Experiential Legal Education in China

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1 法 学 实 践 教 学 在 中 国 武 汉 培 训 会 议 2009 年 12 月 3 日 至 7 日 美 国 国 际 发 展 署 项 目 项 目 主 持 单 位 : 太 平 洋 大 学 麦 克 乔 治 法 学 院 协 作 单 位 : 美 利 坚 大 学 华 盛 顿 法 学 院 中 国 政 法 大 学 华 南 理 工 大 学 浙 江 工 商 大 学 中 国 诊 所 法 律 教 育 专 业 委 员 会

2 目 录 1. 日 程 安 排 专 家 简 介 卡 耐 基 报 告 律 师 教 育 导 论 李 树 忠 : 探 索 实 践 教 学 模 式 中 国 政 法 大 学 的 经 验 朱 苏 力 : 中 国 法 律 技 能 教 育 的 制 度 分 析 Chavkin: 实 践 教 学 : 中 国 及 其 他 地 区 法 学 教 育 的 关 键 因 素 Binder Price: 律 师 会 见 及 法 律 咨 询 Chavkin: 诊 所 教 育 ( 第 一 章 导 论 第 五 章 当 事 人 理 论 第 七 章 会 见 ) 王 萍 诉 派 尼 科 包 装 产 品 有 限 公 司 案 Milstein: 美 国 诊 所 教 育 : 校 内 诊 所, 校 外 实 习 和 模 拟 教 学 Bryant and Milstein: 案 情 讨 论 : 诊 所 教 育 的 标 志 性 教 学 法? Milstein: 有 关 督 导 的 幻 灯 片 Blaustone: 教 育 法 学 学 生 自 我 评 价 和 发 展 学 生 执 业 中 的 批 判 性 诊 所 教 育 自 我 意 识 李 傲 : 互 动 教 学 法 诊 所 式 法 律 教 育 咨 询 Dinerstein: 以 当 事 人 为 中 心 的 咨 询 : 再 评 价 和 再 提 炼 中 国 仲 裁 辩 护 手 册 董 京 波 & Jarrod Wong: 将 实 践 教 学 技 能 融 入 实 体 课 程 Stuckey, et al: 法 学 教 育 的 最 佳 实 践 * 更 多 课 程 资 料 请 参 看 网 址 : 点 击 页 面 左 手 边 的 Published Resources 或 Events 菜 单 条 可 查 看 本 项 目 往 届 会 议 资 料 2

3 武 汉 培 训 会 议 2009 年 12 月 3 日 至 7 日 12 月 3 日 星 期 四 上 午 项 目 介 绍 ; 实 践 教 学 的 目 标 ; 中 国 诊 所 法 律 教 育 专 业 委 员 会 的 作 用 历 史 和 前 景 阅 读 :: 卡 耐 基 报 告 律 师 教 育 导 论 ; 李 树 忠 : 探 索 实 践 教 学 模 式 中 国 政 法 大 学 的 经 验 ; 朱 苏 力 : 中 国 法 律 技 能 教 育 的 制 度 分 析 ;Chavkin: 实 践 教 学 : 中 国 及 其 他 地 区 法 学 教 育 的 关 键 因 素 9:30-10:15 Brian Landsberg: 介 绍 与 欢 迎 辞 10:15-10:30 许 身 健 : 实 践 教 学 的 目 标, 小 组 的 任 务 10:30-11:15 小 组 讨 论 : 实 践 教 学 的 一 般 目 标 以 及 这 些 目 标 与 中 国 的 关 联 度 [ 在 五 天 的 培 训 中 各 小 组 的 成 员 保 持 不 变 ] 第 一 组 组 长 : 许 身 健 Elliott Milstein 第 二 组 组 长 : 刘 建 明 Jay Pottenger 第 三 组 组 长 : 胡 敏 飞 Brian Landsberg 第 四 组 组 长 : 董 京 波 Dorothy Landsberg 11:15-11:30 茶 歇 11:30-12:15 各 小 组 就 实 践 教 学 的 一 般 目 标 所 作 讨 论 进 行 报 告 12:15-1:00 李 傲 : 中 国 诊 所 法 律 教 育 专 业 委 员 会 的 作 用 下 午 律 师 会 见 : 理 论 及 实 践 ( 刘 建 明 胡 敏 飞 ) 3

4 阅 读 : Binder Price: 律 师 会 见 及 法 律 咨 询 ; Chavkin: 诊 所 教 育 ( 第 一 章 导 论 第 七 章 会 见 ); 王 萍 诉 派 尼 科 包 装 产 品 有 限 公 司 案 2:30-2:40 律 师 会 见 准 备 1. 选 择 合 适 的 会 见 场 所 2. 提 高 效 率, 有 针 对 性 地 做 准 备 3. 打 理 好 律 师 的 仪 表 讲 座 : 教 学 方 法 2:40-3:00 会 见 的 目 的 1. 向 当 事 人 了 解 案 件 事 实 2. 了 解 当 事 人 的 目 的 和 需 要 3. 在 律 师 和 当 事 人 间 建 立 有 效 的 联 系 4. 减 轻 当 事 人 的 焦 虑 情 绪 头 脑 风 暴 3:00-4:00 会 见 当 事 人 角 色 扮 演 : 胡 敏 飞 扮 演 当 事 人 ( 王 萍 ), 两 至 三 名 学 生 扮 演 律 师, 学 生 花 一 个 小 时 会 见 当 事 人 角 色 扮 演 全 程 录 像 4:00-4:15 茶 歇 4:15-4:45 会 见 的 一 般 程 序 1. 简 介 2. 信 息 收 集 a. 开 场 白 阶 段 ( 当 事 人 介 绍 总 体 案 情, 着 重 介 绍 人 物 时 间 事 件 地 点 原 因 和 方 式 或 程 度 ) b. 详 细 询 问 阶 段 ( 律 师 提 出 相 关 的 具 体 问 题 ) 4

5 c. 回 顾 阶 段 ( 律 师 重 复 案 情, 当 事 人 纠 正 和 补 充 细 节 ) 3. 确 认 目 标 处 理 争 端 时 了 解 当 事 人 的 具 体 需 要 和 需 求 4. 收 尾 4:45-5:30 会 见 的 基 本 技 巧 1. 如 何 积 极 倾 听 2. 如 何 尊 重 当 事 人 3. 如 何 克 服 律 师 自 身 的 主 观 客 观 障 碍 4. 如 何 抓 住 案 件 的 要 点 5. 如 何 学 会 及 时 提 供 反 馈 信 息 6. 如 何 使 用 身 体 语 言 12 月 4 日 星 期 五 上 午 督 导 的 模 式, 反 馈 (Elliott Milstein, Dorothy Landsberg, 许 身 健, 胡 敏 飞 ) 阅 读 : Milstein: 美 国 诊 所 教 育 : 校 内 诊 所, 校 外 实 习 和 模 拟 教 学 ;Bryant and Milstein: 案 情 讨 论 : 诊 所 教 育 的 标 志 性 教 学 法? ; Milstein: 有 关 督 导 的 幻 灯 片 ;Blaustone: 教 育 法 学 学 生 自 我 评 价 和 发 展 学 生 执 业 中 的 批 判 性 诊 所 教 育 自 我 意 识 9:30-10:00 今 日 工 作 介 绍 10:00-11:00 演 示 : 诊 所 督 导 和 反 馈, 接 着 是 对 诊 所 语 境 下 的 反 馈 和 反 思 进 行 讨 论 11:00-11:15 茶 歇 11:15-12:15 分 小 组 练 习 督 导 和 反 馈 ( 学 员 可 以 提 出 不 同 问 题, 学 员 扮 演 教 授 的 角 色 练 习 如 何 督 导 学 生 ) 5

6 12:15-12:55 小 组 报 告 ( 关 于 学 到 了 什 么, 以 及 还 希 望 进 一 步 学 习 什 么 ) 12:55-1:00 布 置 下 午 的 练 习 任 务 下 午 讲 授 当 事 人 理 论 / 案 件 理 论 / 法 学 理 论 ( 董 京 波, 胡 敏 飞,Elliott Milstein, Brian Landsberg) 阅 读 : Chavkin: 诊 所 教 育 ( 第 五 章 当 事 人 理 论 ); 王 萍 诉 派 尼 科 包 装 产 品 有 限 公 司 案 2:30-3:30 讲 座 和 演 示 : 什 么 是 案 件 理 论 及 如 何 在 这 一 特 定 案 件 中 适 用 案 件 理 论 3:30-4:15 学 员 运 用 反 馈 信 息 进 行 角 色 扮 演 : 在 王 萍 案 中 适 用 案 件 理 论 4:15-4:30 茶 歇 4:30-5:15 小 组 进 行 头 脑 风 暴 5:15-5:30 当 天 培 训 活 动 综 述, 次 日 活 动 预 习 12 月 5 日 星 期 六 上 午 案 情 讨 论 ; 讲 授 法 律 咨 询 以 当 事 人 为 中 心 的 律 师 技 巧, 律 师 - 当 事 人 关 系 ( 许 身 健, 刘 建 明,Elliott Milstein 或 Jay Pottenger, Dorothy Landsberg) 阅 读 : 李 傲 : 互 动 教 学 法 诊 所 式 法 律 教 育 咨 询 ; Dinerstein: 以 当 事 人 为 中 心 的 咨 询 : 再 评 价 和 再 提 炼 ; 王 萍 诉 派 尼 科 包 装 产 品 有 限 公 司 案 ; 中 国 仲 裁 辩 护 手 册 9:30-10:15 介 绍 : 案 情 讨 论, 法 律 咨 询, 以 当 事 人 为 中 心 的 咨 询, 律 师 - 当 事 人 关 系 6

7 10:15-11:15 案 情 讨 论 中 咨 询 部 分 角 色 扮 演 ( 一 名 学 员 扮 演 教 授 的 角 色, 另 一 名 学 员 扮 演 课 堂 上 的 学 生 角 色 ) 11:15-11:30 茶 歇 11:30-12:00 根 据 教 员 提 供 的 反 馈 信 息, 学 员 进 行 法 律 咨 询 中 的 角 色 扮 演 12:00-12:30 就 以 当 事 人 为 中 心 的 律 师 技 巧 律 师 - 当 事 人 关 系, 进 行 教 授 - 学 生 的 角 色 扮 演 12:30-1:00 小 结, 布 置 下 午 的 练 习 任 务 讲 授 内 容 : 1. 确 认 和 理 解 当 事 人 的 需 求 2. 分 析 和 评 估 现 有 证 据 3. 分 析 和 评 估 潜 在 证 据 以 及 收 集 证 据 的 困 难 度 4. 为 当 事 人 提 供 可 能 的 解 决 方 案 5. 评 估 不 同 的 解 决 方 案 ( 包 括 社 会 效 应 \ 经 济 因 素 \ 时 间 因 素 \ 胜 诉 几 率 ) 6. 比 较 后 确 认 最 后 方 案 下 午 庭 审 辩 论 的 模 拟 教 学 : 教 什 么? 询 问 证 人 ( 演 示 和 讨 论 ) ( 董 京 波, 胡 敏 飞,Dorothy Landsberg) 2:30-3:00 介 绍 这 两 天 的 模 拟 庭 审 辩 论 3:00-3:30 演 示 : 询 问 己 方 证 人 ( 美 国 称 为 直 接 讯 问 ) 3:30-4:00 演 示 : 询 问 对 方 证 人 ( 美 国 称 为 交 叉 讯 问 ) 4:00-4:15 茶 歇 4:15-5:15 许 身 健 和 胡 敏 飞 进 行 讨 论 : 如 何 在 中 国 政 法 大 学 和 浙 江 工 商 大 学 的 法 学 课 程 中 运 用 询 问 证 人 的 方 法 7

8 5:15-5:30 布 置 6 日 上 午 的 练 习 任 务 12 月 6 日 星 期 日 庭 审 辩 论 的 模 拟 教 学 : 询 问 证 人 ( 练 习 ); 辩 论 ( 演 示 和 讨 论 ) 上 午 庭 审 辩 论 的 模 拟 教 学 : 怎 么 教? 询 问 证 人 ( 练 习 ) ( 董 京 波, 胡 敏 飞, Dorothy Landsberg) 9:30-11:45 直 接 讯 问 和 交 叉 讯 问 的 演 示 练 习, 并 作 出 点 评 10:30-10:45 茶 歇 11:45-12:45 圆 桌 会 议 讨 论 : 第 二 阶 段 的 院 校 如 何 能 够 有 预 见 性 地 在 他 们 的 法 学 课 程 中 进 行 这 种 教 学 12:45-1:00 预 习 下 午 的 内 容 下 午 教 什 么? : 辩 论 2:15-2:45 演 示 : 美 国 式 的 结 案 陈 词 2:45-3:15 演 示 : 中 国 式 的 法 庭 辩 论 3:15-3:45 讨 论 : 美 国 式 的 那 些 方 面 可 以 用 于 中 国 式 的 法 庭 辩 论 如 何 选 定 要 集 中 探 讨 的 法 律 问 题 如 何 用 精 确 的 词 汇 和 简 短 的 句 子 来 表 达 意 见 如 何 及 时 有 理 有 据 地 进 行 反 驳 大 标 题 是 什 么 如 何 用 结 构 ( 内 容 的 组 织 ) 8

9 中 文 语 境 中 的 说 服 力 : 选 择 / 识 别 法 律 事 实 把 法 律 事 实 运 用 到 法 律 条 文 中 解 读 法 律 条 文 陈 述 眼 神 交 流, 语 气, 语 调 3:45-4:00 茶 歇 4:00-5:00 小 组 设 计 一 项 练 习, 将 美 国 辩 论 特 色 加 入 到 中 国 式 的 法 庭 辩 论 中 去 5:00-5:30 小 组 报 告, 布 置 次 日 练 习 12 月 7 日 星 期 一 上 午 怎 么 教? : 辩 论 9:30-11:00 两 次 中 国 式 辩 论 的 演 示 练 习, 并 作 出 点 评 11:00-11:15 茶 歇 11:15-12:15 小 组 讨 论 : 如 何 将 这 些 训 练 技 巧 运 用 于 第 二 阶 段 的 院 校 12:15-12:45 小 组 报 告 12:45-1:00 总 结 庭 审 辩 论 模 拟 教 学 下 午 课 堂 教 学 和 课 堂 教 学 选 择 以 增 进 互 动, 最 后 讨 论 阅 读 : 董 京 波 & Jarrod Wong: 将 实 践 教 学 技 能 融 入 实 体 课 程 ;Stuckey, et al: 法 学 教 育 的 最 佳 实 践 [ 节 选 ] 9

