当心“荐股”圈套

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1 投 资 理 财 不 可 不 知 的 法 律 风 险 伴 随 着 我 国 经 济 的 快 速 发 展, 社 会 财 富 急 剧 增 长, 社 会 闲 散 资 金 增 多, 越 来 越 多 的 市 场 主 体 加 入 到 了 股 票 期 货 基 金 信 托 理 财 产 品 的 投 资 市 场, 以 期 通 过 低 风 险 高 回 报 的 投 资 理 财 产 品, 来 实 现 自 身 财 产 价 值 的 保 值 增 值 由 于 普 通 投 资 者 往 往 缺 少 专 业 理 财 知 识 和 经 验, 迫 切 需 要 专 业 人 员 帮 助 其 投 资 理 财, 以 理 财 产 品 理 财 合 同 等 为 表 现 形 式 的 专 业 理 财 现 象 十 分 兴 盛, 其 中 既 有 专 业 的 金 融 机 构 理 财 服 务, 也 有 民 间 非 金 融 机 构 的 企 业 或 个 人 提 供 的 地 下 理 财 服 务 由 于 缺 乏 统 一 明 确 的 法 律 规 范, 近 年 来 委 托 理 财 纠 纷 不 断 增 加, 很 多 投 资 者 由 于 不 知 道 各 种 打 着 理 财 旗 号 的 行 为 中 隐 藏 的 法 律 风 险, 最 后 遭 受 了 惨 重 的 损 失 为 此, 我 们 推 出 投 资 理 财 法 律 风 险 系 列 文 章, 帮 助 您 识 别 投 资 理 财 过 程 中 的 法 律 风 险, 防 止 坠 入 投 资 理 财 的 陷 阱 1 当 心 荐 股 圈 套 2 不 要 被 高 收 益 率 冲 昏 了 头 脑 3 保 底 承 诺 : 真 假 知 多 少? 4 有 限 合 伙 : 认 清 你 的 普 通 合 伙 人 5 揭 开 私 募 理 财 的 面 纱 6 挂 钩? 上 钩? 7 艺 术 品 理 财 产 品 : 想 说 爱 你 不 容 易 8 场 外 衍 生 品 : 勿 食 金 融 鸦 片 1 当 心 荐 股 圈 套 股 市 跌 涨 起 伏, 人 生 酸 甜 苦 辣 经 济 的 持 续 发 展 吸 引 了 越 来 越 多 的 人 把 自 己 的 积 蓄 投 入 到 证 券 基 金 信 托 等 理 财 市 场, 各 自 做 一 个 大 大 小 小 的 发 财 梦, 同 时 也 上 演 着 一 幕 幕 悲 喜 剧 股 票 市 场 是 很 多 人 关 注 的 理 财 市 场, 形 形 色 色 的 荐 股 机 构 荐 股 网 站 荐 股 软 件 层 出 不 穷, 真 真 假 假 难 以 分 辨 对 于 荐 股, 投 资 者 一 定 要 留 点 儿 心 眼 一 从 绝 代 双 骄 荐 股 软 件 纠 纷 说 起 近 年 来 市 场 上 出 现 了 大 量 具 备 证 券 投 资 咨 询 服 务 功 能 的 所 谓 荐 股 软 件, 暴 露 出 误 导 或 欺 诈 投 资 者 非 法 从 事 证 券 投 资 咨 询 活 动 等 问 题, 损 害 投 资 者 利 益, 社 会 影 响 恶 劣 下 面 就 是 一 个 生 动 的 案 例 : 吴 女 士 看 到 股 市 上 涨 后 动 了 心, 决 定 把 一 部 分 资 金 投 资 到 股 市 上 来 但 是, 吴 女 士 对 股 市 并 不 熟 悉, 在 熟 人 的 指 点 下, 她 听 说 上 海 股 来 鑫 投 资 经 营 管 理 公 司 有 专 家 荐 股, 于 是 来 到 股 来 鑫 进 行 咨 询 接 待 吴 女 士 的 工 作 人 员 告 诉 她, 必 须 先 成 为 公 司 的 会 员 才 能 享 受 相 应 的 服 务, 成 为 会 员 需 要 交 纳 5 万 元 的 会 费 ; 之 后, 吴 女 士 可 以 通 过 公 司 提 供 的 股 票 操 作 咨 询 软 件 绝 代 双 骄 炒 股, 并 有 分 析 师 亲 自 指 导, 全 程 跟 踪 服 务, 保 证 盈 利 率 高 达 30% 吴 女 士 立 马 交 了 钱, 并 拿 到 了 荐 股 软 件, 发 票 上 还 注 明 附 带 专 家 荐 股 服 务 但 是, 入 会 后, 吴 女 士 在 炒 股 的 过 程 中 并 没 有 得 到 股 来 鑫 所 承 诺 的 专 家 指 导 服 务, 而 且 使 用 软 件 也 没 有 获 得 当 时 承 诺 的 效 果 于 是, 吴 女 士 来 到 股 来 鑫 公 司 要 求 退 款 但 是, 股 来 鑫 认 为 5 万 块 钱 是 买 软 件 的 钱, 拒 绝 给 吴 女 士 退 款 后 来, 股 来 鑫 公 司 被 媒 体 曝 光 其 没 有 从 事 证

2 券 投 资 咨 询 业 务 的 资 质, 一 些 所 谓 的 荐 股 专 家 也 早 已 离 开 了 该 公 司 此 时, 吴 女 士 才 知 道 自 己 上 当 受 骗 了 根 据 证 监 会 的 意 见, 所 谓 荐 股 软 件, 是 指 具 备 下 列 一 项 或 多 项 证 券 投 资 咨 询 服 务 功 能 的 软 件 产 品 软 件 工 具 或 者 终 端 设 备 :(1) 提 供 涉 及 具 体 证 券 投 资 品 种 的 投 资 分 析 意 见, 或 者 预 测 具 体 证 券 投 资 品 种 的 价 格 走 势 ;(2) 提 供 具 体 证 券 投 资 品 种 选 择 建 议 ;(3) 提 供 具 体 证 券 投 资 品 种 的 买 卖 时 机 建 议 ;(4) 提 供 其 他 证 券 投 资 分 析 预 测 或 者 建 议 如 果 仅 仅 具 备 证 券 信 息 汇 总 或 者 证 券 投 资 品 种 历 史 数 据 统 计 功 能, 但 不 具 备 上 述 四 项 所 列 功 能 的 软 件 产 品 软 件 工 具 或 者 终 端 设 备, 不 属 于 荐 股 软 件 有 很 多 不 法 分 子 往 往 以 荐 股 软 件 名 义 从 事 非 法 证 券 投 资 咨 询 活 动, 利 用 网 站 电 视 等 渠 道 作 为 广 告 平 台, 以 虚 假 信 息 夸 大 宣 传 承 诺 收 益 等 手 段, 诱 导 投 资 者 购 买 软 件 骗 取 钱 财 还 有 一 些 证 券 投 资 咨 询 机 构 自 身 或 者 通 过 关 联 方 利 用 荐 股 软 件 从 事 证 券 投 资 咨 询 业 务, 误 导 投 资 者 二 识 破 荐 股 机 构 设 下 的 陷 阱 骗 局 1 入 会 陷 阱 第 一 步 : 高 级 会 员 建 仓 咨 询 机 构 让 工 作 人 员 的 远 亲 近 戚 先 建 仓, 然 后 再 招 揽 一 些 高 级 会 员 建 仓, 同 时 顺 手 牵 羊 给 他 们 的 远 亲 近 戚 抬 轿 ; 第 二 步 : 低 级 会 员 抬 轿 完 成 前 面 第 一 步 后, 通 知 低 级 会 员 买 入 所 谓 的 专 家 推 荐 股, 其 实 就 是 抬 轿 和 接 货 他 们 通 常 利 用 群 发 短 信 通 知 低 级 会 员 买 入 这 些 低 级 会 员 买 入 的 时 间 大 致 相 同, 这 样 就 会 迅 速 把 股 价 推 高 而 就 在 此 时, 他 们 的 那 些 亲 戚 朋 友 们 已 经 开 始 出 货 了 ; 第 三 步 : 以 免 费 电 话 送 飙 股 为 诱 饵, 诱 惑 散 户, 让 他 们 继 续 抬 轿 或 者 接 货 第 二 步 进 展 的 同 时, 低 级 会 员 开 始 抛 出 手 中 的 股 票 出 货 于 是, 咨 询 机 构 再 开 始 通 过 获 取 一 些 潜 在 客 户 的 联 系 方 式, 由 工 作 人 员 不 断 地 给 他 们 打 电 话, 游 说 他 们 入 会, 以 便 补 充 因 不 断 亏 损 而 不 断 流 失 的 低 级 会 员, 补 充 抬 轿 后 备 力 量 ; 第 四 步 : 推 出 所 谓 的 专 家 公 开 点 评 推 荐 股 票, 以 吸 纳 场 外 资 金 的 接 货 有 一 些 低 劣 恶 毒 的 咨 询 机 构 会 把 后 三 个 步 骤 同 时 进 行, 将 追 高 者 全 部 套 死, 等 到 股 民 们 知 道 上 当 时 已 经 来 不 及 而 有 的 咨 询 机 构 自 己 则 不 参 与 股 票 买 卖, 只 是 让 散 户 们 自 娱 自 乐, 轮 流 坐 庄, 轮 流 抬 轿, 自 己 赚 会 费 骗 局 2 广 告 骗 局 这 些 广 告 一 般 以 财 经 类 节 目 形 式 出 现, 由 一 批 所 谓 的 专 家 型 股 评 人 员 向 受 众 进 行 股 市 行 情 分 析 和 推 荐 股 票 广 告 内 容 一 般 是 : 先 由 证 券 分 析 师 点 评 大 盘 和 个 股, 并 反 复 提 及 某 个 被 点 中 的 个 股 连 续 上 涨 的 事 实 接 下 来 会 说 : 今 天 我 依 然 要 告 诉 你 们 两 只 同 样 看 涨 的 热 股, 最 先 打 进 来 的 一 百 个 电 话 可 获 知 具 体 股 票 名 称, 或 者 说 如 你 想 第 一 时 间 获 得 这 只 牛 股 的 信 息, 请 致 电 等 极 具 诱 惑 力 的 语 言 受 众 如 果 向 其 咨 询, 就 会 被 要 求 支 付 会 员 费 成 为 会 员 而 等 到 市 民 发 现 自 己 上 当 受 骗 后, 一 些 公 司 早 已 人 去 楼 空, 或 者 是 寻 找 各 种 理 由 和 借 口 拒 不 退 还 会 员 费 仅 在 上 海 地 区, 经 上 海 证 监 局 查 证, 发 布 上 述 广 告 的 一 些 公 司 如 顶 易 家 赢 股 来 鑫 讯 畅 投 资 神 马 投 资 上 海 虹 幸 投 资 上 海 重 阳 指 汉 德 投 资 等 并 没 有 取 得 中 国 证 监 委 核 发 的 证 券 投 资 咨 询 业 务 资 格 证 书 依 据 证 券 法 规 定, 这 些 单 位 根 本 不 具 备 开 展 证 券 投 资 咨 询 业 务 的 资 质 三 面 对 荐 股 需 要 注 意 的 事 项 证 监 会 一 直 着 力 规 范 利 用 软 件 工 具 或 终 端 设 备 提 供 证 券 投 资 建 议 的 行 为,2010 年 证 监 会 发 布 了 证 券 投 资 顾 问 业 务 暂 行 规 定,2012 年 底 又 颁 布 了 关 于 加 强 对 利 用 荐 股 软 件 从 事 证 券 投 资 咨 询 业 务 监 管 的 暂 行 规 定, 自 2013 年 1 月 1 日 起 施 行 但 是, 非 法 的 荐 股 活 动 仍 然 层 出 不 穷 作 为 一 般 的 投 资 者, 面 对 荐 股 时, 可 以 从 以 下 几 个 方 面 引 起 警 惕 :

3 1 警 惕 没 有 取 得 证 券 投 资 咨 询 业 务 资 格 的 个 人 以 股 评 家 和 分 析 师 的 身 份 荐 股 ; 警 惕 未 经 证 监 会 许 可 没 有 取 得 证 券 投 资 咨 询 业 务 资 格 的 单 位 和 个 人 销 售 或 者 提 供 荐 股 软 件 在 购 买 荐 股 软 件 和 接 受 证 券 投 资 咨 询 服 务 时, 要 询 问 从 事 证 券 投 资 咨 询 的 机 构 或 者 个 人 是 否 具 备 证 券 投 资 咨 询 业 务 资 格, 可 以 通 过 中 国 证 监 会 网 站 ( 网 址 : 和 中 国 证 券 业 协 会 网 站 ( 网 址 : 进 行 查 询 核 对, 也 可 以 向 证 监 会 及 其 派 出 机 构 进 行 核 实 同 时, 投 资 者 如 发 现 非 法 证 券 投 资 咨 询 活 动, 请 及 时 向 公 安 机 关 证 监 会 及 其 派 出 机 构 举 报 2 警 惕 在 证 券 投 资 咨 询 类 广 告 中 以 黑 马 推 荐 等 方 式 明 示 或 暗 示 投 资 者 一 定 获 得 投 资 收 益 的 行 为 这 些 广 告 往 往 以 夸 大 虚 报 荐 股 业 绩 等 方 式 进 行 不 实 诱 导 性 的 广 告 宣 传, 还 会 不 切 实 际 地 宣 传 过 往 荐 股 业 绩 产 品 咨 询 机 构 和 人 员 的 能 力 因 此, 投 资 者 在 关 注 此 类 广 告 时, 应 注 意 广 告 中 是 否 以 醒 目 方 式 标 注 风 险 提 示 用 语 3 不 要 相 信 以 任 何 方 式 承 诺 或 者 保 证 的 投 资 收 益, 如 果 作 出 这 种 承 诺 或 保 证, 肯 定 是 违 法 的 2 不 要 被 高 收 益 率 冲 昏 了 头 脑 高 收 益 理 财 产 品 对 于 投 资 者 的 吸 引 力 巨 大, 但 还 是 那 句 亘 古 不 变 的 警 言 : 风 险 与 收 益 成 正 比 当 然, 这 种 正 比 例 关 系 的 风 险 主 要 是 市 场 风 险 本 篇 我 们 所 要 提 示 的 是 高 收 益 理 财 产 品 的 法 律 风 险 一 高 收 益 理 财 产 品 的 真 实 性 风 险 高 收 益 是 投 资 人 的 心 理 弱 点, 也 是 不 法 分 子 俘 获 投 资 人 的 关 键 所 在 很 多 诈 骗 案 件 就 是 借 着 高 收 益 理 财 产 品 的 名 义 开 展 的 因 此, 听 到 高 收 益 一 词, 投 资 者 务 必 抑 制 住 内 心 的 冲 动, 理 性 分 析 理 财 产 品 的 合 同 条 款 和 产 品 销 售 中 的 细 节 案 例 1 高 收 益 的 内 部 理 财 产 品 骗 局 据 2012 年 2 月 22 日 的 现 代 快 报 报 道, 南 京 某 证 券 公 司 理 财 经 理 何 某 从 2009 年 开 始 自 行 销 售 一 份 虚 构 的 内 部 理 财 产 品, 并 找 熟 人 伪 造 证 券 公 司 的 业 务 专 用 章 加 盖 在 理 财 合 同 上 该 内 部 理 财 产 品 购 买 起 始 金 额 为 8 万 元, 年 化 收 益 率 高 达 15%, 是 一 般 理 财 产 品 5%-6% 的 近 3 倍 销 售 时, 何 某 宣 称 自 己 所 在 的 证 券 公 司 有 一 个 内 部 理 财 产 品, 专 供 内 部 员 工, 年 化 收 益 率 高 从 期 限 来 看, 何 某 销 售 的 内 部 理 财 产 品 有 半 年 期 八 个 月 期 一 年 期 等 多 种, 产 品 到 期 时, 她 会 主 动 联 系 投 资 人 询 问 是 继 续 持 有 还 是 套 现 或 取 息 如 果 投 资 人 要 求 套 现 或 者 取 息, 何 某 都 会 很 快 将 相 应 的 钱 打 进 受 害 人 账 户 所 以 在 产 品 到 期 后 很 多 投 资 人 都 会 选 择 追 加 和 继 续 持 有 另 外, 何 某 还 时 不 时 给 投 资 人 送 上 一 些 小 礼 品 礼 金 券 等, 动 不 动 就 是 一 两 千 元 的 购 物 卡 后 来, 何 某 东 窗 事 发, 被 南 京 市 玄 武 区 公 安 局 以 涉 嫌 非 法 集 资 诈 骗 为 由 依 法 刑 事 拘 留 经 调 查, 何 某 共 计 吸 引 40 多 名 客 户 ( 多 为 何 某 认 识 的 人, 也 有 一 些 是 下 岗 工 人 退 休 老 人 ), 共 计 吸 收 资 金 3600 多 万, 这 些 钱 几 乎 全 都 进 了 她 自 己 的 腰 包, 买 别 墅 豪 车 何 某 之 所 以 能 够 在 一 开 始 向 投 资 人 兑 现 高 额 收 益, 实 际 上 是 拆 东 墙 补 西 墙, 并 通 过 兑 付 高 额 收 益 来 换 取 投 资 人 的 信 任, 并 促 使 很 多 投 资 人 到 期 后 继 续 转 投 她 虚 构 的 新 的 理 财 产 品

