但 我 对 阻 碍 法 律 技 能 教 育 发 展 之 因 素 的 分 析 并 不 意 味 着 我 已 经 确 定 应 当 消 除 这 些 制 约 我 的 分 析 是 实 证 的 ; 至 于 评 价 和 政 策 研 究, 其 实 还 需 要 一 些 更 为 深 入 和 综 合 的 研 究 和 探 讨 因 此 在 最 后 一 节, 针 对 中 国 的 法 律 职 业 发 展, 我 对 在 中 国 法 学 院 的 技 能 教 育 提 出 一 些 相 对 保 守 的 建 议 对 法 律 技 能 一 直 有 非 常 不 同 的 界 定 6 尽 管 对 本 文 的 展 开 分 析 并 不 重 要, 但 在 展 开 本 文 之 前, 我 还 是 首 先 界 定 一 下 我 说 说 的 法 律 技 能, 指 从 事 某 项 具 体 的 法 律 实 务 时 所 必 须 的 技 术 性 能 力 ; 并 进 一 步 较 之 操 作 化 为 :1, 针 对 具 体 法 律 纠 纷 提 炼 法 律 争 点 撰 写 法 律 文 书 的 能 力 ; 2, 针 对 具 体 法 律 或 诉 讼 问 题 搜 寻 整 合 法 律 和 相 关 材 料 的 技 能 ;3, 同 法 律 客 户 以 及 其 他 法 律 人 的 谈 判 和 交 往 能 力 ;4, 解 决 具 体 纠 纷 的 能 力 ;5, 在 具 体 案 件 中 熟 练 运 用 诉 讼 程 序 应 对 诉 求 的 能 力 ;6, 就 具 体 案 件 在 法 庭 辩 论 说 服 法 官 的 能 力 ; 以 及 7, 在 立 法 中 就 特 定 法 律 6 关 于 法 律 技 能 的 分 析 和 界 定,John H. Wade, Legal Skills Training: Some Thoughts on Terminology and Ongoing Challenges, Legal Education Review, vol. 5(2), 1994, pp 又 请 看,Fiona Boyle, Deveral Capps, Philip Plowden, and Clare Sandford, A Practical Guide to Lawyering Skills, Cavendish Publishing, 3d ed., 2005; Emily Finch and Stefan Fafinski, Legal Skills, Oxford University Press,

5 事 项 游 说 和 推 动 法 律 变 革 的 能 力 我 把 对 法 律 文 本 法 律 事 实 的 分 析 解 读 能 力, 排 斥 在 技 能 之 外 ; 同 时 也 把 法 律 实 践 中 难 以 避 免 而 优 秀 法 律 人 必 须 掌 握 的 政 策 性 把 握 的 能 力 也 排 除 在 外, 尽 管 这 些 知 识 和 能 力 都 非 常 重 要, 并 且 其 中 也 有 许 多 技 术 性 的 成 分, 例 如 法 律 解 释 在 这 7 个 方 面 中, 前 两 项 可 以 说 更 多 是 同 文 本 打 交 道 的 能 力, 后 五 项 可 以 说 更 多 是 同 人 打 交 道 的 能 力 并 且, 这 些 能 力 在 法 律 实 践 中 是 混 合 在 一 起 的, 并 不 单 独 存 在 二. 历 史 和 现 状 近 代 中 国 的 法 学 教 育 始 自 清 末 7 但 当 代 中 国 的 法 学 教 育 一 般 从 1977/1978 年 全 面 恢 复 高 考 招 生 开 始 起 算 8 尽 管 中 国 社 会 自 1957 年 之 后 没 有 法 律 职 业 尽 管 有 法 官 和 检 察 官, 9 因 此 1970 年 代 末 和 80 年 代 初 整 个 社 会 并 没 有 法 律 职 业 的 概 念 ; 在 学 科 知 识 体 制 上, 当 时 也 还 没 有 如 今 已 习 惯 的 社 会 科 学 与 人 文 学 科 以 及 学 术 教 育 与 职 业 教 育 之 分 别, 但 计 划 经 济 下 专 业 设 计 和 人 才 培 养 模 式, 以 及 强 调 理 论 联 系 实 际, 法 学 教 育 的 实 用 性 事 实 上 还 是 获 得 了 某 种 关 注 当 时 的 法 律 技 能 性 教 育 的 主 要 标 志 一 是 模 拟 法 庭, 一 些 主 要 法 律 院 系 都 有 模 拟 法 庭 课 程 二 是 毕 业 实 习, 作 为 教 育 部 统 一 规 定 的 本 科 教 学 的 必 修 课 程 之 一, 所 有 大 学 生 在 本 科 四 年 级 都 有 三 个 月 左 右 的 毕 业 实 习, 主 要 是 在 与 所 学 专 业 相 关 的 部 门 ; 法 学 院 学 生 的 实 习 一 般 是 在 法 院 和 检 察 院 当 然, 这 些 技 能 教 育 抽 象 看 来 是 很 不 够 的, 体 制 上 也 有 问 题 第 一, 模 拟 法 庭 本 身 最 多 只 能 令 学 生 基 于 给 定 的 案 件 熟 悉 司 法 程 序, 改 善 辩 论 技 巧 等 ; 这 与 现 代 法 律 职 业 人 所 需 要 的 技 能 相 差 太 远 其 次, 技 能 并 不 完 全 是 教 出 来 的, 而 是 带 出 来 的 ; 但 当 时 缺 乏 熟 悉 法 律 实 务 7 关 于 中 国 近 代 法 学 教 育 的 兴 起 和 发 展, 可 参 看, 汤 能 松 / 等 : 探 索 的 轨 迹 中 国 法 学 教 育 发 展 史 略, 法 律 出 版 社,1995 年 ; 王 健 : 中 国 近 代 的 法 律 教 育, 中 国 政 法 大 学 出 版 社,2001 年 8 可 参 看, 张 志 铭 : 当 代 中 国 的 律 师 业 : 以 民 权 为 基 本 尺 度, 走 向 权 利 的 时 代, 夏 勇 等 [ 编 ], 中 国 政 法 大 学 出 版 社,1995 年 9 在 当 时 的 体 制 下, 法 官 和 检 察 官 从 总 体 上 并 不 因 其 工 作 类 型 而 构 成 一 个 与 普 通 党 政 官 员 有 别 的 群 体 ; 这 种 区 别 是 在 过 去 20 年 间 逐 渐 形 成 的, 并 且 目 前 仍 然 处 于 这 一 过 程 之 中 5

6 的 法 律 人, 无 论 是 律 师 还 是 法 官, 因 此 也 没 有 合 适 的 教 师 至 于 实 习, 从 理 论 上 看, 确 实 有 助 于 学 生 的 技 能 培 养, 但 在 计 划 经 济 条 件 下, 就 业 完 全 由 政 府 分 配, 技 能 学 习 与 毕 业 生 就 业 之 间 没 有 联 系, 学 生 往 往 没 有 足 够 的 激 励 来 努 力 学 习 技 能 性 法 律 知 识 ; 在 实 习 期 间 即 使 熟 悉 和 掌 握 了 某 些 法 律 技 能, 也 可 能 与 其 实 际 分 配 的 工 作 关 系 不 大, 这 也 妨 碍 了 学 生 利 用 实 习 机 会 努 力 获 得 这 类 技 能 这 种 状 况 一 直 持 续 到 1990 年 代 初 随 着 市 场 经 济 因 素 在 中 国 社 会 的 日 益 增 长,1980 年 代 中 后 期 开 始 合 作 制 律 所 开 始 在 一 些 大 中 城 市 第 次 出 现 年 中 国 正 式 提 出 全 面 建 设 社 会 主 义 市 场 经 济, 市 场 经 济 迅 速 发 展, 政 府 主 管 部 门 放 松 了 律 师 职 业 的 准 入, 从 业 法 律 的 人 数 迅 速 增 加, 11 开 始 出 现 了 一 个 首 先 以 律 师 为 主 体, 后 来 才 逐 步 扩 展 到 法 官 检 察 官 以 及 部 分 兼 职 法 律 实 务 的 法 学 教 授 的 法 律 职 业 出 于 对 自 我 职 业 利 益 的 追 求, 以 及 相 对 与 法 官 检 察 官 而 言 职 业 的 不 确 定 性, 律 师 更 关 注 法 律 实 务, 注 重 积 累 各 种 律 师 技 能, 因 此 开 始 积 累 起 一 种 与 法 学 院 传 授 的 分 析 性 的 知 识 话 语 相 当 不 同 的 法 律 职 业 技 能 性 无 言 的 知 识 ; 由 此 也 就 出 现 了 一 批 承 载 和 传 递 这 类 技 能 性 知 识 的 职 业 法 律 人 职 业 律 师 作 为 群 体 的 出 现 大 大 加 快 了 法 律 职 业 技 能 和 知 识 的 积 累 和 普 及 在 中 国, 他 们 首 先 促 进 了 法 官 群 体 的 技 能 提 高 律 师 与 法 官 从 理 论 上 同 属 于 法 律 人 共 同 体, 但 律 师 在 法 律 特 别 是 司 法 实 践 与 法 官 的 关 系 是 一 种 分 工 对 抗 同 时 又 有 协 作 的 关 系 高 水 平 专 业 技 能 强 的 律 师 会 向 法 官 提 出 一 系 列 更 为 专 业 的 法 律 问 题, 迫 使 当 时 专 业 水 平 偏 低 职 业 化 程 度 明 显 不 如 律 师 群 体 的 法 官 必 须 认 真 面 对, 从 而 促 使 作 为 整 体 的 法 官 的 技 能 提 高 其 次, 面 对 已 成 雏 形 的 法 律 职 业 市 场, 法 学 院 也 开 始 邀 请 一 部 分 高 水 平 的 执 业 律 师 以 某 种 方 式 加 入 法 学 院, 开 设 了 诸 如 法 律 实 务 这 样 的 课 程, 在 一 定 程 度 上 改 变 了 法 学 院 的 教 学 内 容 事 实 上, 由 于 从 业 律 师 的 经 济 收 入 较 高, 自 由 度 较 高, 这 也 在 很 大 程 度 上 改 变 了 法 学 院 10 张 志 铭, 同 前 注 8 11 张 志 铭, 同 前 注 8 6