10 2:30-3:30 董 京 波 : 传 统 课 堂 上 的 模 拟 教 学 3:30-4:30 小 组 讨 论 : 课 堂 教 学 技 能 选 择 4:30-4:45 茶 歇 4:45-5:30 五 天 的 培 训 反 馈 总 结 10

11 Faculty Biographies DONG Jingbo has been a professor of law in China University of Political Science and Law since She has co-authored 3 books. She has published 8 articles in Chinese Journals. She teaches International Economic Law, International Trade Law and related subjects. She is also a part-time lawyer and member of Beijing Bar association. In August 2007, she went to McGeorge School of law to pursue her LLM study in teaching of advocacy and completed the study in May, She received her B.A. and Ph.D. from China University of Political Science and Law, Beijing, China. Her Masters in Law from Transnational Law and Business University, Seoul, Korea and an LL.M. from University of the Pacific McGeorge School of Law, Sacramento, U.S. 董 京 波, 中 国 政 法 大 学 讲 师, 兼 职 律 师, 北 京 律 师 协 会 会 员, 著 有 3 本 图 书 8 篇 论 文, 教 授 国 际 经 济 法 国 际 贸 易 法 及 相 关 学 科 2007 年 8 月, 到 美 国 太 平 洋 大 学 麦 克 乔 治 法 学 院 从 事 LLM 课 程 的 学 习, 攻 读 方 向 为 辩 护 课 程 的 讲 授, 并 于 2008 年 5 月 完 成 学 业 其 于 中 国 政 法 大 学 获 得 法 学 学 士 学 位 和 博 士 学 位, 并 先 后 于 韩 国 国 际 法 律 经 营 大 学 太 平 洋 大 学 麦 克 乔 治 法 学 院 获 得 硕 士 学 位 HU Minfei is a member of the Zhejiang Gongshang University faculty. She has taught Private International Law for several years. She was a procurator in Fenghua City for three years after her graduation from Northwest University of Politics & Law. She received her Ph.D in 2006 from Wuhan University. Funded by the USAID China Program, she received an LL.M. in the Teaching of Advocacy from McGeorge School of Law in May HU Minfei, 浙 江 工 商 大 学 法 学 院 教 师, 教 授 国 际 私 法 自 西 北 政 法 大 学 毕 业 后, 曾 在 奉 化 市 检 察 院 工 作 3 年 2006 年, 获 得 武 汉 大 学 法 学 博 士 学 位 受 USAID 中 国 项 目 的 资 助, 于 2007 年 8 月 至 2008 年 5 月, 在 麦 克 乔 治 法 学 院 攻 读 辩 护 的 讲 授 的 LLM 学 位 11

12 Brian K. Landsberg worked for the U.S. Department of Justice, Civil Rights Division as a trial attorney, later heading the division s Education Section for five years and the Appellate Section for 12 years. He has been a professor at Pacific McGeorge School of Law since 1986, with a six month break in 1993 to serve in the No. 2 post in the Justice Department s Civil Rights Division. He has taught at the Pacific McGeorge Institute on International Legal Studies in Salzburg and the International Law Institute in Kampala, and served as Program Director, Summer Law Institute, Kenneth Wang School of Law, Suzhou. He is Program Director for the Pacific McGeorge Rule of Law Program in China, funded by U.S. AID. He has also taught at Georgetown University, and at the University of California, Berkeley. Professor Landsberg is the author of Alabama and the Origins of the Voting Rights Act and Enforcing Civil Rights: Race Discrimination and the Department of Justice. He co-authored Global Issues in Constitutional Law with Professor Leslie Jacobs and Global Issues in Employment Discrimination Law with Professor Samuel Estreicher. Brian K. Landsberg, 出 庭 律 师, 曾 为 美 国 司 法 部 公 民 权 利 部 门 工 作, 后 来 前 往 该 部 门 的 教 育 机 构 工 作 了 5 年, 并 在 上 诉 机 构 工 作 12 年 自 1986 年 以 来, 除 1993 年 有 6 个 月 的 间 隙 之 外, 一 直 担 任 太 平 洋 大 学 麦 克 乔 治 法 学 院 教 授, 在 这 6 个 月 期 间, 其 就 职 于 司 法 部 民 权 部 门 第 二 号 的 职 位 其 主 要 从 事 萨 尔 茨 堡 的 国 际 法 律 研 究, 同 时 任 教 于 乔 治 城 大 学 和 加 州 大 学 伯 克 利 分 校, 并 担 任 苏 州 大 学 王 健 法 学 院 (Kenneth Wang School of Law) 法 律 暑 期 学 院 项 目 主 任, 亦 是 U.S. AID 资 助 下 太 平 洋 麦 克 乔 治 法 学 院 法 律 规 则 中 国 项 目 的 负 责 人 著 有 阿 拉 巴 马 州 和 投 票 权 利 法 案 的 起 源 和 强 制 执 行 民 事 权 利 : 种 族 歧 视 和 司 法 部, 并 与 Leslie Jacobs 教 授 合 著 有 宪 法 中 的 全 球 问 题, 与 Samuel Estreicher 教 授 合 著 有 就 业 歧 视 法 律 中 的 全 球 问 题 Dorothy Landsberg became the interim director of the clinical programs at Pacific McGeorge School of Law in June From 1987 until 2007 she was initially an associate and later a partner with one of Sacramento s largest law firms, Kronick, Moskovitz, Tiedemann, and Girard. At the Kronick firm she served as head of the Employment and Labor Group, the head of the Education Group, and Chairperson of the Board of Directors. She specialized in education and employment law. She litigated cases before administrative law judges, trial courts and the California Court of Appeal, as well as conducting independent investigations of employment practices and participating in collective bargaining. She has also taught Education Law at Pacific McGeorge School of Law. Before attending Pacific McGeorge, where she graduated with great distinction and 12

13 was elected to the Order of the Coif, she served as a paralegal in the Washington, D.C. law firm, Shea & Gardner. In 1974 she served on the staff of the United States House of Representatives Judiciary Committee Impeachment Inquiry. She began her career in the Civil Rights Division of the United States Department of Justice, on the staff of Assistant Attorney General John Doar. Dorothy Landsberg 于 2009 年 6 月 开 始 暂 时 代 理 诊 所 系 列 项 目 的 主 任 职 务 自 1987 年 至 2007 年, 她 先 后 在 萨 克 拉 门 托 市 最 大 的 几 间 律 师 事 务 所 工 作, 包 括 Kronick, Moskovitz, Tiedemann, and Girard 等, 从 受 雇 律 师 干 起 直 到 成 为 其 中 一 间 的 合 伙 人 在 Kronick 事 务 所, 她 是 劳 资 案 组 和 教 育 案 组 的 领 导 人, 也 是 该 事 务 所 董 事 会 主 席 她 精 于 教 育 和 劳 工 法 她 曾 在 行 政 法 庭 初 审 法 院 和 加 利 福 尼 亚 州 上 诉 法 院 出 庭 诉 讼 ; 她 还 进 行 过 独 立 的 劳 工 实 务 调 查 并 参 与 过 集 体 谈 判 而 且, 她 还 长 期 在 太 平 洋 大 学 麦 克 乔 治 法 学 院 教 授 教 育 法 她 毕 业 于 太 平 洋 大 学 麦 克 乔 治 法 学 院, 并 因 成 绩 优 异 而 入 选 the Order of the Coif( 译 者 注 : 这 是 一 个 美 国 法 学 院 优 秀 毕 业 生 的 社 会 团 体, 只 有 成 绩 排 名 在 班 里 前 百 分 之 十 的 毕 业 生 有 资 格 加 入 ) 而 在 进 入 太 平 洋 大 学 麦 克 乔 治 法 学 院 之 前, 她 已 经 在 华 盛 顿 特 区 的 Shea & Gardner 律 师 事 务 所 担 任 律 师 助 手 1974 年 她 作 为 工 作 人 员 服 务 于 美 国 众 议 院 司 法 委 员 会 弹 劾 调 查 组 她 的 职 业 生 涯 正 式 开 始 于 美 国 司 法 部 民 权 处, 其 时 她 在 处 长 John Doar 手 下 工 作 LIU Jianming is the director of the clinical education center in Zhejiang Gongshang University. From 1987 to 1991, he was a lawyer dealing with a large number of criminal, environmental violations and real estate cases; he has accumulated useful practical experience. In 1991, he became a teacher of the college of law. He has taught many courses, focusing on Private International Law and International Economic Law. Since 2006, he has concentrated to establish and promote the legal clinics in ZheJiang province. He researches in the areas of legal ethics, lawyering skills, and has over 2 years of experience in practice, teaching and researching. 刘 建 明, 浙 江 工 商 大 学 诊 所 教 育 中 心 主 任 自 1987 年 至 1991 年 从 事 律 师 职 业 期 间, 处 理 了 大 量 的 刑 事 环 境 违 法 和 房 地 产 案 件 1991 年, 成 为 法 学 院 教 师, 教 授 许 多 课 程, 主 要 为 国 际 私 法 和 国 际 经 济 法 自 2006 年 起, 致 力 于 建 立 和 推 进 浙 江 省 的 法 律 诊 所 教 育, 研 究 领 域 包 括 法 13

14 律 职 业 道 德 律 师 技 能, 并 已 有 两 年 多 的 实 践 教 学 与 科 研 经 验 Elliott Milstein was president of the Association of American Law Schools in 2000, the first clinical teacher elected to that position. He was dean of the Washington College of Law from 1988 to 1995 and served one year as interim president of American University starting in He has been a clinical teacher for nearly his whole career, starting in 1969, and founded the clinical program here at WCL. He has been a leader in the development of the concepts and methods that are the basis for in-house clinical education and has trained or mentored a substantial number of clinical teachers. He currently teaches in the Civil Practice Clinic and also facilitates a program to train new clinical teachers. Elliott Milstein,2000 年 美 国 法 学 院 协 会 主 席, 是 第 一 位 当 选 这 一 职 位 的 诊 所 教 师 1988 年 至 1995 年, 任 华 盛 顿 法 学 院 院 长 1993 年, 暂 时 代 理 美 国 大 学 校 长 职 务 自 1969 年 起, 一 直 担 任 诊 所 教 师, 并 在 华 盛 顿 法 学 院 建 立 了 诊 所 项 目 其 关 于 校 内 诊 所 教 育 的 理 念 和 方 法 处 于 领 先 地 位, 培 训 了 大 量 的 诊 所 教 师 其 目 前 教 授 民 事 实 践 诊 所, 同 时 负 责 推 进 培 训 新 的 诊 所 教 师 项 目 的 发 展 J. L. Pottenger, Jr.is the Nathan Baker Clinical Professor of Law at the Yale Law School. He received his A.B. in Public & Urban Affairs from Princeton University's Woodrow Wilson School of Public & International Affairs (1971) and his J.D. from Yale Law School (1975). He was appointed to the Baker Chair (previously held by Geoffrey Hazard and Lea Brilmayer) in December Professor Pottenger served as Director of Clinical Studies at Yale from , and has held the rank of Clinical Professor of Law since He teaches clinical seminars involving public policy, legislative advocacy, housing, community development, and civil rights, as well as courses in legal ethics and trial practice. His clinical teaching and advocacy has won recognition from the Clinical Legal Education Association, the Association of American Law Schools, and the American Bar Association. Professor Pottenger has held posts as visiting professor atharvard, Northumberland, and Boston Universities, and as visiting fellow at Oxford's Centre for Socio-Legal Studies and London University's Institute of Advanced Legal Studies. He has lectured widely throughout the People's Republic of China, where he was worked closely with the Ford Foundation, the Yale-China Association, and the Chinese Committee for Clinical Legal Education, as well as with the China Law Center at Yale Law School. 14

15 J. L. Pottenger, Jr. 是 耶 鲁 法 学 院 的 Nathan Baker 诊 所 教 育 法 学 教 授 他 从 普 林 斯 顿 大 学 威 尔 逊 公 共 和 国 际 事 务 学 院 获 得 学 士 学 位 (1971), 专 业 是 公 共 及 城 市 事 务 ; 之 后 于 耶 鲁 法 学 院 获 法 学 博 士 学 位 (1975) 他 于 1993 年 12 月 被 授 予 Nathan Baker 教 授 称 号 ( 之 前 该 称 号 由 Geoffrey Hazard 和 Lea Brilmayer 获 得 ) Pottenger 教 授 从 1989 年 起 就 获 得 了 诊 所 教 育 法 学 教 授 的 职 称, 并 于 1991 至 2002 年 间 担 任 耶 鲁 大 学 诊 所 研 究 负 责 人 他 教 授 的 诊 所 课 程 内 容 包 括 : 公 共 政 策 立 法 辩 护 住 房 问 题 社 区 发 展 公 民 权 利, 以 及 一 些 有 关 律 师 职 业 道 德 和 庭 审 实 务 的 课 程 他 的 诊 所 教 学 和 辩 护 水 平 在 法 律 诊 所 教 育 协 会 美 国 法 学 院 协 会 和 美 国 律 师 协 会 中 广 受 赞 誉 Pottenger 教 授 还 担 任 着 哈 佛 大 学 诺 森 比 亚 大 学 和 波 士 顿 大 学 等 著 名 学 府 的 客 座 教 授, 还 担 任 过 牛 津 大 学 社 会 法 律 研 究 中 心 和 伦 敦 大 学 高 级 法 律 研 究 学 院 的 访 问 学 者 通 过 与 福 特 基 金 雅 礼 协 会 中 国 诊 所 法 律 教 育 专 业 委 员 会 和 耶 鲁 法 学 院 中 国 法 中 心 密 切 合 作,Pottenger 教 授 在 中 国 广 为 讲 学 Xu Shenjian received his M.A and Ph.D. from China University of Political Science and Law. He has been a professor of law at the School of Law, China University of Political Science and Law since In September 2006, he was appointed Distinguished Professor and Scholar, and in September 2007, he was also appointed Distinguished Professor and Scholar of CUPL. In March 2007, he was named Director of the Institute of Legal Ethics, in June2007, he was named Director of the institute of Experiential Education, and in September 2007, he was named Director of the Legal Clinic programme. The author or Co-author of over 10 books, he teaches Legal Ethics, Procedure Law, Legal Clinic, and related subjects. 许 身 健, 法 学 博 士, 中 国 政 法 大 学 副 教 授 自 2004 年 起, 在 中 国 政 法 大 学 法 学 院 任 教 2006 年 和 2007 年, 被 评 为 中 国 政 法 大 学 优 秀 教 师 2007 年 3 月, 被 任 命 为 法 学 院 法 律 职 业 伦 理 教 研 室 主 任,2007 年 6 月, 被 任 命 为 法 学 院 实 践 教 学 教 研 室 主 任, 并 于 2007 年 9 月, 被 任 命 为 法 学 院 法 律 诊 所 项 目 的 主 任 独 著 或 合 著 的 著 作 超 过 10 余 本 教 授 法 律 伦 理, 程 序 法, 法 律 诊 所 和 有 关 课 程 15

