苏 力 何 为 宪 制 问 题? 中 国 到 底 有 没 有 宪 制 问 题, 这 其 实 是 一 个 定 义 问 题, 然 后 就 是 经 验 证 据 多 少 的 问 题 对 于 一 些 人 来 说, 问 题 是 古 代 中 国 不 应 有 因 此 也 就 不 可 能 有 宪 制, 这 是 一 个

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1 法 学 论 坛 何 为 宪 制 问 题? 西 方 历 史 与 古 代 中 国 苏 力 [ 内 容 摘 要 ] 有 别 于 通 常 对 Constitution 的 宪 章 和 宪 法 理 解, 本 文 集 中 关 注 宪 制, 即 一 国 的 政 治 性 构 成, 以 及 为 促 使 一 国 得 以 构 成 和 发 生 而 必 须 以 制 度 回 应 的 核 心 政 治 问 题 通 过 对 古 希 腊 雅 典 和 斯 巴 达 中 世 纪 和 近 代 英 格 兰 美 国 以 及 古 代 中 国 的 宪 制 实 践 和 经 验 进 行 简 要 比 较 分 析, 本 文 提 出 至 少 一 些 重 要 国 家 的 宪 制 问 题 是 不 同 的, 而 古 代 中 国 的 宪 制 问 题 具 备 自 身 的 特 殊 性 [ 关 键 词 ] 宪 制 问 题 古 代 中 国 文 明 国 家 共 同 体 我 们 应 当 想 事 而 不 是 想 词 我 偏 爱 例 外 霍 姆 斯 1 辛 波 斯 卡 2 本 文 试 图 重 构 古 代 中 国 必 须 应 对 的 对 于 构 成 古 代 中 国 至 关 重 要 的 问 题, 即 本 文 所 说 的 宪 制 问 题 也 许 许 多 法 律 学 人 会 认 为 宪 制 问 题 不 过 是 今 天 常 说 的 宪 法 问 题 换 了 个 名 ; 其 实 很 是 不 同, 在 历 史 上 甚 至 根 本 不 同 这 里 就 先 说 一 句, 今 天 所 说 的 各 国 宪 法 都 是 本 国 的 制 宪 大 会 或 类 似 立 法 者 颁 布 的, 但 本 文 关 心 的 问 题 则 是, 这 个 国 家 是 如 何 构 成 的? 为 什 么 覆 盖 这 些 地 区 或 人 群? 后 来 被 称 为 立 法 者 的 那 个 人 或 机 构 又 是 如 何 成 为 立 法 者 的? 诸 如 此 类 而 最 重 要 的 是, 如 果 思 维 足 够 细 致 严 密, 就 会 发 现, 本 文 讨 论 的 这 些 我 称 之 为 宪 制 问 题 的, 必 定 是 宪 法 之 前 的 或 前 宪 法 的 政 治 问 题 ; 只 有 国 家 已 发 生, 制 度 已 确 定, 才 可 能 出 现 今 天 的 宪 法 学 者 关 注 的 宪 法 问 题 设 想 自 然 状 态 下, 是 否 会 有 言 论 自 由 或 正 当 程 序 问 题? 提 出 和 讨 论 古 代 中 国 宪 制 问 题 会 让 一 些 人 很 难 接 受, 至 少 很 纠 结 但 问 题 并 不 是 古 代 苏 力, 石 河 子 大 学 政 法 学 院 访 问 教 授, 北 京 大 学 法 学 院 天 元 讲 席 教 授, 长 江 学 者, 博 士 1 OliverWendelHolmes,Jr., LawandtheCourt,inTheMindandFaithofJusticeHolmes:HisSpeeches,Es says,letersandjudicialopinions,themodernlibrary,1943,p 种 种 可 能, 参 见 万 物 静 默 如 谜, 湖 南 文 艺 出 版 社 2012 年 版, 第 127 页 90

2 苏 力 何 为 宪 制 问 题? 中 国 到 底 有 没 有 宪 制 问 题, 这 其 实 是 一 个 定 义 问 题, 然 后 就 是 经 验 证 据 多 少 的 问 题 对 于 一 些 人 来 说, 问 题 是 古 代 中 国 不 应 有 因 此 也 就 不 可 能 有 宪 制, 这 是 一 个 规 范 问 题 或 价 值 问 题, 尽 管 其 实 是 一 个 利 益 问 题 因 为 这 就 会 冒 犯 他 们 的 信 条 和 利 益 : 宪 制 或 法 都 是 现 代 特 别 是 西 方 民 主 国 家 的 产 物, 中 国, 自 古 以 来 只 有 专 制 更 何 况 如 果 接 受 古 代 中 国 有 自 己 的 宪 制 问 獉 獉 獉 獉 题, 只 要 这 个 骆 驼 鼻 子 进 了 帐 篷, 骆 驼 就 也 会 进 来, 这 就 必 然 导 致 至 少 是 有 些 国 家 有 自 己 的 獉 獉 宪 制 问 题, 因 此 就 要 求 有 不 同 的 宪 制 措 施 应 对 普 世 宪 制 就 动 摇 了 而 为 了 坚 守 这 最 后 的 防 线, 必 须 从 一 开 始 就 坚 守, 即 拒 绝 古 代 中 国 宪 制 问 题 这 样 一 个 看 似 人 畜 无 害 的 小 白 兔 问 獉 獉 獉 题 本 文 首 先 从 区 分 宪 法 和 宪 制 进 行 理 论 上 论 证, 为 什 么, 对 于 至 少 有 些 文 明 国 家, 其 必 须 应 对 的 宪 制 问 题 是 不 同 的 但 理 论 和 逻 辑 分 析 和 论 证 说 服 力 是 不 够 的 ; 第 二 到 第 四 部 分 会 分 别 以 古 希 腊 ( 雅 典 和 斯 巴 达 ) 中 世 纪 到 近 代 英 国, 以 及 美 国 的 宪 制 实 践 为 例, 试 图 表 明 至 少 当 年 它 们 各 自 的 宪 制 所 回 应 的 都 是 本 国 的 因 此 是 特 定 的, 而 不 是 普 世 的 宪 制 问 题 獉 獉 选 择 这 些 国 家 的 宪 制, 首 先 因 为 这 些 国 家 有 一 定 代 表 性 ( 着 重 号 意 味 着 还 有 其 他 国 家 獉 獉 的 宪 制 也 有 代 表 性, 只 是 不 能 面 面 俱 到 ) 作 此 选 择 的 另 一 个 原 因 则 是, 在 难 免 的 西 方 法 制 史 常 识 重 复 之 外, 我 还 希 望 有 些 许 分 析, 能 使 读 者 看 见 一 些 仅 因 其 一 目 了 然 而 很 容 易 不 为 人 所 见 的 或 已 被 忽 视 或 误 解 的 东 西 而 第 五 部 分, 转 向 分 析 和 讨 论 古 代 中 国 的 特 殊 的 宪 制 问 题, 即 古 代 中 国 的 政 治 构 成 相 对 于 其 他 古 今 各 种 类 型 国 家 的 特 殊 性 古 代 中 国 的 宪 制 是 为 并 且 在 回 应 这 些 特 殊 的 制 度 需 求 的 历 史 中 形 成 和 展 开 的 一 宪 法 问 题 与 宪 制 问 题 中 文 宪 法 一 词 第 一 指 涉 名 为 宪 法 的 那 个 文 件 ; 第 二, 由 于 过 去 20 多 年 来 美 国 法 学 教 育 和 美 国 司 法 传 统 的 影 响, 如 今 在 中 国, 至 少 在 法 学 界 和 法 律 界, 又 指 英 文 中 的 宪 法 性 法 律, 这 在 美 国 写 作 constitutionallaw, 而 英 国 则 写 作 lawoftheconstitution 为 以 示 区 分, 在 本 文 中, 除 非 已 约 定 俗 成 的, 称 前 者 为 宪 章, 称 后 者 为 宪 法 尽 管 今 天 中 文 常 常 这 般 翻 译, 但 英 文 constitution( 或 德 文 Konstitution, 法 文 Constitution, 西 班 牙 文 constitución) 并 不 全 等 于 宪 法 文 件, 即 宪 章 Constitution 的 原 初 或 根 本 指 涉 是 一 国 的 构 成, 那 是 多 种 政 治 经 济 军 事 宗 教 文 化 甚 至 种 族 等 力 量 在 历 史 实 践 中 构 成 和 形 成 的, 是 完 全 独 立 于 文 字 也 无 需 文 字 表 达 的 实 或 事 即 便 后 来 试 图 用 文 字 名 或 词 来 表 现 和 界 定, 也 注 定 表 达 不 全 我 们 如 何 能 用 文 字 语 言 全 面 完 整 的 再 现 所 谓 的 宪 法 习 惯 或 惯 例? 而 这 才 是 constitution 的 最 基 本 的 含 义, 可 以 并 且 也 早 有 人 称 其 为 宪 制 或 政 制, 3 而 本 文 用 宪 制 而 宪 章 和 宪 法, 即 所 谓 宪 法 文 本 以 及 宪 法 司 法, 或 是 对 宪 制 的 确 认 或 描 绘 或 愿 景, 或 是 宪 制 确 立 后 司 法 部 门 的 实 践, 也 算 是 一 国 宪 制 实 践 的 一 部 分, 但 3 早 先 就 有 中 国 学 者 注 意 到 了 这 点, 为 避 免 将 一 国 的 基 本 制 度 法 条 化 或 文 本 化, 因 此 将 constitution 译 为 政 制 宪 制 甚 或 政 体, 甚 至 模 糊 地 译 为 宪 最 典 型 的 也 许 就 是 雅 典 政 制 ([ 古 希 腊 ] 亚 里 士 多 德 : 雅 典 政 制, 日 知 力 野 译, 商 务 印 书 馆 1959 年 版 ) 中 的 政 制, 亚 里 士 多 德 政 治 学 ( 吴 寿 彭 译, 商 务 印 书 馆 1965 年 版 ) 中 的 政 体, 以 及 白 哲 特 的 英 国 宪 制 ( 李 国 庆 译, 北 京 大 学 出 版 社 2005 年 版 ) 91

3 华 东 政 法 大 学 学 报 2013 年 第 5 期 ( 总 第 90 期 ) 很 少 是 甚 至 从 来 也 不 是 其 中 最 重 要 或 主 要 的 部 分, 因 为 即 便 在 世 界 各 国 中, 美 国 联 邦 的 司 法 是 最 为 强 悍 的, 却 也 因 为 既 没 钱 也 没 剑 一 直 是 美 国 联 邦 中 最 不 危 险 的 部 门 4 第 二 个 必 须 界 定 的 是 宪 制 问 题 中 问 题 这 个 词 所 谓 宪 制 问 题, 是 指 一 国 以 基 本 政 治 法 律 制 度, 应 对 的 本 国 的 重 大 长 期 和 根 本 的 问 题, 如 国 家 的 统 一 人 民 的 团 结 和 国 内 各 民 族 的 团 结 等 ; 都 只 有 通 过 长 期 这 政 治 法 律 实 践, 并 配 合 相 关 的 经 济 文 化 发 展, 才 能 予 以 化 解 缓 和 或 解 决 的 麻 烦 用 英 文 来 说 就 是 problems, 麻 烦 棘 手 的 问 题 很 容 易 与 之 混 淆 但 必 须 严 格 区 分 的 是 另 外 两 种 宪 法 问 题 一 是 宪 法 中 偏 学 理 的 问 题, 英 文 写 作 questionsofconsti tutionallaw, 准 确 但 冗 繁 的 中 文 表 达 可 以 是 宪 法 性 法 律 的 法 理 问 题, 可 简 称 为 宪 法 学 问 题 另 一 是 发 生 在 司 法 中 的 宪 法 争 议 或 政 制,isuesofconstitutionallaw, 通 常 只 能 由 法 官 在 司 法 裁 决 中 确 定, 可 以 简 称 为 宪 法 争 议 经 过 这 番 简 单 梳 理, 可 以 看 出, 宪 制 问 题 与 宪 法 学 问 题 或 宪 法 争 议 断 然 不 同 前 者 是 整 个 宪 制 必 须 应 对 的 有 关 整 个 国 家 政 治 构 成 的 问 题, 有 关 事 和 实, 不 但 有 关 普 通 人, 更 是 法 律 人 或 政 治 家 关 心 的 问 题 ; 而 后 者 只 有 关 词 或 名, 主 要 只 是 法 学 政 治 学 人 和 一 些 法 律 职 业 人 关 心 这 不 是 贬 低 词 和 名, 确 实 有 名 不 正 则 言 不 顺, 言 不 顺 则 事 不 成 5 的 问 题, 但 说 到 底, 名 词 的 重 要 还 是 为 了 事 成 也 因 此, 尽 管 法 律 人 喜 欢 也 常 常 在 词 上 矫 情, 但 正 如 霍 姆 斯 提 醒 的, 法 律 人 首 先 想 的 应 当 是 事, 而 不 是 词 本 文 关 注 的 宪 制 问 题, 因 此 一 定 有 关 一 国 的 政 治 构 成, 有 关 一 国 的 长 期 政 法 制 度 实 践 而 不 仅 仅 是 法 律 实 践, 直 接 有 关 该 共 同 体 的 发 生 和 持 续 而 本 文 的 核 心 论 题 则 是 : 至 少 各 主 要 大 国 或 文 明 国 家 (civilization) 都 有 本 国 的 因 此 是 不 同 的 宪 制 问 题 因 为, 迄 今 为 止 的 所 有 国 家 都 是 高 度 具 体 的, 都 嵌 在 特 定 的 时 空 无 论 是 雅 典 或 斯 巴 达, 英 格 兰 或 法 兰 西, 中 国 或 美 国 这 些 国 家 的 内 外 部 约 束 条 件 都 很 不 相 同, 无 论 是 人 口 数 量 自 然 地 理 疆 域 大 小 生 产 力 水 平 和 生 产 方 式, 还 是 宗 教 文 化 传 统 即 便 都 称 为 国 家 (state), 甚 至 因 此 可 以 假 定 其 分 享 某 种 本 质 定 义, 但 这 几 乎 没 有 意 义, 因 为 直 到 今 天, 也 一 直 没 有 一 个 众 口 称 是 的 关 于 国 家 的 定 义 6 而 看 看 真 实 的 国 家, 其 形 态 的 差 别 非 常 大 从 古 希 腊 的 城 邦 罗 马 城 邦 和 共 和 国 中 世 纪 的 各 种 封 建 国 家 到 近 现 代 的 民 族 国 家, 历 史 上 还 曾 出 现 的 其 他 种 种 国 家 形 态 ( 联 邦 邦 联 帝 国 宗 主 国 殖 民 地 等 ), 甚 至 同 是 帝 国, 也 还 有 大 英 帝 国 因 地 制 宜 模 式 和 法 兰 西 帝 国 的 标 准 统 一 模 式, 而 且 在 东 西 方 国 家 间, 在 所 谓 东 方 的 远 东 中 东 和 近 东 各 国 之 间, 也 有 显 著 的 历 史 差 别 即 便 是 中 国, 先 秦 与 秦 汉 之 后 的 国 家 形 态 就 有 显 著 改 变, 秦 汉 之 后 的 2000 多 年 里, 作 为 政 治 共 同 体 的 中 国, 无 论 疆 域 人 民 和 政 府 组 织, 也 一 直 有 所 变 化 如 果 只 因 为 我 们 已 经 都 将 之 归 在 国 家 (state) 的 名 下, 就 不 关 心 这 些 国 家 各 自 曾 必 须 面 对 和 回 应 的 根 本 问 题, 不 关 心 各 自 当 时 可 能 利 用 的 自 然 人 力 制 度 和 文 化 资 源, 就 注 定 只 是 在 概 念 和 文 本 层 面 琢 磨 甚 至 矫 情 宪 法, 而 不 是 真 正 理 解 和 研 究 各 国 的 宪 制 问 题 以 及 因 这 些 问 题 而 发 生 的 宪 制 实 践 和 效 果 4 AlexanderHamilton,JamesMadison,andJohnJay,TheFederalistPapers,Penguin,1987,no 论 语 子 路 6 较 常 用 的 是 韦 伯 的 定 义, 国 家 是 特 定 地 域 内 一 个 强 制 性 政 治 组 织, 有 一 个 垄 断 性 运 用 合 法 暴 力 的 中 央 政 府 请 看 MaxWeber,EconomyandSociety,AnOutlineofInterpretiveSociology,trans.byEphraimFischofetal.,UniversityOf CaliforniaPres,1978,p