4 针 对 理 财 产 品 销 售 过 程 中 的 不 规 范 行 为, 监 管 部 门 多 次 发 文 进 行 监 管 目 前, 大 部 分 的 理 财 产 品 销 售 机 构 都 会 注 重 按 照 有 关 监 管 要 求 来 开 展 销 售 活 动, 如 果 出 现 不 规 范 现 象, 投 资 者 就 应 当 注 意 警 惕 该 产 品 的 真 实 性 与 合 法 性 了 此 外,2012 年 1 月 1 日 起 施 行 的 商 业 银 行 理 财 产 品 销 售 管 理 办 法 第 37 条 规 定 : 商 业 银 行 从 事 理 财 产 品 销 售 活 动, 不 得 有 下 列 情 形 : ( 三 ) 采 取 抽 奖 回 扣 或 者 赠 送 实 物 等 方 式 销 售 理 财 产 品 第 39 条 规 定 : 商 业 银 行 不 得 通 过 电 视 电 台 渠 道 对 具 体 理 财 产 品 进 行 宣 传 ; 通 过 电 话 传 真 短 信 邮 件 等 方 式 开 展 理 财 产 品 宣 传 时, 如 客 户 明 确 表 示 不 同 意, 商 业 银 行 不 得 再 通 过 此 种 方 式 向 客 户 开 展 理 财 产 品 宣 传 很 多 不 法 分 子 为 了 增 强 投 资 者 的 信 任 会 采 取 类 似 这 些 做 法, 投 资 者 应 特 别 注 意 二 高 收 益 理 财 产 品 的 门 槛 拼 凑 风 险 案 例 2 为 获 高 收 益 理 财 也 团 购 某 期 限 为 15 个 月 的 信 托 理 财 产 品, 预 期 年 化 收 益 率 9.5%, 收 益 按 季 度 结 算 一 次, 认 购 门 槛 在 100 万 元 以 上 面 对 这 一 高 门 槛 的 信 托 理 财 产 品, 有 些 投 资 人 采 取 积 少 成 多 的 团 购 式 理 财 方 法 由 一 位 投 资 者 作 为 发 起 人, 动 员 亲 朋 好 友 一 起 凑 钱, 把 资 金 全 部 放 在 发 起 人 账 户 内, 并 以 这 个 人 名 义 购 买 理 财 产 品 理 财 产 品 的 认 购 门 槛, 是 对 投 资 者 风 险 承 担 能 力 的 一 个 筛 选, 尽 管 认 购 门 槛 高 的 理 财 产 品 往 往 具 有 较 高 的 收 益 率, 但 同 时 也 意 味 着 具 有 较 大 的 风 险, 对 于 不 具 有 一 定 的 资 金 能 力 的 投 资 者 而 言 可 能 难 以 承 受 这 种 较 大 风 险 而 以 团 购 方 式 来 变 相 达 到 认 购 门 槛, 实 际 上 是 扩 大 了 投 资 者 自 身 的 风 险 负 担 可 能, 使 得 风 险 承 受 能 力 相 对 较 低 的 投 资 者 来 承 担 了 相 对 较 高 的 风 险, 这 与 监 管 部 门 基 于 保 护 投 资 者 利 益 的 目 的 而 设 定 的 以 认 购 门 槛 区 分 合 格 投 资 者 的 制 度 初 衷 背 道 而 驰 此 外, 由 于 团 购 后 与 理 财 产 品 销 售 机 构 发 生 法 律 关 系 的 只 有 名 义 上 的 一 位 投 资 者, 这 便 给 其 他 隐 名 的 投 资 者 带 来 了 巨 大 的 法 律 风 险 一 方 面, 隐 名 投 资 者 的 资 金 集 中 在 名 义 投 资 者 一 人 账 户 名 下 的, 账 户 持 有 人 掌 握 了 所 有 钱 款 的 支 配 权, 理 财 产 品 到 期 后, 如 果 名 义 投 资 者 不 承 认 存 在 团 购 协 议, 隐 名 投 资 人 的 本 金 和 收 益 将 面 临 损 失 另 一 方 面, 一 旦 与 理 财 产 品 销 售 机 构 发 生 纠 纷, 只 有 在 合 同 上 签 字 的 名 义 投 资 者 才 有 权 向 销 售 机 构 主 张 相 关 的 权 利, 其 他 隐 名 投 资 者 并 无 这 种 权 利, 而 只 能 寄 希 望 于 名 义 投 资 者 的 行 为, 这 对 于 隐 名 投 资 者 的 维 权 是 不 利 的 所 以, 即 便 是 通 过 拼 凑 方 式 来 团 购 理 财 产 品, 投 资 者 之 间 一 定 要 签 署 详 尽 周 到 的 书 面 协 议, 协 议 要 确 定 资 金 投 资 用 途 出 资 比 例 盈 利 分 配 亏 损 分 摊 管 理 日 常 理 财 信 息 分 享 等 具 体 条 款, 每 人 持 一 份 协 议 三 高 收 益 理 财 产 品 的 投 资 者 风 险 类 型 商 业 银 行 理 财 产 品 销 售 管 理 办 法 第 35 条 规 定 : 商 业 银 行 不 得 无 条 件 向 客 户 承 诺 高 于 同 期 存 款 利 率 的 保 证 收 益 率 ; 高 于 同 期 存 款 利 率 的 保 证 收 益, 应 当 是 对 客 户 有 附 加 条 件 的 保 证 收 益 商 业 银 行 向 客 户 承 诺 保 证 收 益 的 附 加 条 件 可 以 是 对 理 财 产 品 期 限 调 整 币 种 转 换 等 权 利, 也 可 以 是 对 最 终 支 付 货 币 和 工 具 的 选 择 权 利 等, 承 诺 保 证 收 益 的 附 加 条 件 所 产 生 的 投 资 风 险 应 当 由 客 户 承 担, 并 应 当 在 销 售 文 件 明 确 告 知 客 户 商 业 银 行 不 得 承 诺 或 变 相 承 诺 除 保 证 收 益 以 外 的 任 何 可 获 得 收 益 根 据 这 一 规 定, 超 出 同 期 存 款 利 率 的 理 财 产 品, 一 般 情 况 下 是 不 保 证 收 益 的, 除 非 银 行 附 加 某 些 条 件 这 意 味 着, 在 高 收 益 的 理 财 产 品 中, 投 资 者 有 可 能 承 担 的 风 险 包 括 :(1) 不 保 证 收 益 的 风 险 ;(2) 银 行 对 理 财 产 品 期 限 进 行 调 整 而 产 生 的 风 险 ;(3) 银 行 对 币 种 转 换 而 产 生 的 风 险 ;(4) 银 行 选 择 最 终 支 付 货 币 和 工 具 而 产 生 的 风 险, 等 等 四 慎 重 对 待 高 收 益 理 财 产 品 的 合 同 条 款 1 区 分 预 期 收 益 率 与 实 际 收 益 率

5 目 前 我 国 理 财 产 品 的 销 售 渠 道 主 要 是 银 行 网 点, 种 类 繁 多, 既 包 括 银 行 自 行 推 出 的 短 期 理 财 产 品, 也 有 银 行 代 售 的 基 金 类 理 财 产 品 保 险 类 理 财 产 品 定 向 投 资 重 大 项 目 的 信 托 类 理 财 产 品 等 对 于 不 同 机 构 发 行 的 理 财 产 品, 能 否 作 出 保 底 承 诺, 我 们 已 经 此 前 的 保 底 理 财 的 法 律 风 险 一 文 中 具 体 阐 述, 这 里 不 再 赘 述 就 银 行 理 财 产 品 而 言, 很 多 销 售 人 员 侧 重 宣 传 理 财 产 品 的 高 收 益, 对 其 存 在 的 风 险 提 示 严 重 不 到 位, 特 别 是 对 有 些 理 财 产 品 提 前 支 取 等 情 况 需 要 承 担 有 关 费 用 或 可 能 出 现 的 损 失 等 予 以 回 避, 甚 至 只 字 不 提 有 些 理 财 产 品 宣 传 时 采 用 预 期 收 益 率 8% 至 12% 的 表 述, 让 人 很 容 易 误 解 为 最 低 收 益 为 8%, 实 际 上 这 也 只 是 预 期 收 益 率 而 非 保 底 的 收 益 率 实 际 上, 很 多 理 财 产 品 的 预 期 收 益 率 与 实 际 收 益 率 相 差 甚 远 据 报 道, 某 股 份 制 商 业 银 行 的 一 款 理 财 期 限 为 一 年 的 结 构 型 产 品 实 际 收 益 率 为 零, 远 远 未 达 到 宣 称 的 7.00% 的 最 高 预 期 收 益 率 对 于 高 收 益 理 财 产 品, 投 资 者 要 尤 其 注 意 合 同 条 款 中 对 收 益 率 情 况 的 描 述 就 银 行 自 行 推 出 的 理 财 产 品 而 言, 商 业 银 行 理 财 产 品 销 售 管 理 办 法 第 16 条 规 定 : 理 财 产 品 宣 传 销 售 文 本 中 出 现 表 达 收 益 率 或 收 益 区 间 字 样 的, 应 当 在 销 售 文 件 中 提 供 科 学 合 理 的 测 算 依 据 和 测 算 方 式, 以 醒 目 文 字 提 醒 客 户, 测 算 收 益 不 等 于 实 际 收 益, 投 资 须 谨 慎 如 不 能 提 供 科 学 合 理 的 测 算 依 据 和 测 算 方 式, 则 理 财 产 品 宣 传 销 售 文 本 中 不 得 出 现 产 品 收 益 率 或 收 益 区 间 等 类 似 表 述 向 客 户 表 述 的 收 益 率 测 算 依 据 和 测 算 方 式 应 当 简 明 清 晰, 不 得 使 用 小 概 率 事 件 夸 大 产 品 收 益 率 或 收 益 区 间, 误 导 客 户 当 然, 在 很 多 情 况 下, 银 行 为 了 维 持 自 身 的 理 财 业 务 声 誉, 即 便 实 际 收 益 率 达 不 到 预 期 收 益 率, 也 会 通 过 用 自 有 资 金 来 弥 补 的 方 式 尽 量 使 最 终 分 配 给 投 资 者 的 收 益 率 达 到 一 开 始 宣 传 的 预 期 收 益 率, 但 这 种 做 法 是 缺 乏 法 律 保 障 的, 也 并 非 所 有 的 理 财 产 品 都 愿 意 这 么 做 的 一 旦 发 生 实 际 收 益 率 达 不 到 预 期 收 益 率, 甚 至 出 现 本 金 亏 损 的 情 况, 投 资 者 在 法 律 上 是 很 难 得 到 保 护 的 2 区 分 发 售 期 与 结 算 期 除 了 关 注 预 期 收 益 率 与 实 际 收 益 率 的 区 别 之 外, 投 资 者 还 需 要 注 意 理 财 产 品 合 同 中 的 对 发 售 期 和 结 算 期 的 表 述 两 款 理 财 期 限 和 收 益 率 相 同 的 理 财 产 品, 如 果 发 售 期 存 在 区 别, 实 际 上 对 于 资 金 的 收 益 也 可 能 产 生 影 响 有 些 高 收 益 理 财 产 品 的 收 益 率 尽 管 很 高, 但 合 同 中 约 定 的 发 售 期 可 能 也 比 较 长, 而 发 售 期 内 对 于 资 金 是 不 计 算 收 益 的, 所 以 真 正 用 于 结 算 收 益 率 的 结 算 期 相 对 缩 减, 这 是 对 高 收 益 的 一 种 变 相 拉 低 比 如, 一 款 7 日 理 财 产 品 的 名 义 年 化 利 率 是 7%, 但 发 售 和 结 算 要 多 占 用 4 天, 则 实 际 年 化 收 益 将 锐 减 到 4.45%; 若 是 3 天 则 下 降 至 4.9%, 若 是 2 日 则 下 降 至 5.44% 3 保 底 承 诺 : 真 假 知 多 少 在 委 托 理 财 活 动 中, 保 底 承 诺 是 常 见 现 象, 受 托 人 以 各 种 形 式 保 证 委 托 人 的 本 息 回 报, 主 要 有 三 种 类 型 : 保 证 本 息 固 定 回 报 保 证 本 金 不 遭 受 损 失 保 证 本 息 最 低 回 报 在 面 对 各 种 各 样 的 保 底 条 款, 投 资 人 应 当 特 别 谨 慎, 尤 其 是 保 底 条 款 是 否 有 效, 一 旦 发 生 纠 纷 能 否 得 到 法 院 的 支 持, 这 对 于 投 资 者 自 身 权 益 的 保 护 而 言 十 分 重 要 一 金 融 机 构 理 财 产 品 中 保 底 承 诺 的 法 律 效 力 金 融 机 构 的 委 托 理 财 形 式 及 理 财 产 品 形 式 多 样, 也 最 为 常 见 很 多 投 资 者 基 于 对 金 融 机 构 的 普 遍 信 任, 往 往 忽 略 审 查 相 关 的 文 件 材 料, 从 而 遭 受 投 资 损 失 这 里 就 证 券 公 司 信 托