16 培 训 律 师 法 律 职 业 的 准 备 ( 节 选 ) 导 言 长 期 以 来, 律 师 在 美 国 社 会 有 着 显 著 的 地 位 的 确, 这 从 早 期 的 国 家 历 史 中 就 可 以 显 而 易 见 的, 就 如 Alexis de Tocqueville 著 名 地 指 出, 律 师 在 引 导 美 国 社 会 的 生 活 政 府 商 业 政 治 和 民 事 领 域 中 发 挥 着 主 导 作 用 而 且 事 实 上, 美 国 也 将 继 续 引 领 世 界 律 师 人 数, 今 天 约 100 万 的 律 师 仍 在 实 践 中 自 1970 年 以 来, 从 总 体 上 来 讲, 法 律 界 人 士 队 伍 的 增 加 是 其 它 行 业 专 业 人 士 增 加 的 3 倍, 首 次 超 过 了 一 些 医 生 的 人 口 比 例 ( 桑 德 和 威 廉 姆 斯,1989 年 ; 普 特 南,2000 年 ) 虽 然 他 们 大 多 数 是 来 自 相 当 优 越 的 社 会 经 济 阶 层, 但 是 在 现 今 的 实 践 中, 律 师 在 性 别 和 民 族 方 面 比 上 一 代 要 多 样 化 (Dinovitzer 和 其 他 人, 2004 年 ) 当 然, 法 律 是 一 个 特 殊 的 公 共 专 业 此 外, 它 也 代 表 私 人 代 理, 有 像 法 院 人 员 一 样 的 官 方 地 位, 负 责 实 现 法 律 制 度 的 功 能 除 此 之 外, 作 为 在 法 庭 冲 突 中 的 胜 利 者, 律 师 有 更 加 显 著 的 作 用, 律 师 已 经 成 为 观 察 员 所 谓 的 人 工 信 任 不 可 或 缺 的 供 应 商, 这 种 人 工 信 任 可 以 对 协 议 和 契 约 产 生 执 行 力, 这 种 协 议 和 契 约 形 成 的 社 会 关 系 对 维 系 一 个 动 荡 和 充 满 诉 讼 的 社 会 是 越 来 越 有 必 要 的 (Galanter, 1998 年 ) 毫 无 疑 问, 这 些 问 题 的 原 因 是 很 复 杂 的, 但 是 显 然 在 一 些 重 要 问 题 方 面, 如 在 社 会 运 作 上, 美 国 社 会 已 变 得 比 以 往 任 何 时 候 更 加 依 赖 于 法 律 界 人 士 因 此, 美 国 人 有 很 多 理 由 对 法 律 职 业 产 生 兴 趣, 而 且 我 们 相 信, 律 师 是 如 何 为 他 们 的 重 要 公 16

17 共 责 任 作 准 备 的 因 此, 这 本 书 的 重 点 在 于 律 师 编 写 部 分, 尤 其 是 他 们 在 重 要 的 法 律 院 校 实 践 法 律 的 那 部 分 在 研 究 中, 我 们 采 用 了 一 种 不 寻 常 的 视 角 去 知 悉 内 容 我 们 试 图 了 解 法 律 教 育, 以 及 它 对 专 业 服 务 的 影 响, 通 过 把 注 意 力 集 中 在 日 常 教 与 学 的 实 践 中, 这 种 教 与 学 是 由 未 来 法 律 职 业 形 成 的 我 们 比 较 了 法 律 职 业 的 实 践 和 其 它 专 业 的 实 践 我 们 也 期 待 他 们 通 过 同 一 时 代 的 视 角 来 了 解 我 们 的 学 习 情 况 我 们 希 望, 这 一 办 法 的 见 解 可 以 使 我 们 的 法 律 工 作 者 专 家 所 涉 公 众 都 能 够 受 益 在 很 多 方 面, 把 法 律 院 校 推 行 的 实 践 式 教 育 作 为 我 们 的 调 查 起 点, 这 个 价 值 是 显 而 易 见 的 法 律 院 校 提 供 的 这 种 独 特 经 验, 几 乎 让 所 有 的 法 律 专 业 人 士 可 以 分 享 它 形 成 了 我 们 思 想 上 的 共 识 而 且 几 乎 每 一 个 人 都 熟 悉 这 种 共 同 观 点 : 就 是 在 法 学 院 花 费 三 年 的 时 间 去 追 求 法 学 博 士 的 学 习 应 该 是 怎 么 样 的 特 别 指 出 的 是, 在 课 堂 上 的 教 育 是 种 经 验 式 的 教 育, 在 第 一 年 接 受 这 种 经 验 式 教 育 课 程 时, 要 求 对 案 例 进 行 讨 论 式 的 对 话, 这 已 经 通 过 搜 集 报 刊 ( 小 说 电 影 电 视 节 目 ) 和 回 忆 录 被 普 遍 地 固 定 下 来 了 每 一 天, 有 七 八 十 法 律 系 的 学 生 好 会 几 次 聚 集 在 阶 梯 教 室, 而 教 授 就 站 在 教 室 的 中 心, 以 随 机 抽 样 的 方 式, 对 选 定 的 案 例 分 析 有 疑 问 的 学 生 进 行 密 切 地 解 答 指 导 者 需 要 的 答 案 是 : 案 件 的 事 实 是 什 么? 问 题 的 法 律 要 点 是 什 么? 有 怎 么 样 的 理 由 来 认 定 法 院 判 决 的 公 正 性? 包 括 了 哪 些 法 律 原 则 和 法 律 学 说? 案 件 的 形 式 可 能 对 判 决 产 生 怎 么 样 的 改 变? 这 个 案 例 和 其 它 案 例 相 比 可 以 得 出 什 么 样 的 类 比? 17

18 在 这 些 班 级 的 学 生 知 道, 他 们 将 不 得 不 多 背 诵 公 式 : 在 详 细 询 问 的 情 况 下, 他 们 面 临 和 同 学 激 烈 的 公 开 竞 争 在 这 种 要 么 被 留 下 或 者 要 么 被 淘 汰 的 压 力 之 下, 往 往 也 伴 随 着 兴 奋, 因 为 学 生 会 先 搁 置 他 们 的 本 能 反 应 和 他 们 的 非 专 业 人 员 的 属 性, 像 一 个 律 师 一 样 认 真 的 尝 试 推 理 案 件 虽 然 几 代 心 怀 不 满 的 学 生 ( 和 一 些 观 察 员 ) 已 经 指 出 案 例 对 话 的 方 式 很 容 易 演 变 成 一 场 隐 藏 球 似 的 游 戏 一 类 20 个 没 有 明 确 教 学 点 的 问 题, 所 以 无 可 否 认, 这 些 做 法 带 来 了 深 刻 的 神 秘 性 ( 有 脚 注 ) 他 们 也 产 生 了 持 续 的 效 果 不 像 医 学 院, 要 求 的 学 生 是 一 组 经 过 特 定 预 先 医 学 大 学 课 程 学 习 的 学 生, 而 进 入 法 学 院 的 学 生 是 来 自 不 同 的 途 径 的 但 是 在 每 一 学 年 的 末 尾, 大 多 数 学 生 已 经 发 展 形 成 了 一 种 明 确 推 理 能 力, 而 且 能 够 以 独 特 的 方 式 和 美 国 法 律 界 人 士 进 行 辩 论 然 而, 在 法 学 院 学 习 的 第 一 学 年 最 关 键 的 是, 案 例 对 话 的 教 学 方 式 仅 仅 是 典 型 经 验 式 教 育 的 一 部 分 美 国 律 师 协 会 委 派 了 193 所 法 学 院 校, 其 中 超 过 一 半 是 私 立 院 校, 其 余 为 公 立 院 校 2004 年, 这 些 学 校 招 收 的 学 生 超 过 了 一 十 四 点 八 零 万, 包 括 第 一 年 的 名 学 生 这 些 学 生, 百 分 之 五 十 二 点 五 是 男 生, 百 分 之 四 十 七 点 五 是 女 生,, 百 分 之 二 十 二 点 三 是 非 白 人 学 生 大 多 数 学 校 的 课 程 安 排 遵 循 这 样 一 个 相 当 标 准 的 模 式 法 学 博 士 学 位 典 型 证 书 的 授 予 要 求 三 年 的 全 日 制 学 习, 或 者 四 年 的 兼 职 学 习 但 是 大 多 数 洲 在 实 践 操 作 中, 授 予 法 学 博 士 学 位 需 要 独 立 的 律 师 资 格 考 试 ( 美 国 律 师 协 会, 2005 年 ) 美 国 劳 工 统 计 局 对 典 型 的 法 律 院 校 课 程 描 述 是 这 样 的 : 18

19 在 最 初 的 一 年 或 一 年 半 的 法 学 院 学 习, 学 生 通 常 学 习 核 心 课 程, 如 宪 法, 合 同, 知 识 产 权 法, 侵 权 行 为 法, 民 事 诉 讼 法, 法 律 写 作 在 剩 余 的 时 间 里, 他 们 可 以 选 择 专 门 领 域 的 课 程, 如 税 务 法, 劳 动 法, 或 公 司 法 法 律 专 业 的 学 生 往 往 通 过 参 加 学 校 主 办 的 法 律 诊 所 活 动, 获 得 实 践 经 验 ; 在 学 校 的 模 拟 法 庭 竞 赛, 由 学 生 进 行 上 诉 理 由 的 陈 述 ; 在 有 经 验 的 律 师 和 法 官 的 监 督 下, 进 行 审 判 实 践 并 且 为 学 校 的 法 律 杂 志 对 法 律 问 题 进 行 研 究 和 写 作 ( 美 国 劳 工 统 计 局, 2006 年 ) 在 学 生 法 律 教 育 的 第 一 阶 段, 法 学 院 使 用 了 讨 论 式 案 例 对 话 的 方 式 在 第 二 学 年, 大 多 数 学 校 仍 然 是 用 同 样 的 方 法 进 行 教 学, 采 用 大 量 选 修 课 程 的 法 律 学 说 此 外, 很 多 学 校 以 研 讨 会 的 形 式 提 供 选 修 课 程, 以 类 似 于 艺 术 和 自 然 科 学 专 业 的 研 究 生 学 习 的 模 式 教 授 法 律 这 些 课 程 与 艺 术 和 自 然 科 学 课 程 经 验 不 同 的 地 方 正 是 在 于 它 们 背 景 : 法 学 院 是 法 律 专 业 学 习 入 门 的 地 方 本 书 会 集 中 运 用 一 种 生 动 的 方 式, 这 种 方 式 可 以 使 法 学 院 能 够 发 展 法 律 共 识 和 形 成 职 业 身 份 认 同 特 别 是, 我 们 会 接 触 法 学 院 使 用 的 教 与 学 的 模 式, 来 完 成 专 业 教 育 的 共 同 目 标 : 专 业 知 识 和 专 业 身 份 虽 然 我 们 的 谈 论 会 大 大 超 出 了 我 们 的 经 验, 但 是 我 们 必 须 强 调, 因 为 那 种 经 验 对 整 个 法 律 教 育 体 系 的 形 成 具 有 重 要 的 意 义 大 部 分 专 业 人 士, 如 律 师, 牧 师, 护 士, 医 生 和 工 程 师 开 始 他 们 学 徒 生 活 的 学 术 机 构, 对 专 业 企 业 具 有 很 重 要 的 作 用 职 业 学 校 具 有 的 机 构 背 景, 能 够 使 组 织 性 专 业 发 挥 主 导 作 用 他 们 也 许 是 唯 一 的 一 个 为 学 习 制 定 专 业 的 标 准 计 划 的 网 站 19