7 学 生 的 学 习 兴 趣, 引 导 了 部 分 学 生 的 职 业 取 向, 从 之 前 总 体 上 偏 重 法 律 学 术 转 向 偏 重 法 律 实 务 为 了 进 入 律 所 和 其 他 法 律 实 务 部 门, 学 生 开 始 关 注 法 律 职 业 技 能, 更 愿 意 到 律 所 实 习 ; 由 于 职 业 方 向 明 确, 他 们 也 有 很 大 的 激 励 主 动 学 习 法 律 技 能 法 学 职 业 教 育 的 概 念 正 是 在 这 一 过 程 中 进 入 了 法 学 教 育 的 讨 论 由 于 对 法 律 实 践 性 和 中 国 问 题 的 关 注, 很 多 学 校 自 1990 年 代 中 期 以 后 纷 纷 开 始 建 立 了 一 些 与 法 律 援 助 更 相 似 的 机 构, 主 要 依 靠 本 科 硕 士 学 生, 在 一 些 老 师 的 指 导 下, 为 一 些 需 要 法 律 服 务 但 没 有 支 付 能 力 或 不 愿 支 付 过 高 的 律 师 费 用 的 客 户 提 供 免 费 的 法 律 服 务 12 这 一 政 策 也 很 快 获 得 了 中 国 政 府 的 支 持 13 尽 管 高 校 这 一 服 务 的 目 的 并 不 是 法 律 技 能 教 育, 但 客 观 上 还 是 为 部 分 学 生 提 供 了 直 接 接 触 法 律 服 务 客 户, 了 解 和 掌 握 法 律 技 能 的 机 会 ; 而 许 多 学 生 参 加 法 律 援 助 活 动, 一 个 重 要 动 机 就 是 增 强 自 己 对 法 律 实 务 的 了 解 法 律 援 助 事 实 上 成 为 获 得 法 律 技 能 的 一 个 重 要 渠 道 与 此 同 时, 受 美 国 法 学 教 育 模 式 的 影 响, 针 对 中 国 法 学 教 育 过 分 注 重 教 义 分 析 的 弱 点, 在 教 育 部 和 司 法 部 的 共 同 推 动 下, 从 1995 年 开 始, 中 国 开 始 设 立 了 以 美 国 的 JD 教 育 为 摹 本 的 法 律 硕 士 教 育, 14 并 在 此 后 的 12 年 间 迅 速 扩 张 到 2007 年 底 已 经 有 80 所 法 学 院 设 立 法 律 硕 士 的 教 育 15 这 一 项 目 录 取 非 法 学 的 本 科 毕 业 生 进 入 法 学 院 学 习 三 年, 力 求 培 养 实 务 型 复 合 型 和 高 素 质 的 法 律 人 才 但 这 一 教 育 并 没 有 获 得 预 期 的 效 果 原 因 是 多 样 的 但 最 大 原 因 仍 然 是 法 律 职 业 的 发 展 不 足, 以 及 绝 大 多 数 法 学 教 授 的 知 识 和 传 授 知 识 的 技 能 没 有 跟 上 法 律 职 业 的 发 展 12 例 如,1992 年 5 月 20 日 武 汉 大 学 法 学 院 成 立 了 社 会 弱 者 权 利 保 护 中 心 ;2003 年 1 月 24 日 在 湖 北 省 民 政 厅 正 式 注 册 1995 年 12 月 北 京 大 学 法 学 院 成 立 了 妇 女 法 律 研 究 与 服 务 中 心, 专 门 从 事 妇 女 法 律 援 助 及 研 究 年 5 月 20 日 司 法 部 发 出 了 关 于 开 展 法 律 援 助 工 作 的 通 知 ;2003 年 9 月 1 日 国 务 院 颁 布 了 法 律 援 助 条 例 14 教 育 部 关 于 设 置 法 律 专 业 硕 士 学 位 的 报 告, 前 注 2 相 关 历 史, 又 可 参 看, 霍 宪 丹 : 中 国 法 律 硕 士 专 业 学 位 教 育 的 实 践 与 探 索, 法 律 出 版 社,2001 年 年 新 增 30 所 院 校 招 法 硕, 总 数 增 至 80 所, 北 京 考 试 报,2007 年 5 月 30 日 7

8 尽 管 如 此, 因 市 场 经 济 引 发 的 法 律 职 业 的 变 化 已 经 开 始, 潜 移 默 化 地 发 展 一 个 具 有 标 志 性 的 变 化 是, 受 美 国 诊 所 法 律 教 育 模 式 的 启 发, 特 别 是 在 美 国 福 特 基 金 会 的 鼎 力 资 助 下, 2000 年 9 月, 北 京 大 学 清 华 大 学 等 高 校 法 学 院 开 设 了 诊 所 法 律 教 育 课 程 之 后, 其 他 高 校 法 学 院 / 系 也 设 立 该 课 程 16 诊 所 教 育 进 入 了 中 国 2002 年 7 月 28 日,11 所 院 校 成 立 了 诊 所 法 律 教 育 专 业 委 员 会 (The Committee of Chinese Clinical Legal Educators, 英 文 缩 写 CCCLE), 这 是 第 一 个 把 法 律 技 能 教 育 作 为 关 注 焦 点 的 民 间 教 育 组 织 该 委 员 会 建 立 了 自 己 的 网 站 ; 在 一 份 中 国 重 要 法 学 专 业 期 刊 上 组 织 了 专 题 讨 论 ; 17 并 且 先 后 出 版 和 翻 译 出 版 了 一 系 列 有 关 诊 所 教 育 或 与 之 相 关 的 著 作 18 目 前 在 中 国 的 一 些 主 要 法 律 院 校 中, 都 已 经 有 了 诊 所 教 育 但 培 训 的 学 生 数 量 较 少, 粗 略 估 计, 在 北 大 法 学 院 的 全 部 法 学 院 本 科 生 中, 受 到 诊 所 教 育 培 训 的 本 科 生 不 超 过 20%; 教 师 数 量 很 少, 每 个 法 学 院 一 般 只 有 一 两 位, 很 可 能 还 是 兼 职 ; 在 法 学 院 的 教 学 计 划 中, 诊 所 教 育 也 处 于 比 较 边 缘 的 地 位 最 重 要 的 是, 在 一 段 时 间 内, 这 种 状 况 不 可 能 会 有 大 的 改 变 三. 理 性 选 择 法 律 技 能 教 育 的 欠 缺 首 先 是 微 观 层 面 法 学 教 育 中 行 动 者 在 微 观 制 度 层 面 的 理 性 选 择 行 动 者 主 要 是 双 方, 教 育 提 供 者 法 学 院 和 教 育 消 费 者 学 生 从 学 生 的 角 度 看, 对 学 生 是 否 要 求 和 选 择 法 律 技 能 教 育 的 一 个 重 大 制 度 因 素 是 中 国 的 法 学 教 育 属 于 欧 洲 大 陆 法 系 国 家 的 广 义 法 学 教 育 这 种 教 育 与 英 美 的 以 培 养 法 律 人 为 目 标 的 职 业 法 学 教 育 很 不 相 同, 它 试 图 兼 顾 学 生 的 素 质 教 育 和 法 律 职 业 教 育, 培 养 的 是 具 有 初 步 法 律 16 转 引 自,http://www.cliniclaw.cn/ 又 请 看, 甄 贞 : 一 种 新 的 教 学 方 式 : 诊 所 式 法 律 教 育, 中 国 高 等 教 育, 2002 年 8 期, 页 主 题 研 讨 : 诊 所 法 律 教 育, 环 球 法 律 论 坛 2005 年 第 3 期 18 甄 贞 [ 主 编 ]: 方 兴 未 艾 的 中 国 诊 所 法 律 教 育 2002~2004 年 诊 所 法 律 教 育 文 集 ; 李 傲 : 互 动 教 学 法 - 诊 所 式 法 律 教 育, 法 律 出 版 社,2005 年 ; 王 立 民 / 等 : 法 律 诊 所 教 育 研 究, 上 海 交 通 大 学 出 版 社,2004 年 翻 译 著 作 有, 马 海 发 梅 隆 [ 主 编 ]: 诊 所 式 法 律 教 育, 彭 锡 华 / 等 [ 译 ], 法 律 出 版 社 2005 年,Pamela N.Phan 实 践 型 法 律 人 才 的 培 养 诊 所 式 法 律 教 育 的 经 验, 李 傲 [ 译 ], 法 律 出 版 社 8

