《联合国反腐败公约》的执行情况

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1 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 执 行 情 况 定 罪 执 法 及 国 际 合 作 联 合 国

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3 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 维 也 纳 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 执 行 情 况 定 罪 执 法 及 国 际 合 作 联 合 国 2015, 纽 约

4 联 合 国 文 件 都 用 英 文 字 母 附 加 数 字 编 号 凡 是 提 到 这 种 编 号, 就 是 指 联 合 国 的 某 一 个 文 件 联 合 国,2013 年 10 月 全 世 界 版 权 所 有 本 出 版 物 中 所 用 的 名 称 以 及 材 料 的 编 制 方 式 并 不 意 味 着 联 合 国 秘 书 处 对 任 何 国 家 领 土 城 市 或 地 区 或 其 当 局 的 法 律 地 位, 或 对 其 边 界 或 界 线 的 划 分 表 示 任 何 意 见 本 出 版 物 提 供 统 一 资 源 定 位 地 址 和 互 联 网 网 址 链 接 是 为 了 方 便 读 者, 相 关 信 息 在 出 版 时 有 效 联 合 国 对 相 关 信 息 以 及 外 部 网 站 的 内 容 今 后 正 确 与 否 概 不 负 责 任 出 版 : 联 合 国 维 也 纳 办 事 处 英 文 出 版 和 图 书 馆 科 ii

5 鸣 谢 本 研 究 由 担 当 联 合 国 反 腐 败 公 约 缔 约 国 会 议 秘 书 处 并 执 行 其 支 助 成 员 国 批 准 和 加 入 公 约 任 务 的 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 ( 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 ) 腐 败 和 经 济 犯 罪 处 进 行, 目 的 是 便 利 和 支 持 实 施 情 况 审 议 进 程, 为 缔 约 国 会 议 提 供 信 息, 介 绍 各 国 采 取 的 措 施 和 在 实 施 工 作 遇 到 的 困 难, 从 而 促 进 各 缔 约 国 之 间 交 流 信 息 做 法 和 经 验 本 研 究 在 缔 约 国 会 议 秘 书 兼 腐 败 和 经 济 犯 罪 处 处 长 迪 米 特 里 弗 拉 西 斯 的 全 盘 指 导 下, 得 到 秘 书 处 工 作 人 员 的 支 持, 经 过 三 年 的 紧 张 工 作 ( 年 ), 得 以 完 成 秘 书 处 谨 对 本 研 究 作 者 雅 典 大 学 法 学 院 刑 法 和 刑 事 诉 讼 程 序 讲 师 扬 尼 斯 安 德 鲁 拉 基 斯 表 示 感 谢 在 本 项 目 拟 订 期 间, 秘 书 处 的 下 述 人 员 自 始 至 终 提 供 了 大 量 的 指 导 与 贡 献 : 迪 莫 斯 赛 尼 斯 克 里 希 科 斯 多 萝 特 哥 特 瓦 尔 德 塔 尼 娅 圣 图 奇 奥 列 弗 斯 托 尔 佩 和 布 丽 奇 特 斯 特 罗 贝 尔 - 肖 特 别 赞 赏 哥 特 瓦 尔 德 女 士 和 圣 图 奇 女 士, 她 们 在 本 研 究 构 想 与 拟 订 方 面 与 作 者 密 切 合 作 本 研 究 也 得 益 于 同 行 审 查 者 克 里 廷 乌 里 亚 特 ( 经 济 合 作 与 发 展 组 织 金 融 和 企 业 事 务 理 事 会 反 腐 败 司 高 级 法 律 分 析 员 ) 和 克 里 斯 多 夫 斯 佩 克 巴 特 彻 ( 欧 洲 委 员 会 反 腐 败 国 家 组 秘 书 处 科 长 ), 还 有 珍 妮 豪 克 雅 辛 塔 奥 杜 奥 尔 拉 瑞 莎 阿 兰 纳 朴 元 池 及 弗 朗 西 斯 卡 费 尔 南 多 ( 世 界 银 行 与 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 的 追 加 被 盗 资 产 倡 议 ) 的 评 论 意 见 iii

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7 目 录 鸣 谢... iii 内 容 提 要... vii 导 言... 1 第 一 部 分. 定 罪 和 执 法... 5 一 般 性 意 见... 5 A. 实 施 效 力... 5 B. 公 职 人 员 的 定 义 ( 第 二 条 )... 7 第 一 章. 定 罪 A. 公 共 部 门 的 贿 赂 贿 赂 本 国 公 职 人 员 ( 第 十 五 条 ) 贿 赂 外 国 公 职 人 员 和 国 际 公 共 组 织 官 员 ( 第 十 六 条 ) B. 侵 犯 财 产 影 响 力 交 易 滥 用 职 权 和 资 产 非 法 增 加 公 职 人 员 贪 污 挪 用 或 者 以 其 他 类 似 方 式 侵 犯 财 产 ( 第 十 七 条 ) 影 响 力 交 易 ( 第 十 八 条 ) 滥 用 职 权 ( 第 十 九 条 ) 资 产 非 法 增 加 ( 第 二 十 条 ) C. 私 营 部 门 内 的 犯 罪 私 营 部 门 内 的 贿 赂 ( 第 二 十 一 条 ) 私 营 部 门 内 的 侵 吞 财 产 ( 第 二 十 二 条 ) D. 洗 钱 及 相 关 行 为 对 犯 罪 所 得 的 洗 钱 行 为 ( 第 二 十 三 条 ) 窝 藏 ( 第 二 十 四 条 ) E. 妨 碍 司 法 ( 第 二 十 五 条 ) F. 支 持 定 罪 的 规 定 法 人 的 责 任 ( 第 二 十 六 条 ) 参 与 和 未 遂 ( 第 二 十 七 条 ) 作 为 犯 罪 要 素 的 明 知 故 意 或 者 目 的 ( 第 二 十 八 条 ) 时 效 ( 第 二 十 九 条 ) 第 二 章. 加 强 刑 事 司 法 的 措 施 A. 起 诉 审 判 和 制 裁 ( 第 三 十 条 ) B. 冻 结 扣 押 和 没 收 ( 第 三 十 一 条 ) C. 保 护 证 人 鉴 定 人 和 被 害 人 ( 第 三 十 二 条 ) D. 保 护 举 报 人 ( 第 三 十 三 条 ) E. 腐 败 行 为 的 后 果 ( 第 三 十 四 条 ) F. 损 害 赔 偿 ( 第 三 十 五 条 ) v

8 第 三 章. 执 法 A. 机 构 规 定 专 职 机 关 ( 第 三 十 六 条 ) 与 执 法 机 关 的 合 作 ( 第 三 十 七 条 ) 国 家 机 关 之 间 的 合 作 ( 第 三 十 八 条 ) 国 家 机 关 与 私 营 部 门 之 间 的 合 作 ( 第 三 十 九 条 ) B. 其 他 条 文 银 行 保 密 ( 第 四 十 条 ) 犯 罪 记 录 ( 第 四 十 一 条 ) 管 辖 权 ( 第 四 十 二 条 ) 第 二 部 分. 国 际 合 作 一 般 性 意 见 第 一 章. 引 渡 与 被 判 刑 人 的 移 管 A. 引 渡 ( 第 四 十 四 条 ) B. 被 判 刑 人 的 移 管 ( 第 四 十 五 条 ) 第 二 章. 司 法 协 助 与 刑 事 诉 讼 的 移 交 A. 司 法 协 助 ( 第 四 十 六 条 ) B. 刑 事 诉 讼 的 移 交 ( 第 四 十 七 条 ) 第 三 章. 执 法 合 作 A. 执 法 合 作 ( 第 四 十 八 条 ) B. 联 合 侦 查 ( 第 四 十 九 条 ) C. 特 殊 侦 查 手 段 ( 第 五 十 条 ) 结 论 文 献 目 录 vi