4 苏 力 何 为 宪 制 问 题? 宪 制 研 究 当 然 要 研 究 一 国 的 或 比 较 研 究 各 国 的 宪 章 和 宪 法 判 决, 还 必 须 包 括 立 法 机 关 的 和 行 政 机 关 的 无 论 何 种 名 目 但 影 响 本 国 宪 制 问 题 的 决 定, 但 无 论 如 何, 最 重 要 的 是 一 定 要 避 免 混 淆 甚 至 颠 倒 名 和 实 在 现 代, 特 别 要 避 免 有 意 无 意 地 自 觉 不 自 觉 地 以 对 宪 章 或 宪 法 话 语 的 关 注 而 自 我 遮 蔽 甚 或 放 弃 对 本 国 宪 制 问 题 及 其 特 殊 性 的 关 注 而 要 理 解 一 国 的, 尤 其 是 有 久 远 和 广 泛 影 响 的 文 明 国 家 (civilization) 的 宪 制, 研 究 者 就 一 定 要 在 进 入 该 国 的 社 会 历 史, 甚 至 不 能 仅 限 于 政 治 和 宪 制 史, 而 是 要 努 力 感 知 理 解 并 重 构 该 国 历 史 进 程 中 绕 不 开 的 问 题, 该 国 的 基 本 制 度 累 积 指 向 的 该 国 的 基 本 问 题 ; 必 须 有 想 象 力 来 重 构 这 个 国 家 通 过 其 主 权 者 立 法 者 或 思 想 家 对 这 些 问 题 的 感 知 理 解 想 象 预 断 和 愿 景, 要 了 解 该 国 在 采 纳 某 种 宪 制 措 施 时 实 际 拥 有 和 可 能 获 得 并 有 效 支 配 的 各 种 资 源 和 手 段 而 只 有 重 构 并 浸 入 了 这 样 的 宪 制 问 题, 才 会 有 一 种 方 向 感 和 整 体 感, 才 可 能 理 解 和 评 断 该 国 宪 制 的 诸 多 细 节 哪 些 当 初 即 便 一 致 接 受 的 宪 法 制 度 也 不 过 是 流 行 的 偏 好 甚 至 宪 制 装 饰, 甚 至 是 宪 法 性 愚 蠢? 7 哪 些 即 便 一 度 失 败 了, 如 秦 朝 的 郡 县 制 才 真 是 具 有 穿 越 时 空 之 力 量 的 该 国 宪 制, 而 不 只 是 该 国 统 治 者 或 主 权 者 的 意 志 或 判 断 不 是 他 们 强 加 于 国 家 和 社 会 的 规 范, 而 是 有 深 厚 理 性 和 社 会 历 史 根 据 的 并 有 足 够 社 会 共 识 支 持 的 主 权 者 的 判 断, 体 现 了 社 会 中 占 主 导 地 位 群 体 的 情 感 愿 望 和 想 象, 即 便 这 些 情 感 愿 望 和 想 象 对 于 那 些 非 主 导 地 位 的 群 体 有 点, 甚 至 相 当, 邪 恶 经 此 才 可 能 理 解, 宪 制 并 非 充 满 道 德 意 味 的 自 然 法, 也 并 非 朝 着 某 个 道 德 终 极 目 标 的 坚 定 和 持 续 迈 进, 而 很 可 能 是, 甚 至 更 可 能 是, 一 国 和 平 治 理 的 必 要 之 法 (lawofnecesity) 8 而 要 支 持 和 验 证 上 面 的 断 言, 我 们 则 必 须 走 向 历 史 二 古 希 腊 : 最 佳 宪 制 问 题? 西 方 的 宪 制 传 统 和 宪 制 研 究 传 统 均 始 于 古 希 腊 在 从 公 元 前 8 世 纪 至 公 元 前 146 年 的 六 个 多 世 纪 间, 在 欧 洲 南 部, 地 中 海 东 北 部, 包 括 了 巴 尔 干 半 岛 南 部 小 亚 细 亚 半 岛 西 岸 和 爱 琴 海 许 多 小 岛 上 出 现 了 众 多 城 邦, 最 多 时 据 说 有 上 千 个, 这 些 城 邦 先 后 形 成 了, 然 后 又 因 种 种 内 外 综 合 因 素 的 影 响, 演 变 出 各 种 宪 制 或 政 体 结 构 9 有 君 主 制, 最 终 统 治 权 在 国 王 手 中 有 贵 族 或 少 数 人 统 治 的, 典 型 如 斯 巴 达 ; 也 有 城 邦, 典 型 如 雅 典, 虽 历 经 种 种 波 折, 却 较 长 时 间 实 践 了 民 主 制 但 众 多 城 邦 都 会 因 城 邦 内 各 种 政 治 力 量 的 消 长, 随 着 城 邦 间 的 冲 突, 乃 至 希 腊 与 其 他 文 明 间 的 冲 突, 随 着 其 他 重 要 政 治 经 济 文 化 变 量 的 改 变 而 改 变 宪 制 的 实 践 也 引 发 了 最 早 的 宪 制 研 究 包 括 更 为 思 辨 和 理 念 的, 如 柏 拉 图 的 传 统 ; 也 有 更 经 验 性 的 考 察 和 研 究, 如 亚 里 士 多 德 的 传 统 后 者 曾 同 自 己 的 学 生 以 考 察 记 录 为 基 础 编 纂 和 比 较 研 究 了 古 希 腊 的 150 多 个 城 邦 的 政 制 或 宪 制, 包 括 1891 年 才 重 新 发 现 并 流 传 至 今 的 雅 典 政 制 因 此, 可 以 有 两 种 方 式 切 入 古 希 腊 的 宪 制 一 是 阅 读 这 一 时 期 的 代 表 性 学 7 WiliamN.Eskridge,andSanfordLevinson,eds.,ConstitutionalStupidities,ConstitutionalTragedies,NewYorkU niversitypres, RichardA.Posner,Law,Pragmatism,andDemocracy,HarvardUniversityPres,2003,p 政 体 和 宪 制 是 同 一 古 希 腊 词 politeia 的 不 同 翻 译 不 仅 在 中 文 中, 而 且 在 英 文 中, 这 个 词 也 都 可 以 翻 译 为 政 体 (regime) 和 宪 制 (constitution, 政 制 ) 参 见 [ 美 ] 施 特 劳 斯 克 罗 波 西 主 编 : 政 治 哲 学 史 ( 第 3 版 ), 李 洪 润 等 译, 法 律 出 版 社 2009 年, 第 53 页 ; 王 绍 光 主 编 : 理 想 政 治 秩 序 : 中 西 古 今 的 探 求, 生 活 读 书 新 知 三 联 书 店 2012 年 版, 序 93

5 华 东 政 法 大 学 学 报 2013 年 第 5 期 ( 总 第 90 期 ) 术 著 作, 最 主 要 是 柏 拉 图 以 及 亚 里 士 多 德 的 著 作 ; 从 中 看 到 的 是 经 由 后 世 学 者 的 概 括 古 希 腊 人 对 城 邦 宪 制 的 关 心 是 理 想 的 宪 制 或 政 体 问 题 柏 拉 图 先 后 在 理 想 国 和 政 治 家 篇 中, 亚 里 士 多 德 则 在 其 最 重 要 的 宪 制 著 作 政 治 学 中, 讨 论 了 城 邦 宪 制 的 分 类 和 理 想 宪 制 或 政 体 柏 拉 图 在 政 治 家 篇 中 借 埃 利 亚 陌 生 人 之 口, 亚 里 士 多 德 则 在 政 治 学 中 自 己 出 面, 以 统 治 者 人 数 为 标 准, 提 出 了 一 直 为 后 代 人 沿 用 的 宪 制 分 类 : 一 人 统 治, 少 数 人 统 治 和 多 数 人 统 治 ; 而 每 一 类 又 有 好 坏 两 种, 君 主 制 对 僭 主 制, 贵 族 制 对 寡 头 制, 平 民 制 ( 或 共 和 制 ) 对 民 主 制 ; 并 且 两 人 各 自 提 出 了 自 己 判 断 政 体 好 坏 的 标 准, 柏 拉 图 关 心 的 是 统 治 者 是 否 具 备 了 统 治 者 的 知 识 和 技 艺 ; 10 而 亚 里 士 多 德 的 标 准 则 是 : 统 治 者 是 为 了 城 邦 的 共 同 利 益 还 是 只 顾 统 治 者 自 身 的 利 益 11 但 有 很 多 理 由, 令 我 不 关 心 这 些 思 想 家 的 概 括, 而 是 直 接 考 察 古 希 腊 一 些 典 型 城 邦 的 宪 制 架 构 各 城 邦 的 宪 制 都 只 是 为 回 应 本 城 邦 面 临 的 问 题 而 采 取 的 制 度 措 施, 并 且 路 径 依 赖, 层 层 累 积 起 来 的 很 少 有 城 邦 的 统 治 者, 即 便 他 本 人 就 是 杰 出 的 政 治 家 或 立 法 者, 会 如 同 柏 拉 图 或 亚 里 士 多 德 那 样 对 城 邦 有 系 统 研 究, 然 后 再 决 策 即 便 统 治 者 有 此 愿 望, 通 常 也 缺 乏 这 样 的 能 力, 更 无 可 能 系 统 获 得 众 多 城 邦 宪 制 的 信 息, 特 别 是 在 城 邦 宪 制 的 创 制 时 期 可 以 推 论, 各 城 邦 统 治 者 和 立 法 者 对 本 国 宪 制 都 会 有 想 象 和 愿 景, 但 最 现 实 的 是 必 须 回 应 当 下 城 邦 的 问 题, 而 不 是 漫 无 边 际 地 追 求 什 么 理 想 国 如 果 说 今 天 还 可 以 想 象 在 某 次 制 宪 会 议 上 制 定 并 通 过 一 个 理 想 的 宪 章 看 似 一 蹴 而 就, 那 么 在 古 希 腊 城 邦, 可 以 想 象 的 宪 制 一 定 是 回 应 本 城 邦 重 大 问 题 的 务 实 措 施 和 制 度 鉴 于 许 多 教 科 书 对 斯 巴 达 和 雅 典 城 邦 的 宪 制 及 其 历 史 变 迁 都 有 颇 为 细 致 的 介 绍, 12 我 只 是 在 下 面 的 夹 叙 夹 议 中, 试 图 凸 显 这 两 个 城 邦 的 宪 制 针 对 的 本 城 邦 的 具 体 但 根 本 的 问 题 獉 獉 獉 獉 獉 獉 獉 獉 斯 巴 达 城 邦 的 宪 制 经 历 了 从 君 主 制 到 贵 族 制 的 变 迁, 但 真 正 为 后 代 包 括 柏 拉 图 和 亚 里 士 多 德 关 注 和 激 赏 的 是 公 元 7 世 纪 前 期 莱 库 古 (Lycurgus, 又 译 为 吕 库 古 ) 的 立 法 后 形 成 的 贵 族 制 但 这 一 伟 大 的 制 宪, 据 普 鲁 塔 克 和 其 他 历 史 记 录, 是 莱 库 古 以 近 乎 政 变 的 方 式 完 成 的 莱 库 古 本 来 因 兄 长 去 世 继 任 了 王 位, 但 他 主 动 将 王 位 让 给 了 兄 长 的 遗 腹 子, 自 己 出 国 远 游 但 他 的 侄 儿 无 法 有 效 治 理, 斯 巴 达 出 现 了 政 治 混 乱 和 动 荡 城 邦 的 贵 族 和 普 通 民 众 对 莱 库 古 很 是 尊 敬, 希 望 莱 库 古 回 国 来 解 决 政 治 问 题 莱 库 古 回 到 斯 巴 达 后, 命 令 自 己 的 30 名 同 伙 手 持 武 器 于 拂 晓 前 进 入 市 场, 震 慑 了 反 对 派, 实 际 控 制 了 对 城 邦 政 治 在 获 得 莱 库 古 的 人 身 安 全 保 证 后, 国 王 表 示 支 持 莱 库 古 变 法, 从 而 启 动 并 完 成 了 斯 巴 达 最 重 要 的 宪 制 变 革 这 一 变 法 的 关 键 是 将 城 邦 权 力 在 国 王 贵 族 和 人 民 之 间 的 重 新 分 配 具 体 制 度 安 排 大 致 有 : 第 一, 双 王 制, 即 推 选 两 位 权 力 相 等 的 国 王, 平 时 共 同 主 持 国 家 祭 祀 和 处 理 涉 及 家 族 法 的 案 件, 战 时 一 人 在 家 主 政 一 人 领 兵 外 出 作 战 ; 第 二, 创 建 权 力 中 枢 的 元 老 院, 由 两 位 国 王 加 28 位 年 过 六 十 岁 的 长 老 总 共 30 人 组 成, 长 老 任 职 终 身, 若 有 缺 额, 则 从 年 逾 六 十 岁 的 10 [ 美 ] 施 特 劳 斯 克 罗 波 西 主 编 : 政 治 哲 学 史 ( 第 3 版 ), 李 洪 润 等 译, 法 律 出 版 社 2009 年 版, 第 65 页 11 [ 古 希 腊 ] 亚 里 士 多 德 : 政 治 学, 吴 寿 彭 译, 商 务 印 书 馆 1965 年 版, 第 132 页 12 参 见 由 嵘 主 编 : 外 国 法 制 史, 北 京 大 学 出 版 社 1992 年 版, 第 页 ; 顾 准 : 希 腊 城 邦 制 度, 中 国 社 会 科 学 出 版 社 1982 年 版 ;[ 美 ] 斯 科 特 戈 登 : 控 制 国 家 : 从 古 代 雅 典 到 今 天 的 宪 政 史, 应 奇 等 译, 江 苏 人 民 出 版 社 2005 年 版, 第 页 94