9 知 识 的 通 用 型 人 才 毕 业 生 并 不 以 从 事 法 律 职 业 为 其 目 标, 事 实 上 绝 大 部 分 法 学 院 毕 业 生 并 不 从 事 法 律 职 业 他 们 会 到 各 级 政 府 机 关 当 公 务 员, 到 各 类 公 司 企 业 任 职, 自 主 经 商, 进 入 新 闻 传 媒 界, 他 们 的 身 影 几 乎 遍 及 所 有 的 行 业 他 们 当 中 有 一 部 分 会 进 入 法 律 职 业, 但 除 了 当 律 师 的 外, 即 使 进 入 法 院 检 察 院 系 统, 也 并 非 都 从 事 法 律 职 业, 相 当 一 部 分 会 在 法 院 检 察 院 和 司 法 部 系 统 从 事 与 法 律 职 业 有 些 许 关 系 但 关 系 并 不 大 的 工 作, 例 如 这 些 部 门 的 出 版 社 报 社 机 关, 从 事 行 政 工 作 政 策 研 究 工 作 教 学 工 作, 乃 至 打 杂 他 们 其 实 更 是 这 些 所 谓 司 法 部 门 或 系 统 内 的 行 政 官 员 针 对 中 国 法 学 院 学 生 就 业 的 这 种 状 况, 因 此 法 律 技 能 教 育 就 对 学 生 变 得 不 那 么 有 吸 引 力 从 学 生 个 人 的 成 本 收 益 上 来 看, 投 资 于 法 律 技 能 未 必 是 最 有 效 率 的 原 因 有 二 第 一, 法 律 技 能 可 以 说 是 一 种 比 较 特 定 化 的 人 力 资 本 (specific human capital), 一 定 是 与 法 律 职 业 直 接 相 关 的 这 些 技 能 当 然 可 以 转 移 并 有 益 于 其 他 行 政 管 理 和 商 业, 但 转 移 起 来 有 一 定 难 度 或 贬 值 ; 因 此 问 题 之 关 键 不 在 于 这 种 技 能 对 于 从 事 其 他 行 当 是 否 有 用 甚 或 偶 尔 非 常 有 用, 而 在 于 法 学 院 学 生 在 本 科 学 习 期 间 投 资 于 这 种 技 能, 相 对 于 投 资 于 其 他 根 据 流 通 性 的 知 识 和 技 能, 增 加 一 般 性 的 人 力 资 本 (general human capital), 是 否 对 其 长 期 的 就 业 最 有 效 率 19 虽 说 是 技 多 不 压 人, 但 学 习 掌 握 技 能 总 是 需 要 时 间 和 精 力, 而 大 学 只 有 四 年, 这 种 资 源 很 有 限, 因 此 投 资 法 律 技 能 是 有 机 会 成 本 的 如 果 一 个 学 生 毕 业 后 并 不 打 算 或 不 能 确 定 自 己 能 够 成 为 律 师, 那 么, 从 事 前 来 看, 花 费 较 多 时 间 于 法 律 技 能 对 于 他 本 人 来 说 很 可 能 就 是 没 有 效 率 的, 而 投 资 于 其 他 有 较 高 流 通 性 的 知 识 或 技 能 则 可 能 是 更 有 效 率 的 投 资 例 如 熟 练 掌 握 法 律 文 书 之 撰 写 技 能 就 不 如 熟 练 掌 握 撰 写 一 般 公 文 或 论 文 的 技 能 更 具 流 通 性 还 必 须 考 虑 的 在 人 生 不 同 阶 段 人 们 对 知 识 的 偏 好, 以 及 学 习 某 些 类 型 知 识 的 效 率 20 从 这 个 角 度 看, 在 大 学 本 科 期 间 投 资 于 技 能 学 习, 相 比 于 投 资 于 其 他 的 理 论 性 知 识 而 言, 同 样 19 Gary S. Becker, Human Capital: A Theoretical and Empirical Analysis, with Specific Reference to Education, NBER, Columbia University Press, 2 nd ed., 相 关 的 分 析, 可 参 看,Richard A. Posner, Aging and Old Age, University of Chicago Press,

10 可 能 是 不 太 有 效 率 的 技 能 需 要 长 期 比 较 持 续 的 练 习, 很 难 在 短 期 迅 速 提 高, 甚 至 有 人 因 性 格 原 因 天 生 长 期 练 习 也 无 法 有 显 著 改 善 ; 有 些 技 能, 例 如 谈 判 技 能, 解 决 纠 纷 的 技 能, 还 需 要 更 多 的 社 会 知 识 和 社 会 经 历 作 为 支 撑 ; 因 此, 尽 管 有 些 法 律 技 能 及 早 学 习 有 好 处, 但 有 些 技 能 推 迟 学 习 则 更 容 易 掌 握, 这 意 味 着 有 时 年 龄 并 严 重 妨 碍 甚 至 有 利 于 某 些 法 律 技 能 的 掌 握, 例 如 谈 判 和 分 析 问 题 的 技 能 ; 以 及 法 律 技 能 在 大 学 校 园 中 是 远 不 如 表 演 表 达 演 讲 和 组 织 能 力 那 样 对 普 通 学 生 有 普 遍 吸 引 力 的 相 比 而 言, 某 些 其 他 学 科 的 知 识 和 能 力 对 年 轻 有 更 大 的 依 赖 性, 例 如 数 学 文 学 和 社 会 科 学 此 外 从 人 生 来 看, 人 们 在 不 同 年 龄 段 也 会 对 不 同 的 知 识 有 不 同 偏 好, 对 文 学 的 偏 好, 对 于 抽 象 理 论 的 偏 好, 对 于 广 阔 世 界 的 关 切, 对 于 音 乐 艺 术 的 欣 赏 力, 这 些 偏 好 往 往 在 一 个 人 的 青 春 期 最 为 强 烈, 而 一 旦 过 了 这 个 时 期, 学 生 对 这 些 知 识 的 兴 趣 和 能 力 就 很 难 发 展 提 高 了, 兴 趣 也 不 那 么 强 烈 了 因 此, 学 生 愿 意 在 大 学 期 间 投 资 于 理 论 性 思 辨 性 的 知 识 学 习, 相 对 看 淡 法 律 技 能, 有 合 理 性, 因 为 它 符 合 学 生 对 自 己 生 命 资 源 的 整 体 分 配, 符 合 生 命 的 成 本 收 益 最 大 化 的 基 本 公 式 这 也 是 为 什 么 各 个 大 学 的 本 科 一 般 都 更 强 调 素 质 教 育 或 通 识 教 育 的 根 本 原 因 对 于 法 学 院 来 说 也 会 比 较 投 资 于 技 能 教 育 与 投 资 其 他 专 业 课 程 的 比 较 收 益 首 先, 对 精 英 法 学 院 来 说, 当 然 应 当 一 个 国 家 的 精 英 法 律 人 才, 但 显 然 不 应 仅 限 于 此 其 次, 就 法 学 院 针 对 学 生 的 需 求 设 立 课 程 而 言, 同 样 有 问 题 法 学 院 的 师 资 和 财 政 资 源 也 是 有 限 的, 因 此 法 学 院 无 论 多 么 从 学 生 未 来 的 职 业 角 度 出 发, 设 置 课 程 时 也 都 会 考 虑 学 生 选 课 的 多 少 一 般 而 言, 法 学 院 总 是 会 偏 向 设 置 有 更 多 学 生 修 的 课 程, 无 论 是 必 修 还 是 选 修 而 既 然 大 多 数 中 国 法 学 院 学 生 未 来 都 不 一 定 从 事 法 律 职 业, 相 对 而 言, 选 修 这 类 课 程 的 学 生 一 定 会 数 量 较 少, 法 学 院 在 是 否 设 置 法 律 技 能 课 程 以 及 设 置 多 少 课 时 就 一 定 会 有 自 己 的 小 算 盘 事 实 上, 尽 管 目 前 在 中 国 许 多 法 学 院 都 设 置 了 诊 所 教 育 的 课 程, 但 由 于 学 生 选 修 的 不 多, 它 都 是 边 缘 的, 不 是 核 心 课 程 10