9 内 容 提 要 联 合 国 反 腐 败 公 约 实 施 情 况 审 议 机 制 的 设 立 和 运 行, 已 经 考 虑 到 收 集 系 统 整 理 和 传 播 有 助 于 促 进 公 约 目 标 的 空 前 丰 富 的 信 息 本 研 究 以 该 信 息 为 基 础, 全 面 分 析 了 研 究 报 告 起 草 时 审 议 过 的 68 个 缔 约 国 实 施 第 三 章 ( 定 罪 与 执 法 ) 和 第 四 章 ( 国 际 合 作 ) 的 情 况, 作 为 实 施 情 况 审 议 机 制 第 一 周 期 ( 年 ) 的 一 部 分 具 体 而 言, 本 研 究 :(a) 查 明 和 描 述 了 实 施 上 述 两 章 的 趋 势 和 模 式, 侧 重 于 系 统 共 性 和 差 异 或 在 可 能 情 况 下 侧 重 于 区 域 共 性 和 差 异 ;(b) 既 强 调 成 功 经 验 和 良 好 做 法, 也 突 出 实 施 方 面 的 挑 战 ;(c) 概 述 了 对 公 约 形 成 的 新 的 理 解 以 及 在 审 议 过 程 中 出 现 的 分 歧 本 研 究 查 清 了 多 数 缔 约 国 反 腐 败 框 架 近 年 来 在 立 法 和 体 制 方 面 的 变 化 以 及 这 些 变 化 对 促 进 公 约 目 的 所 起 的 显 著 作 用 惩 治 腐 败 似 乎 是 许 多 国 家 政 府 的 当 务 之 急 在 一 些 国 家 中, 立 法 修 正 和 机 构 改 革 在 执 法 行 动 方 面 已 经 产 生 了 实 际 成 果, 也 制 订 引 渡 司 法 协 助 与 执 法 合 作 的 得 力 框 架 公 约 已 经 在 引 发 变 革 方 面 发 挥 了 重 要 作 用, 并 继 续 充 当 建 立 有 效 反 腐 败 制 度 的 基 础 然 而, 仍 然 存 在 着 巨 大 挑 战 这 些 挑 战 从 缺 乏 经 验 资 源 与 培 训 引 起 的 最 基 本 问 题 和 实 际 障 碍, 到 拟 订 定 罪 条 款 规 定 或 把 公 约 的 特 殊 要 素 纳 入 复 杂 的 程 序 结 构 中 所 遇 的 技 术 问 题, 多 种 多 样 在 公 约 第 三 章 实 施 方 面, 漏 洞 更 为 明 显, 涉 及 定 罪 和 执 法, 因 为 在 这 些 领 域 里, 公 约 要 求 缔 约 国 实 施 特 别 广 泛 多 样 的 措 施 第 四 章 的 实 施 情 况 似 乎 进 展 较 大, 至 少 从 理 论 的 角 度 看 是 这 样, 这 也 许 是 由 于 第 四 章 具 有 较 简 明 紧 凑 目 标 分 明 的 性 质, 并 且 其 许 多 规 定 都 具 有 自 动 执 行 的 特 点 该 章 最 大 的 挑 战 似 乎 是 操 作 问 题 审 议 期 间, 就 引 入 新 规 定 和 新 法 律 提 出 了 许 多 建 议, 包 括 建 议 考 虑 合 并 现 行 的 法 规, 采 取 单 独 的 立 法 框 架 并 配 之 以 反 腐 败 措 施 在 许 多 案 例 中, 就 资 源 分 配 与 反 腐 败 机 构 的 能 力 促 进 执 法 合 作 与 机 构 间 协 调 建 立 适 当 的 统 计 数 据 收 集 系 统 或 案 例 法 类 型 学 简 化 国 际 合 作 程 序 以 及 促 进 法 域 之 间 公 开 对 话 文 化 提 出 了 建 议 vii

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11 导 言 设 立 和 运 行 联 合 国 反 腐 败 公 约 1 实 施 情 况 审 议 的 有 效 政 府 间 程 序, 从 多 方 面 来 看, 都 是 一 项 重 大 成 就 公 约 实 施 情 况 审 议 机 制 突 出 地 表 明 了 各 缔 约 国 对 在 全 球 层 面 有 效 预 防 和 惩 治 腐 败 的 承 诺, 当 然 也 昭 示 了 缔 约 国 避 免 公 约 最 终 成 为 一 纸 空 文 的 决 心 它 也 承 认, 确 保 采 取 适 当 的 后 续 行 动 落 实 国 际 法 律 文 书 的 极 端 重 要 性, 哪 怕 这 些 文 书 的 范 围 如 反 腐 败 公 约 一 样 宽 广 而 普 遍 而 且 它 也 提 供 了 一 个 机 会, 收 集 系 统 整 理 和 传 播 有 助 于 促 进 公 约 目 标 的 空 前 丰 富 的 信 息, 吸 取 世 界 各 区 域 法 律 制 度 各 异 经 济 和 体 制 发 展 水 平 不 同 的 国 家 汇 总 的 经 验 和 得 到 的 教 训 具 体 实 施 机 制 的 详 情 并 未 载 入 公 约 文 本 本 身 然 而, 在 这 项 文 书 谈 判 期 间 就 什 么 才 会 是 此 类 机 制 的 适 当 特 征 问 题 展 开 了 激 烈 辩 论, 并 且 多 数 代 表 团 都 表 示 它 们 乐 见 一 种 仿 效 联 合 国 打 击 跨 国 有 组 织 犯 罪 公 约 的 制 度, 即 设 立 缔 约 国 会 议, 为 该 机 构 制 订 一 项 十 分 普 遍 的 任 务, 把 细 节 和 程 序 都 交 给 缔 约 国 会 议 去 决 定 2 的 确, 第 六 十 三 条 规 定 了 联 合 国 反 腐 败 公 约 缔 约 国 会 议 的 基 本 原 则 缔 约 国 会 议 于 2006 年 第 一 次 召 开, 任 务 非 常 明 确, 就 是 为 实 现 各 项 目 标 而 增 强 各 缔 约 国 的 能 力 及 彼 此 之 间 的 合 作, 促 进 和 审 议 公 约 的 实 施 情 况 根 据 上 述 第 六 十 三 条 第 七 款 的 规 定, 缔 约 国 会 议 被 赋 予 了 一 项 权 力, 可 以 在 其 认 为 必 要 时 建 立 任 何 适 当 的 机 制 或 者 机 构, 以 协 助 公 约 的 有 效 实 施 此 外, 第 六 十 三 条 第 五 款 预 见 各 缔 约 国 将 通 过 运 行 此 类 审 议 机 制 提 供 信 息, 以 便 让 缔 约 国 会 议 了 解 实 施 水 平 在 审 议 了 几 个 可 能 推 行 的 履 约 机 制, 包 括 其 他 区 域 部 门 和 国 际 文 书 用 的 现 行 审 议 办 法 之 后, 在 评 估 了 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 ( 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 ) 在 为 数 有 限 的 国 家 实 施 的 公 约 实 施 情 况 审 议 的 志 愿 试 点 方 案 的 结 果 之 后, 4 缔 约 国 会 议 在 2009 年 11 月 于 多 哈 举 行 的 第 三 届 会 议 上, 通 过 了 3 采 1 公 约 由 大 会 在 2003 年 10 月 31 日 第 58/4 号 决 议 通 过,2005 年 12 月 14 日 生 效 2 关 于 拟 订 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 谈 判 准 备 工 作 文 件 ( 联 合 国 出 版 物, 出 售 品 编 写 E.10.V.13 和 更 正 ), 第 七 章, 第 3 段 ( 第 555 页 ) 3 见 秘 书 处 编 写 的 题 为 联 合 国 反 腐 败 公 约 实 施 情 况 审 查 办 法 的 背 景 文 件 (CAC/COSP/2006/5 和 Corr.1); 秘 书 处 编 写 的 题 为 界 定 联 合 国 反 腐 败 公 约 审 查 机 制 的 参 数 的 背 景 文 件 (CAC/COSP/2008/10) ; 题 为 2006 年 3 月 22 日 至 24 日 在 里 斯 本 和 2006 年 10 月 30 日 至 11 月 1 日 在 布 宜 诺 斯 艾 利 斯 举 行 的 联 合 国 反 腐 败 公 约 实 施 情 况 非 正 式 磋 商 的 结 果 的 会 议 室 文 件 (CAC/COSP/2006/CRP.2) 4 见 秘 书 处 编 写 的 题 为 试 点 审 查 方 案 : 一 次 评 估 的 背 景 文 件 (CAC/COSP/2008/9) ; 秘 书 处 编 写 的 关 于 从 方 案 实 施 中 学 到 的 良 好 做 法 与 经 验 教 训 的 说 明 (CAC/COSP/2009/CRP.8) 1