6 苏 力 何 为 宪 制 问 题? 贵 族 中 补 选 ; 以 及 第 三, 建 立 了 公 民 大 会, 由 年 满 三 十 岁 的 斯 巴 达 公 民 组 成, 表 决 通 过 或 否 决 提 案 斯 巴 达 的 宪 制 在 柏 拉 图 和 亚 里 士 多 德 的 宪 制 分 类 中 都 属 于 少 数 人 统 治 城 邦 的 贵 族 制, 只 因 为 莱 库 古 立 法 规 定 如 果 人 民 意 欲 采 纳 的 议 案 不 公, 元 老 和 国 王 则 有 权 休 会, 这 意 味 着 任 何 时 候, 元 老 院 对 公 民 大 会 的 任 何 决 议 都 有 最 后 的 决 定 权 13 但 我 会 在 后 面 谈 论, 其 实 在 古 希 腊 务 实 的 政 治 家 和 思 想 家 看 来, 民 主 制 君 主 制, 还 是 贵 族 制 并 不 重 要, 重 要 的 是 如 果 莱 库 古 创 设 的 宪 制 所 达 到 的 有 效 平 衡 了 国 王 贵 族 和 平 民 之 间 的 权 力, 兼 顾 了 全 城 邦 的 利 益 事 实 上, 斯 巴 达 长 期 保 持 了 政 治 稳 定, 因 此 柏 拉 图 和 亚 里 士 多 德 等 后 代 的 思 想 家 均 视 其 为 古 希 腊 城 邦 宪 制 的 典 范 之 一 14 问 题 是, 除 了 长 期 稳 定 这 个 后 果 主 义 的 标 准, 并 且 在 我 看 来 最 重 要 甚 至 是 唯 一 的 标 准 外, 我 试 图 用 事 后 诸 葛 亮 的 眼 光 从 理 论 层 面 说 明 一 下, 斯 巴 达 的 宪 制 究 竟 好 在 何 处? 首 先, 贵 族 制 的 宪 制 安 排 双 王 制 30 人 的 长 老 会, 这 些 都 不 是 莱 库 古 的 个 人 偏 好, 而 是 莱 库 古 基 于 对 本 城 邦 各 方 面 情 况 的 综 合 判 断 做 出 的 有 针 对 性 的 制 度 安 排 换 言 之, 更 可 能 是 在 当 时 条 件 下, 只 能 如 此 安 排, 斯 巴 达 的 政 治 治 理 才 能 良 好 运 转 起 来 例 如, 之 所 以 双 王 制, 理 由 并 不 是 抽 象 的 正 当 化 理 由, 不 是 诸 如 有 效 平 衡 战 时 的 内 政 外 交 之 需 要 或 可 以 相 互 制 约 防 止 滥 权 这 类 基 于 抽 象 政 治 或 宪 法 理 论 很 容 易 给 出 理 由, 而 最 简 单 直 接 且 根 本 的 理 由 是 : 当 时 斯 巴 达 由 两 大 家 族 的 四 个 或 五 个 村 庄 构 成, 两 个 王, 两 大 家 族 各 推 选 一 位, 方 可 能 消 除 相 互 的 猜 忌, 才 可 能 建 立 起 起 码 的 信 任, 才 可 能 在 这 种 国 家 的 社 会 构 成 条 件 下 采 用 一 王 制 必 定 会 引 发 的 两 大 家 族 间 你 死 我 活 的 权 力 争 夺, 而 这 种 争 夺 将 注 定 斯 巴 达 不 可 能 作 为 一 个 单 一 城 邦 存 在, 即 便 有 外 敌 入 侵, 斯 巴 达 也 很 难 作 为 一 个 团 结 统 一 的 城 邦 同 其 他 城 邦 有 效 竞 争 或 有 效 抵 抗 其 他 力 量 的 入 侵 还 需 注 意 的 是, 尽 管 斯 巴 达 的 宪 制 被 分 类 为 贵 族 制, 但 细 心 的 人 会 发 现, 它 其 实 是 长 老 制 这 个 区 别 是 重 要 的, 因 为 这 表 明 一 个 人 仅 仅 是 贵 族 并 不 能 进 入 统 治 核 心, 而 必 须 是 年 过 六 十 岁 的 贵 族 方 可 能 进 入 元 老 院 问 题 是 年 龄 在 宪 制 中 有 意 义 吗? 有, 从 来 都 有, 且 各 国 都 有, 因 为 与 年 长 有 比 较 紧 密 的 相 关 关 系 的 是 经 验 和 政 治 需 要 的 其 他 品 格, 慎 重 稳 妥 冷 静 甚 至 保 守 因 此, 这 一 规 定 表 明 的 是, 斯 巴 达 的 政 治 决 策 机 构 真 正 看 重 的 是 政 治 经 验 和 实 践 理 性 的, 而 不 是 身 份 地 位 或 家 庭 财 富, 也 不 是 数 学 哲 学 等 行 当 更 倚 重 的 纯 粹 理 性 这 实 际 上 令 斯 巴 达 的 贵 族 制 部 分 地 并 很 有 理 由 和 必 要 地 转 化 成 了 一 种 注 重 实 践 理 性 的 精 英 制 也 许 还 必 须 关 注 长 老 的 终 身 任 职 终 身 任 职 的 最 大 好 处 在 于, 这 迫 使 长 老 必 须 对 自 己 决 策 负 责, 这 意 味 着 除 非 死 亡 否 则 他 们 无 法 以 届 满 卸 任 的 方 式 卸 责, 即 使 少 数 元 老 因 年 事 已 高 ( 另 一 种 卸 任 ) 想 不 负 责 任, 但 那 些 将 继 续 并 长 期 任 职 长 老 也 不 会 让 他 们 在 卸 任 之 前 不 负 责 任 的 决 策 因 此, 即 便 都 是 贵 族, 其 中 也 相 互 形 成 了 制 约, 尤 其 应 当 注 意 的 13 关 于 莱 库 古 变 法, 参 见 [ 古 希 腊 ] 普 鲁 塔 克 : 希 腊 罗 马 名 人 录, 黄 宏 旭 编, 陆 永 庭 译, 商 务 印 书 馆 1990 年 版, 第 86 页 14 柏 拉 图 的 理 想 国 中 设 想 的 理 想 政 体, 就 以 斯 巴 达 为 范 本 而 亚 里 士 多 德 在 政 治 学 中 谈 论 现 实 中 比 较 完 备 的 城 邦 宪 制 首 先 提 到 的 就 是 斯 巴 达 参 见 [ 古 希 腊 ] 亚 里 士 多 德 : 政 治 学, 吴 寿 彭 译, 商 务 印 书 馆 1965 年 版, 第 页 普 鲁 塔 克 则 认 为 斯 巴 达 享 有 的 杰 出 政 体 与 正 义, 仅 仅 凭 着 它 信 使 的 节 杖 和 使 者 的 大 氅, 就 能 令 整 个 希 腊 心 悦 诚 服 欣 然 从 命, 就 能 推 翻 各 国 非 法 的 寡 头 统 治 与 僭 主 统 治, 就 能 仲 裁 战 争 平 息 叛 乱 参 见 普 鲁 塔 克 : 希 腊 罗 马 名 人 录, 黄 宏 旭 编, 陆 永 庭 译, 商 务 印 书 馆 1990 年 版, 第 123 页 95

7 华 东 政 法 大 学 学 报 2013 年 第 5 期 ( 总 第 90 期 ) 是, 长 老 不 多, 不 仅 每 个 人 都 责 任 足 够 重 大, 而 且 也 容 易 相 互 监 督, 而 我 们 很 快 就 会 看 到, 在 雅 典 类 似 的 执 政 机 构 议 事 会 就 弊 端 重 重 六 十 岁 才 能 进 入 元 老 院 的 另 一 好 处 是 由 于 贵 族 无 法 年 纪 轻 轻 就 进 入 元 老 院 并 终 身 任 职, 这 就 使 即 便 终 身 任 职, 元 老 院 的 政 治 构 成 也 会 因 为 成 员 老 去 而 发 生 变 化, 这 就 可 以 有 效 避 免 政 治 决 策 机 构 的 僵 化 和 垄 断 因 此 这 一 规 定 的 另 一 功 能 就 是 保 证 和 促 进 政 治 高 层 的 流 动 性, 并 保 持 了 足 够 的 政 治 稳 定 和 政 策 连 续 性 15 雅 典 宪 制 也 经 历 了 漫 长 演 变, 很 难 简 单 概 括 但 我 必 须 简 单 概 括, 并 力 求 解 说 那 些 明 显 有 现 实 针 对 性 的 宪 制 安 排 雅 典 城 邦 是 从 部 落 联 合 体 中 逐 渐 演 化 出 来 的, 早 期 是 4 个 部 落, 后 来 改 组 为 10 个 部 落 而 与 斯 巴 达 相 似, 氏 族 部 落 社 会 的 结 构 还 是 直 接 影 响 了 雅 典 民 主 制 的 制 度 安 排 雅 典 的 城 邦 大 事 由 议 事 会 决 定, 这 是 最 高 权 力 机 关 公 民 大 会 的 常 设 机 构, 早 期 的 议 事 会 由 400 人 组 成, 每 个 部 落 出 100 人 ; 后 来 议 事 会 成 员 增 加 到 500 人, 每 个 部 落 从 年 满 三 十 岁 的 男 性 公 民 中 抽 签 产 生 50 人, 每 人 任 期 一 年, 每 人 一 生 担 任 议 员 不 得 超 过 两 次 来 自 各 部 落 的 议 事 会 成 员 混 合 编 成 十 个 组 轮 流 执 政, 每 组 50 人 执 政 一 个 月 ( 雅 典 历 法 每 年 十 个 月, 每 月 36 天 ), 负 责 召 集 公 民 大 会 等 事 务, 其 中 的 36 个 成 员 可 以 轮 流 实 际 执 政 一 天 一 切 年 满 二 十 岁 的 男 性 公 民, 不 管 贫 穷 还 是 富 有, 都 有 权 参 加 公 民 大 会, 有 发 言 权 和 表 决 权 公 民 大 会 的 法 定 人 数 是 6000 公 民, 这 个 数 字 大 约 是 雅 典 公 民 ( 成 年 男 性 ) 的 10% -15%, 是 雅 典 鼎 盛 期 全 部 人 口 ( 约 30 万 人 ) 的 2% 陪 审 法 庭 由 十 个 部 落 从 三 十 岁 以 上 的 男 性 公 民 中 抽 签 选 出 并 组 成, 每 部 落 600 人, 共 6000 人 ( 另 一 说 法 是 各 选 500 人, 总 数 5000 人 ) 早 期 雅 典 有 1 名 执 政 官, 后 来 增 加 到 3 名, 再 后 来 为 9 名, 执 政 官 由 公 民 会 议 抽 签 产 生, 轮 流 执 政 处 理 日 常 事 务, 但 每 年 一 换 大 约 公 元 前 6 世 纪 末 雅 典 首 席 执 政 官 克 利 斯 提 尼 改 革, 创 设 了 十 将 军 委 员 会, 每 个 部 落 推 举 1 人 经 公 民 大 会 举 手 通 过, 享 有 参 加 五 百 人 会 议 的 特 权, 还 可 以 连 选 连 任, 这 就 令 他 们 实 际 取 代 了 一 年 以 后 的 执 政 官 成 为 雅 典 的 最 高 行 政 官 员 平 时 十 将 军 权 力 平 等, 轮 流 执 掌 军 事 指 挥 权 和 国 家 军 政 大 权 等, 甚 至 掌 管 国 家 外 交 事 务 及 部 分 财 政 事 务 由 于 现 代 以 来 的 民 主 制 在 政 治 意 识 形 态 上 的 地 位, 雅 典 的 民 主 制 受 到 了 很 多 赞 扬 但 只 要 稍 微 留 心 一 下 就 会 发 现, 这 个 人 类 最 早 的 民 主 宪 制, 与 今 天 欧 美 的 民 主 制, 除 了 分 享 民 主 这 个 名 之 外, 无 论 在 理 论 渊 源 还 是 在 价 值 追 求 上 都 几 乎 无 关 雅 典 民 主 制 并 不 基 于 平 等 或 普 遍 人 权 的 理 念, 而 是 以 奴 隶 制 为 基 础, 并 因 此 才 可 能 但 真 正 促 成 和 塑 造 这 个 民 主 宪 制 的, 无 论 是 早 期 的 400 人 还 是 之 后 的 500 人 议 事 会, 无 论 是 十 将 军 委 员 会, 还 是 陪 审 团 成 员, 却 是 背 后 那 隐 隐 约 约 可 以 察 觉 的 氏 族 部 落 社 会 雅 典 的 民 主 制 不 因 为 民 主 是 理 想, 要 让 所 有 公 民 都 可 以 自 由 表 达 自 己 的 政 治 意 愿, 而 是 为 了 有 效 和 正 确 决 策 和 治 理, 除 了 要 缓 和 山 地 农 民 海 岸 富 人 和 城 邦 贵 族 之 间 的 矛 盾 外, 还 与 斯 巴 达 一 样, 为 避 免 权 力 集 中 而 引 发 各 个 部 落 猜 忌 和 纷 争, 而 这 一 点 在 雅 典 从 氏 族 社 会 转 变 为 城 邦 时 非 常 重 要 因 此, 在 当 时 的 雅 典, 至 少 在 梭 伦 克 里 斯 提 尼 和 伯 利 克 里 这 些 政 治 家 和 制 宪 者 看 来, 民 主 制 只 是 雅 典 最 务 实 可 行 的 宪 制, 而 未 必 是 他 们 最 希 望 采 纳 的 宪 制 15 可 以 做 个 简 单 的 推 演 假 定 当 时 元 老 的 平 均 预 期 寿 命 为 75 岁, 那 么, 这 就 意 味 着, 平 均 每 年 会 有 两 位 元 老 更 替 ; 只 需 八 年, 过 半 数 的 元 老 就 换 了 新 人, 原 先 即 使 是 政 治 上 铁 板 一 块 的 元 老 院 也 会 有 根 本 性 的 变 化 了 96

8 苏 力 何 为 宪 制 问 题? 虽 然 是 猜 测, 但 是 有 实 在 根 据 并 且 是 有 理 由 的 猜 测 这 就 是, 从 所 有 重 要 机 构 的 人 员 组 成 的 数 字 中, 我 感 受 到 的 不 是 这 些 政 治 家 或 立 法 者 对 雅 典 公 民 的 信 任, 而 是 看 到 了 雅 典 公 民 相 互 之 间 有 深 刻 的 不 信 任, 雅 典 宪 制 的 任 务 就 是 必 须 全 力 平 衡 各 部 落 对 城 邦 政 治 决 策 的 影 响, 还 必 须 让 让 各 部 落 都 能 看 到 这 种 平 衡, 政 治 上 放 心 因 此, 雅 典 民 主 宪 制 安 排 的 主 旨 是 保 证 雅 典 城 邦 不 至 于 因 各 部 落 和 公 民 间 的 相 互 不 信 任 和 猜 忌 而 崩 溃 这 与 前 面 说 的 斯 巴 达 的 宪 制 安 排 在 原 则 上 是 一 致 的, 与 中 国 北 魏, 一 个 在 由 各 个 部 落 形 成 的 部 落 联 盟 基 础 上 形 成 的 王 朝, 为 防 止 某 一 部 落 对 朝 廷 政 治 影 响 过 大, 确 保 各 个 部 落 对 北 魏 朝 廷 政 治 决 策 的 平 衡, 而 采 取 了 子 贵 母 死 制 度, 16 仅 就 制 度 功 能 而 言, 也 是 完 全 一 致 的 细 心 人 甚 至 可 以 察 觉 雅 典 的 宪 制 安 排 是 一 种 不 得 已, 由 于 公 民 相 互 间 缺 乏 足 够 的 政 治 信 任, 城 邦 因 此 只 能 以 绝 对 平 均 主 义 甚 至 随 机 的 抽 签 方 式 和 每 人 执 政 一 天 来 解 决 参 政 问 题 不 仅 今 天 的 学 者, 我 想 即 便 当 时 雅 典 的 公 民 也 一 定 都 知 道 这 种 宪 制 安 排 不 合 理 不 理 性, 不 可 能 有 好 结 果 但 问 题 是 为 什 么 这 么 做? 让 我 们 把 这 个 抽 象 的 制 度 重 新 语 境 化 : 雅 典 是 古 希 腊 最 大 城 邦, 居 民 三 十 万 人, 公 民 四 万 人, 在 当 时 的 经 济 社 会 条 件 下, 要 民 主 治 理 这 么 大 的 一 个 城 邦, 麻 烦 就 很 大 了 居 民 一 多, 就 会 众 口 难 调, 相 互 间 缺 乏 足 够 的 利 益 认 同 ; 居 民 一 多, 居 民 就 会 发 现 周 围 陌 生 人 多 了, 而 陌 生 人 之 间 一 定 会 缺 乏 信 任 感, 不 容 易 发 生 共 同 的 归 宿 感 或 共 同 体 感 因 此 这 就 可 以 解 说 为 什 么 立 法 者 一 次 次 改 革, 努 力 让 更 多 公 民 参 与 政 治 决 策 来 增 强 公 民 对 政 治 的 信 任, 培 养 共 同 体 感, 不 光 是 要 求 他 们 参 加 公 民 大 会, 而 且 让 尽 可 能 多 的 公 民 成 为 议 事 会 成 员 这 种 追 求 没 错, 但 客 观 分 析 其 后 果, 并 不 可 能 改 善 雅 典 的 政 治 首 先 是, 一 旦 参 政 人 太 多, 参 政 者 手 中 的 权 力 实 际 稀 释 了, 这 就 会 令 他 们 趋 于 不 负 责 任, 各 种 各 样 的 搭 便 车 就 会 出 现 并 日 益 普 遍, 结 果 一 定 是 没 有 多 少 公 民 真 愿 意 并 主 动 参 加 公 民 大 会 而 支 持 这 一 猜 测 的 有 : 第 一, 公 民 大 会 的 法 定 人 数 是 6000 人 全 城 邦 公 民 的 15% 左 右 ; 第 二, 城 邦 以 金 钱 财 富 补 贴 公 民 参 加 公 民 大 会 或 参 加 陪 审 ; 第 三, 以 抽 签 方 式 选 出 参 与 执 政 的 公 民 抽 签 表 明 这 是 义 务 而 不 是 权 利 ; 以 及 第 四, 城 邦 补 贴 公 民 参 加 体 育 盛 会 或 观 看 文 艺 表 演 试 图 用 更 多 的 公 民 社 交 活 动 来 培 养 公 民 对 城 邦 的 认 同 和 相 互 认 同 无 疑, 民 主 制 令 更 多 公 民 参 与 了 雅 典 城 邦 的 政 治, 但 问 题 是, 无 恒 产 者 无 恒 心, 这 么 多 人 决 策, 每 个 人 一 生 治 邦 一 天, 会 有 谁 把 这 当 回 事 呢, 遇 到 问 题 了, 只 要 熬 过 这 一 天, 就 可 以 交 差 了 苏 格 拉 底 之 死 就 是 庞 大 的 陪 审 团 不 负 责 任 的 有 力 例 证 之 一 而 在 这 样 的 政 治 之 下, 就 一 定 要 求, 在 公 民 大 会 和 议 事 会 之 外, 必 须 设 立 可 以 连 选 连 任 的 十 将 军, 由 他 们 负 责 并 执 掌 必 须 及 时 处 理 的 有 关 城 邦 军 事 外 交 和 国 库 大 权, 并 保 持 政 治 治 理 的 连 续 性 因 此 可 以 说, 雅 典 为 了 维 系 古 希 腊 最 大 的 城 邦 这 个 共 同 体, 试 图 以 此 为 基 础 上 培 养 公 民 的 共 同 体 感, 只 能 以 牺 牲 政 治 治 理 为 代 价 而 亚 里 士 多 德 在 政 治 学 中 关 于 城 邦 的 最 佳 人 口 数 量 ( 公 民 数 最 多 不 超 过 万 人 ) 和 土 地 面 积 大 小 ( 目 力 可 及 的 范 围 ) 的 讨 论 分 析, 17 可 以 支 持 我 的 这 一 判 断 后 代 许 多 思 想 家 关 于 民 主 制 适 用 条 件 的 分 析 也 表 明, 至 少 在 其 鼎 盛 期, 直 接 民 16 田 余 庆 : 拓 跋 史 探, 生 活 读 书 新 知 三 联 书 店 2003 年 版, 第 9-59 页 17 [ 古 希 腊 ] 亚 里 士 多 德 : 政 治 学, 吴 寿 彭 译, 商 务 印 书 馆 1965 年 版, 第 页 97