11 此 外 对 法 律 技 能 课 程 应 当 涵 盖 的 核 心 内 容 也 很 难 确 定 如 果 过 窄, 则 法 律 技 能 课 不 仅 名 不 副 实, 甚 至 可 能 与 其 他 同 类 课 程 重 复, 例 如 调 解 的 技 能 ; 但 如 果 过 宽, 则 很 难 有 教 师 有 能 力 全 面 有 效 传 授, 教 授 法 庭 辩 论 技 能 的 教 师 也 许 并 不 擅 长 推 动 立 法 或 谈 判 这 还 会 造 成 在 法 律 技 能 课 程 的 名 目 下, 各 教 师, 各 法 学 院 实 际 教 授 的 并 不 相 同 还 会 出 现 人 存 政 举, 人 去 政 亡 的 现 象 课 程 的 统 一 评 估 和 比 较 也 会 很 有 麻 烦, 特 别 是 在 当 代 中 国, 往 往 有 教 育 部 的 统 一 评 估 由 于 课 程 内 容 不 统 一, 这 类 课 程 究 竟 效 果 如 何, 对 学 生 有 无 帮 助, 帮 助 有 多 大, 也 就 很 难 有 一 个 准 确 的 社 会 的 评 价 和 真 实 的 反 馈 甚 至 没 有 间 接 的 反 馈 因 为 社 会 各 行 各 业 在 选 择 学 生 之 际, 往 往 更 看 重 学 生 毕 业 于 那 所 高 校, 学 的 什 么 专 业, 或 上 过 什 么 专 业 课, 而 至 少 目 前 并 不 关 心 有 无 法 律 技 能 的 课 程 因 此, 对 学 生 有 效 就 业 而 言, 修 或 不 修 这 门 课 程, 对 学 生 就 业 的 影 响 是 边 际 的, 甚 至 没 有 影 响 因 此 这 就 使 得 法 学 院 没 有 准 确 信 息 做 出 决 策 而 所 有 这 些 因 素 都 会 影 响 法 学 院 的 法 律 技 能 课 设 置 四. 学 术 体 制 而 这 些 选 择 又 是 与 中 国 现 行 的 知 识 体 制 有 关, 这 个 体 制 是 一 个 正 在 转 型 的 知 识 体 制 若 是 从 20 世 纪 初 中 国 大 学 正 式 确 立 现 代 法 学 教 育 开 始 起 算, 至 今 仅 仅 一 个 世 纪 此 前, 中 国 传 统 社 会 有 与 现 代 法 学 教 育 有 类 似 的 律 学, 但 总 体 而 言, 在 传 统 社 会 中 并 不 受 重 视 能 够 进 入 传 统 中 国 的 知 识 体 制 并 正 式 教 授 的 是 人 文 学 科, 经 史 子 集, 大 致 相 当 于 现 代 的 文 史 哲 和 人 文 学 科 在 这 个 意 义 上, 传 统 中 国 既 没 有 社 会 科 学 的 教 育, 也 没 有 职 业 教 育 与 法 律 实 务 相 近 的 技 能 性 知 识 被 这 种 知 识 体 制 排 斥 在 外, 变 成 了 在 传 统 中 国 的 知 识 体 制 夹 缝 中 靠 家 庭 私 相 授 受 勉 强 维 系 的 一 种 比 较 隐 秘 的 技 能, 除 了 少 数 师 爷 的 回 忆 录 性 质 的 著 作, 21 基 本 上 没 21 一 些 重 要 著 作 有 [ 清 ] 汪 辉 祖 : 学 治 臆 说 ( 正 续 ) 佐 治 药 言 ( 正 续 );[ 清 ] 王 又 槐 : 办 案 要 略 ; [ 清 ] 龚 未 斋 : 雪 鸿 轩 尺 牍 ;[ 清 ] 许 葭 村 : 秋 水 轩 尺 牍 等 这 些 著 作 都 收 入 李 乔 [ 主 编 ] 中 国 师 爷 名 著 丛 书, 九 州 图 书 出 版 社,1998 年 高 浣 月 : 请 代 刑 名 幕 友 研 究, 中 国 政 法 大 学 出 版 社,2000 年 ; 李 11

12 有 这 类 知 识 积 累 20 世 纪 初, 现 代 法 学 以 及 其 他 社 会 科 学 开 始 从 西 方 进 入 中 国, 中 国 的 知 识 体 制 开 始 转 型, 这 个 过 程 至 今 仍 然 在 进 行 中 22 但 传 统 中 国 的 知 识 体 制 还 是 塑 造 了 有 较 强 社 会 科 学 性 质 同 时 又 强 调 职 业 教 育 的 法 学 法 学 进 入 中 国 主 要 不 是 作 为 重 视 实 践 和 法 律 职 业 的 学 科 引 进 的, 而 是 作 为 一 种 话 语 实 践 引 入 中 国 的, 更 多 是 关 于 法 律 的 理 论, 而 不 是 法 律 的 实 践 和 经 验 因 为 当 时 也 没 有 多 少 实 践 的 可 能, 最 主 要 的 原 因 还 不 是 当 时 还 没 有 现 代 意 义 上 的 法 律 职 业, 最 重 要 的 是 当 时 中 国 社 会 仍 然 主 要 是 一 个 农 业 社 会, 熟 人 社 会 在 一 个 很 少 商 业, 很 少 都 市 人 口 的 社 会 中, 法 律 很 难 找 到 其 有 消 费 能 力 的 消 费 者 23 因 此 这 就 很 难 有 一 个 生 机 勃 勃 的 法 律 职 业, 因 此 也 就 很 难 积 累 相 关 的 法 律 职 业 技 能 知 识 许 多 法 律 毕 业 生, 无 论 是 毕 业 于 中 国 还 是 英 美 或 德 日, 除 了 在 大 都 市 能 有 少 量 的 法 律 业 务 外, 大 多 成 了 国 家 的 公 务 员, 少 数 在 学 校 任 教 而 所 有 这 些 都 与 法 学 的 职 业 性 相 距 甚 远 法 学 的 繁 荣 仅 仅 是 法 学 话 语 的 繁 荣, 法 学 教 育 的 繁 华 仅 仅 因 为 法 学 教 育 停 留 在 话 语 教 育 这 种 格 局 持 续 了 一 个 世 纪, 但 社 会 原 因 不 同 20 世 纪 前 半 叶, 因 为 中 国 社 会 的 动 荡, 中 国 社 会 的 乡 土 性 20 世 纪 50 年 代 之 后, 中 国 开 始 工 业 化, 但 实 行 的 是 计 划 经 济, 这 使 得 法 律 实 务 的 社 会 空 间 没 有 扩 大, 而 是 日 益 缩 小, 甚 至 可 有 可 无 个 人 企 业 和 单 位 之 间 的 冲 突 都 更 多 通 过 行 政 机 构 来 解 决 到 70 年 代 末 80 年 代 初, 只 有 刑 事 法 律 和 诸 如 婚 姻 纠 纷 才 会 诉 诸 法 院 法 学 教 育 完 全 萎 缩 了, 其 实 践 特 点 完 全 被 抹 去 了, 留 下 的 更 多 是 当 时 的 主 流 政 治 意 识 形 态 1970 年 代 末, 文 革 结 束 后, 法 学 教 育 得 以 恢 复 但 由 于 缺 少 法 律 职 业 的 支 撑, 也 缺 乏 较 高 素 质 的 教 师, 因 此 法 学 一 开 始 的 重 建 依 凭 的 仍 然 是 传 统 的 话 语 知 识 体 制 和 政 治 意 识 形 态 乔 : 中 国 的 师 爷, 商 务 印 书 馆 国 际 出 版 公 司,1997 年, 特 别 是 第 4 章 22 苏 力 : 社 会 转 型 中 的 中 国 学 术, 制 度 是 如 何 形 成 的, 增 订 版, 北 京 大 学 出 版 社,2007 年 23 Robert C. Ellickson, Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1990; 费 孝 通 : 乡 土 中 国 生 育 制 度, 北 京 大 学 出 版 社,1998 年 12