12 2 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 执 行 情 况 公 约 实 施 情 况 现 行 审 议 机 制 的 职 权 范 围, 成 立 了 实 施 情 况 审 议 组, 以 便 在 缔 约 国 会 议 的 主 导 下 监 督 审 议 进 程 5 由 于 已 经 促 成 公 约 的 强 大 动 力, 缔 约 国 才 能 够 圆 满 地 结 束 有 关 磋 商, 选 择 真 正 透 明 合 作 务 实 的 方 法 开 展 审 议 : 每 个 缔 约 国 都 接 受 另 外 两 个 缔 约 国 的 审 议, 其 中 一 个 缔 约 国 来 自 同 一 地 理 区 域, 且 尽 可 能 拥 有 类 似 的 法 律 制 度 审 议 国 家 的 政 府 专 家, 根 据 实 施 情 况 审 议 组 核 准 的 一 套 准 则, 在 桌 面 上 审 议 了 对 综 合 自 我 评 估 清 单 所 做 的 答 复 和 受 审 议 缔 约 国 提 供 的 任 何 补 充 信 息 还 会 采 取 其 他 直 接 对 话 手 段 补 充 这 种 桌 面 审 议, 如 国 家 访 问 或 在 联 合 国 维 也 纳 办 事 处 举 行 联 席 会 议 审 议 进 程 结 束 后, 编 写 一 个 国 家 审 议 报 告, 经 审 议 缔 约 国 和 受 审 议 缔 约 国 双 方 同 意 最 后 予 以 确 定 6 在 起 草 机 制 的 职 权 范 围 时, 缔 约 国 会 议 特 别 注 意 到 了 公 约 第 四 条 第 一 款 该 款 规 定, 缔 约 国 在 履 行 其 根 据 反 腐 败 公 约 所 承 担 的 义 务 时, 应 当 恪 守 各 国 主 权 平 等 和 领 土 完 整 原 则 以 及 不 干 涉 他 国 内 政 原 则 因 此, 从 一 开 始 就 决 定, 审 议 进 程 将 是 技 术 性 质 的, 将 是 非 侵 入 性 的 包 容 的 和 公 正 的, 不 会 产 生 任 何 形 式 的 等 级 评 定, 会 是 非 对 抗 性 的 和 非 惩 罚 性 的 的 确, 审 议 机 制 奉 行 了 一 个 本 来 积 极 的 方 针, 不 指 向 评 价 表 现 或 挑 剔 履 约 情 况 其 目 的 是 协 助 缔 约 国 实 施 公 约 的 各 项 原 则 因 此, 审 议 机 制 旨 在 想 方 设 法 促 进 和 支 持 国 家 反 腐 败 工 作, 例 如, 提 供 分 享 良 好 做 法 的 各 种 机 会, 在 尽 可 能 早 期 阶 段 查 明 缔 约 国 履 行 义 务 所 遇 到 的 困 难 及 技 术 援 助 需 要 本 着 这 种 精 神, 每 次 审 议 的 最 终 结 果, 通 常 都 包 括 专 家 提 出 且 与 被 审 议 国 讨 论 过 商 定 的 建 议 结 论 或 提 议, 也 包 括 受 审 议 国 家 拟 订 的 任 何 计 划 或 承 诺 7 缔 约 国 决 定 审 议 进 程 的 阶 段 周 期 和 持 续 时 间, 还 决 定 审 议 的 范 围 专 题 顺 序 和 细 节 在 第 三 届 会 议 上, 缔 约 国 会 议 决 定, 每 个 实 施 情 况 审 议 阶 段 分 为 两 个 审 议 周 期, 每 个 周 期 五 年, 在 每 个 审 议 周 期 的 前 四 年 将 审 议 四 分 之 一 的 5 公 约 缔 约 国 会 议 第 3/1 号 决 议 ( 载 于 CAC/COSP/2009/15 号 文 件 ) 关 于 建 立 审 查 机 制 的 准 备 过 程, 见 缔 约 国 会 议 第 1/1 号 决 议 ( 载 于 CAC/COSP/2006/12 号 文 件 ); 缔 约 国 会 议 第 2/1 号 决 议 ( 载 于 CAC/COSP/2008/15 号 文 件 );2007 年 8 月 29 日 至 31 日 在 维 也 纳 举 行 的 联 合 国 反 腐 败 公 约 实 施 情 况 审 查 问 题 不 限 成 员 名 额 政 府 间 工 作 组 的 会 议 的 报 告 (CAC/COSP/2008/3) ; 秘 书 处 题 为 联 合 国 反 腐 败 公 约 实 施 情 况 审 查 问 题 不 限 成 员 名 额 政 府 间 工 作 组 的 工 作 的 报 告 (CAC/COSP/2009/2) ; 秘 书 处 题 为 联 合 国 反 腐 败 公 约 实 施 情 况 审 查 问 题 不 限 成 员 名 额 政 府 间 工 作 组 的 建 议 的 说 明 (CAC/ COSP/2009/6) 6 除 了 职 权 范 围 之 外, 见 政 府 专 家 和 秘 书 处 开 展 国 家 审 查 的 准 则 及 国 家 审 查 报 告 与 内 容 提 要 蓝 图 (CAC/COSP/IRG/2010/7, 附 件 一 ); 秘 书 处 题 为 审 查 过 程 概 述 的 说 明 (CAC/COSP/2011/8) ; 秘 书 处 题 为 实 施 情 况 审 议 组 的 任 务 实 施 进 度 报 告 的 说 明 (CAC/COSP/IRG/2012/4 CAC/COSP/ IRG/2013/4 CAC/COSP/2013/13 CAC/COSP/IRG/2014/4 及 CAC/COSP/IRG/2015/2); 以 及 秘 书 处 题 为 评 估 联 合 国 反 腐 败 公 约 实 施 情 况 审 议 机 制 执 行 情 况 (CAC/COSP/IRG/2014/12 和 CAC/ COSP/IRG/2015/3) 7 关 于 审 议 报 告 中 所 提 建 议 的 措 辞 与 类 型, 见 秘 书 处 所 编 载 有 公 约 第 三 章 和 第 四 章 实 施 建 议 专 题 概 述 的 报 告 (CAC/COSP/IRG/2014/10)

13 导 言 3 缔 约 国 第 一 个 周 期, 涵 盖 第 三 章 ( 定 罪 和 执 法 ) 和 第 四 章 ( 国 际 合 作 ), 从 2010 年 开 始 秘 书 处 根 据 职 权 范 围 第 35 和 第 44 段, 定 期 向 实 施 情 况 审 议 组 提 供 专 题 实 施 报 告 和 区 域 补 充 增 编, 以 便 汇 编 国 家 审 议 报 告 中 所 载 有 关 成 功 事 例 良 好 做 法 挑 战 和 意 见 的 最 常 见 相 关 信 息, 按 专 题 编 列 审 议 进 程 的 第 一 个 周 期 已 接 近 尾 声, 众 多 审 议 都 已 经 完 成 因 此, 该 着 手 全 面 评 估 公 约 的 实 施 情 况 了, 以 纳 入 旨 在 增 进 反 腐 败 利 益 攸 关 方 的 知 识 全 面 了 解 公 约 各 项 规 定 更 新 反 腐 败 政 策 与 优 先 事 项 及 创 立 一 个 可 以 发 现 未 来 趋 势 可 以 衡 量 进 度 的 全 球 基 准 的 工 具 当 中 本 研 究 8 基 于 以 上 所 述 的 专 题 报 告, 全 面 分 析 了 受 审 议 缔 约 国 在 实 施 情 况 审 议 机 制 第 一 个 周 期 内 实 施 公 约 第 三 章 和 第 四 章 的 情 况 本 研 究 基 于 起 草 时 已 经 完 成 或 者 接 近 完 成 的 68 个 缔 约 国 的 审 议 报 告 所 载 的 信 息 具 体 而 言, 本 研 究 编 写 的 目 的 是 : (a) 查 明 和 描 述 实 施 公 约 第 三 章 和 第 四 章 的 趋 势 和 模 式, 重 点 关 注 系 统 的 或 者 若 有 可 能 也 关 注 区 域 的 共 性 和 差 异 通 过 总 结 解 决 公 约 中 出 现 的 各 种 问 题 可 用 的 不 同 方 案, 本 研 究 介 绍 了 一 系 列 可 供 缔 约 国 利 用 的 政 策 选 择 ; (b) 一 方 面 强 调 成 功 经 验 和 良 好 做 法, 一 方 面 突 出 问 题 与 挑 战, 以 此 为 手 段 方 便 和 简 化 缔 约 国 的 实 施 工 作 本 研 究 旨 在 查 明 问 题 与 挑 战, 特 别 是 涉 及 任 何 现 有 立 法 和 实 施 空 白 的 问 题 与 挑 战, 其 次 是 涉 及 能 力 资 源 培 训 和 类 似 实 际 情 况 的 问 题 与 挑 战 为 了 方 面 起 见, 对 于 有 关 反 腐 败 公 约 每 项 规 定 的 最 值 得 注 意 的 良 好 做 法 和 ( 或 ) 当 前 普 遍 的 挑 战, 都 分 别 予 以 强 调 ( 在 正 文 方 框 中 和 每 项 规 定 的 最 后 ) 此 外, 本 研 究 也 借 鉴 了 审 议 中 发 现 的, 被 认 为 直 观 的 有 代 表 性 的 或 值 得 注 意 的 实 施 例 子 技 术 援 助 问 题 没 有 载 入 本 研 究 ; (c) 充 分 考 虑 到 联 合 国 反 腐 败 公 约 实 施 立 法 指 南 9 和 联 合 国 反 腐 败 公 约 技 术 指 南 10 关 于 拟 订 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 谈 判 准 备 工 作 文 件 材 料 以 及 其 他 一 系 列 涉 及 公 约 适 用 的 联 合 国 文 件, 根 据 受 审 议 缔 约 国 和 为 国 家 审 议 报 告 做 出 贡 献 的 政 府 专 家 的 大 量 投 入 和 审 议 结 果, 尽 量 概 述 有 关 公 约 各 项 规 定 实 施 情 况 的 解 释 性 意 见 为 此, 本 研 究 评 论 了 上 述 行 为 者 对 公 约 所 载 概 念 的 理 解, 也 评 论 了 每 项 规 定 的 立 法 意 图 8 本 研 究 的 初 步 草 案 已 提 供 给 缔 约 国 会 议 第 五 届 会 议 作 为 会 议 室 文 件 (CAC/COSP/2013/CRP.7) 9 第 二 版 ( 维 也 纳,2012 年 ) 10 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 与 联 合 国 区 域 间 犯 罪 和 司 法 研 究 所 ( 维 也 纳,2009 年 )