9 华 东 政 法 大 学 学 报 2013 年 第 5 期 ( 总 第 90 期 ) 主 制 已 无 法 令 雅 典 获 得 民 主 制 的 好 处 了 18 还 必 须 看 到, 尽 管 在 分 类 上 斯 巴 达 是 贵 族 制, 雅 典 是 民 主 制, 但 上 面 的 叙 述 也 表 明, 这 两 个 城 邦 的 宪 制 架 构 有 许 多 相 似 之 处 雅 典 的 十 将 军, 尽 管 由 公 民 大 会 选 举 产 生, 却 有 人 多 次 连 选 连 任, 这 其 实 是 贵 族 制 的 因 素 而 斯 巴 达 城 邦 中, 同 样 有 民 主 制 因 素 的 公 民 大 会, 即 便 它 不 是 最 后 决 策 并 承 担 政 治 责 任 的 机 构 而 莱 库 古 在 斯 巴 达, 梭 伦 克 里 斯 提 尼 和 伯 里 克 利 等 人 在 雅 典 推 进 的 变 法 或 宪 制 变 革, 又 有 很 强 的 君 主 制 因 素, 至 少 是 政 治 强 人 的 因 素 他 们 都 属 于 韦 伯 笔 下 的 魅 力 型 政 治 家 因 此, 柏 拉 图 和 亚 里 士 多 德 的 判 断 是 对 的, 古 希 腊 城 邦 的 最 重 要 宪 制 问 题, 并 不 是 一 人 少 数 人 还 是 多 数 人 治 理 的 问 题, 而 是 如 何 在 从 氏 族 社 会 的 多 个 部 落 中 演 化 出 来 的 城 邦 这 样 的 政 治 共 同 体 中 形 成 一 种 超 越 部 落 的 共 同 体 感, 让 每 个 公 民 以 城 邦 为 家, 这 就 要 求 城 邦 的 统 治 者, 如 同 亚 里 士 多 德 所 言, 无 论 其 人 数 多 少, 都 要 以 全 城 邦 的 利 益 为 重, 兼 顾 城 邦 全 体 的 利 益, 而 且 要 让 城 邦 的 公 民 都 看 到 理 解 和 相 信 统 治 者 是 为 了 全 城 邦 的 利 益 而 在 城 邦 宪 制 的 设 计 和 执 行 上, 就 如 柏 拉 图 所 言, 这 考 验 统 治 者 或 宪 制 创 制 者 的 政 治 智 慧 和 治 理 技 艺 而 理 解 了 这 一 点, 我 们 还 可 以 理 解 这 两 个 城 邦 的 宪 制 创 造 者 采 取 的 一 些 经 济 货 币 财 政 和 文 化 政 策 措 施 实 际 上 具 有 宪 制 意 义, 即 促 进 城 邦 政 治 构 成 的 意 义 雅 典 人 口 众 多, 贸 易 经 商 必 然 带 来 城 邦 内 部 的 贫 富 分 化, 阶 级 矛 盾 尖 锐, 要 缓 和 矛 盾 自 然 要 求 政 治 利 益 的 平 衡, 因 此 会 让 更 多 公 民 参 与 政 治 这 就 可 以 解 说 为 什 么 雅 典 宪 制 集 中 关 注 的 是 促 进 便 利 甚 至 强 求 公 民 的 政 治 参 与 而 在 斯 巴 达 的 立 法 中, 莱 库 古 也 注 意 到 维 护 城 邦 共 同 体 的 问 题, 但 他 不 是 强 化 政 治 参 与, 而 是 通 过 众 多 的 经 济 社 会 和 文 化 措 施 来 防 止 社 会 分 化, 避 免 贫 富 差 别 加 大 为 消 除 人 民 内 部 的 贫 富 差 距, 他 重 新 分 配 了 土 地 ; 为 防 止 特 别 是 对 外 贸 易 带 来 迅 速 的 贫 富 分 化, 莱 库 古 甚 至 取 消 了 金 银 货 币 ( 国 际 贸 易 货 币 ), 而 只 允 许 本 国 流 通 的 铁 币, 这 是 非 常 有 想 象 力 尽 管 是 非 常 封 闭 和 保 守 的 货 币 和 经 济 措 施 ; 他 还 采 取 了 涉 及 社 会 生 活 方 方 面 面 的 措 施 来 强 化 人 们 的 社 区 团 结 和 认 同, 包 括 婚 姻 家 庭 食 堂 教 育 音 乐 和 体 育 等 而 斯 巴 达 能 长 期 坚 持 贵 族 制, 一 个 重 要 的 前 提 就 是 社 会 分 化 不 大, 城 邦 有 足 够 的 凝 聚 力, 其 公 民 也 才 可 能 对 城 邦 保 持 了 足 够 的 认 同 和 信 任 必 须 强 调, 如 果 从 政 治 国 家 (state) 的 构 成 来 看, 古 希 腊 城 邦 其 实 是 万 幸 的 古 希 腊 多 山 的 半 岛 和 群 岛, 迫 使 古 希 腊 人 几 乎 从 一 开 始 就 只 能 聚 居 在 面 积 不 大 的 沿 海 平 原 地 区, 必 须 通 过 商 业 贸 易 互 通 有 无, 因 此 在 这 一 地 区 出 现 了 数 量 很 多 但 规 模 都 不 很 大 的 城 市 (polis), 一 种 成 型 的 经 济 和 文 化 共 同 体, 而 在 此 基 础 上 构 成 政 治 共 同 体 城 邦, 几 乎 是 顺 理 成 章, 浑 然 天 成 在 这 样 的 一 个 自 然 地 理 环 境 中, 我 们 就 能 理 解 亚 里 士 多 德 当 年 为 什 么 会 断 言, 人 生 来 是 城 邦 的 动 物, 也 因 此 生 来 就 是 政 治 的 动 物 19 但 这 种 断 言 只 是 古 希 腊 的 经 验, 是 古 希 18 除 了 后 世 孟 德 斯 鸠 和 卢 梭 都 指 出 民 主 制 适 合 小 国 外, 卢 梭 还 曾 具 体 地 很 经 验 性 地 谈 论 了 他 认 为 的 这 个 小 国 的 情 形 : 幅 员 大 小 不 超 出 人 们 才 能 所 及 之 范 围, 人 们 能 经 常 走 动, 相 互 熟 悉 ; 而 符 合 这 个 条 件 的 一 定 是 一 个 比 雅 典 更 小 的 城 邦, 更 可 能 是 一 个 斯 巴 达 那 样 的 城 邦 参 见 [ 法 ] 孟 德 斯 鸠 : 论 法 的 精 神 ( 上 ), 张 雁 深 译, 商 务 印 书 馆 1961 年 版, 第 126 页 ;[ 法 ] 卢 梭 : 社 会 契 约 论, 何 兆 武 译, 商 务 印 书 馆 2003 年 版, 第 83 页 ;[ 法 ] 卢 梭 : 论 人 类 不 平 等 的 起 源 和 基 础, 李 常 山 译, 商 务 印 书 馆 1962 年 版, 第 51 页 19 人 类 自 然 是 趋 向 于 城 邦 生 活 的 动 物 ( 人 类 在 本 性 上, 也 正 是 一 个 政 治 动 物 ) 参 见 [ 古 希 腊 ] 亚 里 士 多 德 : 政 治 学, 吴 寿 彭 译, 商 务 印 书 馆 1965 年 版, 第 7 页 98

10 苏 力 何 为 宪 制 问 题? 腊 的 地 理 社 会 和 政 治 条 件 挤 压 和 塑 造 出 来 的 仅 仅 属 于 古 希 腊 的 地 方 性 知 识 对 于 生 活 在 东 亚 大 陆 农 耕 小 型 社 区 的 中 国 人 看 来, 亚 里 士 多 德 的 这 个 断 言 是 不 可 理 解 的, 在 中 国, 至 今 至 少 绝 大 多 数 人 们 都 认 为 人 是 完 全 可 以 不 参 与 政 治 的, 政 治 就 是 少 数 喜 欢 政 治 的 人 的 事 亚 里 士 多 德 的 断 言 出 现 在 古 希 腊, 其 实 就 因 为 在 古 希 腊 从 城 市 (city) 这 样 的 经 济 文 化 共 同 体 到 城 邦 (city-state) 这 样 的 政 治 共 同 体 之 间 几 乎 没 有 多 少 区 别, 无 论 在 政 治 想 象 上, 还 是 在 政 治 构 成 上 然 而, 我 们 很 快 就 会 看 到, 古 希 腊 的 宪 制 问 题 并 不 必 然 是 其 他 国 家 的 宪 制 问 题 17 世 纪 中 期, 面 对 英 国 内 战 的 惨 痛 现 实, 另 一 位 伟 大 的 思 想 家 霍 布 斯 就 认 为 : 亚 里 士 多 德 有 关 城 邦 政 治 宪 制 和 公 民 的 分 析 和 论 述, 完 全 荒 谬, 自 相 矛 盾 和 无 知 20 三 英 国 宪 制 主 权 国 家 的 发 生 尽 管 在 中 世 纪, 亚 里 士 多 德 几 乎 等 于 真 理, 但 在 欧 洲 只 有 意 大 利 的 某 些 城 市 还 有 类 似 希 腊 的 城 邦, 更 普 遍 的 国 家 形 式 都 是 各 种 等 级 的 封 建 国 英 格 兰 是 孤 立 于 欧 洲 大 陆 之 外 的 大 国, 这 就 令 其 宪 制 问 题 与 古 希 腊 城 邦 的 宪 制 问 题 显 著 不 同 这 个 不 同 还 不 只 是, 至 少 在 古 代 条 件 下, 大 国 适 合 君 主 制 ; 因 为 在 英 格 兰 这 个 远 比 雅 典 疆 域 广 大 人 口 众 多 的 岛 国 上 出 现 的 是 封 建 君 主 制, 而 不 是 城 邦 君 主 制 这 个 制 度 源 自 11 世 纪 威 廉 征 服 英 国 后 分 封 土 地, 授 贵 族 以 爵 位, 建 立 封 建 制, 在 封 建 制 下, 国 王 虽 然 是 国 家 的 头, 其 实 只 是 最 大 的 贵 族 从 中 世 纪 到 近 代 的 英 格 兰, 英 国 的 政 治 构 成 和 宪 制, 一 直 在 回 应 本 国 重 大 政 治 社 会 问 题 的 过 程 变 化 和 累 积, 也 没 有 一 个 始 终 如 一 的 英 国 宪 制 如 今 归 结 为 英 国 宪 章 的 是 一 系 列 针 对 不 同 具 体 历 史 事 件 而 分 别 制 定 的 文 件, 被 后 人 认 为 是 宪 制 性 文 件, 如 1215 年 大 宪 章 年 的 权 利 请 愿 书 1679 年 的 人 身 保 护 法 1689 年 的 权 利 法 案 以 及 1701 年 的 王 位 继 承 法 等 在 这 里 我 只 打 算 简 单 分 析 其 中 两 个 文 件 :1215 年 的 大 宪 章 和 1701 年 的 王 位 继 承 法 对 于 英 国 的 宪 制 意 义 如 此 选 择 是 因 为 如 今 很 多 学 者 用 这 两 个 文 件 来 印 证 和 支 持 今 天 占 了 主 导 地 位 的 宪 法 理 论 和 实 践, 大 宪 章 因 此 成 了 限 制 国 家 或 政 府 权 力 保 护 公 民 权 利 的 历 史 先 声, 而 王 位 继 承 法 令 人 猜 测 本 应 为 法 官 职 位 法 鉴 于 在 很 多 学 者 的 著 述 中 似 乎 与 王 位 没 什 么 关 系 而 只 是 与 法 官 的 终 身 任 职 有 关 22 这 些 解 说 其 实 并 不 算 错, 但 以 偏 概 全, 因 此 才 湮 灭 了 这 两 个 文 件 对 于 当 年 英 国 至 关 重 要 的 宪 制 意 义 獉 獉 獉 獉 1215 年 大 宪 章 的 制 定, 起 因 是 众 多 贵 族 对 国 王 理 查 ( 年 ) 和 约 翰 ( 年 ) 长 期 以 来 超 越 王 权 之 常 规 的 所 作 所 为 不 满 和 愤 怒, 因 此 试 图 以 此 来 限 制 王 权 ; 特 别 是 其 中 所 谓 的 无 耻 条 款 ( 第 61 条 ) 规 定 : 由 25 名 贵 族 组 成 的 委 员 会 有 权 随 时 召 开 会 20 我 认 为, 在 自 然 哲 学 上 几 乎 没 什 么 比 所 谓 亚 里 士 多 德 的 形 而 上 学 中 所 言 更 荒 谬 的, 也 没 有 什 么 比 亚 里 士 多 德 在 其 政 治 学 中 所 言 与 政 治 治 理 更 相 悖 的 (repugnant), 也 没 什 么 比 其 伦 理 学 的 大 部 分 所 言 更 愚 蠢 (ignorant) 的 了 ThomasHobbes,Leviathan,ed.withanIntro.byC.B.MacPherson,PenguinBooks,1968,p [ 英 ] 霍 尔 特 : 大 宪 章, 毕 竞 悦 等 译, 北 京 大 学 出 版 社 2010 年 版 22 有 关 王 位 继 承 法, 参 见 龚 祥 瑞 : 比 较 宪 法 与 行 政 法, 法 律 出 版 社 2003 年 版, 第 38 页 ; 张 千 帆 : 宪 法 学 讲 义, 北 京 大 学 出 版 社 2011 年 版, 第 45 页 外 国 学 者 同 样 有 此 倾 向, 参 见 [ 美 ] 戈 登 : 控 制 国 家 : 从 古 代 雅 典 到 今 天 的 宪 政 史, 应 奇 等 译, 江 苏 人 民 出 版 社 2005 年 版, 第 329 页 沈 宗 灵 先 生 的 比 较 宪 法 对 八 国 宪 法 的 比 较 研 究 ( 北 京 大 学 出 版 社 2002 年 版, 第 24 页 ) 和 由 嵘 先 生 主 编 的 外 国 法 制 史 ( 北 京 大 学 出 版 社 1992 年 版, 第 496 页 ) 对 王 位 继 承 法 的 主 要 内 容 和 功 能 做 了 比 较 细 致 的 介 绍 99