6 公 司 商 业 银 行 三 类 金 融 机 构 理 财 产 品 中 保 底 承 诺 的 法 律 效 力 作 一 介 绍 1 证 券 公 司 保 底 承 诺 的 法 律 效 力 案 例 1 国 债 投 资 收 益 的 最 低 承 诺 某 证 券 公 司 与 某 投 资 公 司 签 订 委 托 国 债 投 资 管 理 合 同, 约 定 投 资 公 司 将 人 民 币 5000 万 元 委 托 该 证 券 经 纪 公 司 管 理, 承 诺 年 收 益 率 最 低 为 2.5%, 但 最 高 不 超 过 3.5%, 超 出 部 分 归 属 于 证 券 公 司, 委 托 理 财 期 限 为 一 年 证 券 法 第 144 条 规 定 : 证 券 公 司 不 得 以 任 何 方 式 对 客 户 证 券 买 卖 的 收 益 或 者 赔 偿 证 券 买 卖 的 损 失 作 出 承 诺 另 外,2003 年 证 监 会 颁 布 的 证 券 公 司 客 户 资 产 管 理 业 务 试 行 办 法 ( 证 监 会 第 17 号 令 ) 第 41 条 规 定 : 证 券 公 司 从 事 客 户 资 产 管 理 业 务, 不 得 有 下 列 行 为 : ( 二 ) 向 客 户 作 出 保 证 其 资 产 本 金 不 受 损 失 或 者 取 得 最 低 收 益 的 承 诺 ; 根 据 上 述 规 定, 该 证 券 公 司 在 合 同 中 向 投 资 公 司 承 诺 2.5% 的 最 低 收 益 率, 严 重 违 反 了 法 律 的 强 制 性 规 定 和 监 管 要 求, 依 照 合 同 法 的 规 定 应 当 认 定 为 无 效 一 旦 发 生 纠 纷, 该 投 资 公 司 不 但 无 法 获 得 这 一 最 低 收 益 率, 甚 至 连 主 张 同 期 银 行 贷 款 利 息 的 要 求 都 未 必 能 获 得 法 院 的 认 可, 而 只 能 获 取 同 期 银 行 存 款 利 息 值 得 提 出 的 是, 证 券 公 司 向 客 户 介 绍 投 资 收 益 预 期 时 应 当 防 止 变 相 承 诺 最 低 收 益 根 据 相 关 监 管 要 求, 证 券 公 司 应 当 恪 守 诚 信 原 则, 提 供 充 分 合 理 的 依 据, 并 以 书 面 方 式 特 别 声 明 所 述 预 期 仅 供 客 户 参 考, 不 构 成 证 券 公 司 保 证 客 户 资 产 本 金 不 受 损 失 或 者 取 得 最 低 投 资 收 益 的 承 诺 2 信 托 公 司 保 底 承 诺 的 法 律 效 力 信 托 公 司 发 行 的 集 合 资 金 信 托 计 划 是 理 财 产 品 的 重 要 表 现 形 式 与 证 券 公 司 相 似, 根 据 信 托 公 司 集 合 资 金 信 托 计 划 管 理 办 法 ( 银 监 会 2007 年 第 3 号 令 ) 第 八 条 规 定 : 信 托 公 司 推 介 信 托 计 划 时, 不 得 有 以 下 行 为 :( 一 ) 以 任 何 方 式 承 诺 信 托 资 金 不 受 损 失, 或 者 以 任 何 方 式 承 诺 信 托 资 金 的 最 低 收 益 ; 基 于 这 一 要 求, 信 托 公 司 集 合 资 金 信 托 计 划 的 认 购 风 险 申 明 书 中 应 当 指 出 : 本 信 托 计 划 不 承 诺 保 本 和 最 低 收 益, 具 有 一 定 的 投 资 风 险, 适 合 风 险 识 别 评 估 承 受 能 力 较 强 的 合 格 投 资 者 如 果 存 在 保 底 承 诺, 投 资 者 就 要 避 而 远 之, 基 本 可 以 确 定 是 隐 含 巨 大 风 险 的 违 法 操 作, 甚 至 可 能 是 假 借 信 托 计 划 开 展 的 集 资 诈 骗 行 为 3 商 业 银 行 保 底 理 财 合 同 的 法 律 效 力 与 证 券 公 司 和 信 托 公 司 不 同, 根 据 2005 年 11 月 1 日 起 施 行 的 商 业 银 行 个 人 理 财 业 务 管 理 暂 行 办 法 ( 银 监 会 2005 年 第 2 号 令 ) 的 规 定, 商 业 银 行 的 个 人 理 财 产 品 有 保 证 收 益 理 财 计 划 和 非 保 证 收 益 理 财 计 划 之 分 所 谓 保 证 收 益 理 财 计 划, 是 指 商 业 银 行 按 照 约 定 条 件 向 客 户 承 诺 支 付 固 定 收 益, 银 行 承 担 由 此 产 生 的 投 资 风 险, 或 银 行 按 照 约 定 条 件 向 客 户 承 诺 支 付 最 低 收 益 并 承 担 相 关 风 险, 其 他 投 资 收 益 由 银 行 和 客 户 按 照 合 同 约 定 分 配, 并 共 同 承 担 相 关 投 资 风 险 的 理 财 计 划 也 就 是 说, 商 业 银 行 的 理 财 产 品 可 以 有 保 底 承 诺 思 考 1 商 业 银 行 保 证 收 益 理 财 计 划 是 否 存 在 风 险? 根 据 商 业 银 行 个 人 理 财 业 务 管 理 暂 行 办 法 第 24 条 的 规 定 : 保 证 收 益 理 财 计 划 或 相 关 产 品 中 高 于 同 期 储 蓄 存 款 利 率 的 保 证 收 益, 应 是 对 客 户 有 附 加 条 件 的 保 证 收 益 商 业 银 行 不 得 无 条 件 向 客 户 承 诺 高 于 同 期 储 蓄 存 款 利 率 的 保 证 收 益 率, 而 且 商 业 银 行 不 得 承 诺 或 变 相 承 诺 除 保 证 收 益 以 外 的 任 何 可 获 得 收 益 这 里 所 说 的 商 业 银 行 向 客 户 承 诺 保 证 收 益 的 附 加 条 件, 可 以 是 对 理 财 计 划 期 限 调 整 币 种 转 换 等 权 利, 也 可 以 是 对 最 终 支 付 货 币 和 工 具 的 选 择 权 利 等 根 据 上 述 暂 行 办 法 的 规 定, 商 业 银 行 使 用 保 证 收 益 理 财 计 划 附 加 条 件 所 产 生 的 投 资 风 险 应 由 客 户 承 担 这 意 味 着, 即 便 是 保 证 收 益 型 的 理 财 产 品, 投 资 者 仍 然 存 在 着 一 定 的 风 险, 即 在 理 财 计 划 期 限 币 种 等 方 面 存 在 不 确 定 性 风 险, 从 而 影 响 最 终 收 益 思 考 2 你 能 从 风 险 提 示 中 识 别 理 财 产 品 的 类 型 吗?

7 某 商 业 银 行 提 出 两 款 理 财 产 品, 在 风 险 提 示 中 都 存 在 有 投 资 风 险 的 表 述, 但 表 述 方 式 有 所 差 异, 你 能 从 中 识 别 两 者 的 区 别 吗? A 理 财 产 品 : 本 理 财 计 划 有 投 资 风 险, 您 只 能 获 得 合 同 明 确 承 诺 的 收 益, 您 应 充 分 认 识 投 资 风 险, 谨 慎 投 资 B 理 财 产 品 : 本 理 财 计 划 是 高 风 险 投 资 产 品, 您 的 本 金 可 能 会 因 市 场 变 动 而 蒙 受 重 大 损 失, 您 应 充 分 认 识 投 资 风 险, 谨 慎 投 资 如 前 所 述, 商 业 银 行 理 财 计 划 分 为 保 证 收 益 型 和 非 保 证 收 益 型, 其 中 的 非 保 证 收 益 理 财 计 划 又 可 以 分 为 保 本 浮 动 收 益 理 财 计 划 和 非 保 本 浮 动 收 益 理 财 计 划 面 对 商 业 银 行 理 财 产 品 宣 传 品 上 令 人 心 动 的 描 述, 投 资 者 应 当 特 别 注 意 风 险 提 示 条 款, 因 为 从 中 可 以 判 断 出 该 款 理 财 产 品 是 否 保 底 以 及 如 何 保 底 根 据 商 业 银 行 个 人 理 财 业 务 风 险 管 理 指 引 ( 银 监 发 [2005]63 号 ) 的 规 定, 商 业 银 行 应 当 充 分 清 晰 准 确 地 向 客 户 提 示 综 合 理 财 服 务 和 理 财 计 划 的 风 险 对 于 保 证 收 益 理 财 计 划 和 保 本 浮 动 收 益 理 财 计 划, 风 险 提 示 的 内 容 应 至 少 包 括 以 下 语 句 : 本 理 财 计 划 有 投 资 风 险, 您 只 能 获 得 合 同 明 确 承 诺 的 收 益, 您 应 充 分 认 识 投 资 风 险, 谨 慎 投 资 ; 而 对 于 非 保 本 浮 动 收 益 理 财 计 划, 风 险 提 示 的 内 容 应 至 少 包 括 以 下 语 句 : 本 理 财 计 划 是 高 风 险 投 资 产 品, 您 的 本 金 可 能 会 因 市 场 变 动 而 蒙 受 重 大 损 失, 您 应 充 分 认 识 投 资 风 险, 谨 慎 投 资 对 比 一 下, 就 可 以 十 分 简 单 地 识 别 了 A B 两 款 理 财 产 品 的 区 别 了 二 民 间 委 托 理 财 合 同 中 保 底 条 款 的 法 律 效 力 实 际 上, 除 了 金 融 机 构 的 委 托 理 财 之 外, 还 大 量 存 在 打 着 私 募 操 盘 等 旗 号 的 民 间 委 托 理 财 由 于 民 间 委 托 理 财 更 能 适 应 投 资 者 的 个 性 需 求, 宣 传 的 收 益 率 也 更 具 诱 惑 力, 所 以 也 吸 引 着 很 多 投 资 者 但 是, 相 比 金 融 机 构, 民 间 委 托 理 财 的 规 范 性 和 透 明 度 都 要 低 一 些, 这 就 要 求 投 资 者 更 加 谨 慎 地 识 别 风 险 1 司 法 实 践 对 民 间 委 托 理 财 保 底 条 款 的 态 度 对 于 民 间 委 托 理 财 中 约 定 的 保 底 条 款 的 法 律 效 力 问 题, 理 论 上 尚 存 在 争 议, 某 些 地 方 性 司 法 文 件 的 态 度 也 存 在 冲 突 例 如 2007 年 4 月 21 日 颁 布 的 北 京 市 高 级 人 民 法 院 关 于 审 理 金 融 类 委 托 理 财 合 同 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 指 导 意 见 ( 试 行 ) 第 四 条 规 定 : 金 融 类 委 托 理 财 合 同 中 的 保 底 条 款, 原 则 上 不 予 以 保 护 对 于 履 行 此 类 合 同 发 生 的 损 失, 法 院 应 当 根 据 当 事 人 各 方 的 过 错 程 度 以 及 公 平 原 则, 确 定 各 方 当 事 人 应 当 承 担 的 责 任 与 此 不 同,2004 年 7 月 29 日 颁 布 的 江 苏 省 高 级 人 民 法 院 关 于 审 理 委 托 理 财 合 同 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 通 知 则 规 定 : 对 于 被 认 定 为 有 保 底 条 款 的 委 托 合 同 的 效 力, 除 受 托 方 为 证 券 公 司 外, 一 般 应 认 定 为 有 效, 委 托 人 请 求 受 托 人 按 照 约 定 返 还 本 金 及 约 定 回 报 的, 人 民 法 院 应 予 支 持 但 是, 由 于 市 场 风 险 导 致 受 托 人 难 以 履 行 合 同, 受 托 人 请 求 减 少 支 付 超 出 正 常 孳 息 部 分 的 回 报 的, 人 民 法 院 可 以 酌 情 予 以 调 整 从 司 法 实 践 来 看, 不 同 法 院 作 出 的 判 决 也 存 在 差 异, 这 是 理 论 上 存 在 争 议 又 缺 乏 全 国 统 一 规 定 所 导 致 的 结 果 不 过, 越 来 越 多 的 学 者 提 出, 可 以 在 承 认 民 间 理 财 保 底 条 款 原 则 上 有 效 的 前 提 下, 如 果 受 托 人 以 约 定 的 收 益 率 过 高 为 由 申 请 降 低 的, 法 院 可 以 从 平 衡 当 事 人 利 益 的 角 度 出 发 酌 情 予 以 调 整 所 以, 投 资 者 千 万 不 要 被 民 间 理 财 收 益 所 诱 惑, 天 下 没 有 免 费 的 午 餐 2 以 资 金 借 贷 为 实 质 的 委 托 理 财 的 法 律 效 力 案 例 2 阴 阳 国 债 投 资 合 同 中 的 固 定 年 收 益 率 剑 桥 公 司 是 一 家 以 投 资 咨 询 为 主 营 业 务 的 公 司 2007 年 8 月 20 日, 宝 太 公 司 与 剑 桥 公 司 签 订 受 托 国 债 投 资 管 理 合 同, 宝 太 公 司 将 其 自 有 资 金 人 民 币 6000 万 元 委 托 剑 桥 公 司 进 行 国 债 投 资, 合 同 采 用 符 合 相 关 监 管 要 求 的 格 式 文 本, 约 定 宝 太 公 司 享 有 其 所 投 资 的 国 债 的 利 息 收 益, 并 承 担 国 债 市 场 价 格 等 因 素 造 成 的 投 资 损 失, 剑 桥 公 司 不 向 宝 太 公 司 承 诺 收 益 或

8 分 担 损 失 但 是, 同 日 双 方 又 签 署 了 一 份 补 充 协 议, 约 定 双 方 对 受 托 国 债 投 资 管 理 合 同 中 的 内 容 进 行 修 改 和 补 充, 在 剑 桥 公 司 不 对 宝 太 公 司 账 户 内 国 债 进 行 擅 自 买 卖 交 易 的 前 提 下, 宝 太 公 司 同 意 剑 桥 公 司 可 对 该 部 分 国 债 进 行 回 购 交 易, 回 购 所 得 资 金 由 剑 桥 公 司 自 主 使 用 ; 剑 桥 公 司 承 诺 在 国 债 管 理 期 末, 向 宝 太 公 司 归 还 受 托 本 金 的 同 时, 并 按 投 资 年 收 益 率 9% 支 付 给 宝 太 公 司 投 资 收 益, 作 为 对 宝 太 公 司 授 予 剑 桥 公 司 回 购 资 金 使 用 权 的 补 偿, 剑 桥 公 司 每 半 年 支 付 一 次 收 益 这 是 一 起 典 型 的 民 间 委 托 理 财 因 最 终 发 生 纠 纷, 宝 太 公 司 诉 至 法 院, 法 院 判 决 认 为 阴 阳 合 同 中 有 关 剑 桥 公 司 有 权 使 用 国 债 回 购 所 得 资 金 到 期 归 还 本 金 和 固 定 年 收 益 的 约 定, 实 际 上 是 在 双 方 之 间 成 立 了 以 委 托 理 财 为 表 现 形 式 的 借 贷 关 系, 该 案 案 由 应 当 定 性 为 借 贷 合 同 纠 纷, 上 述 借 贷 关 系 条 款 违 反 了 企 业 之 间 不 得 相 互 借 贷 的 禁 止 性 法 律 规 定, 应 属 无 效 条 款, 并 且 该 无 效 条 款 所 涉 内 容 是 两 公 司 交 易 的 关 键 性 实 质 性 条 款, 是 整 个 合 同 目 的 的 指 向, 该 条 款 的 无 效 导 致 补 充 协 议 整 体 无 效 最 终 法 院 判 决 剑 桥 公 司 返 还 其 在 开 展 国 债 回 购 交 易 时 所 取 得 的 资 金 这 一 判 决 对 于 宝 太 公 司 而 言 意 味 着 固 定 年 收 益 的 损 失, 如 果 国 债 回 购 时 的 价 格 低 于 理 财 合 同 签 订 时 的 价 格, 宝 太 公 司 还 将 遭 受 本 金 损 失 3 委 托 操 盘 保 底 条 款 的 法 律 效 力 案 例 3 莫 因 未 自 行 开 设 账 户 而 丢 了 资 金 回 报 甲 乙 两 人 共 同 到 某 投 资 公 司 委 托 开 展 股 票 操 盘 理 财, 合 同 约 定 委 托 期 满 后 投 资 公 司 保 证 返 还 本 金 并 支 付 15% 的 固 定 回 报 当 时 甲 已 经 开 设 了 股 票 账 户 且 账 户 内 有 30 万 元 资 金, 但 乙 还 没 有 开 设 为 了 方 便 省 事, 乙 与 投 资 公 司 签 订 委 托 理 财 合 同 后 拿 出 30 万 元 资 金 让 投 资 公 司 帮 其 开 设 账 户 并 操 盘 委 托 期 满, 投 资 公 司 未 能 按 时 支 付 固 定 回 报, 甲 乙 双 方 均 诉 至 法 院 结 果 法 院 判 决 支 持 甲 提 出 的 返 还 本 金 并 交 付 15% 固 定 回 报 的 主 张, 却 未 支 持 乙 提 出 的 交 付 15% 固 定 回 报 的 主 张 委 托 操 盘 是 民 间 委 托 理 财 较 为 常 见 的 形 式 但 是 所 操 之 盘 ( 账 户 ) 的 开 设 人 不 同 将 对 保 底 条 款 的 法 律 效 力 产 生 天 壤 之 别 的 影 响 江 苏 省 高 级 人 民 法 院 关 于 审 理 委 托 理 财 合 同 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 通 知 对 此 作 出 了 明 确 的 区 分 : (1) 当 事 人 在 合 同 中 约 定, 由 委 托 人 向 受 托 人 交 付 资 金, 受 托 人 自 行 开 设 证 券 账 户 进 行 证 券 交 易, 委 托 期 限 届 满 后 由 受 托 方 向 委 托 方 返 还 本 金 并 支 付 固 定 回 报, 或 除 支 付 固 定 回 报 外 对 超 额 投 资 收 益 约 定 由 委 托 人 与 受 托 人 按 比 例 分 成 的, 应 认 定 双 方 成 立 以 委 托 理 财 为 表 现 形 式 的 借 贷 关 系, 并 以 借 款 合 同 纠 纷 确 定 案 由 对 于 被 认 定 成 立 以 委 托 理 财 为 表 现 形 式 的 借 贷 关 系 的 合 同 效 力, 应 根 据 人 民 法 院 审 理 借 款 合 同 纠 纷 的 一 贯 原 则 认 定 (2) 当 事 人 在 合 同 中 约 定, 由 委 托 人 自 行 开 设 账 户 并 投 入 资 金 或 购 买 证 券 资 产 后, 将 账 户 控 制 权 委 托 受 托 人 进 行 证 券 交 易, 受 托 人 承 诺 委 托 期 限 届 满 后 向 委 托 人 返 还 本 金 并 支 付 固 定 回 报, 或 者 除 支 付 固 定 回 报 外 对 超 额 投 资 收 益 约 定 由 委 托 人 和 受 托 人 按 比 例 分 成 的, 应 认 定 双 方 之 间 成 立 有 保 底 条 款 的 委 托 代 理 关 系, 并 以 委 托 合 同 纠 纷 确 定 案 由 4 联 营 合 同 中 保 底 条 款 的 法 律 效 力 除 了 前 述 种 种 民 间 委 托 理 财 形 式 外, 实 践 中 还 存 在 着 以 联 营 为 表 现 形 式 的 民 间 理 财 联 营 合 同 中 经 常 存 在 保 底 条 款, 联 营 一 方 虽 向 联 营 体 投 资, 并 参 与 共 同 经 营, 分 享 联 营 的 盈 利, 但 不 承 担 联 营 的 亏 损 责 任, 在 联 营 体 亏 损 时, 仍 要 收 回 其 出 资 和 收 取 固 定 利 润 对 于 这 种 保 底 条 款, 最 高 人 民 法 院 早 在 1990 年 颁 布 的 关 于 审 理 联 营 合 同 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 解 答 ( 法 经 发 [1990]27 号 ) 中 就 认 为 其 违 背 了 联 营 活 动 中 应 当 遵 循 的 共 负 盈 亏 共 担 风 险 的 原 则, 损 害 了 其 他 联 营 方 和 联 营 体 的 债 权 人 的 合 法 权 益, 因 此, 应 当 确 认 无 效 联 营 企 业 发 生 亏 损 的, 联 营 一 方 依 保 底 条 款 收 取 的 固 定 利 润, 应 当 如 数 退 出, 用 于 补 偿 联 营 的 亏 损, 如 无 亏 损, 或 补 偿 后 仍 有 剩 余 的, 剩 余 部 分 可 作 为 联 营 的 盈 余, 由 双 方 重 新 商 定 合 理 分 配 或 按 联 营 各 方 的 投 资 比 例 重 新 分 配