14 4 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 执 行 情 况 本 研 究 依 从 公 约 文 本, 在 结 构 上 也 分 为 两 部 分, 审 议 所 涉 每 一 章 各 占 一 部 分 第 一 部 分, 涵 盖 公 约 第 三 章, 又 分 为 如 下 几 章 : 定 罪 促 进 刑 事 司 法 的 措 施 及 执 法 本 研 究 的 第 二 部 分, 涵 盖 公 约 第 四 章, 又 分 为 如 下 几 章 : 引 渡 和 被 判 刑 人 的 移 管 司 法 协 助 与 刑 事 诉 讼 的 移 交 以 及 执 法 合 作

15 第 一 部 分. 定 罪 和 执 法 一 般 性 意 见 A. 实 施 效 力 在 批 准 联 合 国 反 腐 败 公 约 时, 缔 约 国 已 经 做 出 一 项 重 大 承 诺, 要 打 击 腐 败, 并 在 国 内 的 法 律 和 体 制 框 架 内 实 行 必 要 的 改 革, 哪 怕 有 时 看 来 进 展 缓 慢 有 若 干 国 家 已 经 起 草 或 实 施 了 新 的 立 法, 以 便 履 行 公 约 第 三 章 为 其 规 定 的 定 罪 和 执 法 义 务 ( 例 如, 扩 大 了 腐 败 犯 罪 的 范 围, 加 大 了 对 腐 败 犯 罪 的 惩 罚 ; 使 国 内 有 关 公 职 人 员 定 义 的 条 款 规 定 与 公 约 第 二 条 一 致, 特 别 是 使 议 员 与 其 他 公 职 人 员 的 待 遇 相 同 ; 推 出 了 涉 外 贿 赂 犯 罪 ; 把 内 部 洗 钱 定 为 犯 罪 ; 推 行 了 根 据 公 约 确 立 的 犯 罪 的 法 人 责 任 制 度 ; 扩 大 了 对 证 人 和 受 害 者 的 保 护 ; 加 强 了 专 门 反 腐 败 机 构 的 授 权 和 职 能, 等 等 ) 在 这 种 情 况 下, 对 某 些 法 域 中 的 新 概 念, 如 资 产 非 法 增 加, 做 出 分 析, 以 便 各 缔 约 国 了 解 其 内 容, 并 能 够 实 施 公 约 的 有 关 规 定 除 了 上 述 的 具 体 实 施 措 施 之 外, 公 约 也 触 发 了 日 趋 广 泛 的 协 调 努 力, 以 评 估 缔 约 国 的 反 腐 败 制 度, 查 明 国 家 能 力 缺 乏 的 领 域, 确 定 未 来 行 动 计 划 例 如, 在 至 少 三 个 国 家, 关 于 公 约 实 施 的 综 合 行 动 计 划 已 经 得 到 国 家 政 府 的 批 准 这 些 行 动 计 划 包 括 各 种 行 动, 比 如, 制 订 实 施 路 线 图, 设 立 让 政 府 各 个 机 构 学 术 界 和 民 间 社 会 都 参 与 的 特 别 工 作 组 在 另 一 个 国 家 里, 当 局 已 经 启 动 了 一 项 治 理 和 反 腐 败 项 目, 旨 在 为 国 家 配 备 确 保 遵 守 公 约 所 必 需 的 法 律 与 机 构 这 个 项 目 的 基 础 是 若 干 配 套 工 作 队, 包 括 一 个 公 约 审 议 工 作 队, 除 其 他 外, 也 负 责 评 估 公 约 各 项 规 定 实 施 现 状 突 出 不 足 与 成 就 以 及 查 明 可 以 迅 速 取 得 进 展 以 培 养 国 家 能 力 的 问 题 在 国 际 组 织 或 者 具 体 国 家 发 展 机 构 的 支 持 下, 也 正 在 推 出 此 类 举 措 例 如, 一 个 国 家 的 技 术 合 作 机 构 资 助 若 干 缔 约 国 开 展 自 己 在 公 约 方 面 存 在 的 漏 洞 分 析, 使 它 们 能 够 齐 心 协 力, 彼 此 分 享 经 验 11 特 别 是 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室, 在 实 施 情 况 审 议 进 程 的 背 景 下 或 在 互 相 增 强 专 题 和 区 域 方 案 的 11 见 秘 书 处 编 写 的 关 于 反 腐 败 斗 争 方 面 南 南 合 作 的 背 景 文 件 (CAC/COSP/2009/CRP.6), 第 62 段 5

16 6 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 执 行 情 况 框 架 内, 已 经 应 请 求 向 缔 约 国 提 供 了 广 泛 的 立 法 和 能 力 建 设 技 术 援 助, 还 开 发 了 许 多 便 利 实 施 公 约 的 工 具, 包 括 一 个 在 线 法 律 图 书 馆, 收 藏 反 腐 败 的 立 法 和 判 例 案 例 研 究 指 南 和 政 策 分 析 12 最 后, 通 过 组 织 重 大 活 动, 包 括 2007 年 12 月 在 玻 利 维 亚 拉 巴 斯 召 开 的 拉 丁 美 洲 和 加 勒 比 实 施 公 约 问 题 区 域 会 议 13 和 2011 年 5 月 在 肯 尼 亚 蒙 巴 萨 举 行 的 第 一 次 南 南 反 腐 败 区 域 会 议, 正 在 促 进 实 现 公 约 的 各 项 目 标 14 当 然, 这 些 发 展 并 不 是 凭 空 发 生 的 ; 它 们 加 强 了 先 前 存 在 的 刑 法 制 度 和 反 腐 败 机 制 许 多 国 家 都 已 经 做 出 了 相 当 大 的 努 力 改 革 其 法 律 制 度, 以 解 决 腐 败 问 题, 预 备 迎 接 其 即 将 到 来 的 审 议, 也 因 为 它 们 参 加 了 其 他 着 重 涉 腐 问 题 的 国 际 和 区 域 举 措, 例 如, 参 加 了 欧 洲 委 员 会 美 洲 国 家 组 织 欧 洲 联 盟 经 济 合 作 与 发 展 组 织 ( 经 合 组 织 ) 金 融 行 动 任 务 组 及 类 似 区 域 机 构 非 洲 联 盟 西 非 国 家 经 济 共 同 体 以 及 南 部 非 洲 发 展 共 同 体 等 的 框 架 公 约 作 为 这 个 领 域 最 全 面 和 唯 一 真 正 的 全 球 国 际 定 罪 文 书, 补 充 了 各 缔 约 国 手 中 掌 握 的 法 律 框 架, 提 供 了 强 大 刺 激, 激 励 反 腐 败 改 革 不 断 进 步 和 最 终 完 成 因 此, 由 于 各 国 加 入 主 要 反 腐 败 国 际 条 约, 成 了 其 他 反 腐 败 监 督 机 制 的 成 员, 最 终 批 准 了 公 约, 参 加 了 实 施 情 况 审 议 组 这 一 发 展 过 程, 所 以 在 一 些 缔 约 国 的 国 别 审 议 中 确 定 将 一 系 列 广 泛 的 涉 腐 行 为 定 为 犯 罪 是 国 家 立 法 的 一 大 强 项 一 般 来 讲, 国 家 加 强 反 腐 败 刑 事 立 法 的 努 力 受 到 了 赞 扬, 国 家 当 局 也 受 到 敦 促, 要 继 续 此 类 努 力, 以 便 进 一 步 提 高 其 现 行 反 腐 败 标 准 特 别 是, 请 国 家 当 局 不 只 依 赖 在 针 对 各 种 反 腐 败 机 制 做 出 的 外 部 评 价, 也 要 对 公 约 规 定 实 施 措 施 的 效 力 进 行 正 式 的 内 部 评 估 15 而 且, 还 适 当 强 调, 必 须 确 保 总 体 反 腐 败 框 架 的 互 补 性 连 贯 性 稳 健 性 和 一 致 性 从 实 施 情 况 审 议 进 程 中 可 以 看 出, 立 法 改 革 仓 猝 上 阵, 战 线 过 长, 可 能 导 致 矛 盾 差 异 和 法 律 的 不 确 定 性, 也 可 能 事 与 愿 违, 达 不 到 公 约 定 罪 要 求 意 欲 达 到 的 效 果 因 此, 建 议 法 律 制 度 零 散 复 杂 重 叠 的 缔 约 国 考 虑 合 并 和 简 化 针 对 腐 败 行 为 的 不 同 规 定 12 关 于 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 在 提 供 技 术 援 助 支 持 实 施 公 约 方 面 开 展 的 广 泛 活 动 的 概 览, 见 CAC/COSP/2011/10 和 Corr.1 CAC/COSP/IRG/2012/3 CAC/COSP/IRG/2013/2 和 Corr.1 CAC/ COSP/2013/4 和 CAC/COSP/IRG/2014/2 号 文 件, 以 及 CAC/COSP/IRG/2011/CRP.7 号 会 议 室 文 件 另 见 秘 书 处 关 于 实 施 情 况 审 议 机 制 的 影 响 的 说 明 (CAC/COSP/2013/14), 以 及 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 专 题 方 案 : 打 击 腐 败 经 济 诈 骗 和 与 身 份 有 关 犯 罪 的 行 动 ( 年 ),( 维 也 纳,2012 年 ) 13 见 阿 根 廷 常 驻 联 合 国 ( 维 也 纳 ) 代 表 团 2008 年 1 月 22 日 给 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 的 普 通 照 会 的 附 件 (CAC/COSP/2008/14) 14 见 秘 书 处 编 写 的 关 于 反 腐 败 斗 争 方 面 南 南 合 作 的 背 景 文 件 (CAC/COSP/2011/CRP.2), 第 46 段 15 在 这 方 面, 另 见 Pauline Tamesis 和 Samuel De Jaegere 编 写 的 指 导 说 明 : 反 腐 败 公 约 自 我 评 估 迈 过 起 步 门 槛 ( 联 合 国 开 发 计 划 署, 曼 谷,2010 年 )