11 华 东 政 法 大 学 学 报 2013 年 第 5 期 ( 总 第 90 期 ) 议 并 否 决 国 王 的 命 令, 甚 至 可 以 动 用 武 力, 占 据 国 王 的 城 堡 和 财 产 这 何 止 是 限 制, 简 直 就 是 胁 迫 这 不 是 需 要 思 考 的 问 题, 这 是 一 目 了 然 的 真 正 值 得 思 考 的 是, 为 什 么 贵 族 们 不 废 除 王 权, 或 退 一 步, 另 立 国 王 甚 或 贵 族 中 的 某 人 取 而 代 之, 而 他 们 当 年 是 完 全 有 能 力 这 么 做 的 没 有 做 并 不 能 用 贵 族 们 保 守 或 愚 忠 来 解 释, 也 不 能 用 英 国 人 热 爱 传 统 或 国 王 来 解 释 四 百 年 后, 英 国 人 就 处 死 了 国 王 查 理 一 世 无 利 不 起 早, 我 只 能 假 定 这 些 英 国 贵 族 都 是 理 性 的, 在 此 问 题 上 有 过 精 细 的 权 衡 我 认 为, 贵 族 们 清 楚 地 知 道 乱 莫 大 于 无 天 子 的 道 理 ; 不 仅 如 此, 即 便 另 立 他 人, 无 论 是 从 王 室 中 另 选 或 是 由 他 们 当 中 的 某 人 取 而 代 之, 都 会 有 种 种 不 确 定 性, 不 仅 涉 及 贵 族 之 间 的 利 益 调 整, 而 且 可 能 引 发 贵 族 之 间 的 利 益 竞 争, 因 此 结 果 还 很 有 可 能 是 天 下 大 乱 两 害 相 权 取 其 轻, 贵 族 们 为 了 自 己 的 利 益, 间 接 地 也 成 全 了 英 国 普 通 人 的 利 益, 着 意 做 了 一 个 最 佳 的 选 择, 尽 管 看 起 来 好 像 是 着 意 做 了 一 个 保 守 的 选 择 其 实 有 太 多 的 历 史 证 据 都 支 持 我 的 这 种 解 释 当 年 的 教 皇 英 诺 森 三 世 就 反 对 大 宪 章, 认 为 这 破 坏 了 国 王 的 尊 严 事 实 上,1215 年 的 大 宪 章 仅 生 效 了 大 约 9 周, 约 翰 国 王 就 去 世 了,9 岁 的 亨 利 三 世 继 位 后, 以 亨 利 三 世 名 义 统 治 的 辅 政 大 臣 咨 议 会 (thecouncil) 随 即 修 改, 并 在 获 得 教 皇 认 可 后, 重 新 发 布 了 有 利 于 王 权 的 1216 年 版 大 宪 章, 其 中 最 重 要 的 就 是 删 去 了 第 61 条 等 众 多 条 款 此 后 亨 利 三 世 还 发 布 了 1217 年 版, 他 亲 政 后 又 亲 自 发 布 了 1225 版 大 宪 章, 条 款 已 经 从 63 条 减 少 到 仅 剩 37 条 23 而 贵 族 们 并 未 因 为 国 王 单 方 面 撕 毁 或 改 变 大 宪 章 而 未 见 记 载 有 任 何 动 作 这 都 趋 于 表 明 他 们 理 解 王 权 对 于 保 证 英 格 兰 和 平 的 意 义 英 格 兰 的 后 代 史 也 一 再 表 明 英 国 政 治 家 思 想 家 都 高 度 理 解 王 权 对 于 英 国 的 宪 制 意 义 尽 管 英 国 内 战 时 期,1649 年 处 死 了 查 理 一 世, 废 除 了 上 院 和 王 权, 宣 布 成 为 共 和 国 ; 但 1658 年 克 伦 威 尔 去 世 后 王 权 复 辟,1660 年 查 理 回 到 伦 敦 登 位 即 便 1688 年 光 荣 革 命 废 黜 了 笃 信 天 主 教 且 倒 行 逆 施 的 詹 姆 斯 二 世, 英 国 政 治 家 们 还 是 舍 不 得 王 权, 还 是 千 里 迢 迢 到 欧 洲 大 陆 迎 接 了 詹 姆 斯 二 世 的 女 儿 和 女 婿 到 英 国 接 任 女 王 和 国 王, 确 立 了 君 主 立 宪 制 在 英 国 内 战 时 期 撰 写 并 出 版 的 利 维 坦 更 是 从 政 治 学 理 论 上 系 统 阐 述 了 为 什 么, 当 没 有 一 个 人 格 化 的 主 权 者 之 际, 人 类 的 生 活 就 会 陷 入 悲 惨 的 境 地 也 因 此 有 太 多 学 者, 例 如 恩 格 斯, 曾 指 出, 在 中 世 纪 的 混 乱 中, 王 权 是 进 步 的 因 素, 代 表 了 秩 序, 也 代 表 着 正 在 形 成 的 民 族 国 家 (nation) 24 事 实 上, 也 正 是 有 了 持 续 稳 定 的 王 权 这 一 制 度, 中 世 纪 的 英 国 才 有 可 能 逐 步 演 化 并 构 成 (constitute) 一 个 独 立 主 权 民 族 国 家 因 此 1215 年 大 宪 章 对 于 英 格 兰 的 最 核 心 最 基 本 的 宪 制 意 义, 是 通 过 限 制 王 权 而 向 英 国 人 昭 示 的 王 权 之 神 圣, 它 通 过 贵 族 这 些 当 时 社 会 的 政 治 精 英 表 达 了 一 个 社 会 共 识 : 即 便 某 个 国 王 恶 行 种 种, 也 必 须 投 鼠 忌 器, 在 限 制 和 规 范 王 权 之 际, 必 须 维 护 在 任 国 王 王 权 的 唯 一 性 和 合 法 性 略 过 其 他 英 国 宪 制 文 件, 转 向 分 析 1701 年 的 王 位 继 承 法 这 份 如 今 已 很 少 提 及 的 宪 23 TheodoreF.T.Plucknet,AConciseHistoryoftheCommonLaw,5thed.,Boston:Litle,BrownandCompany, 1956,pp 马 克 思 恩 格 斯 全 集 ( 卷 21), 人 民 出 版 社 2003 年 第 2 版, 第 453 页 100

12 苏 力 何 为 宪 制 问 题? 制 文 件, 并 且 我 仅 仅 关 注 其 中 更 少 为 今 天 宪 法 学 者 分 析 的 有 关 王 位 继 承 者 及 其 配 偶 的 宗 教 信 仰 的 条 款 该 法 的 核 心 是 对 王 位 继 承 人 的 宗 教 信 仰 作 出 限 制 : 英 国 王 位 继 承 人 及 其 配 偶 不 得 是 天 主 教 徒 如 果 从 今 天 各 国 宪 法 强 调 个 人 宗 教 信 仰 自 由 或 政 教 分 离, 或 是 从 反 对 基 于 宗 教 的 歧 视 的 等 原 则 来 看, 对 国 王 甚 至 其 配 偶 的 宗 教 信 仰 施 加 此 类 限 制, 不 但 显 然 政 治 不 正 确, 在 直 观 上 也 令 人 不 可 理 解, 很 容 易 令 人 感 到 英 国 议 会 ( 包 括 下 院 和 上 院 ) 的 暴 虐 英 国 的 历 史 才 能 告 诉 人 们, 特 别 是 告 诉 中 国 人, 这 份 文 件 尤 其 是 这 一 条 款 的 宪 制 意 义 前 文 就 曾 提 到 一 点, 很 容 易 为 人 们 忽 视 的 一 点, 大 宪 章 的 几 个 版 本 曾 先 后 受 到 教 皇 的 谴 责 或 认 可 这 一 点 在 欧 洲 历 史 上 很 重 要, 因 为 在 整 个 中 世 纪, 包 括 英 格 兰 在 内 等 封 建 国 家 都 在 不 同 程 度 上 受 制 于 罗 马 教 廷, 国 王 的 合 法 性 必 须 获 得 罗 马 教 皇 的 认 可 但 等 到 17 世 纪 时, 民 族 国 家 开 始 在 欧 洲 形 成 之 际, 一 个 必 须 解 决 的 宪 制 问 题 就 是 布 丹 和 霍 布 斯 一 再 强 调 的 主 权 至 高 无 上 如 果 从 今 天 反 观 英 国 成 为 英 国 的 历 史 过 程, 会 发 现 英 国 宪 制 的 核 心 问 题 不 是 如 古 希 腊 那 样 以 城 市 共 同 体 为 基 础 构 成 一 个 城 邦 国 家, 而 是 要 在 英 伦 三 岛 上, 以 诸 多 区 域 性 小 型 政 治 经 济 社 会 共 同 体 为 基 础 最 终 组 构 (constitute) 一 个 以 英 王 为 主 权 者, 政 治 合 法 性 上 不 再 受 控 于 罗 马 教 廷 的 民 族 国 家 英 国 宪 制 的 其 他 方 面, 包 括 王 权 与 贵 族 平 民 以 及 再 后 来 与 商 业 阶 层 的 先 后 分 权, 议 会 至 上 以 及 君 主 立 宪 制 的 确 立, 包 括 英 国 人 ( 公 民 ) 的 权 利 等 重 要 变 革 都 必 须 以 主 权 为 前 提 而 该 法 的 宪 制 意 义 就 是 要 从 制 度 上 让 王 权 彻 底 摆 脱 中 世 纪 以 来 一 直 以 某 种 方 式 凌 驾 于 欧 洲 各 封 建 君 主 国 之 上 的 罗 马 教 廷 和 天 主 教 的 力 量 这 个 过 程 之 前 就 已 开 始 在 1529 年 到 1536 年 间, 亨 利 八 世 通 过 一 系 列 议 会 法 案 推 行 宗 教 改 革, 把 教 会 的 巨 额 土 地 财 产 收 归 王 室, 英 格 兰 国 王 有 全 权 制 定 教 规 和 任 命 主 教, 掌 握 了 教 会 的 最 高 司 法 权, 因 此, 英 国 脱 离 了 罗 马 天 主 教 会 并 建 立 了 由 英 国 国 家 控 制 的 以 英 王 为 最 高 统 治 者 的 英 国 国 教 会 本 来 英 国 国 王 代 表 国 家 主 权 至 高 无 上 的 问 题 已 经 解 决, 但 由 于 国 内 天 主 教 和 新 教 的 分 离 和 激 烈 冲 突, 给 英 国 宪 制 造 成 了 巨 大 麻 烦 如 果 不 能 在 宪 制 层 面 彻 底 解 决 这 个 问 题, 英 国 就 很 难 凝 聚 成 一 个 政 治 文 化 共 同 体, 宗 教 冲 突 就 很 可 能 撕 裂 这 个 正 在 形 成 的 民 族 国 家 这 个 宪 制 麻 烦 还 不 是 在 民 间, 而 是 直 接 围 绕 着 王 权 亨 利 八 世 死 后, 信 仰 天 主 教 的 玛 丽 一 世 继 位, 她 立 刻 对 清 教 徒 残 酷 迫 害 和 反 攻 倒 算, 其 在 位 五 年, 有 数 百 名 清 教 徒 在 火 刑 柱 上 被 烧 死, 无 数 清 教 徒 被 迫 流 亡 海 外 之 后 的 伊 丽 莎 白 女 王 统 治 三 十 余 年 坚 持 了 不 偏 不 倚 的 宗 教 政 策, 却 还 是 无 法 化 解 国 内 天 主 教 徒 和 新 教 徒 之 间 的 尖 锐 对 立 一 些 激 进 的 天 主 教 徒 甚 至 想 通 过 谋 杀 非 天 主 教 信 徒 的 伊 丽 莎 白 女 王 来 促 使 天 主 教 在 英 国 复 兴 更 大 的 麻 烦 是 在 伊 丽 莎 白 之 后, 詹 姆 士 一 世 及 其 子 查 理 一 世 继 位, 而 詹 姆 士 一 世 的 妻 子 信 仰 天 主 教 在 妻 子 和 母 亲 的 影 响 下, 两 位 国 王 继 续 迫 害 清 教 徒 和 新 教 徒, 任 命 天 主 教 徒 出 任 大 臣, 甚 至 任 命 了 同 情 天 主 教 的 劳 德 担 任 全 英 国 新 教 的 主 教 长, 而 劳 德 想 用 罗 马 天 主 教 会 的 仪 式 来 改 造 英 国 新 教 的 宗 教 仪 式 紧 跟 着 天 主 教 徒 詹 姆 士 二 世 继 位, 不 但 迫 害 清 教 徒, 甚 至 要 求 全 体 英 国 人 皈 依 天 主 教, 并 且 以 宣 布 议 会 休 会 来 消 灭 议 会 的 反 对 声 音 这 些 倒 行 逆 施 终 于 引 发 了 光 荣 革 命, 詹 姆 斯 二 世 逃 到 了 法 国, 议 会 依 据 了 1689 年 的 权 利 法 案, 选 择 了 詹 姆 斯 二 世 的 侄 儿 及 女 婿 威 廉 ( 威 廉 三 世 ) 和 女 儿 及 侄 媳 妇 玛 丽 ( 玛 丽 二 世 ) 为 继 位 人, 共 同 执 政 但 这 两 位 本 身 都 没 有 后 代 可 依 据 1689 年 的 权 利 法 案 继 承 王 位, 更 重 要 的 是, 有 权 因 此 可 能 继 位 的 斯 图 加 特 家 族 的 几 乎 所 有 其 他 成 员 都 是 天 主 教 徒 这 意 味 着 在 威 廉 三 世 和 玛 101

13 华 东 政 法 大 学 学 报 2013 年 第 5 期 ( 总 第 90 期 ) 丽 二 世 之 后, 英 国 会 再 次 出 现 天 主 教 徒 国 王, 国 家 很 可 能 再 次 陷 入 宗 教 冲 突 和 动 荡 从 而 令 光 荣 革 命 前 功 尽 弃 面 对 这 一 严 峻 后 果, 英 国 议 会 只 能 朝 着 他 们 想 要 的 正 义 裸 奔 而 去,1701 獉 獉 獉 獉 獉 年 制 定 了 王 位 继 承 法, 以 相 应 条 款 确 保 任 何 王 位 继 承 人 及 其 配 偶 必 须 是 英 国 新 教 徒 只 要 理 解 了 英 国 人 在 一 个 半 世 纪 里 惨 痛 的 宗 教 教 训, 就 可 以 看 出 这 一 规 定 对 于 现 代 英 国 的 构 成 性 意 义 它 不 只 是 确 保 了 英 国 国 教 的 地 位, 从 此 不 必 担 心 英 王 受 控 于 罗 马 教 廷 25 它 最 重 要 的 功 能 是 保 证 英 国 国 内 的 稳 定 民 族 的 政 治 共 同 体 形 成, 它 令 天 主 教 宗 教 势 力 之 前 使 用 的, 通 过 谋 杀 可 能 的 继 承 人 这 种 程 序 操 纵, 来 影 响 王 位 继 承 的 种 种 阴 谋, 变 得 毫 无 意 义 宗 教 因 此 也 就 无 法 通 过 国 王 来 影 响 英 国 政 治 和 宗 教 的 格 局, 这 也 还 排 除 了 国 王 利 用 宗 教 势 力 对 抗 议 会 的 可 能 了 因 此, 这 以 规 则 对 于 确 立 议 会 至 上 体 制, 对 于 民 主 制 的 发 展, 都 有 重 要 意 义, 而 议 会 制 定 王 位 继 承 法, 从 政 治 层 面 确 定 王 位 继 承 人 的 程 序 和 顺 序, 这 也 还 体 现 了 议 会 至 上, 体 现 了 议 会 对 王 权 和 宗 教 势 力 的 制 约 反 观 历 史 还 发 现, 作 为 副 产 品, 王 位 继 承 法 的 另 一 宪 制 意 义 在 于 促 成 了 大 英 王 国 的 形 成 历 史 上, 英 格 兰 与 苏 格 兰 自 1603 年 起 就 一 直 为 同 一 位 君 主 统 治, 但 两 国 在 政 治 上 却 一 直 分 离 1701 年 英 国 国 会 单 方 面 制 定 了 王 位 继 承 法 后, 苏 格 兰 很 不 愿 意, 因 为 被 废 除 的 英 王 出 自 苏 格 兰 的 斯 图 加 特 家 族, 而 如 今 依 据 先 例 则 会 由 英 格 兰 国 王 统 治 苏 格 兰, 苏 格 兰 的 当 下 利 益 受 损 因 此 苏 格 兰 一 度 甚 至 试 图 断 绝 两 国 的 政 治 联 盟, 这 就 是 至 今 还 不 时 闹 腾 的 苏 格 兰 独 立 的 源 头 英 格 兰 以 贸 易 禁 运 相 威 胁, 才 迫 使 苏 格 兰 放 弃 了 斯 图 加 特 家 族, 接 受 了 英 格 兰 选 择 的 并 强 加 于 苏 格 兰 的 君 主 数 年 后 的 1707 年 5 月 1 日, 两 国 议 会 通 过 了 英 格 兰 苏 格 兰 合 并 条 约 而 成 为 一 个 国 家, 苏 格 兰 产 生 16 名 上 院 议 员 45 名 下 院 议 员 参 加 英 国 议 会, 两 地 自 由 贸 易, 统 一 关 税 自 1603 年 英 格 兰 和 苏 格 兰 的 君 权 统 一 后, 现 在 又 有 了 共 同 的 议 会 和 统 一 的 经 济, 可 以 说 这 标 志 着 大 英 王 国 的 真 正 形 成 26 若 仅 看 文 件, 确 实 很 难 看 出 这 个 文 件 为 什 么 会 成 为 英 国 的 宪 法 文 件, 因 此 就 会 只 关 注 其 中 那 些 在 今 天 的 语 境 中 可 以 理 解 的 条 款, 即 法 官 终 身 任 职 之 类 的 条 款 不 是 说 这 些 条 款 不 重 要, 而 是 说 这 些 条 款 很 难 够 有 宪 制 层 面 的 重 要 性 但 遗 忘 表 明, 或 许 是 人 类 最 伟 大 的 成 功 常 常 不 为 历 史 铭 记, 而 在 于 它 融 入 历 史 而 成 为 人 们 日 常 生 活 的 背 景 当 一 项 宪 制 措 施 真 正 完 成 它 的 使 命 之 际, 很 可 能 也 就 是 失 去 了 它 生 动 宪 制 意 义 之 际! 獉 獉 四 美 国 宪 法 创 造 完 美 的 联 邦 1787 年 美 国 宪 法 脱 胎 于 也 部 分 继 承 了 英 国 的 宪 制 传 统, 但 它 试 图 回 应 的 宪 制 问 题 却 是 典 型 美 国 的, 甚 至 是 之 前 从 未 有 过 的 1776 年 北 美 独 立 后 的 十 三 州, 原 先 都 是 英 国 的 各 自 独 立 的 殖 民 地, 联 合 抗 英 独 立 之 后 就 是 十 三 国 (state), 与 欧 洲 大 陆 的 国 家 在 格 局 没 有 区 别 如 果 有 区 别, 最 大 的 区 别 就 在 于 这 十 三 州 同 文 同 种, 山 水 相 连, 还 分 享 了 英 国 的 政 治 文 化 传 统 到 1787 年 制 宪 时, 由 于 以 庄 园 种 植 业 为 主, 这 十 三 州 的 普 通 公 民 交 往 也 很 少, 从 纽 25 而 在 同 样 有 皇 室 的 日 本, 由 于 天 主 教 在 日 本 历 史 上 从 未 构 成, 今 后 也 不 大 可 能 构 成, 一 个 可 能 通 过 天 皇 而 左 右 日 本 政 治 的 势 力, 因 此, 日 本 的 皇 室 典 范 就 仅 规 定 王 位 继 承 的 顺 序, 而 没 有 对 天 皇 的 宗 教 信 仰 加 以 任 何 限 制 26 JohnCannon,andRalphGrifiths,TheOxfordIlustratedHistoryoftheBritishMonarchy,OxfordUniversityPres, 1988,pp