20 职 业 学 校 不 仅 是 高 级 从 业 者 将 专 业 的 知 识 和 判 断 的 能 力 传 授 给 初 学 者 的 地 方, 也 是 同 行 将 他 们 确 定 的 价 值 观 和 范 例 进 行 展 示 的 地 方, 还 是 未 来 的 从 业 者 开 始 假 定 和 严 格 的 体 验 他 们 未 来 的 角 色 的 地 方 但 是, 这 是 一 个 复 杂 的 教 育 过 程, 它 的 价 值 很 大 程 度 上 依 赖 于 专 业 训 练 如 何 很 好 的 从 多 个 方 面 理 解 和 融 合 成 一 体 这 是 一 个 专 业 的 法 律 工 作 准 备 的 挑 战 : 将 教 育 者 的 兴 趣 和 从 业 者 及 专 业 所 承 诺 服 务 的 大 众 成 员 的 需 要 联 系 起 来 换 句 话 说, 参 与 公 民 的 敬 业 精 神 我 们 遇 到 的 如 何 将 这 些 兴 趣 和 需 求 更 好 的 联 系 起 来 的 这 些 挑 战, 很 大 程 度 上 决 定 于 公 民 的 敬 业 精 神 能 够 被 更 清 楚 的 理 解 (Sullivan, 2005) 这 本 书 的 目 的 就 是 促 进 这 一 理 解 法 学 院 : 混 合 机 构, 有 争 议 的 议 程 像 其 他 职 业 学 校, 法 学 院 是 一 种 混 合 的 机 构 根 源 是 历 史 上 的 社 会 工 作 者 深 深 地 热 衷 于 普 通 法 和 发 扬 传 统 工 艺 判 断 和 公 共 责 任 另 一 方 面 来 源 是 现 代 研 究 综 合 性 大 学 这 两 方 面 的 来 源 被 美 国 现 代 法 学 院 (19 世 纪 70 年 代 在 哈 佛 大 学 开 始 ) 的 创 办 者 所 融 合 尽 管 如 此, 这 种 融 合 是 不 均 衡 的 除 了 继 承 的 因 素 以 外, 其 他 因 素 在 法 律 教 育 的 渐 生 说 中 也 占 有 很 重 要 的 地 位, 例 如 周 围 环 境 的 压 力 与 机 遇 随 着 美 国 法 律 学 校 的 发 展, 其 学 术 基 因 已 成 为 占 主 导 地 位 在 法 学 院 的 创 办 时 期, 美 国 的 研 究 性 大 学 自 身 仍 处 于 孕 育 时 期, 它 本 质 的 DN A 已 经 合 成 了 美 国 的 这 些 创 办 者, 特 别 是 哈 佛 大 学 的 主 席 Charles Eliot 和 他 的 法 学 院 院 长 Christopher Columbus Langdell 被 吸 引 到 有 些 理 想 模 式 的 德 国 大 学, 然 后 达 到 了 它 全 球 影 响 力 的 顶 点 20

21 他 们 的 模 式 是 主 要 通 过 学 术 的 知 识 分 子 形 成 的 机 构, 这 些 知 识 分 子 不 仅 仅 是 老 师 还 包 括 学 者 和 研 究 人 员 正 如 美 国 人 所 理 解 的 那 样, 大 学 体 现 了 先 进 的 认 识 论 知 识 是 什 么, 它 如 何 被 创 造, 它 如 何 被 应 用 于 保 证 进 步 的 现 代 理 解 这 一 知 识 的 概 念 将 会 对 新 法 学 院 的 组 织 和 运 作 产 生 巨 大 的 影 响 新 大 学 对 科 学 的 承 诺 吸 引 了 文 化 领 域 的 支 持, 这 种 支 持 来 自 于 对 为 什 么 要 用 确 定 的 程 序 来 检 测 纠 正 和 承 认 真 理 的 理 想 认 识 新 的 大 学 教 育 将 不 是 像 早 期 的 美 国 学 院 那 样 塑 造 自 身 相 反, 更 新 后 的 大 学 课 程 强 调 了 测 试 和 批 评 的 信 念 来 建 立 一 套 完 善 的 事 实 这 事 实 被 真 正 理 解 事 情 发 展 的 原 则 强 调 了 依 据 客 观 的 和 定 量 的 测 量 这 将 高 度 评 价 来 自 环 境 的 正 式 知 识 它 也 提 供 了 毫 无 疑 问 的 根 据, 依 据 这 个 智 能 的 原 则 被 制 定, 被 区 分, 哪 些 被 认 为 是 更 原 始 的 知 识 的 定 义 用 哲 学 实 证 主 义 的 形 式, 新 的 观 点 成 为 好 战 运 动 主 义 的 意 图 重 塑 现 代 教 育 和 文 化, 一 种 观 点 是 宣 称 替 换 知 识 和 远 见 的 所 有 以 前 的 形 式 在 风 格, 它 培 养 了 明 显 的 超 然 的 批 评 的 立 场 作 为 相 关 联 性, 它 诋 毁 了 老 的 传 统 做 法, 过 于 主 观 和 忙 怒 的 对 待 植 根 于 遗 传 的 做 法 相 反, 这 一 新 的 模 式 强 调 输 入 或 应 用 合 乎 科 学 的 产 生 的 知 识 的 价 值 作 为 以 更 合 理 的 手 段 控 制 事 情 的 技 术 手 段 科 学 和 社 会 科 学 的 新 的 和 重 新 发 明 的 原 则 产 生 伟 大 的 认 知 收 益 尽 管 如 此, 方 法 学 经 常 伴 随 他 们, 缩 小 了 重 点 并 损 害 了 实 用 知 识 的 学 术 合 法 性 在 法 律 理 论 的 世 界, 这 一 新 的 精 神 在 法 律 实 证 主 义 的 努 力 下 得 到 体 现, 他 们 将 法 律 作 为 理 性 决 策 的 一 项 工 具 21

22 一 套 规 则 和 技 术 而 不 是 植 根 于 普 通 法 的 解 释 和 适 应 的 技 巧 所 有 的 这 一 切 都 说 明 了 传 统 形 式 执 业 者 的 衰 落 通 过 学 者 型 教 师 的 学 术 指 示 来 指 导 学 生 法 律 在 试 图 融 合 学 术 和 执 业 者 法 律 培 训 传 统 时 进 入 美 国 大 学, 这 导 致 了 在 某 些 方 面 不 是 互 相 的 改 进 而 是 持 久 的 敌 意 的 恢 复 法 学 院 的 法 律 分 析 : 正 规 知 识 的 胜 利 Langdell 的 新 法 学 院 认 可 了 通 过 提 出 法 学 作 为 一 门 正 在 发 展 的 科 学 来 侧 重 于 正 式 的 知 识 司 法 裁 决 用 科 学 的 精 神 来 分 析, 这 一 精 神 样 本 可 以 从 一 般 的 原 则 和 理 论 中 抽 象 出 来 一 旦 制 定 出 来, 这 些 理 论 被 用 于 将 迅 速 扩 张 的 大 规 模 的 美 国 法 律 裁 决 进 行 分 类, 形 成 进 入 例 如 合 同 法 侵 权 法 和 刑 法 等 领 域 的 法 律 主 体 学 生 们 被 教 授 Langdell 的 案 例 教 科 书, 被 他 们 的 教 授 指 导 去 进 行 法 律 研 究, 更 像 一 个 在 艺 术 或 者 科 学 方 面 的 实 验 室 或 者 研 讨 会 教 授, 在 那 段 时 间 里 将 引 导 学 生 掌 握 组 织 特 定 领 域 的 原 则 一 经 发 现, 这 些 原 则 将 被 应 用 于 现 行 的 法 律, 使 法 律 实 践 有 更 为 合 理 的 追 求 通 过 这 项 新 的 程 序,Langdell 更 新 的 古 典 法 学 理 论 的 中 心 传 统 : 美 国 法 学 现 在 必 须 通 过 学 术 专 家 进 行 分 析, 根 据 一 般 的 思 想 和 原 则 加 以 批 判 首 先, 最 新 的 法 学 奖 学 金 将 混 乱 的 法 院 判 决 变 为 可 以 组 织 和 解 释 各 种 法 律 领 域 的 综 合 的 概 观 或 者 论 然 后 学 校 将 以 训 练 科 学 家 的 方 式 培 养 未 来 的 律 师, 教 他 们 在 图 书 馆 做 实 际 案 例 的 法 律 研 究, 在 课 堂 上 用 苏 格 拉 底 的 对 话 方 式 激 发 他 们, 在 课 外 用 书 面 研 究 和 口 头 对 话 的 方 式 加 以 训 练 在 这 些 方 面,Langdell 认 为 法 学 院 将 推 动 行 业 的 专 业 知 识 水 平, 同 时 也 有 助 于 法 律 本 身 的 进 步 22

23 这 种 做 法 打 破 了 旧 形 式 的 专 业 归 纳 法, 从 而 建 立 了 培 训 法 律 知 识 的 一 种 新 的 方 法 讲 学 习 和 实 践 分 离 开 来 的 方 法 从 长 远 来 看, 专 业 归 纳 的 两 个 目 的 ( 学 术 和 更 实 用 ) 将 证 明 再 统 一 是 困 难 的 在 法 学 院 里 一 个 值 得 注 意 的 例 外 是,Langdell 的 方 法 和 未 来 法 律 职 员 最 终 法 官 以 及 优 质 的 法 律 科 学 家 的 需 求 的 偶 然 结 合 对 于 那 些 寻 求 辩 护 律 师 和 代 理 人 的 传 统 工 作 的 人 来 说, 这 一 联 系 将 变 得 更 加 脆 弱 医 学 教 育, 相 比 之 下, 某 种 程 度 上 通 过 把 他 们 放 到 序 列 里 提 供 了 正 式 知 识 的 训 练 和 实 践 的 直 接 准 备 医 学 院 里 前 两 年 过 去 是, 现 在 也 是, 完 全 投 入 基 础 科 学, 而 后 两 年 提 供 了 临 床 指 导 这 种 安 排 长 期 被 两 部 分 如 何 紧 密 和 如 何 好 的 关 联 的 质 疑 问 题 所 纠 缠 然 而, 在 法 学 方 面, 大 学 模 式 的 结 果 是 更 多 地 简 单 地 将 实 践 经 历 的 延 期 到 职 业 领 域 在 学 术 圈 子 里, 合 法 性 和 体 面 性 自 然 增 长 到 任 何 类 似 正 式 的 科 学 演 讲 模 式 在 20 世 纪 的 历 程 中, 法 学 奖 学 金 从 专 注 法 官 和 法 律 从 业 者 转 移 到 学 术 领 域 人 士, 在 进 程 中, 对 任 何 希 望 在 法 律 学 术 上 保 护 早 期 时 间 者 的 传 统 有 效 的 文 化 资 源 看 起 来 相 对 来 说 很 少 在 质 疑 学 术 的 体 面 中, 法 学 教 育 将 强 调 法 律 知 识, 质 疑 花 费 精 力 在 实 践 技 术 上, 然 而, 法 律 活 动 与 道 德 和 公 共 责 任 的 关 系 在 课 程 中 甚 至 更 少 有 直 接 的 专 注 大 学 里 的 正 式 知 识 的 胜 利 和 客 观 性 的 背 景 下, 与 20 世 纪 的 经 济 和 社 会 的 相 同 趋 势 产 生 共 振 它 扩 展 了 美 国 法 律 一 个 有 序 的 合 理 化 的 过 程, 这 过 高 在 欧 洲 已 经 很 高 23

24 级, 这 些 在 现 代 化 努 力 的 意 外 结 果 是 再 次 抱 怨 起 源 和 意 义 的 损 失 法 学 院 像 其 他 职 业 学 院 一 样, 也 发 现 她 们 自 己 的 关 于 知 识 和 价 值 在 律 师 的 准 备 中 如 何 被 理 解 和 关 联 的 冲 突 点 也 就 不 奇 怪 了, 法 学 院 定 位 了 学 术 派 的 和 从 业 派 的 利 益 冲 突, 已 经 尝 试 了 各 种 不 同 运 动 来 向 不 同 的 方 向 发 展 因 此 在 20 世 纪 六 七 十 年 代, 当 法 学 院 扩 张 时, 对 社 会 目 的 的 新 关 注 体 现 在 发 展 中, 例 如, 法 律 实 习 教 育 同 时, 内 部 的 学 院 标 准 融 合 为 比 以 前 更 有 力 因 此, 学 院 研 究 变 得 更 专 业 更 像 艺 术 和 科 学 学 科 的 学 问 实 践 作 为 枢 轴 : 重 新 结 合 法 律 教 育 零 碎 的 各 部 分 要 部 分 感 谢 法 学 奖 学 金 的 发 展, 主 要 大 学 的 法 学 院 不 再 害 怕 被 不 尊 重 为 仅 仅 是 贸 易 学 校 他 们 享 受 作 为 学 术 世 界 知 名 成 员 的 荣 誉 地 位 和 国 际 知 名 度 由 于 领 域 的 奖 学 金 是 学 问 和 研 究 的 生 产 动 力, 法 学 院 越 来 越 多 地 强 调 的 院 系 的 工 作 范 围 和 身 份 是 不 奇 怪 的 与 此 同 时, 坚 持 法 学 院 应 当 在 教 育 中 注 重 学 生 职 业 生 涯 准 备 的 主 张 越 来 越 强 烈 坚 持 法 律 教 育 的 形 式 应 当 关 注 法 律 职 业 需 求 和 希 望 在 纯 知 识 分 子 之 外 培 养 专 业 才 能 的 呼 声 在 法 学 院 中 仍 在 增 长 然 而, 遗 传 理 论 意 识 形 态 之 中 不 太 乐 观 的 遗 产 之 一 已 经 成 为 不 幸 的 误 会 的 历 史, 甚 至 和 理 论 法 学 学 习 的 守 护 者 与 包 括 对 法 律 实 践 进 行 介 绍 的 法 律 教 育 的 拥 护 者 之 间 形 成 了 冲 突 然 而, 在 最 近 几 十 年 中, 新 的 智 力 资 源 已 经 使 提 供 一 种 既 注 重 理 论 又 注 重 实 践 的 可 以 替 代 从 研 究 型 大 学 中 实 质 主 义 哲 学 家 那 里 所 继 承 的 观 点 的 教 育 形 式 称 为 可 能 再 者, 为 了 职 业 教 育, 这 种 可 替 代 性 的 观 点 为 天 幕 理 论 和 实 践 之 间 的 缺 口 提 供 24