17 第 一 部 分. 一 般 性 意 见 7 B. 公 职 人 员 的 定 义 ( 第 二 条 ) 第 三 章 实 施 方 面 的 主 要 贯 穿 性 问 题 涉 及 公 职 人 员 一 词 的 涵 盖 范 围 要 确 定 的 问 题 是, 缔 约 国 为 了 惩 治 腐 败 犯 罪 如 何 界 定 公 职 人 员, 以 及 国 家 定 义 是 否 符 合 公 约 第 二 条 第 (a) 项 要 求 定 义 概 念 为 了 界 定 公 职 人 员 概 念, 缔 约 国 使 用 了 若 干 ( 几 无 区 别 的 ) 方 法 许 多 缔 约 国 都 在 其 立 法 ( 通 常 是 其 刑 法 典 ) 中 载 入 了 有 关 这 个 术 语 的 详 明 定 义, 通 常 不 仅 用 于 确 定 腐 败 犯 罪, 而 且 也 用 于 确 定 与 行 使 公 务 有 关 的 所 有 犯 罪 在 多 数 情 况 下, 这 个 定 义 涵 盖 了 履 行 公 共 职 能 被 委 托 公 共 任 务 担 任 负 责 任 的 公 职 或 者 被 指 派 公 共 职 能 的 任 何 人 员, 不 论 这 个 人 是 选 出 的 还 是 任 命 的, 有 报 酬 还 是 无 报 酬, 是 长 期 任 命 的 或 者 临 时 任 命 的 根 据 这 个 概 念, 一 个 人 在 公 共 服 务 中 以 何 种 法 定 身 份 执 行 任 务, 无 关 紧 要 关 键 是 此 人 完 成 了 国 家 的 任 务, 公 共 部 门 与 有 关 个 人 之 间 的 合 约 关 系 的 性 质 可 以 不 论 在 罕 见 的 情 况 下, 法 律 还 侧 重 担 任 领 导 角 色 有 决 策 权 有 处 理 公 共 财 产 或 财 政 资 源 的 权 力 或 在 公 共 实 体 中 担 任 涉 及 特 定 监 护 维 持 监 督 控 制 调 查 或 惩 罚 责 任 可 适 用 更 严 厉 惩 罚 的 职 位 的 人 员 实 施 情 况 实 例 有 两 个 缔 约 国, 虽 然 没 有 使 用 明 确 的 公 职 人 员 定 义, 却 在 其 贿 赂 犯 罪 中 以 相 同 措 辞 规 定, 应 当 是 向 被 赋 予 公 共 权 力 履 行 公 共 服 务 使 命 或 被 赋 予 公 共 选 举 授 权 的 人 提 供 好 处 在 另 一 个 法 域 中, 虽 然 刑 法 典 没 有 载 入 公 职 人 员 的 独 立 定 义, 但 这 个 术 语 的 范 围 却 已 通 过 既 定 的 案 例 法 确 定 了 可 以 认 为, 它 包 括 任 何 已 被 公 共 当 局 任 命 担 任 某 个 公 共 职 位, 以 便 履 行 国 家 及 其 机 构 的 部 分 职 责 的 人 这 个 人 按 照 就 业 法 是 否 也 可 以 归 类 为 公 职 人 员, 则 不 相 干 相 反, 重 要 的 是, 该 人 已 经 在 政 府 的 监 督 下, 由 政 府 负 责, 被 任 命 担 任 一 个 公 共 性 质 不 容 否 认 的 职 位 除 了 适 用 上 述 标 准 之 外, 法 律 还 清 楚 地 阐 明, 这 个 术 语 包 括 一 般 代 表 性 机 构 成 员 仲 裁 人 和 属 于 三 军 的 所 有 个 人 第 二 种 办 法, 被 一 组 为 数 较 少 的 缔 约 国 所 奉 行, 就 是 不 用 上 述 的 功 能 性 定 义, 而 选 择 较 全 面 地 列 举 各 类 归 属 于 公 务 员 或 公 职 人 员 概 念 之 下 的 任 职 人 员, 或 者 列 举 一 个 人 为 了 被 视 为 公 职 人 员 必 得 为 之 工 作 的 公 共 机 构 有 趣 的 是, 第 一 组 中 的 某 些 国 家 也 使 用 了 列 举 可 能 因 为 腐 败 犯 罪 而 被 起