14 苏 力 何 为 宪 制 问 题? 约 到 费 城 也 需 要 护 照, 这 等 于 从 北 京 到 天 津, 或 是 从 苏 州 到 上 海 也 得 拿 护 照, 各 州 都 更 注 重 对 欧 贸 易, 而 相 互 间 即 使 相 邻 也 很 少 贸 易 往 来 针 对 这 种 情 况, 北 美 的 一 些 深 谋 远 虑 的 政 治 家 看 到 了 商 业 化 和 工 业 化 的 未 来, 想 象 了 大 国 的 优 越 性, 认 为 当 时 各 州 分 享 的 重 大 和 根 本 问 题 是, 为 了 更 大 的 共 同 利 益, 通 过 一 种 生 动 有 力 的 宪 制, 基 于 英 国 政 治 社 会 文 化 和 宗 教 遗 产, 将 各 享 主 权 的 十 三 州 ( 国 ) 整 合 起 来, 建 成 一 个 完 美 的 联 邦 (perfectunion) 27 但 这 个 理 想 大 大 超 出 了 当 时 北 美 大 量 从 事 种 植 业 的 殖 民 者 甚 至 括 像 杰 弗 逊 这 样 的 伟 大 政 治 家 的 想 象, 他 们 无 法 直 觉 和 想 象 商 业 贸 易 要 求 在 北 美 大 陆 创 造 一 个 政 治 法 律 统 一 的 宪 制, 这 个 国 家 会 超 出 当 时 任 何 西 欧 或 中 欧 国 家 的 疆 域, 而 且 当 时 世 界 上 也 还 没 有 哪 国 人 像 中 国 人 那 样 几 乎 自 古 以 来 就 一 直 生 活 在 一 个 疆 域 极 为 辽 阔 的 国 家, 完 全 没 有 构 成 这 样 一 个 大 国 的 政 治 经 验 因 此 中 国 法 律 人 打 开 联 邦 党 人 文 集, 不 能 急 急 忙 忙 翻 到 其 中 的 第 78 篇 ( 讨 论 的 联 邦 司 法 机 关 ), 大 谈 司 法 独 立, 宪 法 司 法 化 或 司 法 审 查 等, 而 必 须 先 看 清 楚 这 本 书 的 书 名 也 不 能 瞄 了 一 眼 论 美 国 的 民 主, 就 误 以 为 托 克 维 尔 在 赞 美 美 国 的 民 主 宪 制, 这 本 书 与 民 主 制 基 本 无 关, 最 多 也 只 能 算 讨 论 了 他 眼 中 的 美 国 基 层 民 主 城 镇 教 会 和 民 间 社 团 等 事 实 上, 美 国 宪 法 的 创 制 者 始 终 坚 持 美 国 是 共 和 制, 而 不 是 并 时 时 警 惕 民 主 制 因 为 在 当 时 北 美 大 陆 连 一 个 美 国 这 样 的 国 家 都 没 有, 就 不 可 能 有 作 为 制 度 的 三 权 分 立 ; 联 邦 最 高 法 院 连 影 都 还 没 有, 又 怎 么 可 能 在 美 国 宪 法 制 定 后 17 年 才 出 来? 对 于 当 时 美 国 的 政 治 精 英 来 说, 最 重 要 的 宪 制 问 题 是 联 邦 主 义, 必 须 有 了 一 个 联 邦 之 后, 才 谈 得 上 设 计 联 邦 政 府, 也 才 可 能 谈 论 三 权 的 分 离 和 制 衡, 想 象 众 议 院 和 参 议 院 的 人 员 组 成 总 统 的 产 生 法 院 的 管 辖 权 等 我 们 再 一 次 看 到, 从 经 验 上, 而 不 仅 仅 是 逻 辑 上, 当 时 美 国 国 父 们 面 对 的 不 是 也 没 有 宪 法 问 题, 而 是 且 只 有 宪 制 问 题 只 有 置 身 这 一 语 境, 才 会 清 楚 美 国 宪 法 和 联 邦 党 人 文 集 究 竟 说 了 什 么 当 时 的 所 有 宪 制 思 考 和 宪 章 条 文 都 围 绕 着 联 邦 制 展 开, 为 了 联 邦 的 发 生 和 构 成, 序 言 则 开 宗 明 义 : 我 们 美 利 坚 合 众 国 的 人 民, 为 了 组 织 一 个 更 完 善 的 联 邦 而 国 会 两 院 的 人 员 构 成 国 会 权 力 的 枚 举 总 统 的 选 举 方 式 以 及 联 邦 法 官 的 产 生 方 式 和 管 辖, 无 不 同 联 邦 这 个 宪 制 问 题 有 关 例 如 在 国 会 人 员 构 成 上, 为 了 让 所 有 的 州 都 满 意, 就 必 须 让 疆 土 和 人 口 不 同 的 各 州 政 治 精 英 都 满 意, 甚 至 必 须 忽 悠 要 让 人 口 少 的 州 放 心, 各 州 一 律 平 等, 宪 章 因 此 规 定 各 州 参 加 参 议 院 的 人 数 相 等, 不 管 各 州 疆 域 大 小, 人 口 多 少, 财 富 多 寡, 并 且 由 各 州 议 会 推 选 28 回 过 头 来, 又 必 须 安 抚 人 口 多 的 州, 别 让 他 们 感 到 吃 亏 了, 各 州 众 议 员 的 名 额 因 此 按 照 各 州 自 由 民 ( 公 民 ) 的 数 量 按 比 例 分 配 ; 为 避 免 严 格 的 比 例 令 人 口 太 少 的 州 一 名 众 议 员 名 额 也 没 27 美 国 宪 章 序 言 一 部 最 早 系 统 阐 述 美 国 制 宪 目 的 和 意 义 的 最 重 要 的 文 集 则 直 截 了 当 地 ( 不 知 是 被 后 人 还 是 各 位 作 者 本 人 ) 冠 名 为 联 邦 党 人 文 集 (AlexanderHamilton,JamesMadison,andJohnJay,TheFederalistPapers,Pen guin,1987), 而 反 对 派 的 文 字 后 来 被 汇 编 成 7 卷 本 的 反 联 邦 党 人 全 集 (HerbertJ.Storing,andMuray,Dry,eds.,The CompleteAnti-Federalist,vols.1-7,UniversityofChicagoPres,1981) 1787 年 宪 法 中 丝 毫 没 有 提 及 20 世 纪 下 半 叶 美 国 司 法 关 注 的 公 民 宪 法 权 利 问 题, 这 主 要 源 自 三 年 后 的 采 纳 的 前 十 条 宪 法 修 正 案 权 利 法 案 以 及 美 国 南 北 内 战 时 期 颁 布 的 三 条 重 要 修 正 案 28 美 国 宪 法 第 1 条 第 3 款 103

15 华 东 政 法 大 学 学 报 2013 年 第 5 期 ( 总 第 90 期 ) 有, 宪 法 又 规 定 即 便 人 口 再 少, 该 州 也 至 少 会 有 一 名 众 议 员 的 名 额 29 但 名 额 分 配 还 必 须 考 虑 请 不 要 误 读 为 为 了 黑 奴 因 为 在 大 量 蓄 奴 的 南 方 各 州, 白 人 既 希 望 在 众 议 员 的 名 额 分 配 黑 奴 算 作 人, 则 可 以 多 分 到 些 众 议 员 名 额, 却 又 不 愿 意 黑 奴 算 做 与 自 己 同 等 的 人, 为 此 美 国 宪 法 特 意 采 纳 了 臭 名 昭 著 的 3/5 条 款, 即 在 计 算 为 分 配 众 议 员 名 额 而 计 算 人 口 总 量 时, 不 是 公 民 因 此 没 有 选 举 权 的 黑 奴 还 是 按 照 3/5 白 人 计 算 30 另 外, 为 了 尊 重 各 州 的 权 力, 联 邦 美 国 总 统 并 非 直 接 选 举, 而 是 由 各 州 的 选 举 人 选 举 总 统, 31 即 便 今 天 看 起 来 美 国 总 统 好 像 是 全 民 直 选 也 因 为 这 个 选 举 人 制 度, 就 可 能 发 生, 也 确 实 有 过, 赢 了 全 国 大 选 总 票 数 的 总 统 候 选 人, 却 因 选 举 人 票 不 够 而 落 选 联 邦 法 官 产 生 的 条 件 是 总 统 提 名, 参 议 院 认 可 32 为 什 么? 道 理 就 在 于 每 个 州 都 有 两 名 参 议 员, 但 各 州 的 众 议 员 数 量 不 同, 因 此 参 议 院 的 认 可 为 的 是 确 保 各 州 对 联 邦 法 官 人 选 ( 以 及 其 他 政 府 官 员 ) 有 同 等 影 响 力, 避 免 人 口 多 的 州 对 人 事 权 有 更 大 影 响 而 联 邦 法 院 的 管 辖 权 更 是 被 严 格 限 定 于 必 须 涉 及 联 邦 法 律 33 不 仅 如 此, 汉 密 尔 顿 麦 迪 逊 和 杰 伊 还 各 自 撰 文 系 统 论 证 建 立 联 邦 成 为 大 国 共 和 国 对 于 十 三 州 都 有 好 处, 还 不 仅 是 对 他 们 这 些 政 治 家 更 关 心 的 政 治 上 的 好 处, 34 而 且 有 普 通 公 民 更 关 心 的 经 济 和 商 业 上 的 好 处 35 也 只 有 围 绕 这 个 联 邦 宪 制 问 题, 我 们 才 能 理 解, 为 什 么 1787 年 美 国 宪 法 不 提 联 邦 的 公 民 权 利 美 国 宪 法 的 创 制 者 许 诺 说, 这 是 因 为 公 民 权 利 保 护 完 全 是 各 州 政 府 的 责 任, 联 邦 宪 法 因 此 不 能 也 无 需 多 此 一 举 36 即 便 如 此, 来 自 各 州 的 多 数 制 宪 人 还 是 不 放 心 因 此, 在 美 国 宪 法 制 定 后 仅 仅 两 年 的 1789 年, 这 帮 人 又 匆 匆 忙 忙 制 定 并 于 1791 年 批 准 了 权 利 法 案 不 仅 如 此, 还 在 其 中 的 第 十 修 正 案 明 确 规 定, 只 要 宪 法 未 授 予 联 邦 但 也 未 禁 止 各 州 行 使 的 权 力, 都 将 保 留 给 各 州 或 保 留 给 人 民 行 使 联 邦 制 也 并 不 只 是 美 国 建 国 初 期 的 宪 制 问 题 事 实 上, 尽 管 此 后 美 国 宪 法 增 加 了 多 个 修 正 案, 也 有 多 次 制 宪 时 刻 (constitutionalmoment) 重 塑 了 相 关 宪 法 条 文 的 解 释 甚 至 整 个 解 释 的 框 理 论 架, 37 但 联 邦 与 各 州 的 权 力 配 置 问 题 一 直 是 美 国 宪 制 中 最 重 要 的 问 题 1830 年, 来 自 南 卡 罗 莱 纳 州 的 参 议 员 海 因 斯 (Haynes) 在 一 篇 讲 演 中 主 张 自 由 为 先, 联 29 美 国 宪 法 第 1 条 第 2 款 30 美 国 宪 法 第 1 条 第 2 款 31 美 国 宪 法 第 2 条 第 1 款 32 美 国 宪 法 第 2 条 第 2 款 第 2 项 33 美 国 宪 法 第 3 条 第 2 款 34 [ 美 ] 汉 密 尔 顿 等 : 联 邦 党 人 文 集, 程 逢 如 等 译, 商 务 印 书 馆 1980 年 版, 第 9 10 篇 35 [ 美 ] 汉 密 尔 顿 等 : 联 邦 党 人 文 集, 程 逢 如 等 译, 商 务 印 书 馆 1980 年 版, 第 11( 商 业 ) 12( 税 收 和 海 关 ) 13 ( 政 府 费 用 ) 篇 36 例 如, 汉 密 尔 顿 撰 文 ([ 美 ] 汉 密 尔 顿 等 : 联 邦 党 人 文 集, 程 逢 如 等 译, 商 务 印 书 馆 1980 年 版, 第 84 篇 ) 细 致 分 析 了, 为 什 么 美 国 宪 法 加 上 个 权 利 法 案 多 此 一 举 他 认 为, 因 为 批 准 宪 法 并 不 意 味 着 美 国 人 民 放 弃 了 任 何 权 利, 什 么 都 没 有 放 弃, 一 切 如 常, 因 此 也 就 无 需 有 什 么 特 别 的 保 留 而 且, 权 利 法 案 从 起 源 上 看 就 是 国 王 与 臣 民 之 间 的 协 定, 用 来 限 制 国 王 专 有 权 来 保 护 臣 民 的 特 权, 即 保 留 某 些 权 利 不 交 给 君 主, 就 像 大 宪 章 一 样 ; 而 宪 法 与 权 利 法 案 根 本 就 不 是 一 回 事 最 后, 明 确 保 护 某 些 权 利 也 许 会 有 不 好 的 意 外 效 果, 即 某 些 权 利 是 不 受 保 护 的 因 此 权 利 法 案 最 终 会 导 致 只 保 护 权 利 法 案 中 枚 举 的 权 利 其 他 人 在 制 宪 辩 论 中 也 反 对 加 上 权 利 法 案, 例 如, 来 自 康 州 的 谢 尔 曼 (Roger Sherman) 就 认 为, 采 纳 宪 法 并 不 自 动 撤 销 康 州 的 权 利 宣 言, 来 源 :htp://avalon.law.yale.edu/18th_century/debates_ 912.asp),2013 年 8 月 25 日 访 问 37 BruceAckerman,WeThePeople,volume1,TheFoundation,HarvardUniversityPres,