25 了 希 望, 也 向 再 次 将 技 术 和 意 义 与 正 式 知 识 进 行 联 合 提 供 了 可 能 性 因 为 知 识 的 这 种 可 替 代 性 观 念, 讨 论 的 中 心 并 不 限 于 理 论 奉 行 者 孤 立 的 观 点 与 之 相 反, 它 所 关 注 的 是 被 一 个 职 业 团 体 所 正 在 从 事 的 实 践 据 此 观 点, 法 律 不 简 单 是 正 在 形 成 的 科 学, 也 不 是 一 系 列 管 理 社 会 关 系 的 普 通 技 术 ; 法 律 时 包 含 人 们 主 观 习 惯 以 及 在 社 会 中 所 运 行 的 与 众 不 同 的 伦 理 规 则 因 此, 学 习 法 律 如 果 不 从 内 部 为 理 解 法 律 实 践 提 供 基 础, 就 失 去 了 一 个 关 键 因 素 哲 学 和 自 然 科 学 学 习 的 发 展 已 经 使 认 知 能 力 的 发 展 和 社 会 反 作 用 二 者 之 间 相 互 渗 透 的 关 系 愈 加 清 晰 这 一 观 点 使 关 注 实 践 判 决 的 教 育 成 为 研 究 的 强 制 性 关 注 对 象, 也 成 为 对 职 业 教 育 的 直 接 贡 献 与 遥 远 的 实 证 主 义 哲 学 家 的 观 点 不 同, 实 践 学 科 包 含 了 混 淆 认 识, 行 为 和 意 图 之 间 区 别 的 知 识 形 式 无 论 是 外 科 医 生 还 是 法 官 教 师 律 师 护 士 的 技 能 训 练 都 意 味 着 包 含 着 对 正 式 知 识 观 点 进 行 必 要 模 糊 的 情 形 也 就 是 说, 职 业 训 练 取 决 于 为 了 获 得 能 够 深 入 了 解 职 业 意 图 的 结 果 的 判 断 正 如 其 他 领 域 中 一 样, 在 法 律 领 域 这 种 判 断 的 正 当 性 不 是 取 决 于 一 系 列 的 规 则, 而 是 取 决 于 对 模 拟 案 件 和 先 例 的 类 推 ( 其 目 的 是 为 了 使 每 个 案 件 的 特 性 与 法 律 传 统 的 中 心 原 则 和 定 义 事 项 形 成 一 个 明 确 的 关 系 ) 所 有 这 些 对 律 师 的 教 育 来 说 都 具 有 重 要 的 暗 示 职 业 专 家 的 标 志 就 是 具 有 能 够 在 不 确 定 的 环 境 中 进 行 良 好 行 为 和 思 考 的 能 力 职 业 教 育 的 任 务 是 促 进 初 学 者 成 长 成 为 具 有 与 专 家 行 为 的 相 似 能 力 为 了 做 到 这 些, 学 生 需 要 利 用 包 含 基 本 理 解 技 能 和 意 义 这 些 共 同 组 成 职 业 能 力 的 社 会 相 互 作 用 的 形 式 从 一 个 角 度 说, 对 实 践 的 新 认 识 的 贡 献 已 经 使 研 究 者 和 教 育 者 的 注 意 力 向 更 好 地 抓 住 专 家 实 践 的 形 式 和 精 25

26 神 的 方 向 转 移 ; 从 另 一 角 度 说, 将 初 学 者 引 入 这 些 事 件 中 直 到 激 发 他 们 成 长 称 为 职 业 的 充 分 参 加 者 为 止 从 投 入 开 始 而 非 从 孤 立 的 客 观 请 求 开 始, 这 种 实 践 认 识 的 目 的 在 于 通 过 批 评 分 析 启 发 并 加 强 职 业 工 作 能 力 但 是 这 一 目 的 并 不 包 含 也 不 代 替 通 过 将 理 论 运 用 于 其 他 利 于 的 实 践 获 得 的 智 慧 作 为 研 究 的 惯 例, 激 发 的 问 题 成 为 掌 握 如 何 才 能 使 一 种 熟 练 的 能 力 成 为 可 能 通 过 活 动 中 将 职 业 实 践 看 成 是 一 种 判 断, 这 种 方 法 的 目 的 是 使 实 践 更 加 有 效 对 学 生 来 讲 更 加 容 易 理 解 并 且 对 外 接 受 批 评 关 注 的 焦 点 自 然 集 中 在 教 学 使 学 习 者 能 够 参 加 职 业 实 践 的 基 本 要 素 中 该 种 教 学 意 味 着 学 术 机 构 和 实 践 设 置 之 间 的 关 系, 诸 如 与 健 康 职 业 中 门 诊 部 之 间 的 关 系 但 是, 重 要 的 是 还 需 要 注 意 到 在 教 师 和 门 诊 部 之 间 关 系 中 的 知 识 常 常 通 过 两 种 方 式 产 生 从 对 实 践 仔 细 分 析 中 获 得 的 新 观 点 可 以 对 专 门 实 践 予 以 回 馈 学 术 研 究 对 实 践 领 域 的 重 要 贡 献 来 源 于 从 实 践 经 验 中 所 获 得 观 点 的 链 接 这 些 结 合 将 作 为 理 论 指 导 实 践 超 其 结 果 更 加 容 易 获 得 成 就 的 方 向 发 展 幸 运 的 是, 职 业 教 育 提 供 了 许 多 这 种 教 学 的 例 子 也 许, 最 为 重 要 也 最 为 广 泛 应 用 的 是 案 例 研 讨 会 在 这 种 设 置 中, 学 生 发 观 察 刺 激 尝 试 然 后 深 刻 地 反 映 在 他 们 的 工 作 和 实 践 中 案 例 研 讨 在 学 生 分 析 和 评 价 实 践 事 例 的 时 候, 模 仿 从 业 者 的 相 互 作 用 ( 与 同 事 磋 商 或 者 独 自 思 考 ) 这 种 类 型 的 实 践 教 学 是 医 学 和 护 理 学 教 育 的 核 心, 它 采 取 正 式 的 临 床 会 议 的 形 式, 很 少 正 式 的 教 育 圆 桌 会 议, 或 者 学 生 对 临 床 会 议 做 出 极 不 正 式 的 回 馈 它 同 样 也 是 艺 术 产 品 或 者 表 演 领 域 的 中 心 ( 从 表 演 到 建 筑 学 ), 普 遍 存 在 的 批 评 会 议 的 26

27 功 能 大 体 都 是 类 似 的 实 习 科 目 是 一 个 经 常 运 用 于 诸 如 教 学 和 社 会 工 作 领 域 教 学 的 术 语 在 法 律 教 育 中, 这 种 教 学 方 式 也 已 经 在 逐 渐 增 多 实 践 详 细 分 析 的 情 况 是 组 成 职 业 技 术 的 基 本 规 则 和 期 望 被 传 授 给 学 生 学 生 尝 试 接 近 专 业 实 践 的 反 馈 将 对 它 们 予 以 强 化 值 得 注 意 的 是, 在 这 种 教 育 中 对 正 式 知 识 因 素 技 术 和 意 图 进 行 准 确 分 别 是 非 常 困 难 的, 除 非 时 作 为 分 析 练 习 正 式 的 理 性 知 识 被 用 来 作 为 思 考 的 框 架 并 且 作 为 强 化 案 件 讨 论 所 面 临 问 题 的 原 则 的 来 源 因 此, 为 了 特 定 的 目 的 案 例 研 讨 会 在 所 有 形 式 中 要 求 对 理 论 学 习 和 实 质 知 识 如 何 以 及 在 何 种 程 度 上 能 够 对 实 践 予 以 启 蒙 和 指 导 做 出 决 定 该 种 教 学 的 艺 术 在 于 知 道 如 何 以 及 何 时 对 特 定 含 义 链 接 和 该 种 情 况 下 的 问 题 应 当 与 理 性 知 识 对 话 在 创 新 型 的 实 践 中, 为 了 开 发 出 新 的 先 例 和 对 法 律 进 行 新 的 解 释 的 法 律 和 道 德 感 知 将 对 情 境 的 再 构 造 进 行 指 导 职 业 教 育 的 这 些 规 则 与 大 学 教 育 中 实 证 主 义 者 的 遗 产 已 经 分 离 的 东 西 相 关 因 此, 把 集 中 于 实 践 的 教 育 与 一 般 的 法 则 和 理 论 的 表 达 对 立 起 来 是 一 个 错 误 与 之 相 反, 对 智 能 实 践 仔 细 的 分 析 揭 示 了 理 论 和 实 践 之 间 的 关 系, 这 一 关 系 比 实 证 主 义 者 的 模 式 ( 在 学 术 领 域 总 体 上 仍 推 崇 的 一 种 看 法 ) 所 揭 示 的 关 系 更 为 复 杂 与 初 学 者 不 同 的 是 专 家 能 够 预 见 与 职 业 核 心 实 践 和 目 的 相 关 的 环 境 的 特 点 诸 如 门 诊 案 例 研 讨 会 的 学 习 环 境 以 一 个 简 单 的 形 式 揭 示 了 环 境 的 特 征, 因 此 可 以 开 始 培 养 自 己 理 解 和 判 断 的 新 职 业 者 能 够 理 解 他 们 在 这 些 条 件 下, 学 生 经 常 依 靠 理 性 知 识 对 实 践 条 件 进 行 分 类 直 到 他 们 逐 渐 形 成 了 自 己 的 经 验 技 能 时 止 例 如, 初 学 者 可 以 开 始 学 习 诉 讼 入 门 当 事 人 咨 询 或 者 通 过 参 见 专 业 实 践 中 的 27

28 程 序 或 者 概 念 模 型 核 心 要 素 进 行 谈 判 这 些 关 键 要 素 的 链 接 和 形 成 能 够 说 明 理 论 工 作 对 该 实 践 领 域 的 必 要 贡 献 而 非 单 凭 经 验 的 方 法 或 者 在 实 践 领 域 中 获 得 的 知 识, 今 天 最 好 的 实 践 教 育 鼓 励 学 生 去 培 养 一 种 对 实 践 情 形 进 行 分 析 的 老 练 的 方 法 通 过 本 书, 我 们 将 看 到 目 前 法 学 院 正 在 使 用 该 种 教 学 方 法 的 案 例 从 这 种 观 点 看, 朗 格 戴 尔 教 学 改 革 的 成 功 之 处 可 能 源 于 其 发 明 的 一 种 能 够 让 学 生 分 析 和 研 究 司 法 判 决 制 作, 因 此 能 够 学 习 如 何 像 法 官 一 样 思 考 的 方 法 一 方 面 而 言, 朗 格 戴 尔 相 信 可 以 讲 法 律 变 为 一 种 慢 慢 地 灌 输 这 样 一 种 观 点 的 科 学 : 法 律 原 则 最 终 是 互 相 一 致 的 正 如 科 学 中 假 设 自 然 是 一 致 的 一 样, 该 种 新 年 提 供 了 一 个 与 随 着 时 间 的 发 展 学 生 可 以 掌 握 出 案 例 法 和 司 法 判 决 制 定 的 真 实 变 迁 的 观 点 相 对 的 假 定 背 景 从 另 外 一 个 角 度 看, 朗 格 戴 尔 的 方 法 致 力 于 提 取 的 中 间 水 平 即 处 于 在 自 然 科 学 领 域 适 用 的 正 式 理 论 形 式 和 法 官 通 过 处 理 案 件 传 授 给 法 律 文 书 经 验 法 则 之 间 其 最 大 的 优 点 是, 该 种 模 型 的 法 律 教 育 使 学 生 可 以 在 司 法 的 环 境 之 中 获 得 并 理 解 法 律 思 考 的 重 点 部 分 类 似 的 方 法 显 示 了 极 大 的 教 学 希 望, 将 该 种 方 法 适 用 于 介 绍 学 生 从 事 与 客 户 和 案 件 有 关 的 法 律 职 业 者 的 活 动 中, 像 案 件 咨 询 解 决 法 律 问 题 或 者 协 商 在 案 件 中 代 理 进 行 叙 述 和 作 为 理 念 程 序 的 形 式, 为 了 提 高 法 律 实 践 的 能 力, 专 家 依 靠 实 践 的 不 正 式 的 观 点 可 以 被 公 开 地 提 出 和 批 评 诸 如 法 律 分 析 方 面 的 各 种 职 业 者 知 识, 可 以 通 过 这 种 解 释 实 践 理 论 变 得 直 观 和 容 易 理 解 运 用 这 些 概 念 上 的 工 具, 可 以 通 过 逐 渐 复 杂 和 忙 碌 的 环 境 训 练 学 生 朝 着 更 加 职 业 化 的 方 向 发 展 实 践 中 的 新 问 题, 也 可 以 运 用 作 为 该 学 院 有 点 的 综 合 性 的 调 查 和 测 试 28

29 同 时, 新 的 认 识 论 以 传 统 的 客 观 主 义 无 法 利 用 的 方 式 提 醒 我 们, 在 任 何 教 学 的 情 境 中 都 具 有 非 常 多 需 要 学 习 和 利 用 的 东 西, 而 这 些 都 比 在 程 序 和 技 术 的 形 式 中 主 观 提 炼 的 多 朝 着 更 加 整 合 的 模 式 : 促 进 法 学 教 育 的 历 史 性 机 遇 那 么, 我 们 怎 样 最 好 地 将 法 律 职 业 精 神 的 要 素 整 合 到 由 职 业 责 任 感 引 导 的 判 断 能 力? 这 些 法 律 职 业 精 神 要 素 包 括 理 性 知 识 技 能 和 道 德 洞 察 判 断 力 我 们 坚 信 在 单 一 的 教 育 框 架 内 这 是 整 合 法 律 知 识 两 面 性 的 好 时 机 :(1) 形 式 知 识 ;(2) 实 践 经 验 我 们 主 要 的 担 忧 包 括 课 程 和 教 学 方 法 两 方 面 于 课 程 而 言, 特 别 是 如 何 使 在 法 学 院 学 习 的 第 二 个 两 年 更 加 有 成 效 ; 于 教 学 方 法 而 言, 即 如 何 实 现 法 律 教 义 教 学 与 实 践 教 学 具 有 更 为 丰 富 的 对 话 与 交 流 然 而, 至 始 至 终 我 们 强 调 在 法 学 学 术 界 培 育 更 多 注 意 力 集 中 于 关 于 未 来 法 律 职 业 人 才 培 养 之 法 学 院 经 验 的 实 际 和 潜 在 效 果 法 学 教 育 的 框 架 : 整 合 各 个 部 分 在 这 份 报 告 中, 我 们 广 泛 地 吸 取 我 们 对 现 存 法 学 教 育 模 式 调 查 的 内 容 但 我 们 同 样 关 注 不 断 增 长 的 弥 合 分 析 性 和 实 践 性 知 识 差 异 的 迫 切 需 求 以 及 更 强 有 力 的 职 业 道 德 这 些 诉 请 和 需 求 不 论 是 否 带 有 法 学 学 术 性, 均 给 法 学 教 育 带 来 了 新 的 挑 战 同 时, 它 们 给 法 学 教 育 带 来 了 提 高 法 律 理 论 和 实 践 知 识 以 及 职 业 能 力 的 历 史 性 机 遇 我 们 提 出 一 个 为 法 学 教 育 提 供 结 构 体 系 的 框 架, 而 这 一 结 构 体 系 可 以 回 应 我 们 对 时 29