18 8 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 执 行 情 况 诉 的 机 构 或 其 雇 员 的 详 尽 名 单 ; 这 些 名 单 的 编 制 目 的 是 为 了 补 充 对 行 使 公 务 期 间 所 犯 罪 行 使 用 的 功 能 性 定 义 这 种 方 法 似 乎 提 供 了 更 多 保 障, 确 保 把 所 有 各 类 可 能 的 人 员 都 包 括 在 内, 一 如 公 约 的 设 想 然 而, 只 用 职 务 或 任 职 人 员 名 单 可 能 还 是 不 够 的 缔 约 国 应 当 审 查, 要 界 定 公 职 人 员 一 词, 是 否 有 可 能 至 少 提 到 区 分 有 关 人 员 的 某 些 通 用 标 准 ( 例 如, 这 些 人 员 的 职 务 的 特 点 或 者 适 用 的 任 命 程 序 ), 而 不 单 靠 详 尽 列 举, 因 为 详 尽 列 举 构 成 了 某 种 危 险, 即 某 些 类 型 履 行 公 共 职 能 或 提 供 公 共 服 务 的 人 员 不 会 归 入 这 样 一 个 定 义 最 后, 有 几 个 缔 约 国 对 腐 败 犯 罪 没 有 区 分 公 职 人 员 与 私 人 雇 员 在 四 个 国 家 中, 法 律 使 用 了 官 员 或 职 员 (personne chargée d une function) 等 词 包 括 公 职 人 员 和 私 营 部 门 的 管 理 人 员 和 雇 员 或 代 表 或 者 提 到 被 雇 用 或 履 行 某 种 职 能 的 任 何 人 员, 就 此 而 言, 职 能 可 能 是 由 于 任 何 协 议 合 同 选 举 职 责 或 授 权 所 致 在 另 外 四 个 缔 约 国 中, 法 律 遵 照 英 美 法 系 法 域 的 一 个 传 统 概 念, 使 用 代 理 一 词 称 呼 所 有 被 雇 用 或 为 另 一 人 行 事 的 人 员, 不 论 身 份 是 什 么 然 而, 在 其 中 的 某 些 案 例 中, 似 乎 也 使 用 了 其 他 术 语, 诸 如 公 仆 公 务 人 员 和 : 公 共 机 构 人 员, 以 利 追 究 贿 赂 和 涉 腐 犯 罪, 这 种 情 况 引 起 了 术 语 使 用 可 能 混 乱 的 关 切, 导 致 提 出 了 解 决 这 一 问 题 的 各 种 建 议 在 上 述 统 一 概 念 的 更 高 级 版 本 中, 另 有 两 个 缔 约 国 就 不 需 要 公 职 人 员 定 义, 它 们 的 立 法 涵 盖 了 接 受 涉 及 某 一 职 位 职 务 或 委 托 或 者 涉 及 采 购 事 关 全 局 利 益 之 物 的 不 当 好 处 的 任 何 人 在 第 一 种 情 况 下, 职 位 职 务 或 委 托 术 语 很 宽 泛, 囊 括 了 公 共 或 私 营 雇 主 和 客 户, 包 括 拥 有 政 治 职 务 董 事 会 任 命 或 荣 誉 职 务 的 人 员 ; 协 会 联 盟 和 组 织 中 任 职 人 员 ; 国 会 议 员 地 方 议 会 议 员 和 其 他 当 选 代 表 以 及 法 官 和 仲 裁 人 的 任 何 类 型 就 业 职 务 或 委 托 在 第 二 种 情 况 下, 事 关 全 局 利 益 之 物 系 指 一 种 超 越 了 个 人 权 利 和 个 人 利 益 框 架 对 社 会 来 说 非 常 重 要 的 利 益 根 据 这 一 概 念, 实 施 贿 赂 犯 罪 不 取 决 于 受 贿 人 是 在 作 为 公 职 人 员 行 事 的 裁 定, 但 要 指 出, 如 果 裁 定 犯 罪 分 子 正 企 图 或 实 际 在 贿 赂 以 公 职 人 员 身 份 行 事 的 人, 可 能 会 适 用 更 重 的 刑 罚 同 样, 在 另 一 个 法 域 中, 非 法 收 受 人, 不 论 在 公 共 部 门 还 是 在 私 营 部 门 任 职, 均 根 据 贿 赂 所 涉 职 能 或 活 动 加 以 界 定 事 关 适 用 贿 赂 犯 罪 的 职 能 或 活 动, 包 括 公 共 性 质 的 与 企 业 有 关 的 在 个 人 就 业 过 程 中 或 者 经 由 或 代 表 某 团 体 履 行 的 职 能 或 活 动, 只 要 履 行 有 关 职 能 或 活 动 的 人 被 期 望 诚 信 履 行 职 能 或 活 动 被 期 望 公 正 履 行 职 能 或 活 动 或 者 由 于 履 行 职 能 或 活 动 而 在 处 于 受 信 任 的 职 位 人 们 发 现, 这 些 对 达 到 贿 赂 收 受 人 职 能 标 准 而 要 满 足 的 标 准 的 泛 泛 描 述, 虽 然 不 同 寻 常, 却 涵 盖 了 公 约 规 定 的 所 有 情 况

19 第 一 部 分. 一 般 性 意 见 9 在 为 数 可 观 的 缔 约 国 ( 超 过 四 分 之 一 ) 中, 发 现 有 关 法 律 没 有 明 确 涵 盖 公 约 列 举 的 所 有 类 型 人 员 或 者 使 用 不 一 致 的 术 语 界 定 被 涵 盖 官 员 的 类 别 在 另 一 个 案 例 中, 只 说 涵 盖 贿 赂 犯 罪 的 立 法 中 所 用 的 公 职 人 员 一 词 涉 及 为 国 家 工 作 的 人 员, 而 没 有 进 一 步 的 澄 清 特 别 是 关 于 滥 用 职 权 犯 罪, 在 某 个 法 域 中 注 意 到, 起 诉 常 常 导 致 无 罪 开 释 这 是 由 于 法 院 的 一 项 惯 例, 不 追 究 不 被 视 为 官 员 的 多 种 多 样 人 员 的 责 任, 结 果 确 认 有 必 要 采 取 新 的 刑 责 办 法 在 这 种 背 景 下, 劝 告 缔 约 国 要 避 免 不 同 法 规 ( 例 如 刑 法 典 和 特 别 反 腐 败 法 ) 中 的 内 容 各 异 的 多 种 或 重 叠 定 义, 因 为 它 们 可 能 造 成 一 致 性 问 题 和 对 适 用 术 语 的 疑 惑 司 法 机 关 成 员 并 非 所 有 缔 约 国 都 认 为 司 法 机 关 成 员 都 担 任 等 于 或 相 当 于 一 个 正 规 公 职 人 员 职 位 的 职 位 因 此, 在 某 些 案 例 中, 单 独 的 腐 败 犯 罪 只 对 法 官 检 察 官 陪 审 员 仲 裁 人 及 其 他 参 与 司 法 程 序 的 人 员 适 用, 这 些 犯 罪 通 常 ( 并 非 在 所 有 情 况 下 ) 处 以 比 一 般 腐 败 犯 罪 更 重 的 刑 罚 这 种 做 法 尽 管 从 原 则 上 反 映 了 法 官 贿 赂 ( 特 别 是 法 官 受 贿 ) 作 为 刑 事 立 法 主 题 历 史 上 在 这 一 领 域 所 占 的 突 出 位 置, 但 并 没 有 违 背 公 约 的 要 求 不 过, 应 当 注 意 : 鉴 于 第 二 条 第 (a) 项 具 体 论 及 了 担 任 司 法 职 务 的 人 员, 任 何 此 类 特 别 犯 罪 都 应 当 包 括 根 据 公 约 确 立 的 犯 罪 的 所 有 要 件, 就 像 涉 及 其 他 公 职 人 员 的 犯 罪 一 样 因 此, 贿 赂 犯 罪 不 应 当 限 于 在 执 行 司 法 职 务 时 的 特 定 作 为 或 不 作 为 ( 例 如 以 这 种 或 那 种 方 式 裁 决 案 件, 宣 布 推 迟 或 遗 漏 涉 及 在 审 案 件 的 某 项 判 裁 或 判 决 ), 而 对 其 他 公 务 置 之 不 理 同 样, 应 当 认 为 某 些 缔 约 国 的 下 述 类 似 做 法 是 可 以 接 受 的 : 把 司 法 机 关 成 员 ( 或 者 其 他 相 当 类 型 的 公 仆, 如 国 家 反 腐 败 机 构 的 成 员 ) 包 含 在 公 职 人 员 的 普 遍 定 义 中, 对 他 们 适 用 基 本 腐 败 犯 罪, 但 也 单 立 罪 行, 如, 对 于 法 官 在 其 所 宣 读 的 裁 决 中 在 涉 及 提 交 其 判 决 案 件 中 或 者 为 了 在 案 件 中 获 得 定 罪 而 收 受 贿 赂 的 情 形 从 重 处 罚 国 会 议 员 公 约 有 一 个 特 征 使 之 有 别 于 所 有 其 他 国 际 反 腐 败 文 书, 甚 至 令 某 些 国 家 延 期 批 准 公 约, 即 公 约 在 刑 事 定 罪 方 面 将 议 员 放 在 与 其 他 公 职 人 员 同 等 水 平 根 据 第 二 条 第 (a) 项, 公 职 人 员 一 词 特 别 包 括 无 论 是 经 任 命 还 是 经 选 举 而 在 缔 约 国 中 担 任 立 法 职 务 的 任 何 人 员 这 项 义 务 并 未 在 所 有 缔 约 国 得 到 履 行 尽 管 在 某 些 案 例 中 于 何 种 程 度 上 涵 盖 了 这 类 人 员 仍 然 不 清 楚, 但 就 两 个 特 殊 的 邻 国 而 言, 多 少 已 承 认, 立 法 机 关 的 人 员 不 被 视 为 公 职 人 员, 或 者 没 有 直 接 归 入 有 关 定 义, 因 此 限 制 了 若 干 腐 败 犯 罪, 包 括 国 内 和 涉 外 贿 赂 和 滥 用 职 权 的 适 用 结 果, 就 提 出 了 扩 大 有 关 定 义 的 范 围 和 对 涉 及 国 会 议 员 的 犯 罪 规 定 适 当 惩 治 的 建 议