13 传 统 尽 管 从 外 观 上 发 展 起 来 了, 但 还 是 更 多 停 留 在 话 语 层 面 至 少 最 初 几 年 间, 法 学 院 的 毕 业 生 首 先 是 填 补 了 因 文 革 等 政 治 运 动 造 成 的 高 校 科 研 机 构 和 政 府 部 门 相 关 人 才 的 欠 缺, 少 有 进 入 法 律 职 业 的 少 数 进 入 法 院 检 察 院 的, 如 前 所 说, 也 更 多 是 作 为 在 这 些 机 构 的 行 政 官 员 ; 几 乎 无 人 进 入 真 正 的 律 师 职 业 没 有 法 律 职 业 支 撑, 自 然 也 就 没 有 法 律 职 业 技 能 支 撑 的 法 学 教 育 和 法 学 研 究 环 境 中 国 的 法 学 院 和 法 学 研 究 很 自 然 形 成 了 更 类 似 人 文 学 科 的 传 统 最 先 得 到 发 展 的 法 学 部 门 中, 大 多 是 与 传 统 的 人 文 学 科 更 相 近 的 法 学, 例 如 法 哲 学 法 律 史, 以 及 由 于 对 外 交 往 之 需 要 而 发 生 的 国 际 法 学, 那 其 实 是 另 一 种 理 论 话 语 所 有 这 些 都 相 对 远 离 法 律 实 务, 并 构 成 了 当 代 中 国 法 律 职 业 和 法 律 职 业 教 育 发 展 的 基 本 前 提, 不 仅 教 材, 而 且 是 教 师, 教 学 方 法, 至 今 仍 然 制 约 着 中 国 法 学 研 究 和 法 律 教 育 发 展 并 且 很 显 然, 这 种 模 式 一 定 会 挤 压 法 律 的 技 能 教 育 的 发 展 一 个 明 显 的 证 据 是, 尽 管 美 国 法 学 院 毕 业 的 中 国 学 生 在 出 国 留 学 的 中 国 学 生 中 数 量 最 多, 但 由 于 这 种 体 制 原 因, 以 及 律 师 的 高 收 入, 因 此 很 少 进 入 法 学 院 教 学 的, 大 多 选 择 了 从 事 法 律 职 业 相 对 说 来, 去 欧 洲 大 陆 国 家 留 学 的 中 国 学 生 则 更 多 选 择 了 到 法 学 院 任 教 这 不 仅 因 为 中 国 近 代 的 法 律 变 革 从 一 开 始 就 采 纳 了 大 陆 法 系, 中 国 法 学 教 育 模 式 与 欧 洲 大 陆 法 系 有 更 大 亲 和 性 ; 仔 细 分 析 一 下, 也 还 因 为 欧 洲 大 陆 法 系 的 法 学 教 育 以 及 成 文 法 传 统 也 都 更 容 易 同 中 国 传 统 的 知 识 体 制 妥 协 和 整 合 大 陆 法 系 的 教 育 模 式 本 身 就 重 视 法 律 文 本, 而 不 是 从 法 律 个 案, 注 重 法 律 教 义 的 分 析, 而 缺 乏 针 对 具 体 案 件 和 法 律 问 题 的 分 析 训 练 在 英 美 法 国 家, 至 少 有 部 分 法 律 技 能 是 在 法 学 院 一 年 级 课 程 中 掌 握 的, 例 如 预 习 所 必 须 的 案 件 摘 要, 法 律 搜 寻 和 法 律 文 书 当 然, 中 国 的 一 些 法 学 院 也 开 设 了 法 律 文 书 及 写 作 这 类 课 程, 但 这 类 课 程 所 关 注 的 仍 然 以 格 式 化 的 法 律 文 书 撰 写 为 主, 由 于 缺 乏 具 体 的 法 律 问 题 和 针 对 性, 学 生 也 很 难 从 这 种 高 度 格 式 化 的 法 律 文 书 中 获 得 对 法 律 后 果 的 理 解, 无 法 感 受 智 力 的 挑 战, 因 此 很 难 激 发 热 情 和 关 注 在 这 样 的 知 识 体 制 中, 学 生 很 自 然 会 更 多 选 择 那 些 相 对 更 有 13

14 思 想 有 挑 战 的 学 术 性 法 律 课 程 或 非 法 律 的 人 文 社 会 科 学 的 课 程, 拒 绝 那 些 相 对 刻 板 的 技 能 性 法 律 训 练 甚 至 中 国 高 等 教 育 出 现 一 些 整 体 上 具 有 积 极 意 义 的 重 大 转 型 也 不 利 于 法 律 技 能 的 训 练 例 如,1990 年 代 初 开 始 的 市 场 经 济 发 展 本 应 促 使 法 律 教 育 的 转 向, 更 多 注 重 法 律 技 能 教 育 但 这 一 时 期 中 国 高 等 教 育 的 另 一 个 整 体 的 重 大 发 展, 又 冲 淡 了 中 国 社 会 和 市 场 本 来 对 法 学 教 育 可 能 产 生 的 重 大 影 响 这 就 是 1990 年 代 中 期 开 始 的 中 国 高 等 教 育 的 转 型, 科 教 兴 国 战 略 之 确 定 24 促 使 各 大 学 和 法 学 院 纷 纷 追 求 科 研 教 学 并 重 的 大 学, 然 后 又 转 向 产 学 研 一 体 化 这 一 转 变 对 整 个 中 国 的 高 等 教 育 无 疑 是 正 确 的, 必 要 的, 对 中 国 社 会 发 展 也 是 及 时 的, 有 深 远 意 义 的 对 法 学 院 的 发 展 总 体 来 说 也 同 样 是 积 极 的 因 为 法 学 作 为 一 个 学 科 是 近 代 从 国 外 引 进, 受 到 社 会 变 革 的 重 大 压 力, 教 育 水 平 一 直 不 高, 在 新 中 国 更 一 直 属 于 政 法, 有 很 强 的 意 识 形 态 色 彩, 法 学 作 为 学 术 非 常 弱 ; 法 学 的 幼 稚 不 仅 是 其 他 学 界, 也 是 法 学 界 许 多 人 不 得 不 认 同 的 对 法 学 的 一 个 基 本 评 价, 因 此 中 国 法 学 界 一 直 更 多 致 力 于 提 升 法 学 教 育 中 的 学 术 成 分, 到 了 1990 年 代 中 期 更 是 成 为 法 学 院 的 主 流, 并 且 确 实 基 本 完 成 了 法 学 的 研 究 转 型 但 这 对 法 学 院 的 法 律 技 能 教 育 则 有 明 显 的 负 面 影 响 强 调 科 研 项 目 和 发 表, 以 及 晋 升 的 压 力, 迫 使 教 师 更 多 关 注 以 各 种 方 式 撰 写 和 发 表 论 文, 暴 露 出 诸 多 弊 端, 加 上 部 分 律 师 实 务 兼 职, 教 师 没 有 多 少 时 间, 也 没 有 多 少 激 励 去 关 注 根 本 就 无 法 以 外 在 指 标 衡 量 的 技 能 教 育 这 种 大 背 景 使 得 法 律 技 能 教 育 不 可 能 成 为 法 学 院 的 重 要 议 程 因 此, 可 以 说, 自 1970 年 代 末 以 来, 整 个 中 国 的 法 学 教 育 都 一 直 更 多 在 学 术 路 上 迈 进 这 在 一 些 精 英 法 学 院 中 尤 为 明 显 这 种 努 力 强 化 传 统 的 知 识 体 制, 强 调 理 论 和 学 术, 强 调 科 研 和 发 表, 25 而 忽 视 法 律 技 能 法 学 院 的 学 生 的 理 性 选 择 也 受 到 这 个 宏 观 知 识 体 制 的 影 响 年 5 月 26 日 中 共 中 央 总 书 记 中 华 人 民 共 和 国 主 席 江 泽 民 在 全 国 科 学 技 术 大 会 上 代 表 中 国 执 政 党 和 中 国 政 府 发 表 了 题 为 实 施 科 教 兴 国 战 略 的 讲 话 25 可 参 看, 苏 力 : 也 许 正 在 发 生 转 型 中 国 的 法 学, 法 律 出 版 社,2004 年, 特 别 是 第 1 2 章 14