30 间 和 关 于 如 何 进 行 学 习 的 最 新 知 识 的 需 求 我 们 所 提 出 的 框 架 力 图 调 和 法 律 理 论 诉 求 和 实 践 需 要, 目 的 在 于 当 回 应 职 业 责 任 的 要 求 时 平 衡 两 方 的 重 要 性. 理 论 和 实 践 两 种 法 律 知 识 是 互 补 的 而 每 一 种 在 法 学 教 育 中 都 必 须 有 其 适 当 的 位 置 更 进 一 步 而 言, 由 于 每 一 种 知 识 都 拥 有 自 身 特 有 的 教 学 模 式 和 方 法, 当 人 们 理 解 其 与 另 一 种 知 识 的 相 互 关 系 时 就 会 促 进 这 一 种 知 识 的 发 展, 所 以 若 这 两 种 知 识 继 续 独 立 地 发 展, 那 么 它 们 将 会 停 滞 不 前 当 集 中 于 法 学 学 生 职 业 形 成 的 注 意 力 引 导 相 互 发 展 的 过 程, 这 将 会 使 这 一 过 程 得 到 最 好 的 发 展 在 美 国 法 学 院 的 各 种 有 用 的 任 务 和 侧 重 点 中, 有 能 力 的 和 有 责 任 感 的 专 业 人 才 的 培 养 应 该 也 必 须 是 普 遍 的 和 统 一 的 目 的 在 专 业 人 才 培 养 方 面 所 集 中 的 注 意 力 将 会 给 理 想 和 奉 献 带 来 全 新 的 焦 点, 而 这 一 焦 点 也 将 在 美 国 界 定 法 律 职 业 产 生 历 史 性 的 意 义 简 而 言 之, 我 们 提 出 一 个 学 生 学 习 法 学 理 论 和 实 践 知 识 以 及 职 业 认 同 的 整 合 模 式 然 而, 为 了 在 学 生 们 的 学 习 中 产 生 整 合 的 效 果, 在 不 同 领 域 法 学 课 程 的 教 师 之 间, 沟 通 与 互 相 学 习 必 须 摆 在 第 一 位 负 责 这 些 课 程 和 教 学 的 教 师 们 必 须 相 互 沟 通, 互 相 学 习, 并 且 帮 助 对 方 教 学 目 的 的 实 现 基 于 法 学 分 析 实 践 训 练 和 职 业 认 同 感 的 培 养 等 不 同 的 侧 重 点 而 言, 法 学 教 育 是 复 杂 的 我 们 所 提 倡 的 整 合 模 式 是 依 赖 于 学 生 们 基 于 不 同 侧 重 点 而 培 养 的 专 门 技 能, 而 非 抛 弃 其 他 不 同 的 侧 重 点 (override) 但 是 只 有 当 法 学 院 能 够 有 意 识 地 通 过 持 续 的 相 互 讨 论 和 学 习 来 整 合 他 们 的 各 个 侧 重 点, 这 种 整 合 模 式 才 能 得 到 很 好 的 发 展 30

31 法 学 分 析 认 识 到 在 培 养 律 师 过 程 中 分 析 思 维 的 优 先 地 位, 我 们 把 形 式 知 识 作 为 第 一 要 素 置 于 我 们 为 法 学 教 育 提 出 的 整 合 模 式 框 架 中 然 而, 不 应 把 这 一 优 先 性 误 解 为 仅 此 足 矣 法 学 分 析, 即 按 照 一 般 原 则 和 学 说 对 具 体 问 题 的 分 类 和 领 会, 它 优 先 于 法 律 实 践, 但 并 不 是 说 实 践 仅 仅 是 一 般 原 则 的 适 用 法 学 学 说 本 身 并 不 适 用, 更 确 切 地 说, 法 学 分 析 是 实 践 的 先 决 条 件, 因 为 法 学 分 析 通 过 法 律 的 中 介 向 参 与 这 个 世 界 的 事 务 提 供 了 必 要 的 背 景 假 设 和 规 则 因 此, 分 析 评 论 以 及 法 律 学 说 的 发 展 是 相 结 合 的, 共 同 构 成 法 学 教 育 首 要 的 本 质 的 因 素 然 而, 当 法 学 分 析 的 力 量 体 现 在 法 律 实 践 经 验 中 时, 这 种 类 型 的 知 识 常 常 具 有 充 分 的 活 力 实 践 技 能 相 应 地, 我 们 所 提 出 的 框 架 的 第 二 个 要 素 是 在 实 践 的 视 角 下 有 效 的 法 律 预 备 所 要 求 的 原 则 相 较 于 法 学 分 析, 正 如 Langdell 指 出 : 法 学 分 析 可 以 在 课 堂 上 同 时 教 授 给 许 多 学 生, 但 实 践 技 能 的 培 养 要 求 学 会 理 解 和 介 入 具 体 的 背 景 环 境 通 过 建 立 模 型 养 成 习 惯 试 验 和 反 思 来 培 养 实 践 技 能 因 此 教 授 实 践 技 能 的 培 养, 尤 其 当 涉 及 委 托 人 的 工 作 时, 常 常 要 求 有 别 于 法 学 分 析 中 所 使 用 的 课 程 的 设 置 和 教 学 方 法 这 种 教 学 方 法 培 养 了 与 众 不 同 的 思 维 习 惯 和 互 动 的 重 要 技 能 然 而, 基 于 研 究 和 试 验, 我 们 不 应 将 习 惯 和 技 能 想 象 成 接 近 于 理 性 分 析 或 本 质 上 抵 制 批 评 当 人 们 崇 敬 通 过 各 种 实 践 者 群 体 的 经 验 来 学 习 时, 教 授 实 践 法 律 知 识 也 应 当 从 社 会 科 学 和 人 文 主 义 学 科 中 吸 取 精 华. 然 而, 实 践 法 律 知 识 的 重 要 性 和 价 值 31

32 常 常 依 赖 于 它 与 法 律 理 解 之 间 的 关 系, 而 法 律 的 理 解 对 法 学 分 析 起 主 要 作 用 职 业 认 同 框 架 的 第 三 个 要 素 是 职 业 认 同, 我 们 相 信 结 合 前 面 两 个 要 素, 这 一 要 素 是 整 合 法 学 教 育 的 催 化 剂 我 们 为 法 学 教 育 所 提 供 的 框 架 的 第 三 个 要 素, 有 时 将 其 描 述 成 职 业 精 神 社 会 责 任 感 和 道 德 规 范, 它 被 摆 在 职 业 的 目 的 以 及 由 这 些 目 的 所 引 导 的 律 师 认 同 感 的 培 养 的 显 著 位 置 我 们 相 信 如 果 法 学 教 育 专 注 于 培 养 胜 任 各 种 法 律 实 务 对 委 托 人 和 公 众 负 责 的 法 学 专 业 人 才, 那 么 学 习 法 学 分 析 和 实 践 技 能 于 学 生 和 教 师 来 说 均 十 分 重 要 许 多 法 学 院 的 教 育 活 动 假 定 职 业 精 神 问 题 会 在 某 些 地 方 设 法 得 到 处 理 解 决 然 而, 一 段 时 间 之 后, 当 在 一 般 或 具 体 的 条 件 下 提 出 许 多 关 于 法 律 职 业 的 合 法 性 问 题 时, 职 业 精 神 需 要 通 过 法 律 预 备 以 达 到 更 加 的 外 化 和 更 好 的 普 及 确 实, 在 这 一 份 报 告 中, 我 们 号 召 关 注 实 例, 在 那 里 这 些 担 忧 会 得 到 很 好 的 例 证, 同 时 我 们 力 主 朝 着 这 一 方 向 的 运 动 能 够 得 到 加 强 的 方 式 32

33 探 索 实 践 教 学 模 式 中 国 政 法 大 学 的 经 验 李 树 忠 (Li Shuzhong) 实 践 教 学 应 当 包 含 哪 些 具 体 环 节? 中 国 教 育 部 高 等 教 育 司 颁 布 的 普 通 高 等 学 校 本 科 专 业 目 录 和 专 业 介 绍 中 规 定 : 实 践 性 教 学 环 节 : 包 括 见 习 法 律 咨 询 社 会 调 查 专 题 辩 论 模 拟 审 判 疑 案 辩 论 实 习 等 因 此, 从 教 育 部 的 有 关 规 定 出 发, 中 国 政 法 大 学 的 实 践 教 学 模 式 拟 在 下 列 方 面 有 所 探 索 : 一 实 践 教 学 课 程 1. 模 拟 法 庭 教 学 模 拟 审 判 的 目 的 在 于 在 模 拟 状 态 下, 让 学 生 熟 悉 司 法 审 判 的 实 际 过 程, 熟 悉 与 案 件 相 关 的 实 体 法 和 程 序 法, 锻 炼 学 生 的 分 析 问 题 解 决 问 题 的 能 力 和 创 新 意 识 能 力 语 言 表 达 能 力 相 互 协 调 配 合 能 力 模 拟 法 庭 教 学 是 对 学 生 所 学 基 础 知 识 专 业 知 识 灵 活 运 用 的 实 地 检 验 与 训 练, 推 行 模 拟 法 庭 教 学, 实 现 学 生 之 间 模 拟 角 色 的 轮 换 互 动 选 择 有 理 论 探 讨 价 值 涉 及 多 方 面 法 律 关 系 的 案 例 引 导 学 生 多 视 角 的 思 考 分 析 讨 论 和 灵 活 创 造 性 的 操 作 训 练 模 拟 法 庭 训 练 课 程 是 以 较 多 复 杂 的 案 例 为 素 材, 组 织 学 生 在 一 定 范 围 内 通 过 比 赛 获 取 如 同 律 师 那 样 处 理 分 析 实 际 案 例 以 及 出 庭 辩 论 等 经 验 和 技 巧 模 拟 法 庭 是 一 种 系 统 的 全 过 程 的 训 练 学 生 首 先 要 做 的 工 作 是 认 真 阅 卷 通 过 阅 卷 使 学 生 从 总 体 上 了 解 案 件 的 案 由 法 律 关 系 的 发 生 变 更 消 灭 的 事 实 学 生 从 提 供 的 零 散 案 件 材 料 入 手, 经 历 发 现 筛 选 认 定 建 构 事 实 情 况 证 据 情 况, 找 出 有 关 法 律 要 点 寻 找 试 用 法 律 规 范, 形 成 自 己 的 代 理 意 见 等 这 有 助 于 培 养 学 33

34 生 自 己 阅 读 分 析 归 纳 整 理 事 实 材 料 的 动 手 动 脑 能 力 第 二 步 工 作, 学 生 要 学 会 如 何 在 开 庭 前 形 成 法 律 意 见 和 开 庭 时 进 行 法 庭 陈 述 和 辩 论, 即 做 好 开 庭 前 的 准 备 工 作 这 不 仅 为 开 好 庭 打 下 了 坚 实 的 基 础, 更 重 要 的 是 这 一 过 程 使 学 生 粗 略 的 体 验 法 律 职 业 的 责 任 和 艰 辛 接 下 来 的 工 作 就 是 开 庭, 即 对 真 实 的 法 庭 做 一 次 全 程 的 演 示, 让 学 生 现 场 感 受 法 律 程 序 和 法 律 适 用 的 基 本 方 法 这 一 实 践 性 法 律 课 程 致 力 于 训 练 学 生 如 何 在 解 决 具 体 案 例 中 学 会 寻 找 法 律 分 析 法 律 解 释 法 律, 经 过 这 种 训 练, 学 生 学 到 的 是 能 动 的 技 能 2. 诊 所 式 法 律 教 学 诊 所 式 法 律 教 学 是 如 同 医 学 院 学 生 在 诊 所 实 习 一 样, 设 立 某 种 形 式 和 内 容 的 法 律 诊 所, 使 学 生 在 接 触 真 实 当 事 人 和 处 理 真 实 案 件 的 过 程 中, 运 用 法 律 的 教 学 训 练 我 院 已 经 在 探 索 诊 所 式 法 学 教 学 在 法 律 诊 所 教 育 中, 学 生 通 过 实 际 体 验, 不 仅 学 到 实 际 技 能, 而 且 培 养 了 他 们 分 析 和 判 断 的 思 维 能 力 诊 所 式 法 律 教 学 要 求 学 生 创 造 性 的 解 决 问 题, 同 时 能 对 实 践 进 行 批 判 的 教 学 反 思 诊 所 式 法 律 教 学 方 法 将 学 生 置 于 律 师 境 遇, 要 求 学 生 做 出 无 数 个 决 定 学 生 们 必 须 学 会 权 衡 法 律, 当 事 人 利 益 及 伦 理 道 德 等 各 种 因 素 学 生 便 会 负 责 任 的 去 学, 教 师 负 责 任 的 去 教 在 足 够 的 压 力 环 境 中 方 可 锻 炼 出 会 谈 咨 询 辩 论 法 律 写 作 等 各 项 能 力 3. 法 律 写 作 由 于 律 师 文 书 有 其 独 特 的 思 维 方 式 和 表 达 方 式, 是 一 项 技 术 性 很 强 的 法 律 技 能 因 此, 仅 有 一 般 的 写 作 知 识 写 作 能 力, 不 经 过 专 门 的 较 系 统 的 法 律 文 书 写 作 基 本 知 识 的 学 习 和 写 作 技 能 的 基 础 训 练, 缺 乏 理 论 指 导 和 科 学 方 法, 是 难 以 写 出 合 乎 规 格 的 法 律 文 书 的 本 课 程 力 图 通 过 系 统 的 法 律 写 作 训 练, 使 学 生 掌 握 基 本 的 法 律 写 作 能 力 34