20 10 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 执 行 情 况 同 司 法 机 关 成 员 的 情 况 类 似, 某 些 法 域 也 规 定 了 议 员 贿 赂, 尽 管 是 在 涉 及 公 职 人 员 的 贿 赂 之 外 另 立 的 其 中 一 个 缔 约 国 的 情 况 就 是 这 样, 在 该 国 中, 议 员 不 被 视 为 公 职 人 员 还 有, 像 对 待 司 法 机 关 人 员 一 样, 只 要 公 约 相 应 规 定 的 所 有 要 素 都 包 含 无 遗, 并 且 涉 及 议 员 的 特 殊 犯 罪 不 限 于 特 殊 行 为, 就 可 以 认 为 这 种 相 关 做 法 符 合 公 约 要 求 例 如, 在 上 述 的 缔 约 国 中, 有 关 规 定 只 适 用 于 所 给 利 益 意 在 诱 使 议 员 在 其 议 会 授 权 中 以 特 殊 方 式 行 事, 致 使 议 会 正 在 或 即 将 审 议 的 事 项 以 某 种 特 定 的 方 式 被 决 定 的 情 况 这 似 乎 没 有 涵 盖 贿 赂 意 在 使 议 员 以 可 能 有 渎 其 受 权 职 务 或 者 以 不 涉 及 议 会 表 决 的 其 他 方 式 作 为 或 不 作 为 的 情 况, 例 如 在 考 虑 是 否 要 在 议 会 提 出 问 题 之 时 或 在 议 会 委 员 会 开 会 期 间, 等 等 因 此, 人 们 发 现, 这 些 具 体 指 明 的 犯 罪 没 有 达 到 公 约 的 要 求 军 事 人 员 在 极 少 的 情 况 下, 也 可 对 军 事 人 员 适 用 单 立 的 贿 赂 犯 罪, 这 似 乎 没 有 造 成 任 何 额 外 的 问 题 为 公 营 企 业 履 行 公 职 的 人 员 在 何 种 程 度 上 可 以 追 究 为 公 营 企 业 履 行 公 职 的 人 员 的 贿 赂 犯 罪 责 任, 并 非 总 是 清 楚 的 ; 在 至 少 一 个 缔 约 国, 这 个 类 别 就 没 有 载 入 公 职 人 员 的 定 义 中 不 过, 这 不 是 多 数 审 议 深 究 的 要 点 不 同 寻 常 的 是, 有 若 干 国 家 报 告 称, 已 经 扩 展 了 公 职 人 员 的 定 义, 特 别 是 为 了 适 用 贿 赂 犯 罪, 包 括 了 所 有 国 有 或 国 家 控 制 的 企 业 和 组 织 的 雇 员 和 ( 或 ) 执 行 官, 而 不 考 虑 其 职 务 的 公 共 性 质

21 第 一 章. 定 罪 A. 公 共 部 门 的 贿 赂 1. 贿 赂 本 国 公 职 人 员 ( 第 十 五 条 ) 涉 及 国 内 公 共 部 门 的 贿 赂 犯 罪, 传 统 上 属 于 国 家 刑 法 的 核 心 特 征 因 此, 所 有 缔 约 国 都 采 取 了 把 本 国 公 职 人 员 行 贿 受 贿 定 为 犯 罪 的 措 施, 多 数 都 是 早 在 公 约 生 效 之 前 多 数 缔 约 国 都 设 有 行 贿 受 贿 的 不 同 犯 罪, 它 们 都 是 根 据 公 约 确 定 的 犯 罪 奇 特 的 是, 在 有 一 个 案 例 中, 行 贿 只 作 为 受 贿 犯 罪 的 一 种 参 与 行 为 ( 教 唆 ) 受 到 惩 罚 用 这 种 从 属 方 式 处 理 行 贿 行 为 反 映 了 ( 大 陆 法 系 和 英 美 法 系 ) 的 传 统 看 法, 即 腐 败 构 成 权 力 滥 用 或 一 种 与 公 共 机 关 管 理 期 间 勒 索 钱 财 有 关 的 犯 罪 ( 罗 马 法 中 的 贪 污 罪 或 特 别 索 贿 罪 ); 这 种 做 法 在 19 世 纪 基 本 就 被 抛 弃 了, 纵 然 如 下 文 第 二 章 A 节 指 出 的 那 样, 至 今 仍 有 许 多 国 家 对 行 贿 人 员 适 用 的 刑 罚 轻 于 对 受 贿 人 员 的 刑 罚 行 贿 犯 罪 并 不 构 成 一 种 身 份 犯 罪 ( 即 可 能 只 由 某 类 人 员 实 施 的 犯 罪 ), 因 为 公 约 没 有 提 到 可 能 犯 罪 人 的 任 何 特 定 身 份 因 此, 在 一 个 法 律 规 定 行 贿 只 能 由 私 人 实 施 的 法 域 中, 查 明 了 一 项 不 足, 因 为 公 职 人 员 ( 对 其 他 公 职 人 员 ) 实 施 的 行 为 没 有 被 充 分 涵 盖 再 考 虑 到 其 他 犯 罪 ( 诸 如 影 响 力 交 易 或 滥 用 职 权 ) 也 没 有 提 供 一 个 令 人 满 意 的 解 决 办 法, 所 以 就 建 议 有 关 缔 约 国 考 虑 修 正 其 立 法, 以 便 对 公 职 人 员 行 贿 的 所 有 情 形 作 出 规 定 同 行 贿 相 反, 受 贿 犯 罪 自 然 预 先 假 定 第 二 条 第 (a) 项 所 界 定 的 公 职 人 员 是 犯 罪 人 有 趣 的 是, 在 至 少 五 个 缔 约 国 中, 有 关 规 定 ( 并 且 在 有 一 个 案 例 中, 还 有 相 应 的 行 贿 规 定 ) 也 适 用 于 某 个 预 期 或 者 预 定 成 为 或 者 有 希 望 被 任 命 为 公 仆 的 人, 从 而 扩 大 这 种 犯 罪 的 范 围, 超 出 了 公 约 的 最 低 要 求 应 当 指 出, 在 其 中 两 个 情 形 中, 贿 赂 收 受 人 后 来 必 得 确 实 成 为 公 职 人 员, 才 能 被 认 为 对 有 关 行 为 负 责 最 后, 在 有 一 个 缔 约 国 中, 贿 赂 规 定 也 明 确 涵 盖 了 前 公 职 人 员, 但 限 于 提 供 或 主 动 提 供 馈 赠 承 诺 或 服 务 是 回 报 或 涉 及 有 关 前 官 员 在 履 行 职 责 之 时 提 供 或 没 有 提 供 的 服 务 11

22 12 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 执 行 情 况 基 本 犯 罪 行 为 确 定 和 描 述 贿 赂 犯 罪 中 的 基 本 非 法 行 为 所 用 的 结 构 和 术 语, 各 缔 约 国 迥 然 有 别 至 于 所 采 用 的 方 法, 多 数 缔 约 国, 包 括 所 有 与 大 陆 法 系 联 系 松 散 的 国 家, 往 往 奉 行 一 种 类 似 公 约 第 十 五 条 所 采 取 的 方 式, 并 对 非 法 行 为 做 出 既 有 限 制 性 又 简 明 的 描 述 例 如, 在 有 一 个 案 例 中, 所 述 立 法 和 第 十 五 条 几 乎 相 同, 审 议 者 都 认 为 这 是 一 种 良 好 做 法 实 施 情 况 实 例 一 个 缔 约 国 的 法 律 载 有 下 述 行 贿 受 贿 犯 罪 : 任 何 公 职 人 员, 为 本 人 或 为 第 三 方 要 求 或 接 受 许 诺 或 馈 赠 以 执 行 或 不 执 行 其 职 务 活 动, 应 处 以 十 年 以 下 监 禁 和 相 当 于 给 予 或 许 诺 他 之 物 价 值 一 倍 的 罚 款, 条 件 是 它 不 少 于 [ ] 即 使 前 款 规 定 的 活 动 没 有 包 含 在 接 受 者 所 任 职 务 的 活 动 中, 但 授 受 者 却 错 误 地 假 定 或 认 为 如 此, 这 条 规 定 也 应 适 用 同 样, 即 使 接 受 者 打 算 不 执 行 有 关 活 动 或 执 行 有 关 活 动, 这 条 规 定 也 应 适 用 任 何 人, 向 公 职 人 员 提 出 后 者 没 有 接 受 其 提 议 许 诺 或 捐 款 以 实 施 或 不 实 施 违 犯 其 职 责 的 行 为, 处 以 不 超 过 五 年 的 监 禁 和 不 超 过 [ ] 的 罚 款, 或 者 这 两 种 刑 罚 的 任 何 一 种 如 果 实 施 或 不 实 施 此 类 行 为 是 正 当 的, 刑 罚 应 为 不 超 过 三 年 的 监 禁 和 不 超 过 [ ] 的 罚 款, 或 者 这 两 种 刑 罚 的 任 何 一 种 另 一 方 面, 某 些 倾 向 于 英 美 法 系 法 律 传 统 的 国 家, 却 都 适 用 分 析 性 更 强 且 无 所 不 包 的 定 义 实 施 情 况 实 例 有 一 个 缔 约 国 的 法 律 载 有 下 述 有 关 行 贿 受 贿 的 基 本 规 定 : (1) 如 有 下 述 情 况, 一 个 人 就 是 犯 罪 : (a) 此 人 不 诚 实 地 : (i) 提 供 利 益 给 另 一 个 人 ; 或 者 (ii) 让 利 益 提 供 给 另 一 个 人 ; 或 者 (iii) 提 议 提 供 或 许 诺 提 供 利 益 给 另 一 个 人 ; 或 者 (iv) 让 人 向 另 一 个 人 提 议 提 供 利 益 或 许 诺 提 供 利 益 ; (b) 此 人 这 样 做, 目 的 是 要 影 响 公 职 人 员 ( 可 能 是 对 方 ) 履 行 其 作 为 公 职 人 员 的 职 责 ;