15 五. 社 会 需 求 与 替 代 满 足 不 仅 因 为 中 国 固 有 的 知 识 体 制, 更 广 阔 地 看, 法 律 技 能 训 练 的 缺 乏 还 因 为 中 国 社 会 没 有 太 多 的 对 法 律 职 业 的 社 会 需 求 直 到 1949 年, 中 国 社 会 基 本 上 是 一 个 农 业 社 会, 工 商 经 济 很 少, 绝 大 多 数 人 都 生 活 在 熟 人 社 会 中 这 至 少 在 两 个 方 面 就 大 大 限 制 了 人 们 对 法 律 职 业 服 务 的 需 求 : 熟 人 之 间 会 形 成 自 己 的 防 止 和 解 决 纠 纷 的 机 制, 农 业 社 会 没 有 足 够 的 财 力 支 付 法 律 职 业 的 费 用 20 世 纪 初 引 入 的 法 学 就 在 这 种 状 况 下 持 续 了 数 十 年, 绝 大 多 数 毕 业 生 并 不 从 事 法 律 职 业, 法 律 职 业 都 集 中 在 一 些 大 的 商 业 化 城 市 1949 年 之 后, 由 于 政 权 的 改 变, 法 律 职 业 发 展 遇 到 了 更 大 的 困 难 革 命 就 是 首 先 要 摧 毁 旧 制 度, 在 这 个 意 义 上, 必 须 摧 毁 旧 法, 否 则 谈 不 上 革 命 ; 26 但 法 律 一 旦 被 废 除, 法 律 职 业 就 没 有 了 依 据 但 更 重 要 的 是 计 划 经 济 体 制 以 及 相 应 的 社 会 体 制 的 建 立, 消 除 了 必 须 通 过 法 律 职 业 来 解 决 纠 纷 的 社 会 需 求 之 前 必 须 通 过 法 律 程 序 解 决 的 纠 纷, 在 计 划 经 济 体 制 下, 主 要 通 过 行 政 和 党 的 组 织, 通 过 其 他 社 会 机 制 解 决 纠 纷 来 解 决 ; 这 使 得 法 律 职 业 成 了 鸡 肋, 很 难 继 续 下 去 事 实 上, 在 1977 年 甚 至 更 晚 一 些, 在 中 国 事 实 上 可 能 实 践 的 法 律 只 有 刑 法 和 婚 姻 法 在 这 种 状 况 下, 没 有 法 律 职 业, 因 此 对 法 律 技 能 的 需 求 就 不 可 能 发 生 甚 至 法 学 的 存 在 都 成 了 问 题 即 使 到 了 1990 年 代, 中 国 市 场 经 济 已 经 迅 速 发 展, 法 学 教 育 迅 速 扩 张, 但 社 会 对 法 学 院 法 律 技 能 教 育 需 求 仍 然 不 足 首 先 就 中 国 社 会 整 体 而 言, 当 时 的 绝 大 多 数 法 律 实 务 还 相 对 简 单, 粗 陋, 并 不 需 要 太 多 的 法 律 技 能 就 能 有 效 处 理 绝 大 多 数 中 国 的 法 学 毕 业 生 即 使 选 择 法 律 实 务, 最 初 也 很 少 单 独 独 立 处 理 问 题, 他 们 都 会 在 工 作 岗 位 上, 在 有 经 验 的 律 师 指 导 下 接 受 一 段 时 间 的 学 徒 式 培 训 年 轻 聪 明 的 中 国 法 学 毕 业 生 也 有 能 力, 为 了 个 人 的 发 展, 也 有 很 大 动 力 努 力 学 习 久 而 久 之, 从 业 律 师 对 非 常 廉 价 的 中 国 法 学 毕 业 生 因 此 并 没 有 太 高 的 预 26 可 参 看, 董 必 武 政 治 法 律 文 集, 法 律 出 版 社 1986 年, 页 45,89 15

16 期 法 律 技 能 的 教 育 实 际 上 由 法 学 院 转 到 了 律 所 或 其 他 司 法 机 构 这 是 法 律 技 能 教 育 供 应 的 一 个 重 要 替 代 当 然, 也 有 高 端 的 法 律 实 务, 例 如 涉 外 的 经 济 贸 易 纠 纷 等, 但 中 国 法 学 院 培 养 的 法 律 人 显 然 无 力 承 担 这 类 法 律 实 务, 不 仅 欠 缺 外 语, 经 济 贸 易 知 识 的 欠 缺, 缺 乏 相 应 的 法 律 技 能 以 及 法 律 职 业 伦 理, 甚 至 还 包 括 出 入 境 的 便 利 程 度 因 此 中 方 当 事 人, 出 于 可 靠 性 和 效 率 的 考 量, 往 往 会 委 托 国 外 或 境 外 的 律 所 承 担 外 国 或 境 外 的 律 师 和 律 所 因 此 成 了 满 足 中 国 法 律 实 务 需 求 的 一 种 重 要 的 替 代 还 必 须 注 意, 从 理 论 上 认 为 对 法 律 从 业 者 非 常 重 要 的 一 些 法 律 技 能, 其 实 是 对 商 业 社 会 中 的 法 律 从 业 者 非 常 重 要 在 中 国 社 会 的 纠 纷 解 决 中, 这 些 技 能 的 实 际 用 途 并 不 像 想 象 得 那 么 大 第 一, 中 国 社 会 各 地 政 治 经 济 法 治 发 展 的 不 平 衡, 因 此 解 决 纠 纷 的 方 式 事 实 上 呈 现 了 强 烈 的 多 样 性, 所 需 求 的 法 律 技 能, 甚 至 对 法 律 技 能 的 界 定 在 不 同 经 济 发 展 水 平 的 地 区 就 会 有 很 不 同 ; 不 仅 很 难 形 成 统 一 的 法 律 技 能 概 念, 事 实 上 还 没 有 形 成 一 个 强 烈 相 互 认 同 的 法 律 人 共 同 体, 对 何 为 法 律 技 能 甚 至 有 很 大 的 分 歧 在 中 国 农 村 地 区 甚 至 内 地 城 市 从 业 法 律, 最 有 效 的 并 不 一 定 是 商 业 化 社 会 相 对 标 准 化 的 法 律 技 能 例 如, 在 司 法 中, 关 键 并 不 一 定 是 依 法 界 定 权 利, 而 是 调 解, 能 够 有 效 协 调 各 种 冲 突, 摆 平 各 种 关 系 在 这 里, 如 果 刻 意 追 求 和 运 用 工 商 社 会 中 理 所 当 然 的 法 律 技 能, 不 仅 不 一 定 解 决 问 题, 相 反 有 时 可 能 加 剧 冲 突 ; 不 仅 会 被 当 事 人 排 斥, 甚 至 会 被 一 些 法 律 人 排 斥 27 近 20 年 来, 司 法 调 解 的 起 伏 就 是 一 个 重 要 例 证 28 而 如 果 中 国 人 在 熟 人 社 会 或 熟 人 之 间 的 解 决 纠 纷 的 方 式 能 够 起 作 用, 那 么 这 些 方 法 就 会 成 为 法 律 技 能 的 另 一 种 替 代 甚 至, 这 些 所 谓 的 方 法 还 有 与 社 会 转 型 相 伴 随 的 大 量 明 显 违 反 法 律 职 业 准 则 的 行 为, 27 可 参 看, 苏 力 : 送 法 下 乡 中 国 基 层 司 法 制 度 研 究, 中 国 政 法 大 学 出 版 社,2000 年 28 在 年 代, 调 解 一 直 受 到 法 学 界 的 批 评, 并 在 司 法 中 逐 步 衰 落 但 近 年 来, 中 国 法 院 系 统 又 重 新 强 调 了 调 解 的 重 要 性 可 参 看 最 高 人 民 法 院 关 于 人 民 法 院 民 事 调 解 工 作 若 干 问 题 的 规 定 ( 法 释 [2004] 12 号 ) 16