9 此 外, 除 了 上 述 参 与 实 际 经 营 的 联 营 合 同 中 保 底 条 款 无 效 之 外, 对 于 有 些 打 着 联 营 旗 号 但 并 不 参 加 共 同 经 营, 也 不 承 担 联 营 风 险 坐 等 收 回 固 定 本 息 的 联 营 形 式, 最 高 院 的 上 述 解 答 将 其 定 性 为 明 为 联 营, 实 为 借 贷, 认 为 这 种 所 谓 的 联 营 违 反 了 有 关 金 融 法 规, 应 当 确 认 合 同 无 效 应 该 说, 最 高 院 的 这 种 立 场 是 必 要 的, 如 果 法 律 对 企 业 法 人 或 事 业 单 位 法 人 作 为 一 方 主 体 的 联 营 合 同 中 的 保 底 条 款 予 以 承 认, 将 导 致 企 业 之 间 大 肆 利 用 委 托 理 财 的 外 壳 进 行 资 金 借 贷, 从 而 架 空 国 家 的 货 币 金 融 政 策 滋 生 系 统 性 金 融 风 险 这 种 立 场 与 我 国 一 贯 以 来 明 确 禁 止 企 业 之 间 进 行 资 金 借 贷 的 态 度 是 一 致 的 在 这 种 明 为 联 营, 实 为 借 贷 的 民 间 理 财 被 认 定 为 无 效 后, 根 据 相 关 规 定, 除 本 金 可 以 返 还 外, 对 出 资 方 已 经 取 得 或 者 约 定 取 得 的 利 息 应 予 收 缴, 对 另 一 方 则 应 处 以 相 当 于 银 行 利 息 的 罚 款 4 有 限 合 伙 : 认 清 你 的 普 通 合 伙 人 近 年 来, 经 常 会 有 一 些 机 构 或 企 业 发 行 有 限 合 伙 型 的 理 财 产 品, 很 多 也 会 作 出 固 定 收 益 回 报 方 面 的 宣 传, 甚 至 通 过 银 行 信 托 等 金 融 机 构 的 理 财 经 理 向 一 些 客 户 进 行 推 介 由 于 很 多 情 况 下 这 些 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 的 收 益 率 高 于 一 般 的 理 财 产 品, 所 以 也 能 够 吸 引 到 一 些 客 户 去 购 买 但 是 很 多 客 户 在 购 买 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 之 时, 并 不 知 道 到 底 何 为 有 限 合 伙, 这 种 理 财 产 品 到 底 是 怎 么 运 作 和 监 管 的 本 文 便 将 为 您 揭 开 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 的 面 纱 一 什 么 是 有 限 合 伙 型 理 财 产 品? 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 是 运 用 合 伙 企 业 法 所 规 定 的 有 限 合 伙 企 业 的 组 织 形 态 所 设 计 出 来 的 一 种 理 财 方 式 具 体 是 : 由 至 少 一 名 普 通 合 伙 人 (GP) 和 至 少 一 名 有 限 合 伙 人 (LP) 共 同 组 成 有 限 合 伙 企 业, 其 中 普 通 合 伙 人 负 责 执 行 合 伙 事 务, 并 以 其 全 部 出 资 对 合 伙 企 业 的 债 务 承 担 无 限 责 任 ; 有 限 合 伙 人 则 不 参 与 合 伙 企 业 的 经 营 管 理, 并 以 其 出 资 额 为 限 对 合 伙 企 业 的 债 务 承 担 有 限 责 任 投 资 者 实 际 上 是 通 过 成 为 该 有 限 合 伙 企 业 有 限 合 伙 人 的 方 式 来 购 买 该 种 理 财 产 品 的 有 限 合 作 企 业 投 资 的 对 象 是 该 种 理 财 产 品 的 投 资 对 象 从 现 有 的 实 践 操 作 来 看, 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 涉 猎 广 泛, 地 产 债 券 证 券 矿 业 期 货 等 多 个 领 域 都 有 相 关 产 品, 既 可 以 投 资 非 上 市 公 司 的 股 权, 也 可 以 投 资 上 市 公 司 的 股 票, 还 可 以 投 资 债 权 固 定 收 益 产 品 等 其 他 的 财 产 权 益 目 前, 有 限 合 伙 作 为 一 种 工 具, 国 内 PE 机 构 和 信 托 等 机 构 在 发 行 产 品 募 集 资 金 时, 时 常 会 采 用 这 种 模 式 这 种 模 式 的 优 势 在 于 更 加 灵 活, 可 以 根 据 合 伙 企 业 法 对 有 限 合 伙 企 业 利 润 分 成 的 特 别 约 定 条 款, 采 用 保 底 加 上 收 益 分 成 的 结 构 设 计 ; 有 限 合 伙 企 业 成 立 的 流 程 比 较 快, 如 果 项 目 尽 职 调 查 顺 利, 最 多 1 个 月 时 间 就 能 成 立, 相 比 信 托 从 项 目 介 入 到 最 后 募 集 资 金 成 功 起 码 要 将 近 2 个 月 的 时 间 要 短 很 多 二 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 的 法 律 监 管 状 况 金 融 机 构 发 行 的 理 财 产 品 一 般 都 是 根 据 监 管 机 构 发 布 的 监 管 规 定 而 设 计 和 发 行, 受 到 金 融 监 管 机 构 的 监 管 然 而, 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 未 必 会 受 到 金 融 监 管 机 构 的 监 管, 尤 其 是 那 些 由 非 金 融 机 构 发 起 并 担 任 普 通 合 伙 人 的 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 由 于 这 类 理 财 产 品 实 际 上 是 一 个 有 限 合 伙 企 业, 所 以 只 要 符 合 工 商 局 有 关 合 伙 企 业 注 册 成 立 的 要 求, 任 何 主 体 都 可 以 设 立 该 种 理 财 产 品, 尤 其 是 那 些 金 融 监 管 机 构 无 法 监 管 到 的 非 金 融 企 业 对 于 这 个 有 限 合 伙

10 企 业 的 监 管, 主 要 由 工 商 管 理 部 门 负 责, 没 有 相 应 法 规 对 投 资 者 的 投 资 起 到 维 权 作 用 基 于 此 种 监 管 状 态, 由 于 工 商 局 要 求 提 供 的 文 件 材 料 相 对 简 单, 合 伙 协 议 只 要 符 合 达 到 基 本 的 注 册 要 求 即 可, 对 于 合 伙 企 业 具 体 的 经 营 管 理 及 风 险 控 制 等 内 部 治 理 机 制 并 无 特 别 要 求, 所 以 投 资 者 在 以 有 限 合 伙 人 身 份 加 入 该 有 限 合 伙 企 业 时 对 于 该 企 业 的 经 营 状 况 无 法 形 成 一 定 的 书 面 预 期 即 便 存 在 一 定 的 预 期, 有 关 宣 传 文 件 的 合 法 性 及 真 实 性 也 没 有 被 纳 入 专 门 的 监 管 范 畴, 可 能 存 在 严 重 的 道 德 风 险 当 然, 在 特 定 情 况 下 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 也 可 能 被 纳 入 金 融 监 管 范 畴, 比 如 金 融 机 构 作 为 普 通 合 伙 人 发 起 设 立 的 合 伙 企 业 ; 再 比 如 2011 年 底 发 改 委 下 文 要 求 股 权 投 资 企 业 在 完 成 工 商 登 记 后 的 1 个 月 内, 要 申 请 到 相 应 管 理 部 门 备 案, 所 以 对 于 以 股 权 投 资 为 经 营 范 围 的 有 限 合 伙 型 理 财 产 品, 有 可 能 进 入 发 改 委 的 监 管 范 围 不 过, 即 便 存 在 发 改 委 的 这 种 监 管 要 求, 从 有 些 涉 嫌 非 法 集 资 的 有 限 合 伙 理 财 产 品 事 后 调 查 来 看, 这 些 企 业 并 没 有 到 发 改 委 进 行 备 案, 对 于 不 备 案 的 法 律 后 果 目 前 相 关 规 定 中 暂 时 还 是 空 白 的 ; 此 外, 即 便 合 伙 企 业 交 了 一 些 材 料 到 发 改 委 进 行 备 案, 最 终 资 金 能 否 募 集 到, 收 益 情 况 中 途 的 运 行 过 程 也 都 是 没 法 监 管 的, 备 案 制 对 PE 基 金 的 运 行 没 有 实 际 的 监 管 和 影 响 还 有, 尽 管 有 些 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 是 通 过 银 行 信 托 等 金 融 机 构 来 销 售 的, 但 是 这 未 必 就 会 进 入 银 行 信 托 等 金 融 机 构 原 有 的 监 管 框 架 之 中 一 般 情 况 下, 银 行 代 销 其 他 机 构 发 行 的 理 财 产 品 都 需 要 经 过 总 行 审 批, 放 在 私 人 银 行 部 门 针 对 高 端 客 户 进 行 销 售, 但 实 践 中 也 有 部 分 银 行 会 小 范 围 地 卖 给 资 产 超 过 百 万 的 贵 宾 客 户, 这 就 进 入 了 监 管 的 模 糊 地 带 三 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 的 主 要 风 险 提 示 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 存 在 以 下 几 大 方 面 的 风 险 : 一 是 缺 乏 刚 性 兑 付 保 证 虽 然 很 多 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 承 诺 保 底 保 收 益, 但 是 合 伙 企 业 投 资 的 项 目 是 否 具 有 盈 利 能 力, 到 期 后 能 否 顺 利 收 回 本 金 和 收 益 存 在 很 大 的 不 确 定 性 很 多 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 是 没 有 刚 性 兑 付 保 证 的 投 资 者 普 遍 相 信 金 融 机 构 的 理 财 产 品 的 预 期 收 益 能 够 实 现, 因 为 我 国 金 融 机 构 的 刚 性 兑 付 客 观 上 普 遍 存 在 金 融 机 构 出 于 维 护 自 身 平 台 声 誉 保 障 未 来 合 作 等 考 虑, 会 尽 力 保 证 产 品 到 期 收 益 的 兑 付 但 有 限 合 伙 型 的 理 财 产 品 则 与 之 不 同, 一 些 融 资 方 保 证 兑 付 的 动 力 明 显 不 足 投 资 者 需 要 充 分 考 虑 融 资 方 出 现 经 营 问 题, 甚 至 诚 信 问 题 的 可 能 性 二 是 非 法 集 资 风 险 执 行 事 务 合 伙 人 是 否 真 实 可 靠, 其 对 理 财 产 品 的 描 述 是 否 真 实, 募 集 款 项 是 否 真 的 用 于 项 目 投 资 等 近 两 年, 由 于 国 内 各 地 对 有 限 合 伙 企 业 采 取 激 励 政 策, 有 限 合 伙 产 品 的 数 量 激 增 且 乱 象 频 出, 有 些 有 限 合 伙 企 业 就 是 打 着 理 财 产 品 的 旗 号 在 进 行 非 法 集 资 活 动, 比 如 2012 年 上 半 年 天 津 蒙 更 威 力 股 权 投 资 基 金 就 因 涉 嫌 非 法 集 资 案 而 被 调 查 三 是 投 资 风 险 较 大 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 往 往 缺 乏 尽 职 调 查, 无 法 保 证 项 目 的 真 实 性 金 融 机 构 发 行 的 理 财 产 品 普 遍 有 完 备 的 产 品 上 会 流 程, 对 融 资 公 司 和 项 目 进 行 一 系 列 的 可 行 性 调 研, 通 过 公 司 的 层 层 风 控, 项 目 的 真 实 性 和 可 行 性 都 有 金 融 机 构 把 关 但 是 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 没 有 这 类 风 控 流 程 比 如, 采 用 有 限 合 伙 组 织 形 态 的 中 鼎 财 富 一 号 股 权 投 资 计 划 第 一 期 中 典 当 公 司 的 工 商 注 册 是 假 的, 第 三 期 项 目 投 资 的 4S 店 股 东 签 名 是 假 的, 没 有 经 过 股 东 决 议 对 于 这 样 的 投 资 行 为, 其 风 险 之 大 不 言 而 喻 四 是 对 普 通 合 伙 人 的 合 伙 事 务 执 行 行 为 缺 乏 有 效 监 督, 普 通 合 伙 人 的 权 利 过 大, 资 金 可 能 被 挪 作 他 用 并 非 所 有 的 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 都 有 资 金 保 管 银 行, 就 算 有 保 管 银 行, 银 行 也 并 没 有 职 责 监 督 资 金 的 实 际 运 用, 更 多 的 是 作 为 资 金 募 集 时 的 划 拨 财 产 专 户 因 此, 在 整 个 有 限 合 伙 结 构 中,GP 有 相 当 大 的 权 利, 资 金 完 全 可 以 挪 作 他 用 比 如, 中 鼎 财 富 系 列 产 品, 第 二 期 投 资 于 河 南 郑 州 新 盛 博 汽 车 销 售 服 务 有 限 公 司, 号 称 要 投 资 于 海 南 马 自 达 4S 店, 实 际 资 金 早 已 被 挪 用 ; 第 四 期 投 资 云 顶 商 务 俱 乐 部, 项 目 未 造 完, 人 已 跑 路 五 是 税 收 方 面 的 问 题 有 限 合 伙 企 业 本 身 不 缴 纳 所 得 税, 但 是 合 伙 人 需 要 交 纳 企 业 所 得