35 4. 由 资 深 法 官 检 察 官 或 律 师 开 设 讲 座 由 于 法 学 教 师 大 多 不 熟 悉 司 法 实 务, 所 以 为 了 弥 补 不 足, 应 探 索 新 的 形 式, 聘 请 优 秀 的 法 官 检 察 官 或 律 师 为 客 座 教 师, 定 期 为 学 生 开 设 讲 座, 他 们 丰 富 的 实 践 经 验 和 生 动 的 分 析, 有 利 于 培 养 学 生 的 法 律 思 维 法 律 推 理 分 析 技 能 和 法 律 实 践 能 力 5 谈 判 与 辩 论 技 巧 一 位 优 秀 的 法 官 检 察 官 律 师 必 定 是 一 位 法 律 思 维 和 法 律 语 言 运 用 的 智 者 本 课 程 出 于 这 样 的 宗 旨, 以 司 法 语 言 司 法 语 料 司 法 语 言 链 的 组 合 法 庭 审 判 互 动 语 言 等 基 础 理 论 为 主 要 授 课 内 容, 分 析 司 法 程 序 中 询 问 语 言 讯 问 语 言 审 判 语 言 交 叉 询 问 语 言 调 解 语 言 的 功 能 规 律 与 技 巧 学 生 通 过 观 看 庭 审 录 像 旁 听 审 判 活 动 组 织 模 拟 法 庭 课 堂 案 例 辩 论 等 实 践 活 动, 把 学 过 的 法 学 知 识 用 于 司 法 实 践 培 养 学 生 分 析 问 题 解 决 问 题 的 能 力 本 课 程 通 过 开 放 式 的 课 堂 教 学, 培 养 学 生 的 法 律 语 言 运 用 能 力 和 司 法 实 践 能 力 6 法 律 职 业 行 为 规 则 这 是 以 律 师 检 察 官 法 官 等 法 律 职 业 人 员 的 职 业 行 为 规 则 为 研 究 对 象 的 法 学 学 科, 是 法 律 职 业 训 练 的 基 本 组 成 学 科 法 律 职 业 行 为 规 则 是 一 门 适 应 我 国 法 律 职 业 建 设 和 司 法 改 革 而 出 现 的 新 兴 学 科, 是 中 国 政 法 大 学 具 有 鲜 明 特 色 的 学 科 我 校 法 律 职 业 行 为 规 则 的 教 学 和 研 究 处 于 全 国 领 先 地 位, 是 最 受 学 生 欢 迎 的 学 科 之 一 法 律 职 业 行 为 规 则 通 过 对 利 益 冲 突 保 密 广 告 与 劝 诱 单 方 交 流 诉 讼 宣 传 回 避 等 法 律 职 业 行 为 规 则 的 教 学, 帮 助 学 生 正 确 掌 握 职 业 活 动 中 的 具 体 程 序, 认 识 职 业 行 为 规 则 的 重 要 性, 增 强 学 生 的 公 正 理 念 和 规 则 意 识, 塑 造 合 格 的 律 师 检 察 官 法 官 等 法 律 职 业 者, 35

36 促 进 公 正 司 法 和 公 正 执 法 此 外, 该 学 科 具 有 操 作 性 和 应 用 性 强 等 突 出 特 点, 对 培 养 学 生 的 综 合 素 质 创 新 精 神 和 实 践 能 力 也 发 挥 着 重 要 作 用 7. 专 业 实 习 毕 业 实 习 的 目 的 是 : 深 入 认 识 司 法 和 社 会 现 实, 熟 悉 司 法 过 程, 运 用 理 论 分 析 法 律 问 题, 发 现 疑 难 问 题 并 寻 求 解 决 之 道 全 面 培 养 学 生 的 社 会 实 践 能 力 公 共 协 调 能 力 理 论 结 合 实 际 运 用 能 力 自 学 能 力 运 用 知 识 发 现 问 题 分 析 问 题 解 决 问 题 的 能 力 发 现 问 题 解 决 问 题 的 能 力 创 新 能 力 积 极 与 法 院 检 察 院 等 司 法 机 构 及 律 师 事 务 所 联 系, 建 立 友 好 协 作 关 系, 通 过 合 同 建 立 实 践 教 学 基 地, 建 立 协 作 互 惠 关 系 同 时, 在 协 作 合 同 中 明 确 规 定 协 作 方 为 保 证 实 践 教 学 的 顺 利 进 行, 需 要 设 立 有 关 协 调 机 构 协 调 实 践 教 学 工 作, 以 及 与 我 院 实 践 教 学 部 门 的 衔 接 工 作 在 实 习 单 位 安 排 指 导 教 师 时, 通 过 协 议 约 定 实 践 教 学 协 作 单 位 安 排 工 作 能 力 强 司 法 实 践 经 验 丰 富 的 业 务 骨 干 承 担 指 导 任 务 二 实 践 教 学 的 教 材 建 设 计 划 教 材 的 完 备 是 完 善 实 践 教 学 的 保 障, 鉴 于 目 前 国 内 法 学 界 尚 无 系 统 成 熟 的 实 践 教 学 教 材, 因 此, 一 套 完 备 的 高 质 量 教 材 必 定 会 受 到 业 内 人 士 及 学 生 的 欢 迎 目 前, 中 国 政 法 大 学 法 学 院 正 在 着 手 与 出 版 社 洽 谈 出 版 这 套 教 材, 该 系 列 教 材 的 选 题 拟 包 含 下 列 内 容 : 法 律 职 业 行 为 规 则 模 拟 法 庭 谈 判 与 辩 论 技 巧 审 判 方 法 法 律 写 作 非 诉 实 务 等 三 实 践 教 学 教 师 的 安 排 36

37 实 践 教 学 机 构 的 人 员 应 当 包 括 专 业 教 师 行 政 组 织 人 员 实 务 部 门 兼 职 教 师 等 关 于 专 业 教 师, 鉴 于 实 践 教 学 模 式 中, 更 加 注 重 学 生 的 感 受 学 生 的 需 要 和 学 生 面 临 的 问 题 因 此, 教 师 除 要 具 备 一 般 法 学 老 师 必 备 的 法 律 知 识 外, 还 需 要 有 办 案 的 实 际 经 验, 除 了 在 课 堂 和 指 导 中 传 授 知 识 外, 还 要 讲 授 专 业 技 巧 职 业 道 德 关 注 学 生 的 交 际 能 力 的 培 养, 除 了 认 真 备 课 授 课 外, 还 要 具 有 充 分 的 想 象 力 创 造 力 和 表 现 力 所 以 要 配 备 有 实 务 经 验 的 教 师 和 专 职 法 律 实 践 人 员 作 为 指 导 教 师, 这 类 教 师 才 会 给 学 生 法 律 事 务 特 有 的 思 维 方 式 和 分 析 判 断 解 决 问 题 的 能 力, 让 学 生 能 够 像 律 师 一 样 思 考 问 题 实 践 法 学 教 育 需 要 更 多 有 实 务 经 验 的 教 师 参 与, 要 求 他 们 为 案 件 和 训 练 学 生 花 费 大 量 的 时 间 然 而, 目 前 教 师 晋 升 解 决 职 称 的 考 核 标 准 是 研 究 成 果, 这 就 使 从 事 实 践 教 学 的 教 师 处 于 不 利 地 位, 在 解 决 这 个 问 题 上, 应 当 制 定 实 践 教 学 教 师 的 相 应 评 价 标 准 和 方 法, 以 实 现 实 践 教 学 的 可 持 续 发 展 应 当 配 备 有 效 的 行 政 组 织 人 员, 以 便 有 效 处 理 日 常 的 大 量 事 务 性 工 作 实 务 部 门 的 兼 职 教 师 应 当 出 自 资 深 的 法 律 职 业 人 员, 应 当 聘 用 资 深 律 师 参 与, 这 样 既 可 以 吸 收 其 职 业 技 能, 同 时 也 能 够 募 集 其 赞 助 的 资 金 投 入 四 设 备 及 经 费 要 完 善 实 践 教 学 工 作, 必 要 的 设 备 和 经 费 投 入 是 必 须 的 应 当 购 置 专 门 用 于 实 践 教 学 的 电 视 功 放 录 像 机 录 音 机 计 算 机 光 盘 等 实 践 教 学 设 备, 配 置 实 践 教 学 专 用 教 室 中 国 政 法 大 学 已 经 设 立 了 专 门 的 模 拟 法 庭 教 室 及 相 关 设 备 37

38 中 国 法 律 技 能 教 育 的 制 度 分 析 An Institutional Inquiry into Legal Skills Education in China 苏 力 * [Abstract] With a brief introduction of state of the legal skills training in contemporary China s law schools, this paper analyzes the slow development of legal skills training in China from following perspectives, the rational choice of relevant actors in law school legal skill training, the impact of traditional institutionalization of knowledge, and most importantly the lack of sufficient social demand for legal skills. Accordingly, the paper suggests focusing on increasing social demand along the rapid social economic development in China rather than on, as commonly believed and suggested governmental increasing investment and cultivating legal skills training in China s law schools. [Key words] legal skills education, rational choice, academic institutionalization, social demand, alternatives 一. 问 题 和 视 角 鉴 于 中 国 法 律 教 育 日 益 增 长 的 职 业 导 向, 中 国 法 学 院 的 技 能 教 育 看 来 不 令 人 满 意 中 国 精 英 法 学 院 的 毕 业 生, 即 使 在 智 力 和 潜 能 上 毫 不 逊 色, 但 在 掌 握 从 业 技 能 上 看, 虽 然 很 难 比 较 也 没 有 实 证 研 究, 但 在 我 看 来, 仍 然 很 难 同 美 国 精 英 法 学 院 的 毕 业 生 相 比 中 国 法 学 教 育 界, 受 到 美 国 法 学 教 育 模 式 的 启 发, 很 长 时 间 来 一 直 有 人 呼 吁 加 强 职 业 教 育 和 技 能 教 育, 1 但 不 断 的 呼 吁 本 身 就 表 明 这 方 面 还 没 有 重 大 的 实 质 性 改 善 但 另 一 方 面, 中 国 的 法 律 职 业 界 似 乎 也 没 有 感 到 法 学 院 毕 业 生 法 律 技 能 的 缺 乏, 至 少 很 少 听 到 这 种 抱 怨 ; 一 些 法 学 院 毕 业 生 * 北 京 大 学 法 学 院 教 授 院 长, 博 士, 教 育 部 宪 法 行 政 法 重 点 研 究 基 地 研 究 员 本 文 是 为 Symposium: Experiential Education in China: Curricular Reform, the Role of the Lawyer and the Rule of Law,Sacramento, California, U.S., Jan , McGeorge School of Law, University of Pacific, sponsored by The Center for Global Business & Development and the Center for Legal Advocacy and Dispute Resolution, 撰 写 的 本 研 究 是 国 家 社 科 基 金 重 大 项 目 : 法 律 制 度 与 社 会 建 设 的 和 谐 ( 编 号 05&zd042) 的 部 分 研 究 成 果 ; 撰 写 过 程 中, 北 京 大 学 法 学 院 王 锡 锌 教 授 曾 提 出 宝 贵 建 议 ; 在 此 一 并 感 谢 ; 但 所 有 责 任 属 于 本 文 作 者 to: sulizhu@law.pku.edu.cn. 未 定 稿, 未 经 许 可, 请 勿 引 用 1 例 如, 王 晨 光 : 法 学 教 育 中 的 困 惑 从 比 较 视 角 去 观 察, 中 外 法 学 1993 年 2 期 ; 徐 中 起 : 关 于 法 学 教 育 改 革 的 几 个 问 题, 中 外 法 学,1996 年 3 期 ; 李 龙 : 论 中 国 法 学 教 育 的 改 革 中 国 法 学,1997 年 6 期 38