17 包 括 腐 败 行 为 所 谓 的 法 律 人 并 不 是 抽 象 的, 他 们 都 首 先 是 具 体 的 现 实 社 会 中 的 理 性 人 ; 很 少 有 法 律 人 仅 仅 为 了 使 自 己 更 像 法 律 人 而 努 力 提 高 自 己 的 法 律 技 能 法 律 技 能 的 对 于 法 律 职 业 人 之 收 益 的 影 响 其 实 是 边 际 的 在 一 种 理 想 状 态 下, 法 律 技 能 仅 仅 是 在 保 证 那 些 两 可 案 件 中 获 胜 起 到 决 定 作 用 因 此, 法 律 技 能 能 够 给 法 律 职 业 人 能 够 带 来 最 大 收 益 的 前 提 是, 这 个 社 会 中 的 法 治 是 相 对 健 全 的, 许 多 方 面 的 规 则 已 经 明 确, 并 且 法 律 人 在 职 业 中 的 任 何 交 往 者 基 本 都 是 严 格 守 法 的 在 没 有 其 他 更 大 的 获 利 方 式 的 前 提 下, 法 律 技 能 的 提 高 才 会 变 成 比 较 收 益 最 高 的 投 资 方 向 如 果 一 个 社 会 还 没 有 这 样 的 整 体 的 法 律 制 度 条 件, 如 果 那 里 还 有 大 量 的 法 律 空 白, 或 者 文 本 上 的 法 律 没 有 空 白, 但 在 实 践 中 的 法 律 太 多 模 糊 性, 不 确 定 性, 案 件 或 事 项 的 结 果 还 更 多 依 赖 各 类 人 际 关 系, 幕 后 交 易 或 桌 子 下 的 交 易, 利 益 交 换 甚 至 公 开 行 贿 受 贿, 而 不 是 取 决 于 法 律 技 能, 那 么 提 高 法 律 技 能 的 比 较 收 益 就 会 远 远 低 于 在 其 他 方 面 的 投 资 可 以 设 想, 人 们 就 不 会 投 资 于 法 律 技 能, 因 为 这 不 是 最 有 效 率 的 投 资 方 向 即 使 是 法 律 人 也 一 定 会 在 这 样 的 制 度 环 境 下 逐 步 转 向 投 资 人 际 关 系, 权 力, 甚 至 违 规 腐 败 的 方 式 获 得 本 来 只 能 以 法 律 技 能 才 能 获 得 的 收 益 这 个 道 理 很 简 单 一 般 说 来, 努 力 学 习 可 以 提 高 进 入 好 大 学 的 机 会, 会 增 加 自 己 的 收 益 ; 但 不 仅 这 种 努 力 超 过 了 一 定 限 度 之 后 一 定 是 边 际 效 用 递 减 的, 而 且 如 果 关 系 或 金 钱 收 买 就 可 以 进 入 一 个 好 大 学, 随 之 获 得 一 个 高 收 入 的 工 作, 那 么 人 们 就 不 大 可 能 花 更 多 时 间 精 力 于 学 习, 而 只 要 可 能 就 会 注 意 投 资 于 关 系 因 此, 法 律 职 业 界 的 各 种 不 轨 行 为 违 规 行 为 甚 至 腐 败 行 为 都 在 这 个 意 义 上 对 于 法 律 职 业 人 而 言 也 是 法 律 技 能 的 一 种 替 代 品 不 仅 如 此, 这 类 行 为 自 然 也 会 进 一 步 遏 制 了 社 会 对 法 律 技 能 的 需 求 而 在 我 看 来, 这 可 能 是 遏 制 法 律 技 能 需 求 的 最 重 要 的 社 会 因 素 五. 寓 意 和 建 议 我 相 信, 上 面 的 分 析 已 经 表 明, 中 国 法 学 院 的 技 能 教 育 之 短 缺 不 是 一 个 简 单 的 教 育 者 问 题, 而 是 诸 多 因 素 促 成 的 不 错, 中 国 确 实 缺 乏 因 此 亟 待 强 化 法 律 技 能 教 育, 但 要 真 正 有 效 17

18 回 答 这 个 问 题, 并 不 是 增 加 和 强 化 法 律 技 能 教 育 就 能 解 决 的 这 是 一 个 社 会 转 型 中 的 问 题 但 这 个 分 析 的 目 标 并 不 仅 仅 在 于 展 示 问 题 发 生 的 脉 络, 其 中 已 经 隐 含 了 一 些 政 策 性 的 建 议, 同 时 也 否 定 或 至 少 会 悬 置 某 些 看 来 天 经 地 义 的 建 议 中 国 当 然 应 当 加 强 法 律 技 能 教 育, 从 中 国 的 角 度 强 调, 并 且 这 个 任 务 很 紧 迫 最 主 要 的 是, 中 国 深 入 改 革 开 放 必 定 导 致 中 国 经 济 与 世 界 经 济 的 进 一 步 整 合, 中 国 社 会 的 城 市 化 工 商 化 和 陌 生 化 也 不 可 避 免, 因 此 对 于 法 律 服 务 的 需 求 是 巨 大 的 法 律 服 务 市 场 的 扩 展 和 开 放 的 都 不 可 避 免 可 以 期 望, 在 未 来 十 年 里, 许 多 高 水 平 的 外 国 律 师 会 以 各 种 方 式 实 际 进 入 中 国 的 法 律 服 务 市 场 29 如 果 中 国 法 律 职 业 人 不 重 视 法 律 技 能, 至 少 一 些 利 润 最 丰 厚 的 法 律 实 务 都 会 被 外 国 或 境 外 律 所 和 律 师 所 拿 走, 甚 至 会 垄 断 这 就 会 严 重 影 响 中 国 法 律 职 业 的 发 展 和 水 平 提 升, 也 会 影 响 中 国 法 学 教 育 的 发 展 但 对 策 不 应 是 反 对 外 国 法 律 职 业 界 的 竞 争 我 不 主 张 用 法 律 服 务 准 入 来 限 制 外 国 律 师 和 律 所 进 入 中 国 法 律 服 务 市 场 无 论 从 消 费 者 的 角 度, 还 是 为 了 尽 快 完 善 提 高 中 国 法 律 职 业 的 水 平, 促 进 法 律 职 业 的 分 工, 净 化 中 国 法 律 职 业, 我 都 认 为, 竞 争 总 体 说 来 都 可 能 是 最 好 的 途 径 但 目 标 一 定 是 要 促 进 中 国 法 律 职 业 的 长 期 发 展 和 全 面 快 速 提 高 如 果 外 来 的 法 律 职 业 竞 争 最 终 导 致 中 国 法 律 职 业 崩 溃, 那 就 不 仅 会 成 为 中 国 法 律 职 业 界 的 一 个 严 重 问 题, 甚 至 带 来 社 会 动 荡 因 此, 中 国 法 律 职 业 的 提 升, 包 括 法 律 技 能 的 训 练 和 增 强, 是 必 须 的, 也 是 不 可 避 免 的 年 5 月 26 日, 司 法 部 联 合 国 家 工 商 局 制 定 了 关 于 外 国 律 师 事 务 所 在 中 国 境 内 设 立 办 事 处 的 暂 行 规 定, 其 中 第 六 条 规 定 : 根 据 互 惠 原 则, 如 外 国 律 师 事 务 所 所 属 国 允 许 中 国 律 师 事 务 所 在 其 境 内 设 立 办 事 机 构, 则 该 外 国 的 律 师 事 务 所 可 根 据 本 规 定, 在 中 国 境 内 设 立 办 事 处 2001 年 12 月 27 日 国 务 院 发 布 了 外 国 律 师 事 务 所 驻 华 代 表 机 构 管 理 条 例, 自 2002 年 1 月 1 日 起 施 行 贝 克 麦 肯 思 国 际 律 师 事 务 所 于 1993 前 获 准 在 大 陆 第 一 个 成 立 外 资 律 师 事 务 所 代 表 处 此 后, 许 多 著 名 的 外 国 律 所 已 经 以 办 事 处 或 同 中 国 律 所 合 作 等 各 种 方 式 进 入 了 中 国 法 律 服 务 市 场 随 着 经 济 的 持 续 高 速 发 展, 到 2006 年 8 月 15 日 司 法 部 第 56 号 公 告 准 予 七 家 外 国 律 师 事 务 所 和 四 家 香 港 律 师 事 务 所 在 华 ( 内 地 ) 设 立 代 表 处 为 止, 共 有 156 家 国 外 律 师 事 务 所 在 中 国 内 地 设 立 代 表 处 它 们 虽 不 能 对 境 内 的 法 律 问 题 出 具 法 律 意 见 书, 但 可 以 提 供 法 律 咨 询 服 务 一 篇 具 有 某 种 官 方 政 策 宣 示 的 文 章, 又 请 看, 李 仁 真 : WTO 与 中 国 法 律 服 务 市 场 的 对 外 开 放, 中 国 司 法,2004 年 11 期, 页