11 税 或 个 人 所 得 税 对 于 担 任 有 限 合 伙 人 的 企 业 来 说, 所 得 税 率 为 20%, 而 对 于 担 任 有 限 合 伙 人 的 自 然 人 来 说, 则 要 参 照 个 人 所 得 税 法 所 规 定 的 分 级 累 进 税 率 来 计 算, 最 高 档 达 到 35% 的 税 率 因 此, 投 资 者 实 际 拿 到 手 的 收 益, 未 必 如 想 像 那 么 高 比 如 一 款 年 收 益 13% 的 产 品, 在 缴 税 后 的 实 际 收 益 仅 有 10.4% 案 例 中 鼎 财 富 投 资 中 心 ( 有 限 合 伙 ) 闹 得 沸 沸 扬 扬 并 引 发 某 家 银 行 追 讨 门 的 中 鼎 财 富 投 资 中 心 ( 有 限 合 伙 ) 就 是 一 种 有 限 合 伙 型 的 股 权 投 资 基 金 该 产 品 到 期 无 法 兑 付 虽 然 目 前 公 安 机 关 已 经 介 入 调 查, 但 投 资 者 能 否 挽 回 损 失 还 是 未 知 数, 血 本 无 归 也 并 非 没 有 可 能 这 款 产 品 在 风 控 方 面 仅 是 由 中 发 投 资 担 保 公 司 进 行 担 保, 汽 车 销 售 公 司 的 股 权 抵 押 以 及 法 人 代 表 进 行 担 保 等 措 施 看 似 丰 富, 但 实 际 上 可 能 并 无 多 大 意 义, 比 如 股 权 抵 押 和 法 人 担 保 的 实 际 意 义 都 一 样 四 购 买 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 的 注 意 事 项 尽 管 很 多 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 通 过 银 行 等 金 融 机 构 的 渠 道 推 销, 但 投 资 者 在 购 买 这 些 理 财 产 品 时 还 是 要 擦 亮 眼 睛 千 万 不 要 被 动 辄 百 分 之 十 以 上 的 年 化 收 益 率 诱 惑 上 钩 投 资 者 在 购 买 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 时, 应 当 特 别 注 意 了 解 以 下 情 况 : 第 一, 普 通 合 伙 人 GP 的 身 份 及 经 营 业 绩, 如 果 只 是 自 然 人 或 是 新 成 立 的 公 司, 都 应 谨 慎 对 待 第 二, 对 于 风 控 机 制 和 投 资 流 程 需 要 充 分 了 解 比 如, 合 伙 协 议 有 没 有 约 定 哪 些 不 能 投 资, 哪 些 可 以 投 资, 有 没 有 专 门 的 风 险 控 制 机 制, 有 没 有 资 金 托 管 银 行, 有 没 有 保 本 保 收 益 的 保 障 机 制, 等 等 第 三, 考 察 资 金 去 向 及 回 收 方 式, 防 止 陷 入 非 法 集 资 的 陷 阱 第 四, 购 买 有 限 合 伙 型 理 财 产 品 后 投 资 者 的 身 份 是 有 限 合 伙 人, 因 此 一 定 要 在 工 商 注 册 登 记 上 将 投 资 者 的 名 字 列 入 有 限 合 伙 人 行 列 否 则, 一 旦 发 生 风 险, 即 使 投 资 者 手 持 合 伙 协 议, 合 法 权 益 可 能 也 难 以 得 到 保 证 5 揭 开 私 募 理 财 的 神 秘 面 纱 私 募 作 为 日 常 投 资 理 财 活 动 中 经 常 出 现 的 名 词, 对 于 很 多 人 而 言 还 是 具 有 一 定 的 神 秘 性 这 里, 我 们 便 来 为 您 揭 开 私 募 理 财 的 神 秘 面 纱 一 什 么 叫 私 募 理 财? 私 募 相 对 于 公 募 而 言, 是 就 理 财 产 品 或 证 券 的 发 行 方 法 上 的 差 异 而 作 的 区 分, 以 是 向 社 会 不 特 定 公 众 发 行 还 是 向 社 会 特 定 对 象 发 行 进 行 区 分, 界 定 为 公 募 和 私 募 参 考 证 券 法 第 十 条 第 二 款 的 规 定 : 有 下 列 情 形 之 一 的, 为 公 开 发 行 :( 一 ) 向 不 特 定 对 象 发 行 证 券 的 ;( 二 ) 向 特 定 对 象 发 行 证 券 累 计 超 过 二 百 人 的 ;( 三 ) 法 律 行 政 法 规 规 定 的 其 他 发 行 行 为 因 此, 私 募 理 财 的 含 义 基 本 上 可 以 理 解 为 是 面 向 特 定 对 象 开 展 的 理 财 服 务, 一 般 情 况 下 募 集 对 象 的 人 数 不 能 超 过 200 人 但 是 在 某 些 情 况 下, 私 募 对 象 存 在 更 为 严 格 的 控 制, 比 如 信 托 公 司 集 合 资 金 信 托 计 划 管 理 办 法 第 五 条 ( 三 ) 规 定 单 个 信 托 计 划 的 自 然 人 人 数 不 得 超 过 50 人, 但 单 笔 委 托 金 额 在 300 万 元 以 上 的 自 然 人 投 资 者 和 合 格 的 机 构 投 资 者 数 量 不 受 限 制 ; 如 果 以 有 限 合 伙 企 业 的 组 织 形 式 开 展 理 财 活 动, 则 有 限 合 伙 人 人 数 应 当 符 合 合 伙 企 业 法 第 61 条 有 限 合 伙 企 业 由 二 个 以 上 五 十 个 以 下 合 伙 人 设 立 的 规 定

12 二 打 着 私 募 理 财 旗 帜 的 月 光 理 财 在 网 络 上 搜 索 私 募 理 财, 各 种 形 形 色 色 的 私 募 理 财 广 告 和 链 接 映 入 眼 帘 实 际 上, 其 中 有 很 大 一 部 分 都 不 是 真 正 的 私 募 理 财, 而 是 地 下 理 财 或 者 月 光 理 财 案 例 1 私 募 理 财 还 是 月 光 理 财? 某 公 司 网 站 上 在 标 题 为 私 募 理 财 服 务 类 别 中 列 举 了 委 托 操 盘 机 构 至 尊 会 员 (500 万 元 以 上, 至 尊 操 盘 团 队 合 力 指 导, 操 盘 手 网 上 交 易 ) 委 托 操 盘 个 人 至 尊 会 员 (25 万 元 以 上, 至 尊 操 盘 团 队 指 定 操 盘 手, 操 盘 手 网 上 交 易 ) 核 心 指 导 会 员 (50 万 元 以 上, 核 心 操 盘 团 队 指 定 操 盘 手, 电 话 指 导 为 主 ) 高 级 普 通 会 员 (50 万 元 以 下, 高 级 普 通 操 盘 团 队 指 定, 短 信 指 导 为 主 ) 四 种 类 型 在 提 成 与 结 算 方 式 上, 以 核 心 指 导 会 员 为 例, 分 为 两 种 类 型 : (A) 不 签 订 任 何 协 议, 合 作 期 限 自 由, 我 方 对 投 资 收 益 不 作 任 何 承 诺 结 算 方 式 : 客 户 应 在 股 票 操 作 完 成 后 的 二 日 内 向 我 方 指 定 银 行 帐 户 打 入 相 应 的 提 成 部 分 ; 如 是 组 合 投 资, 则 需 确 保 帐 户 中 操 作 的 所 有 品 种 均 盈 利 的 前 提 下 结 算 已 完 成 操 作 品 种 的 相 应 提 成 部 分 ; 如 有 个 股 止 损 的, 需 要 在 后 面 的 操 作 中 先 行 补 上 上 期 止 损 部 分, 再 有 利 润 继 续 按 相 应 标 准 提 成 提 成 标 准 :50 500W 类 别 的 合 作 资 金, 履 行 净 收 益 30% 的 提 成 标 准 ; W 类 别 的 合 作 资 金, 履 行 净 收 益 28% 的 提 成 标 准 ;1000W 以 上 的 合 作 资 金, 履 行 净 收 益 25% 的 提 成 标 准 (B) 基 本 收 益 预 期 : 年 度 (12 个 月 ) 收 益 率 基 本 在 % 之 间 从 上 述 案 例 中 可 以 看 出, 所 谓 的 私 募 理 财 与 我 们 在 开 头 所 说 的 真 正 意 义 上 的 私 募 存 在 明 显 区 别, 实 际 上 这 是 很 多 非 金 融 机 构 在 开 展 操 盘 业 务 时 所 打 的 旗 号, 似 乎 披 上 私 募 的 神 秘 面 纱 之 后 就 会 赢 得 更 多 投 资 者 的 信 任 如 果 要 准 确 地 定 性 这 些 非 金 融 机 构 所 开 展 的 理 财 服 务 的 性 质, 好 听 点 叫 月 光 理 财, 不 好 听 叫 地 下 理 财 1 金 融 理 财 业 务 的 特 许 性 在 我 国 实 行 严 格 金 融 管 制 的 体 制 下, 金 融 类 的 理 财 业 务, 在 很 大 程 度 上 属 于 限 制 性 的 特 许 经 营 业 务, 包 括 证 券 公 司 商 业 银 行 信 托 公 司 基 金 公 司 等 在 内 的 金 融 机 构 开 展 金 融 类 资 产 的 管 理 业 务 都 需 要 取 得 相 关 监 管 机 构 的 业 务 许 可, 并 严 格 遵 守 相 应 的 业 务 操 作 规 定 比 如, 证 券 公 司 客 户 资 产 管 理 业 务 试 行 办 法 第 四 条 规 定 : 证 券 公 司 从 事 客 户 资 产 管 理 业 务, 应 当 依 照 本 办 法 的 规 定 向 中 国 证 监 会 申 请 客 户 资 产 管 理 业 务 资 格 未 取 得 客 户 资 产 管 理 业 务 资 格 的 证 券 公 司, 不 得 从 事 客 户 资 产 管 理 业 务 第 五 条 规 定 : 证 券 公 司 从 事 客 户 资 产 管 理 业 务, 应 当 依 照 本 办 法 的 规 定 与 客 户 签 订 资 产 管 理 合 同, 根 据 资 产 管 理 合 同 约 定 的 方 式 条 件 要 求 及 限 制, 对 客 户 资 产 进 行 经 营 运 作, 为 客 户 提 供 证 券 及 其 他 金 融 产 品 的 投 资 管 理 服 务 类 似 的 规 定 也 出 现 在 基 金 管 理 公 司 特 定 客 户 资 产 管 理 业 务 试 点 办 法 信 托 公 司 集 合 资 金 信 托 计 划 管 理 办 法 等 文 件 中 同 时, 在 我 国 对 金 融 机 构 实 行 分 业 经 营 分 业 管 理 的 体 制 下, 不 同 的 金 融 机 构 的 受 托 理 财 产 品 以 及 金 融 监 管 机 构 都 不 尽 不 同, 因 此, 金 融 机 构 不 能 跨 行 业 经 营 不 属 于 自 身 行 业 的 受 托 理 财 产 品, 否 则 就 会 因 违 反 金 融 监 管 法 律 规 定 而 导 致 委 托 理 财 合 同 无 效 2 月 光 理 财 合 同 的 法 律 效 力 尽 管 理 财 活 动 在 一 定 程 度 上 具 有 限 制 性 和 特 许 性, 但 对 于 企 事 业 单 位 等 非 金 融 机 构 和 自 然 人 作 为 理 财 受 托 人 的 法 律 效 力 问 题, 我 国 在 法 律 和 行 政 法 规 层 面 并 未 作 出 明 确 规 定, 这 也 正 是 这 种 理 财 活 动 被 称 之 为 月 光 和 地 下 的 重 要 原 因 案 例 2 中 泰 信 诚 公 司 涉 嫌 非 法 证 券 活 动 2011 年 4 月 20 日, 张 某 到 中 泰 信 诚 公 司 进 行 股 票 投 资 咨 询, 并 与 中 泰 信 诚 公 司 签 订 股 票 投 资 咨 询 服 务 合 同 约 定 张 某 将 股 票 账 户 3300XXX756 交 由 中 泰 信 诚 公 司 进 行 股 票 买 卖 其 中 账 户 资 金 300 万, 交 给 中 泰 信 诚 公 司 的 服 务 费 按 账 户 资 金 的 10% 收 取, 共 计 人 民 币 30 万 元 ; 中 泰 信 诚 公 司 保 证 合 作 资 金 不 会 亏 损, 若 合 同 结 束 时 本 金 出 现 亏 损 由 中 泰 信 诚 公 司 向

13 张 某 支 付 损 失 部 分, 并 约 定 中 泰 信 诚 公 司 在 操 作 过 程 中 使 用 前 述 账 户 亏 损 额 达 到 合 作 基 数 的 30% 时, 张 某 有 权 单 方 面 解 除 合 同, 并 获 得 损 失 赔 偿 合 同 签 订 后, 中 泰 信 诚 公 司 修 改 了 张 某 的 股 票 账 户 密 码, 张 某 不 知 道 股 票 账 户 内 的 具 体 信 息 2011 年 6 月 22 日 平 仓 时, 张 某 股 票 账 户 只 剩 209 万 余 元, 除 去 交 纳 的 服 务 费 30 万 元, 共 计 亏 损 了 60 余 万 元, 且 未 能 获 得 中 泰 信 诚 公 司 的 赔 偿 于 是 张 某 找 到 律 师 要 求 维 权, 经 律 师 查 询 了 解, 证 监 会 网 站 的 证 券 投 资 咨 询 机 构 名 录 中 没 有 中 泰 信 诚 公 司, 且 与 张 某 存 在 类 似 情 况 的 投 资 人 还 有 好 多 位 律 师 认 为, 中 泰 信 诚 公 司 存 在 非 法 从 事 证 券 以 及 合 同 诈 骗 的 行 为, 且 因 情 节 严 重 已 经 涉 嫌 刑 事 犯 罪, 于 是 向 监 管 机 构 和 司 法 机 关 举 报 2011 年 11 月 7 日, 证 监 会 受 理 此 案, 并 由 北 京 证 监 局 回 应 称, 将 对 中 泰 信 诚 公 司 做 进 一 步 调 查, 如 果 调 查 结 果 显 示 其 涉 嫌 刑 事 犯 罪, 将 移 交 公 安 机 关 处 理 对 于 月 光 理 财 活 动 的 法 律 效 力, 历 来 存 在 很 大 的 争 议 主 张 有 效 的 人 士 认 为, 由 于 这 种 受 托 理 财 行 为 处 于 没 有 法 律 规 范 的 空 白 地 带, 按 照 意 思 自 治 的 原 则, 在 没 有 违 反 法 律 行 政 法 规 等 强 制 性 规 定 的 时 候, 其 效 力 就 应 受 到 尊 重, 应 认 定 委 托 理 财 合 同 有 效 主 张 无 效 的 人 士 则 认 为, 金 融 业 属 于 国 家 重 点 监 管 的 行 业, 涉 及 到 这 一 领 域 的 委 托 理 财 行 为 必 然 应 该 采 取 严 格 监 管 的 政 策, 没 有 取 得 监 管 机 构 颁 发 的 资 质 的 机 构 和 个 人 均 不 能 开 展 类 似 的 理 财 活 动 虽 然 法 律 和 行 政 法 规 层 面 尚 未 明 确 月 光 理 财 的 效 力 问 题, 但 是 有 些 地 方 的 司 法 性 文 件 中 对 此 已 经 有 所 规 定 比 如 北 京 市 高 级 人 民 法 院 关 于 审 理 金 融 类 委 托 理 财 合 同 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 指 导 意 见 ( 试 行 ) 第 三 条 规 定 : 下 列 主 体 订 立 的 合 同 应 当 认 定 无 效 :1. 未 经 中 国 证 监 会 批 准 未 取 得 国 家 外 汇 管 理 局 额 度 批 准 的 境 外 机 构 作 为 委 托 人 订 立 的 金 融 类 委 托 理 财 合 同 ;2. 未 取 得 特 许 经 营 资 质 的 证 券 公 司 作 为 委 托 人 订 立 的 金 融 类 委 托 理 财 合 同 ;3. 不 具 备 金 融 类 委 托 理 财 资 质 的 其 他 非 金 融 机 构 作 为 受 托 人 订 立 的 金 融 类 委 托 理 财 合 同 ;4. 其 他 主 体 违 背 相 关 法 律 法 规 订 立 的 金 融 类 委 托 理 财 合 同 但 是, 江 苏 省 高 级 人 民 法 院 关 于 审 理 委 托 理 财 合 同 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 通 知 的 态 度 却 与 北 京 有 所 区 别, 尽 管 该 文 件 并 未 直 接 明 确 规 定 未 取 得 金 融 类 委 托 理 财 资 质 的 非 金 融 机 构 作 为 受 托 人 订 立 的 金 融 类 委 托 理 财 合 同 有 效, 但 从 该 文 件 中 对 于 被 认 定 为 有 保 底 条 款 的 委 托 合 同 的 效 力, 除 受 托 方 为 证 券 公 司 外, 一 般 应 认 定 为 有 效 的 表 述 可 以 推 定, 江 苏 省 高 院 认 可 非 金 融 机 构 作 为 受 托 人 的 委 托 理 财 合 同 的 法 律 效 力 需 要 指 出 的 是, 不 论 单 个 的 月 光 理 财 合 同 是 否 有 效, 如 果 非 金 融 机 构 面 向 人 数 较 多 的 投 资 人 开 展 金 融 类 资 产 的 委 托 理 财 服 务, 最 后 出 现 严 重 的 理 财 亏 损 且 无 法 兑 现 当 初 的 承 诺 时, 很 有 可 能 被 认 定 为 诈 骗 活 动, 从 而 存 在 刑 事 上 的 法 律 风 险 3 阳 光 私 募 很 多 投 资 人 对 阳 光 私 募 这 一 名 词 并 不 陌 生, 但 究 竟 什 么 是 阳 光 私 募 却 并 不 十 分 了 解 阳 光 私 募 一 般 是 针 对 证 券 投 资 基 金 而 言, 股 权 投 资 基 金 领 域 一 般 不 使 用 阳 光 私 募 的 概 念 与 月 光 私 募 不 同, 阳 光 私 募 是 一 些 不 具 有 证 券 投 资 基 金 业 务 资 格 的 机 构, 借 助 于 信 托 公 司 的 平 台 发 行 的 投 资 于 股 票 市 场 的 基 金 由 于 对 外 是 以 信 托 公 司 名 义 开 展, 所 以 阳 光 私 募 经 过 监 管 机 构 备 案, 资 金 实 现 第 三 方 银 行 托 管, 有 定 期 业 绩 报 告, 与 月 光 私 募 证 券 投 资 基 金 的 区 别 主 要 在 于 规 范 化 透 明 化 因 此, 相 比 起 月 光 私 募, 借 助 信 托 公 司 平 台 发 行 的 阳 光 私 募 更 能 保 证 投 资 者 的 资 金 安 全 三 谨 防 私 募 理 财 机 构 非 法 集 资 风 险 案 例 3 PE 非 法 集 资 第 一 案 自 2006 年 PE 热 兴 起, 汇 乐 集 团 董 事 长 黄 浩 等 人 便 先 后 成 立 汇 乐 投 资 汇 仁 投 资 汇 义 投 资 和 汇 乐 宏 宇 等 公 司, 对 外 宣 称 为 创 投 企 业, 但 实 际 投 资 范 围 却 与 创 业 投 资 毫 无 关 系 在 产 业 资 本 兴 起 后, 汇 乐 集 团 2008 年 7 月 至 11 月 再 度 先 后 成 立 三 家 投 资 管 理 合 伙 企 业 ( 有