16 苏 力 何 为 宪 制 问 题? 邦 其 次 ; 而 很 快, 来 自 马 萨 诸 塞 州 的 参 议 员 丹 尼 尔 韦 伯 斯 特 就 在 著 名 的 回 答 海 因 斯 的 讲 演 中 指 出, 遍 布 全 美 并 为 每 个 真 正 美 国 人 内 心 珍 视 的 情 感 是 : 联 邦 与 自 由, 永 远 不 可 分 年, 美 国 人 花 费 四 年 时 间 和 无 数 士 兵 的 鲜 血 打 了 南 北 内 战, 因 此 带 来 了 却 并 非 为 了 黑 奴 的 解 放, 39 但 这 不 是 为 了 维 护 什 么 三 权 分 立 或 民 主, 而 仅 仅 为 獉 獉 了 维 护 联 邦 制 40 事 实 上, 这 是 一 场 不 但 决 定 了 当 时 美 国 的 联 邦 制, 而 且 决 定 了 此 后 一 直 到 今 天 美 国 基 本 格 局 和 命 运 的 战 争 只 因 为 美 国 的 宪 法 实 践, 尽 管 是 不 流 血 的 战 争, 无 法 解 决 南 方 各 州 主 张 的 自 主 退 出 联 邦 的 权 利, 最 后 只 能 用 流 血 的 政 治 来 重 构 (reconstitute) 这 个 当 年 期 望 的 完 美 的 联 邦 关 于 美 国 的 宪 法, 还 有 两 点 值 得 指 出, 并 且 也 都 支 持 上 述 分 析 第 一, 在 美 国 的 宪 法 司 法 中, 中 国 法 律 人 最 为 看 重 的 那 些 案 件, 无 论 是 言 论 自 由 或 其 他 相 关 的 自 由 权 还 是 同 等 保 护 或 是 正 当 程 序, 在 1787 年 宪 法 中 都 没 有 任 何 文 本 根 据, 其 宪 法 渊 源 都 是 此 后 的 宪 法 修 正 案, 主 要 是 权 利 法 案 和 第 14 和 15 修 正 案 1787 年 宪 法 中 真 正 引 发 了 较 多 并 意 义 重 大 的 诉 讼 的 只 有 州 际 贸 易 条 款, 而 这 涉 及 的 恰 恰 是 联 邦 与 州 的 权 力 配 置 这 样 一 个 宪 制 问 题 第 二, 今 天, 在 一 定 意 义 上, 是 可 以 说, 美 国 宪 法 已 不 再 是 225 年 前 的 那 个 文 件 了, 41 特 别 是 自 1938 年 以 来, 联 邦 最 高 法 院 开 始 经 将 宪 法 的 司 法 目 光 转 向 广 义 的 民 权 问 题 42 即 便 如 此, 今 天 美 国 一 些 最 重 要 的 有 关 民 权 的 宪 法 争 议, 自 始 至 终 仍 纠 缠 联 邦 主 义 问 题, 无 论 是 1960 年 代 的 种 族 歧 视 问 题, 43 以 及 与 之 相 关 的 积 极 补 偿 行 动 (afirmativeaction), 44 无 论 是 死 刑 存 废 45 人 工 流 产 46 还 是 同 性 恋 问 题 47 美 国 联 邦 政 府 仍 然 依 据 的 是 1787 年 宪 法 的 基 本 架 构 通 过 立 法 和 司 法 来 应 对 这 类 本 来 属 于 各 州 的 问 题 MortimerJ.Adler,andWiliamGorman,TheAmericanTestament,Praeger,1975,p 大 量 美 国 史 学 研 究 都 表 明 内 战 之 争 并 非 是 否 解 放 黑 奴, 而 是 如 何 保 存 联 邦 事 实 上, 即 便 是 林 肯 也 曾 一 再 表 明, 只 要 保 全 联 邦 愿 意 在 废 奴 问 题 上 妥 协 在 1862 年 的 一 封 公 开 信 中, 林 肯 说, 我 在 这 场 斗 争 中 的 最 高 目 标 是 拯 救 联 邦, 而 不 是 拯 救 或 摧 毁 奴 隶 制 如 果 我 能 拯 救 联 邦 而 不 解 放 任 何 一 个 奴 隶, 我 愿 意 这 样 做 如 果 为 了 拯 救 联 邦 需 要 解 放 所 有 的 奴 隶, 我 愿 意 这 样 做 ; 如 果 为 了 拯 救 联 邦, 需 要 解 放 一 部 分 奴 隶 而 保 留 另 一 部 分, 我 也 愿 意 这 样 做 ( 原 有 的 着 重 号 ), 参 见 [ 美 ] 桑 德 堡 : 林 肯 传, 云 京 译, 生 活 读 书 新 知 三 联 书 店 1978 年 版, 第 257 页 ; 著 名 的 葛 底 斯 堡 演 讲 中, 他 也 从 未 提 及 废 奴 或 解 放 奴 隶, 反 复 提 及 的 只 是 国 家, 以 及 这 场 内 战 考 验 着 这 个 国 家 的 生 死 存 亡 等 等 40 因 此,1980 年 时 代 的 里 根 革 命, 反 对 大 ( 联 邦 ) 政 府 的 福 利 国 家, 强 调 的 就 是 双 重 联 邦 主 义 (duelfederalism) 关 于 双 重 联 邦 主 义, 参 见 AlfredH.Kely,WinfredA.Harbison,andHermanBelz,TheAmericanConstitution:ItsOriginsand Development,6thed.,W.W.Norton&Co.,1987,pp LaurenceTribe,AmericanConstitutionalLaw,2nded.,FoundationPres,1990;BruceAckerman,WeThePeople, volume1,thefoundation,harvarduniversitypres, UnitedStatesv.CaroleneProductsCo.,304U.S.144(1938),footnote4. 43 HeartofAtlantaMotel,Inc.v.UnitedStates,379U.S.241(1964). 44 RegentsofUniv.ofCaliforniav.Bakke,438U.S.265(1978). 45 美 国 至 今 各 州 中 有 三 分 之 二 的 州 保 留 了 死 刑, 而 其 他 一 些 州 废 除 了 死 刑, 出 现 了 这 种 中 国 人 看 来 法 治 不 统 一, 就 因 为 决 定 是 否 保 留 和 适 用 死 刑 是 各 州 的 权 力, 而 不 是 联 邦 的 权 力 参 见 StuartBanner,TheDeathPenalty,AnA mericanhistory,harvarduniversitypres, Roev.Wade,410U.S.113(1973). 47 Bowersv.Hardwick,487U.S.186(1986). 48 例 如 1964 年 美 国 国 会 为 消 除 种 族 歧 视 而 采 取 的 民 权 法 案, 其 宪 法 根 据 就 是 美 国 宪 法 的 州 际 贸 易 条 款 ; 而 在 司 法 上, 美 国 联 邦 最 高 法 院 则 大 量 依 据 了 宪 法 的 整 合 原 则 (doctrineofincorporation,gitlowv.newyork,268u.s.652 (1925)), 要 求 各 州 适 用 最 高 法 院 确 定 的 相 关 法 律 标 准 105

17 华 东 政 法 大 学 学 报 2013 年 第 5 期 ( 总 第 90 期 ) 五 古 代 中 国 的 宪 制 基 本 问 题 别 国 的 宪 制 说 得 再 多 也 只 是 铺 垫, 只 为 说 明 一 点 : 至 少 有 些 国 家 的 宪 制 问 题 不 同, 或 文 明 国 家 的 宪 制 问 题 注 定 不 同 接 下 来, 我 打 算 讨 论 的, 也 是 本 文 的 重 点 古 代 中 国 宪 制 问 题 的 特 殊 性 因 为, 即 便 前 面 的 例 子 再 雄 辩, 说 的 也 只 是 这 些 国 家 的 宪 制 问 题 各 不 相 同 ; 即 便 可 以 从 中 抽 象 出 一 个 命 题, 进 而 演 绎 出 古 代 中 国 的 宪 制 也 有 特 殊 性 这 样 一 个 假 说, 但 假 说 是 有 待 证 明 的 而 不 等 于 证 明 了 更 何 况 基 于 归 纳 获 得 的 任 何 命 题 注 定 是 不 完 整 归 纳, 之 后 再 精 细 严 密 的 演 绎 推 理 ( 或 法 律 思 维 ) 最 多 也 只 能 导 致 结 论 的 逻 辑 真 而 不 是 结 论 的 经 验 真 必 须 以 众 多 有 关 事 实 的 陈 述 来 支 持 古 代 中 国 宪 制 问 题 的 特 殊 性, 最 终 却 还 得 由 读 者 自 己 判 断, 能 否 接 受 这 些 陈 述 隐 含 或 趋 向 的 那 个 结 论 古 代 中 国 一 直 可 以 说 是 一 个 有 边 疆 无 国 界 的 文 明 在 中 原 地 带 是 分 享 的 农 耕 文 明, 和 南 方 和 西 南 是 散 落 的 山 区 农 耕 文 明, 而 在 北 部 和 西 北 还 有 强 大 的 游 牧 文 明 这 种 生 产 方 式 差 异 的 基 本 格 局 迫 使 古 代 中 国 必 须 处 理 三 个 相 互 关 联 的 重 要 宪 制 问 题 第 一, 如 何 令 遍 布 中 国 大 地, 无 论 北 方 南 方 的 每 个 农 耕 村 落 的 人 们 有 效 合 作, 形 成 内 部 的 秩 序 并 得 以 长 期 维 系 这 些 村 落 面 对 的 问 题 大 致 相 当 于 古 希 腊 城 邦 面 对 的, 共 同 体 的 构 建 和 内 部 秩 序 的 维 系 只 是 由 于 单 一 的 农 耕, 缺 乏 商 业 贸 易, 中 国 的 村 落 普 遍 小 于 城 邦 由 于 中 国 的 许 多 村 落 都 是 单 一 姓 氏 是 家 族, 因 此 这 个 问 题 完 全 可 以 用 儒 家 的 齐 家 来 概 括 第 二, 基 于 村 落, 如 何 将 并 不 自 然 构 成 也 很 难 构 成 一 个 共 同 体 的 无 数 农 耕 村 落 整 合 起 来 构 成 一 个 国, 建 立 一 个 王 朝, 为 民 众 提 供 基 本 的 和 平, 实 行 有 效 治 理, 并 因 此 获 得 民 众 的 广 泛 认 同 ( 归 顺 ) 英 国 中 世 纪 王 权 面 对 的 大 致 也 就 是 这 样 一 个 问 题, 但 中 国 疆 域 辽 阔, 因 此 是 一 个 超 级 版 这 个 问 题 可 以 用 儒 家 的 治 国 来 概 括 由 于 中 国 北 部 和 西 域 的 游 牧 文 明, 以 及 中 国 南 部 和 西 南 山 区 很 有 特 色 的 山 区 农 耕, 形 成 了 诸 多 与 中 原 农 耕 文 明 不 同 或 差 别 颇 大 的 民 族 和 族 群, 其 中 不 少 与 中 原 地 带 形 成 的 文 明 有 各 种 类 型 的 冲 突, 因 此, 古 代 中 国 必 须 面 对 的 第 三 个 重 要 宪 制 问 题, 是 如 何 以 中 原 地 区 为 基 础 和 根 据 地, 有 效 抵 抗 反 击 甚 至 主 动 攻 击 主 要 是 北 方 的 游 牧 民 族, 或 者 通 过 其 他 甚 至 太 掉 价 的 方 式, 如 和 亲 纳 贡 甚 至 割 地, 与 之 达 成 和 平 共 处 ; 或 是 主 动 拓 展 南 方, 将 散 落 各 地 的 小 国 寡 民 逐 步 融 入 和 纳 入 以 中 原 农 耕 文 明 为 中 心 的 政 治 文 化 传 统 中, 在 各 个 方 面 都 成 为 中 国 的 构 成 要 素 否 则 就 会 不 断 出 现 马 边 悬 男 头, 马 后 载 妇 女 的 现 象 49 事 实 上, 至 少 从 春 秋 时 期 开 起 中 原 农 耕 地 区 就 开 始 以 跨 地 域 的 政 治 军 事 力 量 合 作 来 应 对 这 个 问 题 50 这 个 宪 制 问 题 与 美 国 当 年 制 宪 试 图 避 免 的 麻 烦 之 一 联 盟 彼 此 为 敌 有 点 相 似 51 这 样 一 梳 理 我 们 就 会 发 现, 同 样 是 国 家, 为 什 么 中 国 是 独 特 的, 并 且 一 直 是 独 特 的 因 此 才 会 理 解 为 什 么 尽 管 疆 域 变 迁 很 大, 中 国 一 直 有 一 个 核 心 区 域, 为 什 么 中 国 人 在 历 史 上, 49 蔡 琰 : 悲 愤 诗, 载 林 庚 冯 沅 君 [ 主 编 ]: 中 国 历 代 诗 歌 选 ( 上 编 一 ), 人 民 文 学 出 版 社 1964 年 版 50 裔 不 谋 夏, 夷 不 乱 华 ( 春 秋 左 传 定 公 十 年 ); 管 仲 相 桓 公, 霸 诸 侯, 一 匡 天 下, 民 到 于 今 受 其 赐 微 管 仲, 吾 其 被 发 左 衽 矣 岂 若 匹 夫 匹 妇 之 为 谅 也, 自 经 于 沟 渎, 而 莫 之 知 也? 参 见 论 语 宪 问 51 [ 美 ] 汉 密 尔 顿 等 : 联 邦 党 人 文 集, 程 逢 如 等 译, 商 务 印 书 馆 1980 年 版, 第 5-7 篇 就 专 门 讨 论 了 为 什 么 北 美 一 旦 形 成 几 个 联 盟 就 可 能 彼 此 为 敌, 相 互 开 战 106

18 苏 力 何 为 宪 制 问 题? 从 孔 孟 的 华 夷 之 辨 开 始, 就 一 直 更 多 是 一 个 文 化 概 念, 而 不 是 一 个 现 代 政 治 的 民 族 的 或 地 理 的 概 念 不 是 公 民 概 念 52 也 因 此 才 能 理 解, 诸 如 白 鲁 恂 这 样 的 外 国 学 者 才 会, 显 然 是 基 于 欧 洲 的 近 代 民 族 国 家 概 念, 一 再 强 调, 要 理 解 中 国 首 先 是 要 清 楚 中 国 其 实 不 是 一 个 民 族 国 家, 而 是 一 个 号 称 民 族 国 家 的 文 明 53 或 称 文 明 国 家 为 什 么 看 起 来 没 有 什 么 制 度 意 义 的 一 些 特 点, 如 疆 域 大 人 口 多 和 多 民 族 ( 族 群 ), 会 成 为 古 代 中 国 宪 制 其 实 至 今 仍 然 如 此 必 须 回 应 的 一 些 根 本 问 题 其 中 最 核 心 最 需 要 创 造 性 的 宪 制 问 题 其 实 是 第 二 个 村 落 共 同 体 不 可 能 提 供 回 应 这 一 宪 制 问 题 的 制 度 想 象, 也 不 可 能 衍 生 出 这 样 的 制 度 因 为 村 落 共 同 体, 或 者 基 于 血 缘 和 亲 缘, 或 是 基 于 村 落 内 频 繁 交 往 和 相 互 合 作, 只 有 自 生 自 发 的 秩 序, 这 个 秩 序 却 很 难 超 越 小 型 社 区, 无 法 超 越 血 缘 ( 或 想 象 的 血 缘 ) 关 系 和 熟 人 社 会, 不 可 能 为 大 型 社 会 提 供 必 要 和 有 效 的 非 人 身 的 政 治 秩 序, 就 更 不 可 能 为 中 国 至 少 是 自 秦 汉 以 后 的 国 家 构 成 提 供 足 够 的 制 度 想 象 54 小 农 经 济 也 难 以 生 成 较 大 的 商 贸 业 都 市, 进 而 以 都 市 为 基 础 产 生 有 足 够 政 治 文 化 辐 射 力 的 古 希 腊 城 邦 国, 更 不 可 能 出 现 以 一 个 或 几 个 都 市 为 中 心, 具 有 强 大 经 济 政 治 和 文 化 辐 射 力 的 现 代 民 族 国 家 55 事 实 上, 为 便 于 土 地 耕 作, 节 省 交 通 成 本, 中 国 农 耕 文 明 最 典 型 的 是 小 规 模 聚 居 的 村 落 相 反, 只 有 在 一 个 整 体 的 国 家 和 社 会 和 平 安 定 的 环 境 中, 农 耕 村 落 的 安 居 乐 业 才 成 为 可 能, 稳 定 的 内 部 秩 序 才 可 能 得 以 维 系 一 旦 遇 到 兵 荒 马 乱 或 是 天 灾 人 祸, 村 落 社 区 必 然 瓦 解, 底 层 社 会 的 秩 序 就 不 再 可 能 农 耕 村 落 制 度 也 完 全 没 有 能 力 为 平 天 下 贡 献 制 度 性 力 量 农 业 村 落 共 同 体 本 质 上 就 必 须 散 落, 自 给 自 足, 与 其 他 村 落 共 同 体 除 了 某 些 包 括 婚 姻 在 内 的 交 换 外, 夸 张 一 点, 几 乎 就 是 鸡 犬 之 声 相 闻, 老 死 不 相 往 来 农 耕 村 落 的 这 一 基 本 格 局 决 定 了 其 自 身 无 法 因 交 易 费 用 太 高, 众 多 农 耕 村 落 也 很 难 组 织 起 来, 有 效 抵 抗 因 为 游 牧 生 活 方 式 而 更 有 组 织 也 更 为 庞 大 游 牧 民 族 的 威 胁 和 入 侵, 无 法 以 村 落 的 或 几 个 村 落 的 力 量 来 争 取 或 迫 使 游 牧 民 族 与 之 和 平 共 处 要 进 行 跨 地 域 的 社 会 动 员 和 组 织, 一 定 要 有 一 个 作 为 社 会 核 心 的 具 有 政 治 和 社 会 凝 聚 力 的 政 府 或 朝 廷 或 公 权 力, 一 个 中 国 的 家 国 天 下 语 境 中 的 国 家 制 度 因 此 古 代 中 国 最 核 心 的 宪 制 问 题 就 是, 如 何 在 一 个 只 有 无 数 小 型 村 落 共 同 体, 却 没 有 大 型 社 会 共 同 体, 没 有 政 治 经 济 文 化 辐 射 力 强 大 辐 射 面 极 广 的 都 市, 没 有 建 立 起 一 个 跨 越 地 域 的 大 国 政 治 架 构, 一 个 统 一 的 有 足 够 政 治 统 治 和 动 员 力 量 因 此 才 能 捍 卫 自 身 抵 抗 游 牧 民 族 的 国 家 注 意 这 个 国 一 旦 建 立, 不 仅 在 当 年 是 超 级 大 国, 即 便 挪 到 美 国 宪 制 创 制 之 际, 也 52 孔 子 之 作 春 秋 也, 诸 侯 用 夷 礼, 则 夷 之, 进 于 中 国, 则 中 国 之, 参 见 韩 愈 : 韩 昌 黎 文 集 校 注, 马 其 昶 校 注, 马 茂 元 整 理, 上 海 古 籍 出 版 社 1986 年 版, 第 17 页 ; 春 秋 之 言 民 族, 不 以 种 类 为 分 别, 而 实 以 文 野 为 分 别, 参 见 熊 十 力 : 读 经 示 要, 上 海 书 店 2009 年 版, 第 380 页 53 LucianW.Pye,China:EraticState,FrustratedSociety,ForeignAfairs,Fal,1990,p 除 了 模 糊 不 清 的 天 下 大 同 或 天 下 为 公 或 老 吾 老 以 及 人 之 老, 幼 吾 幼 以 及 人 之 幼 这 样 的 美 好 理 念 外, 儒 家 从 来 也 没 有 勾 勒 出 任 何 大 型 政 治 共 同 体 的 概 略, 也 没 有 提 供 可 行 的 制 度 措 施 55 没 有 都 市, 却 不 是 没 有 城 市 只 要 出 现 初 步 的 政 治 实 体, 早 期 的 国 家, 就 会 出 现 主 要 是 作 为 政 治 中 心 的 城 ; 早 期 国 家 之 间 的 军 事 争 夺, 或 是 为 抵 御 北 方 游 牧 民 族 的 入 侵, 也 会 催 生 诸 多 城 或 镇 它 们 都 会 很 像 都 市, 因 为 大 量 的 居 民 也 确 实 引 来 众 多 商 业 贸 易, 但 说 到 底 城 和 镇 是 嵌 在 广 阔 农 耕 地 区 中 的 政 治 和 军 事 中 心, 其 主 要 功 能, 如 同 其 名, 是 镇, 是 城 池 关 于 城 市 镇 参 见 费 孝 通 : 乡 土 中 国, 上 海 世 纪 出 版 公 司 2007 年 版, 第 页 107