19 另 一 个 要 求 中 国 法 律 职 业 日 益 关 注 法 律 技 能 训 练 的 因 素 是 中 国 的 社 会 转 型 我 在 前 面 用 了 不 少 笔 墨 分 析 了 农 业 社 会 熟 人 社 会 不 太 需 要 法 律 服 务, 也 不 一 定 需 要 太 多 与 现 代 法 律 职 业 相 联 系 的 法 律 职 业 技 能 ; 但 中 国 社 会 正 在 转 型, 农 村 人 口 正 在 急 剧 减 少, 城 市 化 迅 速 发 展, 人 口 流 动 大 大 增 加, 这 就 表 明 中 国 正 在 变 成 一 个 工 商 社 会 城 市 社 会 和 陌 生 人 社 会, 传 统 的 人 际 关 系 会 发 生 某 些 变 化, 因 此 一 些 原 先 在 农 业 社 会 熟 人 社 会 不 大 适 用 的 法 律 技 能 在 新 的 社 会 环 境 中 就 变 得 日 益 重 要 甚 至 工 商 社 会 还 会 使 得 投 资 人 际 关 系 的 机 会 成 本 增 加, 比 较 收 益 降 低, 这 都 迫 使 人 们 不 得 不 更 多 诉 诸 法 律 职 业 来 解 决 纠 纷, 因 此 法 律 技 能 的 比 较 收 益 会 随 着 社 会 转 型 逐 渐 增 加 这 两 个 原 因 都 促 使 我 得 出 结 论, 法 律 技 能 教 育 在 中 国 社 会 中 应 当 加 强, 必 须 加 强, 而 且 会 趋 向 加 强 我 说 的 是 在 中 国 社 会, 其 中 当 然 包 括 法 学 院, 但 并 不 必 定 在 或 只 是 在 法 学 院 理 由 是, 第 一, 欧 洲 大 陆 法 系 国 家 的 法 学 教 育, 相 对 于 美 国, 也 不 是 职 业 导 向 的, 对 法 律 技 能 的 训 练 也 不 如 美 国 法 学 院, 但 他 们 仍 然 有 良 好 的 甚 至 优 秀 的 律 师 这 表 明, 法 律 技 能 教 育 并 不 是 一 定 要 有 法 学 院 来 提 供, 是 可 以 由 社 会 上 的 其 他 用 人 机 构 来 提 供, 包 括 律 所 鉴 于 中 国 的 法 学 教 育 要 兼 顾 素 质 教 育 和 职 业 教 育, 我 觉 得 由 社 会, 特 别 是 律 所 来 提 供 会 比 较 合 理 而 且 可 能 也 更 有 效 率 第 一, 如 果 中 国 高 等 教 育 仍 然 是 以 国 家 投 资 为 主, 那 么 加 大 投 资 于 法 学 院 的 法 律 技 能 教 育, 就 总 体 而 言, 不 是 有 效 率 的, 因 为 绝 大 部 分 学 生 并 不 从 事 法 律 职 业, 不 需 要 太 多 的 法 律 技 能 因 此, 这 种 投 资 会 有 相 当 部 分 是 浪 费 了 其 次, 大 学 本 科 教 育 只 有 四 年, 花 费 太 多 时 间 于 法 律 技 能 教 育, 必 定 侵 占 学 生 在 其 他 知 识 能 力 培 养 上 的 时 间 投 资, 这 有 个 机 会 成 本 的 问 题 第 三, 即 使 最 关 心 市 场 需 求 的 法 学 院 也 是 与 法 律 职 业 市 场 或 相 关 就 业 市 场 隔 离 的, 他 们 并 不 了 解 市 场 究 竟 需 要 何 种 法 律 技 能, 了 解 了 也 很 难 要 求 教 员 或 选 择 教 19

20 员 ( 想 想 教 员 的 tennure 问 题 ) 并 促 使 教 员 有 关 贯 彻 法 学 院 的 教 学 方 案 和 计 划, 因 此 法 学 院 提 供 的 技 能 教 育 有 可 能 与 市 场 需 求 有 较 大 的 背 离 相 比 较 而 言, 由 毕 业 生 就 业 后 的 用 人 单 位, 无 论 是 政 府 企 业 还 是 律 所, 投 资 技 能 教 育, 会 是 更 有 效 率 的 这 些 机 构 都 会 根 据 自 己 的 需 求, 考 虑 到 成 本 收 益, 进 行 更 有 针 对 性 因 此 一 般 说 来 也 会 是 更 有 效 率 的 人 力 资 本 投 资 这 些 用 人 单 位 在 法 律 技 能 培 训 时, 更 了 解 市 场 的 需 求, 更 了 解 自 己 的 需 求, 也 有 更 大 选 择 余 地 聘 请 合 适 的 教 员 来 传 授 训 练 法 律 技 能 第 三, 学 生 一 旦 就 业, 并 且 是 自 我 选 择 的, 那 么 他 学 习 的 积 极 性 会 更 高, 更 有 目 的 性 第 四, 尽 管 我 说 由 用 人 单 位 提 供 法 律 技 能 训 练, 但 提 供 这 种 训 练 的 时 间 却 不 必 然 推 到 大 学 本 科 毕 业 之 后, 而 完 全 可 以 在 大 学 本 科 学 习 期 间, 地 点 则 在 校 园 之 外, 就 如 同 美 国 法 学 院 学 生 一 年 级 之 后 在 律 所 的 实 习 一 样 30 因 此, 我 的 分 析 结 果 也 表 明, 加 强 法 律 技 能 教 育, 不 可 能 仅 靠 或 主 要 靠 引 进 美 国 式 诊 所 教 育, 或 法 学 院 加 大 相 关 的 资 金 投 入, 招 聘 一 些 诊 所 教 授 可 以 解 决 的 这 不 是 政 府 教 育 部 门 大 学 或 法 学 院 自 己 作 为 主 要 推 动 力 可 能 完 成 的 还 是 要 相 信 市 场, 相 信 投 资 者 的 眼 光, 相 信 消 费 者 以 购 买 力 表 达 出 来 的 需 求 欲 望 这 丝 毫 不 能 减 轻 政 府 的 责 任 如 同 我 的 分 析 中 所 表 明 的, 政 府 在 这 方 面 的 责 任 除 了 推 动 中 国 经 济 发 展 和 社 会 转 型, 以 此 来 增 加 社 会 对 法 律 技 能 的 需 求 之 外, 更 重 要 的 是 要 整 顿 法 律 职 业 的 纪 律, 减 少 违 反 职 业 道 德 和 腐 败 的 从 业 行 为, 最 大 可 能 地 减 少 以 各 种 不 轨 违 规 甚 至 犯 罪 形 式 表 现 的 法 律 职 业 的 不 正 当 竞 争, 从 而 迫 使 法 律 职 业 人 真 正 感 受 到 投 资 法 律 技 能 是 比 较 收 益 最 大 风 险 最 小 的 投 资 方 向, 使 投 资 法 律 技 能 的 收 益 高 于 违 反 法 律 职 业 道 德 和 腐 败 的 收 益 这 是 创 建 一 个 稳 定 合 理 和 对 社 会 最 具 建 设 性 的 法 律 技 能 需 求 和 供 应 市 场 的 根 本 30 诸 如 此 类 的 文 献 很 多, 可 参 看,K. Daron Acemoglu and Jorn-Steffen Pischke. Why Do Firms Train? Theory and Evidence, Quarterly Journal of Economics 113 (Feb. 1998):

21 若 上 面 的 推 论 是 正 确 的, 我 认 为, 与 许 多 人 的 善 良 美 好 预 期 相 反, 31 鉴 于 中 国 目 前 的 社 会 制 度 环 境, 中 国 的 以 美 国 JD 教 育 为 模 本 的 法 律 硕 士 教 育 至 少 目 前 不 大 可 能 取 得 美 国 JD 教 育 的 效 果 最 后, 尽 管 我 强 调 了 工 商 社 会 城 市 社 会 和 陌 生 人 社 会 中 法 律 职 业 的 法 律 技 能, 但 我 们 还 是 不 能 忘 记, 中 国 是 一 个 政 治 经 济 社 会 发 展 不 平 衡 的 大 国, 农 民 仍 然 是 中 国 人 口 的 大 多 数, 因 此 在 很 长 时 间 内, 农 村 和 经 济 不 发 达 地 区 的 法 律 职 业 还 需 要 一 些 与 其 社 会 环 境 相 应 的 但 并 不 符 合 我 在 此 讨 论 的 那 些 法 律 技 能 因 此, 在 强 调 法 律 技 能 教 育 之 际, 在 随 着 中 国 社 会 发 展 逐 步 形 成 统 一 的 法 律 技 能 教 育 的 同 时, 中 国 法 学 界 还 是 必 须 给 与 这 些 地 方 法 律 从 业 所 必 须 技 能 给 与 足 够 的 关 注 和 研 究, 至 少 是 某 种 宽 容 ; 不 仅 因 为 其 有 效, 最 重 要 的 是 其 中 有 些 与 现 代 的 法 律 技 能 是 有 相 通 之 处 的 于 北 大 法 学 院 科 研 楼 31 霍 宪 丹 : 中 国 法 律 硕 士 专 业 学 位 教 育 的 实 践 与 探 索, 法 律 出 版 社,2001 年 ; 王 健 : 中 国 的 JD, 比 较 法 研 究,1996 年 2 期 32 苏 力 : 透 视 中 国 农 村 市 场 的 司 法 需 求, 制 度 是 如 何 形 成 的?, 北 京 大 学 出 版 社,2007 年 又 可 参 看, 电 影 马 背 上 的 法 庭, 导 演 : 刘 杰 ; 演 员 : 李 保 田 / 吕 玉 来 / 杨 亚 宁 ; 编 剧 : 王 力 扶, 制 片 人 : 刘 杰 / 徐 小 明, 2006 年 ; 以 及 苏 力 对 此 文 的 评 论 : 崇 山 峻 岭 中 的 中 国 法 治, 清 华 法 学,2008 年 2 期 21

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