14 限 合 伙 ) 以 产 业 基 金 的 名 义 开 始 新 一 轮 融 资, 鼓 动 投 资 者 以 合 伙 人 身 份 加 入 以 获 得 预 期 每 月 0.9% 的 收 益 但 实 际 上, 其 所 吸 收 资 金 并 未 进 行 产 业 性 投 资, 而 是 悉 数 挪 用 于 炒 股 前 段 时 间, 杭 州 天 津 等 多 地 都 出 现 了 PE( 私 募 股 权 投 资 基 金 ) 非 法 集 资 的 案 件 由 于 PE 基 金 的 私 人 性 质, 投 资 人 通 过 协 议 将 资 金 交 给 管 理 人 从 事 投 资 活 动, 政 府 无 从 监 管 除 了 恶 意 圈 钱 的 骗 子 公 司, 其 他 PE 机 构 对 投 资 者 有 私 下 协 议 承 诺 回 报 率 的, 出 了 事 就 是 非 法 的, 不 出 事 就 皆 大 欢 喜 比 如, 美 国 麦 道 夫 操 作 的 庞 氏 骗 局, 其 用 高 额 回 报 引 诱 投 资 者, 同 时 用 后 来 的 投 资 者 资 金 偿 付 前 期 投 资 者 一 直 平 安 地 运 作 了 500 亿 美 元 长 达 20 年, 直 至 次 贷 危 机 爆 发 导 致 资 金 链 断 裂 而 被 曝 光, 才 被 发 现 并 定 案 为 诈 骗 案, 在 此 之 前 无 人 说 他 是 非 法 集 资 目 前, 我 国 投 资 渠 道 不 太 多, 同 时 PE 业 尚 处 于 初 级 发 展 阶 段, 鱼 龙 混 杂, 在 监 管 尚 跟 不 上 的 背 景 下, 很 容 易 出 现 诸 如 PE 变 相 公 募 等 不 规 范 行 为 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 非 法 集 资 刑 事 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释, 界 定 非 法 集 资 主 要 有 四 个 要 件 :(1) 未 经 有 关 部 门 依 法 批 准 或 者 借 用 合 法 经 营 的 形 式 吸 收 资 金 ; (2) 通 过 媒 体 推 介 会 传 单 手 机 短 信 等 途 径 向 社 会 公 开 宣 传 ;(3) 承 诺 在 一 定 期 限 内 以 货 币 实 物 股 权 等 方 式 还 本 付 息 或 者 给 付 回 报 ;(4) 向 社 会 公 众 即 社 会 不 特 定 对 象 吸 收 资 金 所 以, 不 论 采 取 何 种 组 织 形 式, 也 不 论 资 金 投 向 如 何, 只 要 符 合 以 上 四 个 要 件 就 可 能 构 成 非 法 吸 收 公 众 存 款 或 者 变 相 吸 收 公 众 存 款 罪 面 对 那 些 未 获 批 准 未 取 得 相 关 资 质 的 机 构, 投 资 者 应 当 特 别 谨 慎 根 据 相 关 法 律 规 定, 私 募 不 得 采 用 广 告 公 开 劝 诱 和 变 相 公 开 方 式, 因 此 当 私 募 理 财 机 构 采 取 公 开 宣 传 面 向 社 会 不 特 定 对 象 募 集 资 金 的 情 况 时, 投 资 者 就 要 注 意 防 范 风 险 此 外, 在 私 募 理 财 机 构 宣 传 的 高 额 收 益 面 前, 投 资 者 应 保 持 一 份 冷 静, 对 这 些 理 财 机 构 的 经 营 范 围 股 东 身 份 要 进 行 核 实, 对 所 谓 的 高 科 技 公 司 进 行 必 要 考 察, 尤 其 对 一 些 宣 称 可 以 简 单 获 利 的 项 目 保 持 应 有 的 审 慎 和 警 惕 6 挂 钩? 上 钩? 挂 钩 型 理 财 产 品, 是 指 收 益 与 一 些 指 标 相 挂 钩 的 理 财 产 品 挂 钩 的 指 标 五 花 八 门, 如 与 汇 率 挂 钩 与 利 率 挂 钩 与 国 际 黄 金 价 格 挂 钩 与 国 际 原 油 价 格 挂 钩 与 道 琼 斯 指 数 及 与 港 股 挂 钩 等 挂 钩 的 方 法 也 是 多 种 多 样, 有 正 向 挂 钩 反 向 挂 钩 双 向 挂 钩 组 合 挂 钩 等 挂 钩 型 理 财 产 品 提 供 了 一 种 新 的 产 品 收 益 方 式, 有 别 于 低 风 险 的 固 定 收 益 产 品 和 高 风 险 的 证 券 型 产 品, 让 投 资 者 在 承 担 一 定 风 险 的 前 提 下, 拥 有 了 获 取 与 风 险 相 匹 配 的 收 益 的 可 能 但 是, 投 资 者 在 购 买 挂 钩 型 理 财 产 品 时 如 果 对 被 挂 钩 的 指 标 市 场 产 品 不 熟 悉, 则 将 面 临 巨 大 的 经 济 风 险 当 然, 除 了 对 被 挂 钩 的 指 标 市 场 产 品 有 所 了 解 外, 挂 钩 型 理 财 产 品 的 法 律 风 险 也 应 引 起 投 资 者 的 注 意 一 挂 钩 型 理 财 产 品 的 结 构 风 险 挂 钩 型 理 财 产 品 的 结 构, 主 要 涉 及 被 挂 钩 的 指 标 以 及 挂 钩 方 式 问 题 这 里 的 结 构 性 风 险 主 要 是 与 挂 钩 型 理 财 产 品 的 法 律 性 质 有 关 在 挂 钩 型 理 财 产 品 中, 投 资 者 与 商 业 银 行 之 间 是 一 种 射 幸 合 同 关 系, 就 被 挂 钩 的 指 标 而 言, 未 来 的 走 势 变 化 具 有 较 大 的 不 确 定 性, 投 资 者 购 买 了 这 种 挂 钩 型 理 财 产 品, 实 际 上 就 是 买 了 一 个 机 会 或 希 望, 尽 管 投 资 者 往 往 是 奔 着 其 中 的 最 高 收 益 而 来 的, 但 最 终 能 否 实 现 这 种 最 高 收 益, 则 存 在 极 大 的 变 数, 这 种 变 数 就 是 风 险, 一 旦 挂 钩 型 理 财 产 品 的 合 同 签 订 并 生 效, 所 挂 钩 的 指 标 就 一 直 处 在 变 动 状 态, 这 种 变 动 可 能 有 利 于 投 资 者, 也 可 能 不 利 于 投 资 者

15 案 例 1 二 氧 化 碳 挂 钩 型 理 财 产 品 2008 年, 深 圳 发 展 银 行 推 出 二 氧 化 碳 挂 钩 型 本 外 币 理 财 产 品, 通 过 挂 钩 欧 洲 气 候 交 易 所 上 市 的 碳 金 融 工 具, 为 客 户 提 供 绿 色 环 保 类 金 融 产 品 的 投 资 机 会 该 理 财 产 品 的 基 本 概 念 是 一 年 内 看 涨 二 氧 化 碳 排 放 权 如 果 二 氧 化 碳 排 放 权 的 价 格 在 存 续 期 上 涨 幅 度 越 大, 则 客 户 获 取 较 好 收 益 的 可 能 性 越 大 这 一 理 财 产 品 的 推 出 与 欧 洲 气 候 交 易 所 提 供 的 二 氧 化 碳 排 放 许 可 权 交 易 有 关 根 据 京 都 议 定 书 的 承 诺, 欧 盟 须 在 2012 年 之 前 须 完 成 8% 的 减 排 指 标, 欧 盟 因 此 将 每 年 对 各 成 员 国 进 行 碳 排 放 权 额 度 的 分 配 在 既 定 额 度 下, 有 较 高 排 放 需 求 的 欧 洲 企 业 及 其 他 投 资 者 将 在 欧 洲 气 候 交 易 所 等 市 场 进 行 二 氧 化 碳 排 放 许 可 权 交 易, 使 该 市 场 逐 渐 活 跃 二 氧 化 碳 排 放 权 市 场 的 成 熟 与 扩 大, 使 二 氧 化 碳 排 放 权 和 小 麦 原 油 等 商 品 一 样, 可 自 由 流 通 深 圳 发 展 银 行 推 出 的 改 款 产 品 为 客 户 提 供 了 投 资 于 以 促 进 绿 色 环 保 为 理 念 的 新 兴 金 融 产 品 的 机 会 但 是, 投 资 者 对 二 氧 化 碳 排 放 权 交 易 的 陌 生, 也 增 加 了 购 买 此 类 理 财 产 品 的 风 险 风 险 提 示 对 挂 钩 指 标 的 类 型 留 个 心 眼 尽 管 挂 钩 型 理 财 产 品 作 为 射 幸 合 同, 具 有 一 定 的 赌 博 色 彩, 但 这 种 赌 博 色 彩 也 有 浓 淡 之 分 投 资 者 购 买 挂 钩 型 理 财 产 品 时 应 当 尽 量 避 开 赌 博 色 彩 浓 烈 的 产 品 实 际 上, 并 不 是 所 有 的 公 开 指 标 都 适 合 作 挂 钩 指 标, 目 前 有 些 银 行 设 计 的 挂 钩 型 理 财 产 品 的 挂 钩 指 标 存 在 过 滥 的 状 况, 甚 至 有 的 产 品 是 与 天 气 降 雨 量 等 指 标 挂 钩, 这 种 指 标 不 具 有 可 投 资 性, 纯 粹 赌 博 所 以, 选 择 挂 钩 型 理 财 产 品 时 还 是 应 当 尽 量 选 择 诸 如 商 品 价 格 利 率 汇 率 股 票 指 数 期 货 指 数 等 等 具 有 可 投 资 性 的 挂 钩 指 标 产 品 除 被 挂 钩 的 指 标 类 型 外, 挂 钩 方 式 也 是 需 要 注 意 的 结 构 风 险 很 多 投 资 者 对 挂 钩 型 理 财 产 品 的 挂 钩 方 式 不 了 解, 正 向 挂 钩 时, 指 标 越 高, 投 资 者 收 益 越 高 ; 反 向 挂 钩 时, 指 标 越 高, 则 投 资 者 收 益 越 低 ; 此 外 还 有 双 向 挂 钩 和 组 合 挂 钩, 情 况 比 较 复 杂, 需 要 仔 细 阅 读 产 品 合 同 和 说 明, 才 能 理 解 投 资 收 益 与 指 标 之 间 的 关 系 案 例 2 务 必 深 刻 领 会 挂 钩 方 式 的 含 义 有 一 款 银 行 系 理 财 产 品, 挂 钩 几 个 国 内 银 行 H 股 的 相 对 表 现, 产 品 收 益 率 依 据 15% - 相 对 表 现 支 付 引 起 客 户 不 理 解 的 是 : 客 户 当 初 以 为 投 资 的 是 H 股, 即 看 涨 H 股, 结 果 实 际 理 财 产 品 挂 钩 的 并 不 是 股 票 的 涨 幅, 而 仅 仅 是 股 票 的 相 对 表 现, 即 看 好 股 票 相 关 性 只 有 在 几 个 股 票 涨 跌 幅 一 致 的 情 况 下, 才 能 拿 到 15% 的 收 益 率 而 结 果 却 是 股 票 虽 然 涨 了, 挂 钩 资 产 的 相 关 性 却 差 了, 导 致 了 客 户 零 收 益 究 其 原 因, 还 在 于 客 户 在 购 买 产 品 时 并 未 理 解 产 品 的 投 资 理 念 二 挂 钩 型 理 财 产 品 的 合 同 条 款 风 险 决 定 投 资 者 与 商 业 银 行 之 间 关 系 的 是 挂 钩 型 理 财 产 品 的 合 同, 投 资 者 在 签 署 购 买 协 议 时 务 必 对 合 同 条 款 仔 细 研 究 和 分 析 由 于 理 财 产 品 的 合 同 条 款 是 格 式 的, 不 允 许 针 对 个 别 投 资 者 修 改, 但 仔 细 研 究 后 投 资 者 可 以 从 中 发 现 银 行 对 该 种 理 财 产 品 的 风 险 控 制 措 施 是 否 到 位, 是 否 充 分 考 虑 到 了 投 资 者 利 益 的 保 护, 以 此 决 定 自 己 是 否 适 合 购 买 这 种 理 财 产 品 相 对 而 言, 结 构 简 单 的 挂 钩 型 理 财 产 品 的 合 同 条 款 风 险 较 低, 结 构 复 杂 的 挂 钩 型 理 财 产 品 的 合 同 条 款 风 险 较 高 需 要 特 别 提 醒 投 资 者 的 是, 在 理 财 产 品 实 践 中 经 常 会 出 现 银 行 制 定 不 平 等 交 易 规 则 并 对 投 资 者 开 展 误 导 性 宣 传 的 情 况 尤 其 是 在 挂 钩 型 理 财 产 品 这 类 结 构 相 对 复 杂 的 理 财 产 品 中, 如 果 忽 视 了 合 同 条 款 研 究, 投 资 者 往 往 就 会 陷 入 理 财 风 险 中 案 例 3 谨 防 最 高 收 益 率 陷 阱 某 银 行 推 出 盯 住 欧 元 兑 美 元 汇 率 最 高 收 益 率 可 达 25% 的 外 汇 理 财 产 品 : 当 欧 元 兑 美 元 的 汇 率 全 年 以 年 初 价 为 基 准 在 上 下 600 点 内 波 动 时, 投 资 者 可 以 获 得 25% 的 收 益 率 ; 当 欧 元 兑 美 元 的 汇 率 全 年 以 年 初 价 为 基 准 在 上 下 900 点 内 波 动 时, 投 资 者 可 以 获 得 15% 的 收 益