19 华 东 政 法 大 学 学 报 2013 年 第 5 期 ( 总 第 90 期 ) 令 美 利 坚 合 众 国 顿 然 失 色 56 无 论 从 逻 辑 上 看, 还 是 从 历 朝 历 代 的 经 验 来 看, 对 这 一 宪 制 问 题 的 回 答 都 是, 一 个 核 心 政 治 精 英 集 团 利 用 天 时 地 利 人 和, 通 过 其 强 有 力 的 政 治 组 织 力, 以 军 事 实 力 战 胜 与 之 竞 争 的 其 他 政 治 军 事 集 团, 在 广 阔 疆 域 内 完 成 政 治 军 事 统 一, 为 所 有 民 众 提 供 最 基 本 的 和 平 和 秩 序 并 赢 得 他 们 的 接 受 或 归 顺, 将 遍 布 了 无 数 农 业 村 落 以 及 其 他 族 群 的 这 片 广 阔 土 地 组 构 成 (constitute) 一 个 以 中 原 地 区 为 中 心 的 有 政 治 治 理 的 中 国 进 而 采 取 各 种 措 施, 努 力 吸 纳 全 国 的 政 治 文 化 精 英 参 与 全 国 政 治, 以 各 种 政 治 经 济 文 化 措 施 促 使 不 同 地 区 的 互 不 相 知, 没 有 而 且 本 来 也 不 需 要 什 么 相 互 联 系 的 高 度 离 散 的 民 众, 展 开 各 种 形 式 的 经 济 政 治 社 会 文 化 交 往, 逐 渐 形 成 广 泛 和 基 本 的 文 化 和 政 治 认 同, 分 享 基 本 的 社 会 规 则, 最 终 构 成 了 一 个 有 广 泛 的 基 本 政 治 和 文 化 认 同 的 共 同 体, 这 就 是 中 国 这 不 是 说 古 代 中 国 的 宪 制 完 全 不 考 虑 政 治 治 理 所 必 需 的 组 织 结 构 和 权 力 配 置, 或 这 不 重 要 我 只 是 说, 对 于 古 代 中 国, 朝 廷 的 组 织 结 构 或 权 力 配 置 问 题 从 来 不 是 第 一 位 的, 不 是 目 的 自 身, 第 一 位 的 从 来 都 是 如 何 构 成 这 个 政 治 经 济 文 化 共 同 体, 如 何 从 政 治 经 济 和 文 化 等 各 个 方 面 来 同 时 塑 造 和 构 成 这 个 共 同 体, 王 朝 的 政 府 组 织 机 构 只 是 这 一 社 会 基 本 需 求 的 函 数, 都 必 须 服 从 这 一 基 本 目 的 不 要 以 为 这 是 中 国 古 代 政 治 家 和 思 想 家 的 弱 点, 其 实 这 与 柏 拉 图 亚 里 士 多 德 关 于 城 邦 宪 制 的 分 析 思 路 完 全 一 致, 他 们 都 不 认 为 统 治 者 人 数 多 少 这 种 分 类 对 于 城 邦 宪 制 有 什 么 意 义 古 代 中 国 的 政 治 家 和 思 想 家 不 但 要 考 虑 如 何 通 过 简 单 可 行 的 制 度, 而 不 是 通 过 以 国 家 强 制 力 为 支 撑 的 社 会 规 范 即 法 律 ( 这 也 可 以 部 分 解 说 为 什 么 我 更 关 注 宪 制, 而 不 是 宪 獉 獉 法 ), 将 无 数 也 许 老 死 不 相 往 来 但 毕 竟 鸡 犬 之 声 相 闻 的 农 耕 村 落 整 合 起 来, 将 因 为 相 近 的 地 理 条 件 和 农 业 种 植 业 而 形 成 的 同 质 文 明 村 落 整 合 起 来, 还 必 须 考 虑 如 何 将 因 为 山 川 地 形 气 候 等 综 合 因 素 造 就 的 多 样 性 和 异 质 性 的 各 地 区 各 族 群 各 民 族 有 效 整 合 起 来, 确 保 中 国 这 个 文 明 国 家 的 统 一 和 各 地 的 有 效 融 合 极 简 而 言 之, 中 国 古 代 宪 制 要 同 时 创 造 中 国 的 互 动 且 相 互 补 强 的 社 会 共 同 体 和 政 治 共 同 体, 而 不 是 如 同 之 前 所 分 析 的 西 方 国 家 的 历 史 经 验, 基 本 是 在 社 会 或 民 族 共 同 体 的 基 础 上 建 立 政 治 共 同 体 或 更 大 的 政 治 共 同 体 这 些 分 析 会 让 更 相 信 国 家 这 样 的 概 念, 相 信 可 以 用 全 球 且 古 今 统 一 的 精 确 定 义 来 规 定 实 体 的 法 律 人 很 是 纠 结 其 实, 之 所 以 说 中 国 是 一 个 古 老 的 文 明, 其 含 义 并 非 通 常 中 国 人 理 解 的 什 么 礼 仪 之 邦, 或 讲 文 明 懂 礼 貌 意 义 上 的 文 明, 而 就 是 说 中 国 自 古 以 来 是 一 个 统 一 的 多 民 族 的 大 国, 是 同 希 腊 文 明 欧 洲 文 明 阿 拉 伯 文 明 或 印 度 文 明 并 列 意 义 上 的 那 个 文 明, 因 此 一 定 不 能 简 单 套 用 无 论 是 城 邦 国 家 或 是 民 族 国 家 甚 至 国 家 (state) 来 理 解 古 代 和 今 天 的 中 国 这 也 就 规 定 了 古 代 中 国 的 宪 制, 从 一 开 始 就 是, 也 必 须 是 大 国 的 宪 制, 是 为 融 合 和 整 合 农 耕 社 会 中 多 元 异 质 地 方 文 化 的 宪 制, 是 世 界 罕 见 的 文 明 的 宪 制 至 少 自 西 周 以 来, 即 56 可 以 看 一 些 基 本 的 数 据 美 国 1790 年 全 国 人 口 数 才 是 390 万 ( 参 见 纳 什 等 编 : 美 国 人 民 ( 下 卷 ), 刘 德 斌 主 译, 北 京 大 学 出 版 社 2007 年 版, 附 录 1069), 面 积 大 约 80 万 平 方 公 里 ; 而 商 周 两 朝 的 疆 域 面 积 有 学 者 估 计 就 已 超 过 100 万 平 方 公 里 ( 参 见 葛 剑 雄 : 中 国 历 代 疆 域 的 变 迁, 商 务 印 书 馆 1997 年 版, 第 页 ; 许 倬 云 : 西 周 史 ( 增 补 本 ), 生 活 读 书 新 知 三 联 书 店 2001 年 版, 第 页 ), 而 据 范 文 澜 中 国 通 史 简 编 ( 上 )( 河 北 教 育 出 版 社 2000 年, 第 页 ) 和 郭 沫 若 中 国 史 稿 ( 第 2 册 上 )( 人 民 出 版 社 1979 年 版, 第 24 页 ), 战 国 时 期, 仅 楚 国 人 口 约 为 500 万, 齐 魏 两 国 人 口 各 有 大 约 万 ( 相 当 于 美 国 1790 年 的 全 国 人 口 ), 全 国 的 总 人 口 则 超 过 了 2000 万 108

20 苏 力 何 为 宪 制 问 题? 便 经 历 了 战 国 和 秦 汉 的 宪 制 变 革, 但 齐 家 治 国 和 平 天 下 的 宪 制 问 题 始 终 没 有 变 ; 自 秦 汉 之 后 到 近 代, 尽 管 王 朝 更 迭, 也 曾 灾 难 深 重, 边 疆 少 数 民 族 也 曾 多 次 入 主 中 原, 今 天 的 所 谓 汉 族 其 实 只 是 在 社 会 动 荡 和 历 史 中 遗 失 了 民 族 或 族 群 身 份 的 人, 但 在 秦 汉 时 期 形 成 的 基 本 宪 制 大 致 延 续 着, 跨 越 了 王 朝, 并 在 各 代 王 朝 中 累 积 衍 变 和 再 生, 回 答 的 仍 然 是 农 耕 中 国 齐 家 治 国 和 平 天 下 的 问 题, 直 到 进 入 19 世 纪 下 半 叶, 中 国 开 始 并 持 续 了 一 个 数 千 年 未 见 之 大 变 局, 开 始 了 又 一 次 伟 大 的 宪 制 重 构 (reconstitution) 六 几 点 说 明 本 文 分 析 阐 述 了 宪 制 问 题 与 宪 法 问 题 的 区 别, 至 少 某 些 国 家 的 宪 制 问 题 可 能 具 有 特 殊 性, 以 及 古 代 中 国 宪 制 问 题 的 特 殊 性 在 结 语 中, 我 再 对 一 些 问 题 做 一 些 说 明 首 先, 强 调 一 些 国 家 宪 制 问 题 的 特 殊 性 并 不 是 否 认 各 国 的 宪 制 问 题 会 有 共 通 处, 不 是 否 认 至 少 在 抽 象 层 面 有 共 同 点 例 如, 只 要 是 大 国, 就 一 定 会 以 某 种 方 式 遭 遇 中 央 地 方 关 系 问 题, 大 国 自 然 也 更 可 能 遭 遇 民 族 种 族 族 群 或 其 他 群 体 的 冲 突 问 题 ; 又 如, 抽 象 来 看, 各 国 的 政 治 治 理 都 会 有 或 强 或 弱 的 政 府 组 织 权 限 和 权 力 行 使 的 程 序 问 题, 也 都 会 有 职 能 的 分 工 等 但 在 研 究 各 国 的 宪 制 问 题 及 其 应 对 的 宪 制 措 施 之 际, 而 不 是 抽 象 的 宪 制 分 类 等 学 术 问 题 时, 从 抽 象 的 共 通 问 题 层 面 的 思 考 没 有 多 少 实 在 意 义, 有 时 连 参 考 的 意 义 也 没 有 獉 獉 獉 獉 獉 獉 獉 獉 獉 因 为 只 有 有 针 对 性 的 回 答 才 算 得 上 知 识 这 并 非 偏 爱 例 外, 而 只 因 为 真 正 需 要 思 考 或 挑 战 并 最 终 能 拓 展 我 们 思 考 和 知 识 的 从 来 都 是 看 起 来 异 常 或 例 外 的 现 象 因 此 一 定 要 避 免 通 过 修 剪 和 包 装 来 伪 装 成 常 态 本 文 其 实 只 是 指 出, 尽 管 在 同 一 个 星 球 同 一 时 代 ( 古 希 腊 与 中 国 春 秋 战 国 ), 甚 至 有 些 国 家 的 宪 制 问 题 完 全 相 同 ( 例 如 一 些 紧 密 相 邻 各 方 面 都 高 度 相 似 的 小 国 ), 却 还 有 一 些 国 家 的 宪 制 问 题 是 相 当 不 同 的, 不 能 简 单 用 普 世 的 措 施 或 方 式 来 回 应, 有 时 甚 至 无 法, 也 没 有 必 要 参 照 别 国 经 验 论 应 对 这 其 中 尤 为 重 要 的 是 那 些 文 明 或 国 家 的 宪 制, 因 为 回 答 的 是 本 国 独 特 的 共 同 体 发 生 和 构 成 问 题, 因 此 它 书 写 的 只 能 是 自 己 的 历 史, 而 不 可 能 拷 贝 他 国 的 历 史 同 时 也 恰 恰 因 其 源 生 于 本 国 问 题, 是 内 生 的, 因 此 也 一 定 是 面 向 创 造 的, 看 起 来 甚 或 是 我 行 我 素 的 这 其 实 是 伟 大 或 空 前 的 一 个 特 征 必 须 承 认, 有 些 独 特 宪 制 问 题 可 能 会 因 为 宪 制 制 度 和 措 施 的 有 效 和 成 功 应 对, 随 着 社 会 经 济 政 治 文 化 发 展 变 化 而 改 变 甚 至 消 失 最 典 型 的 就 是 英 国 王 位 继 承 人 及 其 配 偶 的 宗 教 信 仰 问 题 就 不 那 么 重 要 了, 因 此 也 已 经 因 人 设 事 的 修 改 了 57 美 国 当 年 宪 法 诉 讼 最 多 的 州 际 贸 易 条 款 如 今 也 因 为 联 邦 借 助 这 一 条 款 规 制 全 国 经 济 社 会 事 务 的 权 力 全 面 扩 展 而 很 少 有 争 议 了 但 是, 许 多 宪 制 问 题 往 往 长 期 纠 缠 一 个 国 家 例 如 英 国 至 今 仍 不 时 会 冒 出 苏 格 年 澳 大 利 亚 珀 斯 的 英 联 邦 各 国 政 府 首 脑 会 议 上, 与 会 各 国 首 脑 都 同 意 修 改 1701 年 王 位 继 承 法, 除 了 男 女 继 承 权 平 等 这 一 现 代 政 治 正 确 外, 其 中 一 项 就 是 废 除 了 英 国 君 主 不 得 与 天 主 教 徒 结 婚 的 禁 令, 只 是 要 求 君 主 本 人 仍 必 须 是 新 教 徒 娶 天 主 教 徒 不 能 继 王 位, 英 王 位 继 承 法 遭 质 疑, 载 新 华 每 日 电 讯 2007 年 8 月 7 日, 第 5 版 2011 年 英 联 邦 各 国 首 脑 一 致 同 意 修 改 王 位 继 承 法, 废 除 英 国 君 主 不 得 与 天 主 教 徒 结 婚 的 禁 令 ; 随 后 英 国 便 启 动 了 相 关 修 法 程 序, 到 本 文 撰 写 时 已 经 通 过 了 一 读, 二 读 时 间 则 尚 待 确 定 参 见 SuccesiontotheCrownBil , 来 源 :htp:// services.parliament.uk/bils/ /succesiontothecrown.htmlhtp://services.parliament.uk/bils/ /succesion tothecrown.html,art.1,sec.(1)and(2),2013 年 8 月 25 日 访 问. 109