39 在 多 年 从 事 法 律 实 务 之 后, 也 都 成 为 中 国 的 顶 尖 律 师, 尽 管 从 事 涉 外 法 律 实 务 的 大 多 还 是 得 在 美 国 受 过 某 种 训 练 这 似 乎 意 味 着 中 国 法 学 院 毕 业 生 基 本 令 中 国 法 律 职 业 界 满 意 因 此, 有 必 要 追 究 阻 碍 中 国 法 学 院 法 律 技 能 教 育 发 展 的 一 些 主 要 因 素, 其 中 最 值 得 关 注 的 则 是 什 么 令 法 律 职 业 界 在 一 定 程 度 上 可 以 说 是 无 视 法 律 技 能 教 育 的 重 要 性, 因 为 这 一 点 可 能 是 制 约 法 律 技 能 教 育 的 最 重 要 的 因 素 对 这 个 问 题 已 经 有 学 者 做 出 了 某 些 初 步 的 要 素 分 析 一 个 经 常 提 到 的 因 素 是 中 国 的 法 学 教 育 是 本 科 生 教 育 这 导 致 学 生 进 入 学 校 时 年 龄 偏 小, 不 适 于 学 习 掌 握 职 业 教 育 所 必 须 的 技 能 ; 这 些 学 生 在 高 中 期 间 接 受 基 本 是 灌 输 式 的 教 育, 学 生 对 知 识 的 接 受 基 本 是 按 照 理 科 的 方 式 接 受 的, 是 概 念 的 命 题 的 和 定 理 的, 要 求 学 生 的 知 识 运 用 只 是 将 一 般 定 理 原 则 灵 活 演 绎 到 具 体 问 题, 而 进 入 大 学 后 要 面 对 诸 如 法 律 职 业 中 可 能 遇 到 的 那 种 高 度 的 不 确 定 和 各 种 各 样 的 人, 显 然 令 中 国 的 法 学 学 生 很 不 习 惯 此 外, 中 国 学 生 在 大 学 之 前 一 般 都 受 到 家 庭 的 太 多 的 保 护, 父 母 亲 唯 恐 孩 子 学 坏, 总 是 管 的 很 严, 尽 量 让 孩 子 少 接 触 中 国 社 会 的 方 方 面 面, 只 关 注 书 本, 尤 其 是 实 行 一 对 父 母 一 个 孩 子 的 政 策 之 后, 这 都 使 得 学 生 进 入 大 学 后, 很 难 适 应 技 能 的 学 习 针 对 这 一 点, 在 一 部 分 学 者 的 推 动 下, 中 国 政 府 推 动 了 中 国 的 法 律 专 业 硕 士 项 目 2 但 这 一 项 目 虽 然 实 践 十 多 年 了, 却 没 有 导 致 法 律 毕 业 生 在 技 能 方 面 的 明 显 增 强 ; 继 续 着 这 一 思 路, 少 数 学 者 提 出 了 更 激 进 的 主 张, 全 面 废 除 本 科 阶 段 的 法 学 教 育, 完 全 采 取 美 国 模 式 3 另 一 个 不 常 提 到, 但 实 际 上 更 为 重 要 的 因 素 是 法 学 院 的 财 政 因 素 技 能 教 育 往 往 必 须 投 年 4 月 国 务 院 学 位 委 员 会 第 13 次 会 议 通 过 了 关 于 设 置 法 律 专 业 硕 士 学 位 的 报 告 1995 年 5 月 国 务 院 学 位 委 员 会 办 公 室 决 定 中 国 人 民 大 学 北 京 大 学 中 国 政 法 大 学 对 外 经 济 贸 易 大 学 吉 林 大 学 武 汉 大 学 西 南 政 法 大 学 和 华 东 政 法 学 院 等 八 所 院 校 作 为 法 律 专 业 硕 士 学 位 首 批 试 点 单 位 3 据 2006 年 7 月 18 日 北 京 晨 报 报 道, 厦 门 大 学 校 长 朱 崇 实 在 上 海 举 办 的 大 学 校 长 论 坛 上 发 言 认 为, 法 学 专 业 不 应 该 在 本 科 设 置 法 律 应 该 作 为 大 学 生 的 基 础 课 来 学 习, 而 不 是 专 门 设 置 一 个 专 业 如 果 学 生 希 望 从 事 相 应 的 职 业, 可 以 有 了 一 定 的 知 识 背 景 后 到 硕 士 阶 段 再 学 习 法 律 类 似 的 观 点, 又 请 看, 贺 卫 方 : 法 律 教 育 向 JM 教 育 的 转 向 39

40 入 大 量 的 人 力, 以 类 似 师 徒 制 的 方 式 教 授, 并 且 需 要 长 期 的 练 习 这 就 需 要 更 多 的 教 师 和 更 多 的 空 间, 而 且 对 这 些 教 师 的 要 求 会 更 高, 因 为 技 能 本 身 是 缺 乏 知 识 的 吸 引 力 和 智 识 的 挑 战 性 ; 教 师 无 法 依 靠 其 传 授 的 技 能 本 身 来 增 加 他 教 学 的 吸 引 力 但 鉴 于 中 国 目 前 的 经 济 发 展 水 平 和 教 育 投 资, 显 然 中 国 目 前 的 法 学 院 还 没 有 这 样 的 财 力 和 人 力 ( 说 到 底 还 是 财 力 ) 来 全 面 实 施 技 能 教 育 而 且, 由 于 中 国 法 律 职 业 发 展 较 晚, 也 非 常 缺 乏 这 样 的 教 师 相 应 的 对 策 是 希 望 社 会 和 法 学 教 育 界 更 多 关 注, 政 府 和 学 校 加 大 资 金 投 入 这 是 一 种 政 府 投 资 导 向 的 对 策 这 种 呼 吁 至 今 没 有 多 少 实 际 的 回 应 4 上 述 观 点 有 其 正 确 的 地 方, 但 明 显 有 不 足 若 是 说 本 科 教 育 本 身 制 约 法 律 技 能 教 育, 这 就 无 法 解 说 其 他 同 样 招 收 高 中 生 读 法 学 本 科 的 普 通 法 国 家 和 地 区 ( 例 如 香 港 ) 的 法 学 毕 业 生 的 法 律 技 能 若 说 法 学 技 能 教 育 需 要 大 量 有 经 验 的 教 师, 而 中 国 投 入 教 育 的 财 力 不 足, 这 又 很 难 解 说 为 什 么 在 这 样 紧 张 的 财 政 和 师 资 资 源 条 件 下, 过 去 十 多 年 里 中 国 法 学 本 科 教 育 却 以 令 人 担 忧 的 速 度 发 展 5 本 文 试 图 从 三 个 层 面 或 维 度 的 分 析 这 一 问 题 分 别 是 微 观 层 面 的 行 动 者 的 理 性 选 择, 以 及 构 建 行 动 者 理 性 选 择 的 两 个 宏 观 制 度 制 约 学 术 传 统 和 社 会 需 求 微 观 层 面 分 析 强 调 的 是, 法 律 技 能 教 育 不 足 是 法 学 教 育 中 的 行 动 者, 学 生 和 法 学 院, 基 于 各 自 的 成 本 收 益 最 佳 考 量 之 合 谋 结 果 但 仅 仅 关 注 个 体 行 动 者 的 理 性 选 择 是 不 够 的 理 性 选 择 总 是 在 既 定 制 度 制 约 中 的 理 性 选 择, 因 此 必 须 关 注 理 性 选 择 的 制 度 环 境 因 此, 我 提 出 从 学 术 传 统 和 社 会 需 求 两 个 方 面 深 化 对 这 一 问 题 的 探 讨 所 谓 的 学 术 传 统 是 一 种 既 定 的 相 对 稳 定 的 学 术 体 制, 代 表 了 一 种 基 于 长 期 社 会 实 践 而 形 成 的 对 于 各 种 学 科 知 识 之 社 会 重 要 性 的 稳 定 社 会 评 价, 因 此 在 很 大 程 度 上, 4 参 看 前 注 1 5 到 2007 年 底, 据 教 育 部 的 统 计 数 据, 中 国 已 经 有 超 过 600 所 可 以 授 予 法 学 本 科 学 位 的 法 律 院 校 系 而 30 年 前, 全 国 只 有 2 所 法 律 系 40

41 它 会 制 约 甚 至 构 建 人 们 关 于 在 学 习 投 资 时 有 关 成 本 收 益 的 主 观 评 价 和 社 会 评 价, 引 导 个 体 的 理 性 选 择 但 对 法 律 技 能 的 生 产 和 传 播 影 响 更 大 的 是 社 会 需 求 如 果 没 有 社 会 需 求, 任 何 知 识, 包 括 法 律 技 能 就 不 大 可 能 发 生, 发 生 了 也 不 大 可 能 有 人 购 买, 因 此 不 可 能 转 变 为 有 价 值 的 知 识 产 品 社 会 需 求 还 是 社 会 构 成 的, 与 社 会 经 济 发 展 水 平 和 社 会 组 织 形 态 无 法 分 开, 因 此 这 就 要 比 较 具 体 考 察 当 代 中 国 社 会 不 仅 如 此 还 必 须 注 意, 即 使 面 对 同 一 种 社 会 需 求, 也 并 非 某 种 特 定 产 品 才 能 满 足, 一 般 说 来 市 场 需 求 之 满 足 都 会 有 不 同 的 替 代 品 当 社 会 对 某 种 产 品 需 求 不 足 之 际, 也 许 我 们 不 应 当 仅 仅 责 问 为 什 么 社 会 对 某 种 特 殊 产 品, 例 如 本 文 关 注 的 法 律 技 能, 的 需 求 不 足 ; 我 们 或 许 还 可 以 并 应 当 考 察 是 否 有 其 他 相 对 廉 价 的 替 代 品 已 经 满 足 或 部 门 满 足 了 这 种 需 求, 以 及 这 种 替 代 品 是 什 么 由 此 构 成 了 本 文 其 他 部 分 的 结 构 但 我 对 阻 碍 法 律 技 能 教 育 发 展 之 因 素 的 分 析 并 不 意 味 着 我 已 经 确 定 应 当 消 除 这 些 制 约 我 的 分 析 是 实 证 的 ; 至 于 评 价 和 政 策 研 究, 其 实 还 需 要 一 些 更 为 深 入 和 综 合 的 研 究 和 探 讨 因 此 在 最 后 一 节, 针 对 中 国 的 法 律 职 业 发 展, 我 对 在 中 国 法 学 院 的 技 能 教 育 提 出 一 些 相 对 保 守 的 建 议 对 法 律 技 能 一 直 有 非 常 不 同 的 界 定 6 尽 管 对 本 文 的 展 开 分 析 并 不 重 要, 但 在 展 开 本 文 之 前, 我 还 是 首 先 界 定 一 下 我 说 说 的 法 律 技 能, 指 从 事 某 项 具 体 的 法 律 实 务 时 所 必 须 的 技 术 性 能 力 ; 并 进 一 步 较 之 操 作 化 为 :1, 针 对 具 体 法 律 纠 纷 提 炼 法 律 争 点 撰 写 法 律 文 书 的 能 力 ; 2, 针 对 具 体 法 律 或 诉 讼 问 题 搜 寻 整 合 法 律 和 相 关 材 料 的 技 能 ;3, 同 法 律 客 户 以 及 其 他 法 律 人 的 谈 判 和 交 往 能 力 ;4, 解 决 具 体 纠 纷 的 能 力 ;5, 在 具 体 案 件 中 熟 练 运 用 诉 讼 程 序 应 对 诉 求 的 能 力 ;6, 就 具 体 案 件 在 法 庭 辩 论 说 服 法 官 的 能 力 ; 以 及 7, 在 立 法 中 就 特 定 法 律 6 关 于 法 律 技 能 的 分 析 和 界 定,John H. Wade, Legal Skills Training: Some Thoughts on Terminology and Ongoing Challenges, Legal Education Review, vol. 5(2), 1994, pp 又 请 看,Fiona Boyle, Deveral Capps, Philip Plowden, and Clare Sandford, A Practical Guide to Lawyering Skills, Cavendish Publishing, 3d ed., 2005; Emily Finch and Stefan Fafinski, Legal Skills, Oxford University Press,

42 事 项 游 说 和 推 动 法 律 变 革 的 能 力 我 把 对 法 律 文 本 法 律 事 实 的 分 析 解 读 能 力, 排 斥 在 技 能 之 外 ; 同 时 也 把 法 律 实 践 中 难 以 避 免 而 优 秀 法 律 人 必 须 掌 握 的 政 策 性 把 握 的 能 力 也 排 除 在 外, 尽 管 这 些 知 识 和 能 力 都 非 常 重 要, 并 且 其 中 也 有 许 多 技 术 性 的 成 分, 例 如 法 律 解 释 在 这 7 个 方 面 中, 前 两 项 可 以 说 更 多 是 同 文 本 打 交 道 的 能 力, 后 五 项 可 以 说 更 多 是 同 人 打 交 道 的 能 力 并 且, 这 些 能 力 在 法 律 实 践 中 是 混 合 在 一 起 的, 并 不 单 独 存 在 二. 历 史 和 现 状 近 代 中 国 的 法 学 教 育 始 自 清 末 7 但 当 代 中 国 的 法 学 教 育 一 般 从 1977/1978 年 全 面 恢 复 高 考 招 生 开 始 起 算 8 尽 管 中 国 社 会 自 1957 年 之 后 没 有 法 律 职 业 尽 管 有 法 官 和 检 察 官, 9 因 此 1970 年 代 末 和 80 年 代 初 整 个 社 会 并 没 有 法 律 职 业 的 概 念 ; 在 学 科 知 识 体 制 上, 当 时 也 还 没 有 如 今 已 习 惯 的 社 会 科 学 与 人 文 学 科 以 及 学 术 教 育 与 职 业 教 育 之 分 别, 但 计 划 经 济 下 专 业 设 计 和 人 才 培 养 模 式, 以 及 强 调 理 论 联 系 实 际, 法 学 教 育 的 实 用 性 事 实 上 还 是 获 得 了 某 种 关 注 当 时 的 法 律 技 能 性 教 育 的 主 要 标 志 一 是 模 拟 法 庭, 一 些 主 要 法 律 院 系 都 有 模 拟 法 庭 课 程 二 是 毕 业 实 习, 作 为 教 育 部 统 一 规 定 的 本 科 教 学 的 必 修 课 程 之 一, 所 有 大 学 生 在 本 科 四 年 级 都 有 三 个 月 左 右 的 毕 业 实 习, 主 要 是 在 与 所 学 专 业 相 关 的 部 门 ; 法 学 院 学 生 的 实 习 一 般 是 在 法 院 和 检 察 院 当 然, 这 些 技 能 教 育 抽 象 看 来 是 很 不 够 的, 体 制 上 也 有 问 题 第 一, 模 拟 法 庭 本 身 最 多 只 能 令 学 生 基 于 给 定 的 案 件 熟 悉 司 法 程 序, 改 善 辩 论 技 巧 等 ; 这 与 现 代 法 律 职 业 人 所 需 要 的 技 能 相 差 太 远 其 次, 技 能 并 不 完 全 是 教 出 来 的, 而 是 带 出 来 的 ; 但 当 时 缺 乏 熟 悉 法 律 实 务 7 关 于 中 国 近 代 法 学 教 育 的 兴 起 和 发 展, 可 参 看, 汤 能 松 / 等 : 探 索 的 轨 迹 中 国 法 学 教 育 发 展 史 略, 法 律 出 版 社,1995 年 ; 王 健 : 中 国 近 代 的 法 律 教 育, 中 国 政 法 大 学 出 版 社,2001 年 8 可 参 看, 张 志 铭 : 当 代 中 国 的 律 师 业 : 以 民 权 为 基 本 尺 度, 走 向 权 利 的 时 代, 夏 勇 等 [ 编 ], 中 国 政 法 大 学 出 版 社,1995 年 9 在 当 时 的 体 制 下, 法 官 和 检 察 官 从 总 体 上 并 不 因 其 工 作 类 型 而 构 成 一 个 与 普 通 党 政 官 员 有 别 的 群 体 ; 这 种 区 别 是 在 过 去 20 年 间 逐 渐 形 成 的, 并 且 目 前 仍 然 处 于 这 一 过 程 之 中 42