16 率 ; 当 欧 元 兑 美 元 的 汇 率 全 年 以 年 初 价 为 基 准 在 上 下 1200 点 范 围 内 波 动 时, 投 资 者 可 能 获 得 3.5% 的 收 益 率 ; 当 欧 元 兑 美 元 的 汇 率 全 年 中 超 过 了 1200 点 的 范 围 内 波 动 时, 投 资 者 可 以 获 得 1% 的 收 益 率 从 欧 元 兑 美 元 汇 率 的 历 史 波 动 走 势 来 看,1999 年 2005 年 的 6 年 间, 投 资 者 仅 有 两 年 可 获 得 3.5% 的 收 益, 而 其 余 年 份 仅 能 获 得 1% 的 收 益 率 曾 有 人 对 该 款 产 品 计 算 的 加 权 平 均 年 收 益 率 仅 为 1.83%[(3.5% 2+1% 4) 6], 甚 至 低 于 银 行 的 定 期 存 款 银 行 所 宣 传 的 最 高 收 益 率 可 达 25%, 这 种 情 况 在 历 史 上 就 没 出 现 过 商 业 银 行 实 际 上 是 在 利 用 这 种 规 则 上 的 不 平 等 性, 来 欺 诈 投 资 人 三 挂 钩 型 理 财 产 品 的 资 金 运 用 风 险 很 多 投 资 者 会 认 为, 挂 钩 型 理 财 产 品 的 资 金 会 运 用 到 有 关 指 标 的 投 资 中 去 实 际 上 这 是 一 个 误 解 银 行 很 有 可 能 不 会 把 挂 钩 型 理 财 产 品 用 于 与 所 挂 钩 指 标 相 关 的 投 资 上, 尤 其 是 在 某 些 挂 钩 指 标 ( 比 如 天 气 ) 本 身 不 具 有 可 投 资 性 的 情 况 下 在 监 管 部 门 对 商 业 银 行 信 息 披 露 的 要 求 尚 不 十 分 严 格 和 细 致 的 情 况 下, 商 业 银 行 如 何 运 用 挂 钩 型 理 财 产 品 募 集 的 资 金, 并 不 需 要 告 知 投 资 者, 这 就 会 引 发 商 业 银 行 违 规 使 用 募 集 资 金 的 法 律 风 险 有 些 商 业 银 行 盲 目 追 究 高 额 收 益, 拿 着 投 资 人 的 钱 不 注 重 风 险 防 范, 豪 赌 一 把, 将 大 部 分 资 金 运 用 于 高 风 险 投 资 领 域, 违 背 资 金 运 用 的 风 险 控 制 要 求, 最 终 给 投 资 人 造 成 巨 大 损 失 而 如 果 在 理 财 产 品 合 同 中 未 对 资 金 运 用 方 向 作 出 约 定, 投 资 者 面 临 巨 额 亏 损 也 会 求 救 无 门 风 险 提 示 弄 明 白 挂 钩 型 理 财 产 品 的 资 金 运 用 方 式 另 类 银 行 理 财 产 品 的 挂 钩 标 的 多 种 多 样, 有 房 地 产 国 画 油 画 普 洱 茶 白 酒 和 翡 翠 等, 有 些 理 财 产 品 的 资 金 运 用 方 向 可 能 与 这 些 标 的 之 间 毫 无 联 系, 这 就 增 加 了 投 资 者 的 投 资 风 险 投 资 者 购 买 挂 钩 型 理 财 产 品 时, 一 定 要 弄 明 白 理 财 产 品 资 金 的 运 用 方 式 实 际 上, 有 很 多 挂 钩 型 理 财 产 品 的 资 金 是 通 过 期 权 未 来 收 益 权 等 概 念 来 操 作 的 如 2012 年 第 10 期 中 国 工 商 银 行 " 工 银 财 富 " 专 属 人 民 币 理 财 产 品 所 募 资 金 的 10% 投 资 于 四 川 信 托 有 限 公 司 设 立 的 舍 得 30 年 年 份 酒 ( 天 工 绝 版 酒 ) 收 益 权 投 资 ( 二 期 ) 集 合 资 金 信 托 该 信 托 计 划 将 买 入 四 川 沱 牌 舍 得 (600702, 股 吧 ) 酒 业 股 份 有 限 公 司 持 有 的 1.6 万 坛 舍 得 30 年 年 份 酒 ( 天 工 绝 版 酒 ) 的 收 益 权 四 挂 钩 型 理 财 产 品 的 信 息 披 露 风 险 不 管 是 前 面 所 说 的 结 构 风 险 合 同 条 款 风 险 还 是 资 金 运 用 风 险, 实 际 上 都 与 理 财 产 品 的 信 息 披 露 要 求 有 关, 这 有 待 于 监 管 机 构 完 善 理 财 产 品 的 监 管 规 则 就 挂 钩 型 理 财 产 品 而 言, 相 关 的 监 管 要 求 主 要 体 现 在 银 行 业 金 融 机 构 衍 生 产 品 交 易 业 务 管 理 暂 行 办 法 ( 银 监 会 令 2011 年 第 1 号 ) 之 中, 该 办 法 对 商 业 银 行 挂 钩 型 理 财 产 品 的 信 息 披 露 提 出 了 一 些 要 求 其 中, 第 41 条 规 定 : 银 行 业 金 融 机 构 应 当 按 照 中 国 银 监 会 的 规 定 报 送 与 衍 生 产 品 交 易 有 关 的 会 计 统 计 报 表 及 其 他 报 告 银 行 业 金 融 机 构 应 当 按 照 中 国 银 监 会 关 于 信 息 披 露 的 规 定, 对 外 披 露 从 事 衍 生 产 品 交 易 的 风 险 状 况 损 失 状 况 利 润 变 化 及 异 常 情 况 但 是 这 种 披 露 主 要 还 是 向 监 管 层 的 报 告, 面 向 投 资 者 的 信 息 披 露 则 缺 乏 具 体 的 操 作 要 求 如 果 合 同 中 缺 乏 披 露 方 式 和 要 求 的 约 定, 则 银 行 的 对 外 披 露 很 可 能 流 于 形 式 另 外, 第 48 条 对 挂 钩 型 理 财 产 品 的 书 面 资 料 提 出 了 较 为 细 致 的 要 求 : 银 行 业 金 融 机 构 应 当 以 清 晰 易 懂 简 明 扼 要 的 文 字 表 述 向 客 户 提 供 衍 生 产 品 介 绍 和 风 险 揭 示 的 书 面 资 料, 相 关 披 露 以 单 独 章 节 明 白 清 晰 的 方 式 呈 现, 不 得 以 页 边 页 底 或 脚 注 以 及 小 字 体 等 方 式 说 明, 内 容 包 括 但 不 限 于 :( 一 ) 产 品 结 构 及 基 本 交 易 条 款 的 完 整 介 绍 和 该 产 品 的 完 整 法 律 文 本 ;( 二 ) 与 产 品 挂 钩 的 指 数 收 益 率 或 其 他 参 数 的 说 明 ;( 三 ) 与 交 易 相 关 的 主 要 风 险 披 露 ; ( 四 ) 产 品 现 金 流 分 析 压 力 测 试 在 一 定 假 设 和 置 信 度 之 下 最 差 可 能 情 况 的 模 拟 情 景 分 析 与 最 大 现 金 流 亏 损 以 及 该 假 设 和 置 信 度 的 合 理 性 分 析 ;( 五 ) 应 当 向 客 户 充 分 揭 示 的 其 他 信 息 不 过, 即 便 监 管 规 则 作 出 了 此 种 要 求, 但 是 现 实 中 也 会 因 各 种 原 因 使 得 投 资 者 无 法 全 面 知 悉 书 面 资 料 上 介 绍 的 内 容, 由 此 引 发 信 息 披 露 上 的 法 律 风 险

17 案 例 4 上 有 政 策 下 有 对 策, 商 业 银 行 销 售 理 财 产 品 有 技 巧 某 投 资 者 是 一 个 有 10 年 以 上 投 资 经 验 的 投 资 者, 对 理 财 产 品 的 风 险 比 较 关 注, 选 择 理 财 产 品 时 都 会 回 避 那 些 高 风 险 高 收 益 的 种 类 对 于 这 种 投 资 者, 某 银 行 的 销 售 经 理 是 这 样 介 绍 的 : XX 理 财 产 品 的 最 高 收 益 率 只 有 8%, 最 大 风 险 是 本 金 损 失 10%, 但 是 出 现 该 风 险 的 条 件 是 4 支 大 盘 港 股 必 须 有 3 只 同 时 下 跌 40% 且 后 期 没 有 任 何 1 支 股 票 涨 回 到 原 价 的 60% 从 这 些 触 发 条 件 来 看, 出 现 亏 损 10% 本 金 的 概 念 太 低 了, 除 非 出 现 08 年 的 股 灾, 否 则 是 没 有 风 险 的 在 介 绍 的 同 时, 该 银 行 销 售 人 员 也 在 窗 口 提 供 了 理 财 产 品 说 明 书, 但 是 该 投 资 者 阅 读 后 发 现 十 分 专 业, 都 是 些 框 架 式 名 称 术 语 解 释, 如 果 没 有 专 业 人 员 解 释 根 本 就 看 不 懂 于 是, 该 投 资 者 提 出 希 望 在 投 资 前 能 够 索 取 产 品 说 明 书 带 回 家 请 朋 友 好 好 研 究 研 究 参 考 参 考, 但 是 银 行 人 员 的 答 复 是 本 产 品 说 明 书 是 银 行 内 部 资 料, 为 避 免 同 业 竞 争, 客 户 在 购 买 产 品 前 是 不 可 以 拿 走 的 在 这 种 情 况 下 该 投 资 者 只 凭 借 对 外 资 银 行 的 信 任 就 投 资 了 该 产 品 了 今 年 该 银 行 问 题 大 量 暴 露 出 来 后, 该 投 资 者 回 头 去 银 行 寻 求 答 案 时 却 发 现 条 款 解 释 跟 当 初 银 行 销 售 人 员 讲 述 得 完 全 不 一 样, 出 现 本 金 损 失 10% 风 险 的 触 发 条 件 是 4 支 大 盘 港 股 只 要 有 任 何 1 支 下 跌 过 40% 且 后 期 在 指 定 的 4 个 观 察 日 当 天 股 价 没 有 涨 回 到 原 价 的 98% 或 96% 或 94% 或 92% 当 初 被 解 释 为 一 般 风 险 一 般 收 益 的 产 品 立 马 转 身 变 成 了 一 般 收 益 较 高 风 险 的 理 财 产 品 了 7 艺 术 品 理 财 产 品 : 想 说 爱 你 不 容 易 不 知 不 觉, 以 艺 术 品 为 投 资 对 象 的 理 财 产 品 呈 现 在 广 大 投 资 者 面 前 以 艺 术 品 投 资 基 金 艺 术 品 投 资 集 合 资 金 信 托 计 划 等 形 式 存 在 的 艺 术 品 投 资 理 财 产 品, 一 般 是 将 艺 术 品 组 合 作 为 一 个 投 资 标 的, 将 之 证 券 化 或 份 额 化 之 后, 向 投 资 者 进 行 发 售, 也 有 以 衍 生 品 的 方 式 通 过 购 买 一 项 资 产 出 售 另 一 项 资 产 进 行 对 冲 交 易 来 化 解 艺 术 品 投 资 风 险 然 而, 作 为 一 类 新 型 投 资 理 财 产 品, 艺 术 品 投 资 理 财 产 品 与 常 见 的 二 级 市 场 证 券 投 资 理 财 产 品 或 一 级 市 场 股 权 投 资 理 财 产 品 相 比, 存 在 较 大 的 法 律 风 险 一 艺 术 品 份 额 化 交 易 模 式 的 合 法 化 风 险 在 艺 术 品 投 资 理 财 产 品 的 诞 生 过 程 中, 天 津 文 化 艺 术 品 交 易 所 率 先 推 出 了 艺 术 品 份 额 化 交 易 模 式, 并 迅 速 为 其 他 文 交 所 仿 效 这 种 艺 术 品 份 额 化 交 易 模 式 的 本 质 是 资 产 证 券 化, 借 用 证 券 市 场 的 交 易 模 式, 将 一 件 或 者 一 组 文 化 艺 术 品 的 物 权 或 者 基 于 物 权 而 产 生 的 未 来 现 金 流 等 资 产 进 行 等 额 拆 分, 然 后 将 这 些 拆 分 后 的 份 额 拿 到 文 化 艺 术 品 交 易 所 进 行 交 易, 这 样 投 资 者 通 过 到 文 交 所 购 买 相 应 的 份 额, 便 可 以 对 该 件 或 者 该 组 文 化 艺 术 品 享 有 相 应 的 权 益, 享 受 相 应 的 回 报 当 然, 投 资 者 所 持 有 的 份 额 也 可 以 在 文 交 所 实 现 转 让 这 种 份 额 化 的 交 易 模 式 极 大 降 低 了 文 化 艺 术 品 的 投 资 门 槛, 有 人 形 象 地 称 之 为 文 化 艺 术 品 股 票 作 为 艺 术 品 投 资 理 财 产 品 赖 以 生 存 的 艺 术 品 份 额 化 交 易 模 式 的 本 质 是 资 产 证 券 化, 然 而 资 产 证 券 化 在 我 国 并 未 大 规 模 地 推 广, 哪 些 资 产 能 够 证 券 化, 如 何 证 券 化, 缺 乏 相 应 的 法 律 规 则 与 监 管 规 定 艺 术 品 能 否 作 为 证 券 化 的 对 象, 存 在 法 律 疑 问 艺 术 品 实 际 上 并 不 能 创 造 利 润, 其 价 值 存 在 很 大 的 不 确 定 性, 也 未 必 能 够 产 生 稳 定 的 收 益, 从 这 个 角 度 看 并 不 适 合 证 券 化 加 上 资 产 证 券 化 在 我 国 现 行 法 律 环 境 中 的 尴 尬 处 境, 艺 术 品 份 额 化 交 易 的 合 法 性 便 存 在 不 确 定 性 二 文 化 艺 术 品 交 易 所 的 法 律 地 位 风 险

18 文 化 艺 术 品 交 易 所 虽 然 大 量 存 在, 但 其 开 展 的 业 务 类 型 与 其 本 身 的 法 律 地 位 之 间 是 否 匹 配 则 尚 存 疑 问 目 前, 我 国 在 艺 术 品 市 场 仅 有 美 术 品 经 营 管 理 办 法 一 项 规 章, 法 规 和 管 理 严 重 缺 位, 文 化 艺 术 品 交 易 所 的 地 位 尚 未 得 到 法 律 法 规 的 明 确 认 可 2010 年 国 家 九 部 委 联 合 颁 布 的 关 于 金 融 支 持 文 化 产 业 振 兴 和 发 展 繁 荣 的 指 导 意 见, 虽 然 确 立 了 文 化 产 权 交 易 所 作 为 交 易 平 台 的 地 位, 但 是 该 文 件 中 提 到 的 文 化 产 权 交 易 所 作 为 交 易 平 台 的 作 用 在 于 为 文 化 企 业 的 著 作 权 交 易 商 标 权 交 易 和 专 利 技 术 交 易 等 文 化 产 权 交 易 提 供 专 业 化 服 务, 这 与 开 展 文 化 艺 术 品 份 额 交 易 的 文 化 艺 术 品 交 易 所 存 在 显 著 区 别 2011 年 底 五 部 委 联 合 出 台 关 于 贯 彻 落 实 国 务 院 决 定 加 强 文 化 产 权 交 易 和 艺 术 品 交 易 管 理 的 意 见 ( 中 宣 发 49 号 文 ) 指 出 文 化 产 权 交 易 是 指 文 化 产 权 所 有 者 将 其 拥 有 的 资 产 所 有 权 经 营 权 收 益 权 及 相 关 权 利 全 部 或 者 部 分 有 偿 转 让 的 一 种 经 济 活 动, 按 照 这 一 理 解, 文 化 艺 术 品 交 易 所 应 当 是 提 供 艺 术 品 的 物 权 交 易, 如 果 借 着 文 化 艺 术 品 交 易 所 的 平 台 开 展 具 有 证 券 本 质 的 艺 术 品 份 额 交 易, 实 际 上 便 是 在 经 营 证 券 交 易 业 务 根 据 国 务 院 2011 年 11 月 11 日 正 式 下 发 的 关 于 清 理 整 顿 各 类 交 易 场 所 切 实 防 范 金 融 风 险 的 决 定 (38 号 文 ) 的 要 求 : 自 本 决 定 下 发 之 日 起, 除 依 法 设 立 的 证 券 交 易 所 或 国 务 院 批 准 的 从 事 金 融 产 品 交 易 的 交 易 场 所 外, 任 何 交 易 场 所 均 不 得 将 任 何 权 益 拆 分 为 均 等 份 额 公 开 发 行, 不 得 采 取 集 中 竞 价 做 市 商 等 集 中 交 易 方 式 进 行 交 易 ; 不 得 将 权 益 按 照 标 准 化 交 易 单 位 持 续 挂 牌 交 易, 任 何 投 资 者 买 入 后 卖 出 或 卖 出 后 买 入 同 一 交 易 品 种 的 时 间 间 隔 不 得 少 于 5 个 交 易 日 ; 除 法 律 行 政 法 规 另 有 规 定 外, 权 益 持 有 人 累 计 不 得 超 过 200 人 根 据 这 一 要 求, 开 展 艺 术 品 份 额 化 交 易 的 文 化 艺 术 品 交 易 所 便 不 具 有 合 法 性 尽 管 文 化 部 关 于 加 强 艺 术 品 市 场 管 理 工 作 的 通 知 ( 文 市 发 [2011]55 号 ) 在 贯 彻 落 实 上 述 38 号 文 精 神 时, 增 加 了 经 批 准 的 文 化 产 权 交 易 所 可 探 索 采 取 非 公 开 发 行 或 其 他 方 式 进 行 艺 术 品 交 易, 但 权 益 持 有 人 累 计 不 得 超 过 200 人 的 规 定, 但 并 未 明 确 经 哪 个 部 门 批 准 根 据 38 号 文 的 要 求, 只 有 经 国 务 院 批 准 才 可 以 就 当 前 开 展 艺 术 品 份 额 交 易 的 天 津 文 交 所 郑 州 文 交 所 等 来 看, 仅 是 地 方 政 府 批 准 设 立, 并 不 符 合 开 展 艺 术 品 份 额 化 交 易 的 要 求 三 艺 术 品 份 额 上 市 交 易 退 出 过 程 中 的 法 律 风 险 实 际 上, 在 法 律 法 规 基 本 空 白 和 监 管 缺 位 的 情 况 下, 当 前 建 立 在 文 交 所 份 额 化 交 易 基 础 上 的 艺 术 品 投 资 理 财 产 品 的 安 全 性 便 值 得 商 榷 尤 其 是 发 生 在 艺 术 品 份 额 上 市 交 易 退 出 过 程 中 的 风 险, 直 接 影 响 到 艺 术 品 投 资 理 财 产 品 的 安 全 性 1 违 法 从 事 文 物 经 营 活 动 的 风 险 案 例 年 4 月 底, 国 家 文 物 局 致 函 河 南 省 文 物 局 指 出, 郑 州 文 交 所 销 售 的 首 批 份 额 化 产 品 中 的 王 铎 诗 稿 全 辽 图 涉 嫌 违 法 从 事 文 物 经 营 活 动 该 文 交 所 的 交 易 从 最 初 的 暴 涨 突 然 转 变 为 全 线 跌 停 艺 术 品 很 多 属 于 文 物 依 据 文 物 保 护 法 及 实 施 条 例 的 规 定, 除 经 批 准 的 文 物 商 店 经 营 文 物 拍 卖 的 拍 卖 企 业 外, 其 他 单 位 或 者 个 人 不 得 从 事 文 物 的 商 业 经 营 活 动 如 果 文 交 所 将 文 物 份 额 化 之 后 进 行 交 易, 实 际 上 也 是 在 变 相 地 从 事 文 物 的 商 业 经 营 活 动 2 上 市 交 易 流 程 不 透 明 的 风 险 目 前 艺 术 品 份 额 的 上 市 交 易 流 程 一 般 由 各 家 文 交 所 自 己 制 定 以 天 津 文 交 所 规 定 的 流 程 为 例, 要 经 过 以 下 几 个 流 程 : 天 津 市 文 物 局 售 前 审 批 ; 通 过 两 家 鉴 定 评 估 机 构 的 鉴 定 评 估 ; 通 过 上 市 审 核 委 员 会 的 审 核 在 这 个 过 程 中, 艺 术 品 持 有 人 要 付 鉴 定 评 估 费 发 行 代 理 费 和 上 市 费 等 但 是, 遗 憾 的 是, 鉴 定 机 构 和 人 员 的 资 格 问 题 并 无 明 确 规 定, 定 价 规 则 也 不 明 朗 虽 然 需 要 经 过 两 轮 鉴 定, 但 从 维 护 鉴 定 行 业 共 同 利 益 的 角 度 出 发, 对 于 第 一 家 鉴 定 机 构 确 定 的 价 格, 第 二 家 鉴 定 机 构 不 太 可 能 修 正, 甚 至 出 现 几 家 鉴 定 机 构 联 合 起 来 抬 高 艺 术 品 价 格 的 可 能

19 性, 最 终 这 些 浮 夸 上 去 的 价 格 便 被 分 摊 到 投 资 者 购 买 的 每 一 个 份 额 中, 价 格 泡 沫 风 险 由 投 资 者 最 终 承 担 总 体 而 言, 我 国 艺 术 品 市 场 缺 乏 有 效 监 管, 评 估 鉴 定 上 市 交 易 等 体 系 还 不 健 全, 使 得 艺 术 品 的 价 格 认 定 上 市 要 求 等 都 存 在 争 议 迄 今 为 止, 财 政 部 没 有 认 定 哪 一 家 评 估 机 构 评 估 出 来 的 艺 术 品 价 格 是 可 以 认 可 的 在 这 种 法 律 环 境 中, 各 种 利 益 主 体 相 互 勾 结 损 害 投 资 者 利 益 的 可 能 性 大 大 增 加 案 例 2 艺 术 品 信 托 第 一 案 2011 年 10 月 3 日, 济 南 女 商 人 任 春 霞 在 香 港 苏 富 比 拍 卖 行 举 办 的 二 十 世 纪 中 国 艺 术 拍 卖 会 上, 以 1.13 亿 元 高 价 拍 下 吴 冠 中 的 漓 以 江 新 篁 ( 成 交 价 万 元 ) 凡 尔 赛 一 角 ( 成 交 价 万 元 ) 以 及 赵 无 极 油 画 ( 成 交 价 ) 三 幅 画 但 任 春 霞 只 支 付 了 其 中 吴 冠 中 两 幅 画 的 成 交 额 万 元 和 相 应 佣 金, 未 付 赵 无 极 油 画 的 拍 卖 款 和 佣 金, 香 港 苏 富 比 拍 卖 行 一 纸 诉 状 诉 至 法 院 出 人 意 料 的 是, 任 春 霞 拍 到 两 幅 画 作 以 后 立 即 销 声 匿 迹, 吴 冠 中 两 幅 画 作 的 持 有 人 意 外 变 成 了 中 国 金 谷 国 际 信 托 有 限 责 任 公 司 ( 下 称 金 谷 信 托 ), 并 且 拍 卖 日 一 个 月 后 的 11 月 4 日, 两 幅 画 作 通 过 泰 山 文 化 艺 术 品 交 易 所 ( 下 称 泰 山 文 交 所 ) 的 上 市 审 核, 将 之 份 额 化 之 后 公 开 挂 牌 交 易 有 人 质 疑, 泰 山 文 交 所 存 在 黑 色 产 业 链, 文 交 所 股 东 与 画 主 合 作, 任 春 霞 买 画 的 钱 可 能 来 自 于 泰 山 文 交 所, 通 过 拍 卖 会 高 价 买 画, 相 关 利 益 主 体 获 取 第 一 笔 超 额 利 润 ; 拍 卖 会 后, 又 通 过 金 谷 信 托 将 画 作 份 额 化 后 拿 到 文 交 所 上 市 交 易, 在 上 市 交 易 前 的 2011 年 10 月 20 日, 济 南 美 术 馆 接 受 泰 山 文 交 所 委 托 对 漓 江 新 篁 凡 尔 赛 一 角 两 件 作 品 作 出 分 别 为 3108 万 ~4589 万 元 人 民 币 和 1627 万 ~2116 万 元 的 估 值, 比 作 品 原 拍 卖 价 高 出 很 多, 由 此 又 产 生 了 第 二 笔 超 额 利 润 从 神 秘 买 家 到 信 托 公 司 再 到 文 交 所, 艺 术 品 投 资 的 地 下 链 条 隐 约 浮 出 水 面 3 交 易 规 则 不 健 全 的 风 险 国 家 相 关 政 策 和 法 律 法 规 的 空 白, 造 成 了 文 交 所 各 自 为 政 的 局 面 交 易 规 则 完 全 由 各 个 文 交 所 自 行 制 定 在 文 交 所 本 身 也 是 这 场 交 易 活 动 利 益 主 体 的 情 况 下, 这 本 质 上 就 是 文 交 所 自 己 制 定 游 戏 规 则 自 己 坐 庄 更 为 突 出 的 问 题 在 于, 有 些 文 交 所 对 规 则 朝 令 夕 改, 比 如 某 文 交 所 在 对 于 非 上 市 首 日 日 价 格 涨 跌 幅 比 例 限 制 问 题 上 的 规 则 修 改 颇 为 频 繁 这 种 交 易 规 则 的 多 变 性 在 很 大 程 度 上 加 大 了 艺 术 品 份 额 投 资 者 的 投 资 风 险 4 艺 术 品 份 额 交 易 账 户 的 安 全 性 不 足 在 证 券 交 易 市 场, 证 券 账 户 和 资 金 账 户 都 存 在 第 三 方 存 管 问 题, 以 此 来 保 障 投 资 者 交 易 账 户 的 独 立 性 和 安 全 性 然 而, 文 交 所 在 提 供 文 化 艺 术 品 份 额 交 易 的 过 程 中, 是 否 提 供 了 份 额 账 户 与 资 金 账 户 的 第 三 方 存 管, 则 存 在 疑 问 因 此, 非 常 有 必 要 加 强 相 关 账 户 的 第 三 方 监 管, 防 止 投 资 者 的 账 户 与 文 交 所 自 己 的 账 户 发 生 混 同, 或 者 发 生 挪 用 资 金 等 情 况, 确 保 投 资 者 财 产 与 文 交 所 以 及 其 他 相 关 主 体 财 产 之 间 的 风 险 隔 离 5 退 市 困 难 的 风 险 案 例 年 6 月 初, 湖 南 文 交 所 对 其 成 功 发 售 的 份 额 产 品, 迟 迟 不 能 兑 现 当 初 承 诺 的 二 级 市 场 交 易 时 间, 只 能 受 理 退 款 申 请 湖 南 文 交 所 虽 然 办 理 了 退 款, 但 对 于 艺 术 品 份 额 交 易 的 退 出 机 制 而 言, 绝 非 一 个 退 款 就 可 以 解 决 问 题 艺 术 品 份 额 化 交 易 的 制 度, 在 设 计 之 初 就 没 有 考 虑 好 一 级 市 场 与 二 级 市 场 之 间 的 对 接 问 题, 尽 管 在 交 易 所 的 二 级 市 场 上 通 过 投 资 者 之 间 的 相 互 转 让 形 成 了 一 定 的 价 格, 但 某 一 艺 术 品 所 对 应 的 所 有 份 额 的 价 格 之 和 是 否 就 能 代 表 这 件 艺 术 品 一 级 市 场 的 交 易 价 格 呢? 这 是 存 在 很 大 的 不 确 定 性 的, 也 是 缺 乏 法 律 保 障 的 如 果 退 出 时, 份 额 对 应 的 艺 术 品 一 级 市 场 不 能 接 受 二 级 市 场 份 额 交 易 的 价 格, 认 为 其 中 存 在 太 多 的 炒 作 和 投 机 泡 沫, 那 么 最

20 后 持 有 份 额 的 投 资 者 的 利 益 如 何 保 障? 谁 来 接 盘? 份 额 产 品 到 期 退 市 难 的 问 题 不 解 决, 艺 术 品 份 额 交 易 的 风 险 便 根 本 存 在 四 艺 术 品 投 资 理 财 产 品 的 专 家 理 财 风 险 以 有 限 合 伙 制 的 艺 术 品 投 资 私 募 基 金 为 例, 一 般 是 由 艺 术 品 投 资 顾 问 公 司 发 起 设 立 一 家 艺 术 品 投 资 方 面 的 有 限 合 伙 企 业, 艺 术 品 投 资 顾 问 公 司 作 为 普 通 合 伙 人 承 担 无 限 责 任, 其 他 投 资 者 作 为 有 限 合 伙 人 承 担 有 限 责 任 普 通 合 伙 人 将 作 为 合 伙 企 业 的 执 行 合 伙 人, 使 用 募 集 来 的 资 金 去 购 买 文 交 所 上 市 交 易 的 艺 术 品 份 额 然 而, 作 为 发 起 人 的 艺 术 品 投 资 顾 问 公 司 在 艺 术 品 份 额 选 择 和 投 资 策 略 上 的 专 业 性 值 得 怀 疑 国 外 的 艺 术 品 投 资 基 金 一 般 是 专 家 顾 问 团 来 运 作, 拍 卖 公 司 市 场 行 家 与 文 博 专 家 密 切 配 合, 参 与 更 多 的 是 银 行 保 险 公 司 和 大 企 业 财 团 然 而, 国 内 的 艺 术 品 投 资 基 金 市 场 缺 乏 既 懂 投 资 又 熟 悉 中 国 艺 术 品 市 场 的 专 业 艺 术 品 投 资 基 金 经 理 人, 这 便 增 加 了 艺 术 品 投 资 基 金 的 投 资 风 险 这 种 专 业 领 域 的 专 家 靠 不 住 所 导 致 的 诚 信 危 机, 也 严 重 制 约 着 我 国 艺 术 品 投 资 理 财 产 品 市 场 的 发 展 与 成 熟 总 的 来 看, 在 我 国 艺 术 品 交 易 领 域 法 律 法 规 很 不 健 全 的 情 况 下, 所 贸 然 开 展 的 艺 术 品 份 额 交 易 存 在 着 诸 多 对 投 资 者 不 利 的 法 律 风 险, 以 艺 术 品 份 额 交 易 为 基 础 发 展 出 来 的 艺 术 品 投 资 理 财 产 品 也 并 不 成 熟, 投 资 者 一 定 要 擦 亮 眼 睛, 不 要 被 单 纯 的 高 额 收 益 承 诺 所 迷 惑 8 场 外 衍 生 品 : 勿 食 金 融 鸦 片 金 融 衍 生 产 品 是 一 种 价 值 取 决 于 基 本 标 的 变 量 的 金 融 工 具, 主 要 包 括 远 期 期 货 互 换 期 权 以 及 它 们 与 其 他 金 融 工 具 经 分 解 组 合 形 成 的 混 合 金 融 产 品 金 融 衍 生 产 品 按 照 场 所 可 以 划 分 为 场 内 衍 生 产 品 和 场 外 衍 生 产 品 前 面 谈 到 的 挂 钩 型 理 财 产 品 大 多 属 于 场 内 衍 生 产 品 这 里 所 要 介 绍 的 不 在 有 形 场 所 进 行 交 易 的 场 外 金 融 衍 生 产 品 场 外 金 融 衍 生 产 品 充 满 着 高 额 收 益 的 诱 惑, 购 买 者 一 不 小 心 便 很 容 易 陷 入 金 融 鸦 片 的 风 险 漩 涡 一 场 外 衍 生 品 交 易 引 发 的 血 案 案 例 1 KODA(Accumulator) : I Kill you later( 我 迟 早 会 杀 了 你 ) 这 是 一 款 跟 股 票 挂 钩 的 风 险 极 高 的 复 杂 金 融 衍 生 品, 即 股 票 累 计 期 权 合 约, 其 特 点 是 收 益 有 限 风 险 无 限 2007 年 香 港 的 GDP 总 量 才 1600 亿 美 元, 但 当 年 国 际 投 行 在 港 售 出 的 累 积 期 权 合 约 总 值 高 达 1000 多 亿 美 元, 一 半 以 上 卖 给 了 内 地 投 资 者, 特 别 是 民 营 企 业 家 和 企 业 高 管 群 体 上 海 商 人 金 京 2007 年 购 买 1000 股 股 票, 最 终 却 被 吸 走 了 上 千 万 资 产 很 多 复 杂 的 场 外 金 融 衍 生 产 品 往 往 是 由 具 备 较 强 金 融 创 新 能 力 的 外 资 银 行 所 设 计 和 出 售, 购 买 者 中 有 很 多 来 自 中 国 内 地 境 外 私 人 银 行 通 过 从 内 地 的 分 行 营 业 部 或 直 接 在 境 外 账 户 中 获 得 这 些 人 的 信 息, 而 这 些 购 买 者 都 是 带 着 对 外 资 银 行 近 乎 仰 慕 的 信 任 而 购 买 了 这 些 当 时 自 己 根 本 摸 不 清 门 道 后 来 退 还 退 不 掉 的 理 财 产 品 自 2008 年 下 半 年 以 来, 境 外 金 融 产 品 理 财 在 内 地 引 发 的 维 权 问 题 引 起 普 遍 关 注, 一 些 知 名 外 资 银 行 如 星 展 花 旗 荷 兰 恒 生 瑞 信 渣 打 等 皆 因 此 卷 入 旋 涡 案 例 2 高 盛 设 下 的 石 油 衍 生 品 交 易 骗 局 从 2003 年 开 始,S 航 空 公 司 开 始 同 高 盛 进 行 石 油 的 衍 生 产 品 交 易, 主 要 目 的 是 对 冲 因 石 油 价 格 上 涨 而 导 致 的 公 司 航 空 燃 料 购 买 成 本 的 增 加 最 开 始 的 交 易 有 这 么 两 个 特 点 : 交 易

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