23 第 一 部 分. 第 一 章. 定 罪 13 刑 罚 (c) 该 公 职 人 员 是 一 个 [ ] 公 职 人 员 ; (d) 职 责 是 作 为 一 个 [ ] 公 职 人 员 的 职 责 个 人 :10 年 监 禁 和 ( 或 )10,000 罚 款 单 位 法 人 :100,000 罚 款 单 位, 或 者 是 从 有 关 行 为 所 得 利 益 的 三 倍 ; 或 者, 如 果 法 院 无 法 确 定 所 得 利 益 的 价 值, 就 是 法 人 在 犯 罪 发 生 的 12 个 月 期 间 的 年 营 业 额 的 10% (2) 根 据 分 项 (1) 起 诉 犯 罪, 不 必 证 明 被 告 了 解 : (a) 有 关 官 员 是 一 个 [ ] 公 职 人 员 ; 或 者 (b) 职 责 是 作 为 一 个 [ ] 公 职 人 员 的 职 责 (3) 如 有 下 述 情 况, 一 个 [ ] 公 职 人 员 就 是 犯 罪 : 刑 罚 (a) 该 人 员 不 诚 实 地 : (i) 为 本 人 或 另 一 个 人 索 要 利 益 ; 或 者 (ii) 为 本 人 或 另 一 个 人 接 受 或 获 得 利 益 ; 或 者 (iii) 同 意 为 本 人 或 另 一 个 人 接 受 或 获 得 利 益 ; (b) 该 人 员 这 样 做, 目 的 是 要 : (i) 使 履 行 该 人 员 作 为 一 个 [ ] 公 职 人 员 的 职 责 受 到 影 响 ; 或 者 (ii) 产 生 促 成 或 维 持 履 行 该 人 员 作 为 一 个 [ ] 公 职 人 员 的 职 责 受 到 影 响 的 信 念 个 人 :10 年 监 禁 和 ( 或 )10,000 罚 款 单 位 法 人 :100,000 罚 款 单 位 ; 或 者 是 从 有 关 行 为 所 得 利 益 的 三 倍 ; 如 果 法 院 无 法 确 定 所 得 利 益 的 价 值, 就 是 法 人 在 犯 罪 发 生 的 12 个 月 期 间 的 年 营 业 额 的 10% 应 当 指 出, 第 一 种 模 式 似 乎 要 普 遍 得 多, 并 且 在 原 则 上 为 若 干 英 美 法 系 的 国 家 所 奉 行, 而 另 有 五 个 缔 约 国 似 乎 立 有 相 互 重 叠 的 犯 罪, 每 个 缔 约 国 有 时 采 用 不 同 概 念 或 恪 守 不 同 模 式 在 这 种 情 况 下, 通 常 都 建 议 考 虑 统 一 各 种 涉 腐 法 律, 这 样 会 确 保 贿 赂 犯 罪 适 用 的 一 致 性, 消 除 对 贿 赂 犯 罪 范 围 的 疑 惑, 减 轻 重 复 侦 查 和 管 辖 权 冲 突 的 风 险

24 14 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 执 行 情 况 有 趣 的 是, 在 上 述 两 个 英 美 法 系 的 国 家 里, 刑 法 典 的 有 关 条 款 ( 还 有 一 般 说 来, 其 中 所 载 的 种 种 犯 罪 ) 都 辅 以 所 谓 对 此 类 条 款 实 际 适 用 方 式 的 解 释 和 例 证 一 种, 比 如, 在 法 律 的 解 释 报 告 中 会 采 用 的 异 常 特 点 ; 已 确 认 这 是 一 种 良 好 做 法, 因 为 人 们 认 为 这 是 一 种 有 助 于 阐 明 有 关 罪 行 范 围 的 手 段 东 欧 国 家 组 和 亚 洲 - 太 平 洋 国 家 组 的 某 些 国 家 都 奉 行 类 似 做 法 这 些 国 家 都 把 说 明 当 作 一 种 不 可 或 缺 的 评 述, 附 在 其 刑 法 某 些 规 定 的 条 文 后 成 功 经 验 和 良 好 做 法 在 有 一 个 缔 约 国 中, 受 贿 罪 有 其 构 成 要 件 解 释 予 以 补 充, 其 文 如 下 : 做 事 动 机 或 报 偿 : 凡 接 受 酬 金 作 为 做 其 不 打 算 做 之 事 的 动 机, 或 作 为 做 其 没 有 做 之 事 的 报 偿 的 人, 即 犯 此 罪 更 重 要 的 是, 此 种 犯 罪 还 附 有 实 例, 进 一 步 阐 明 其 适 用 范 围, 其 文 如 下 : (a) 官 员 A 从 银 行 家 Z 为 A 的 兄 弟 在 Z 的 银 行 里 找 到 一 个 职 位, 以 报 答 A 裁 决 某 案 Z 胜 诉 既 然 这 样,A 就 犯 了 本 节 所 说 的 罪 行 (b) 公 仆 A 让 Z 误 以 为 A 在 政 府 的 影 响 力 为 Z 获 得 了 某 称 号, 因 此 劝 Z 送 钱 报 答 这 一 服 务 A 就 犯 了 本 节 所 说 的 罪 行 两 种 描 述 上 述 犯 罪 行 为 的 方 法, 都 可 以 同 样 有 效 地 满 足 公 约 规 定 的 义 务 然 而, 在 相 当 多 的 案 例 中, 公 约 所 载 此 类 犯 罪 行 为 的 某 些 基 本 要 件 ( 主 动 方 许 诺 给 予 提 议 给 予 或 实 际 给 予, 被 动 方 的 索 取 或 接 受 ), 似 乎 完 全 缺 失 尤 其 是, 尽 管 给 予 和 接 受 两 个 要 件 很 少 构 成 问 题, 但 在 若 干 缔 约 国 中, 许 诺 不 正 当 好 处 ( 即 承 诺 提 供 此 类 好 处 或 给 出 此 类 好 处 的 期 望 ), 没 有 被 明 确 涵 盖, 或 者 说 只 是 间 接 涵 盖 通 过 理 论 和 案 例 法 解 释 作 为 实 施 犯 罪 的 准 备 或 企 图, 或 者 列 入 提 议 给 予 贿 赂 之 类 的 相 关 ( 或 者 从 语 言 学 的 角 度 可 以 互 换 的 ) 概 念 中 另 外, 有 若 干 缔 约 国 采 取 了 基 于 行 为 的 办 法 根 据 这 种 办 法, 只 有 实 际 交 换 才 是 犯 罪 问 题, 而 提 议 给 予 贿 赂 却 没 有 明 确 包 括, 只 是 在 其 中 多 数 案 例 中, 提 议 给 予 行 为 最 终 可 以 予 以 起 诉, 作 为 未 遂 或 未 完 成 犯 罪, 或 作 为 犯 罪 的 准 备 最 后, 有 些 法 域 对 贿 赂 犯 罪 的 描 述 中 还 缺 少 索 取 要 件 鉴 于 上 述 情 况, 已 经 提 出 许 多 建 议, 要 求 继 续 必 要 的 立 法 修 正 或 者 至 少 拟 订 司 法 实 践 准 则, 或 者 监 督 法 院 今 后 解 释 有 关 规 定 的 方 式 评 价 有 关 适 用 规 定 措 辞 的 国 家 立 法, 应 当 考 虑 公 约 第 三 十 条 第 九 款, 该 款 载 有 根 据 公 约

25 第 一 部 分. 第 一 章. 定 罪 15 确 立 的 犯 罪 只 应 当 由 缔 约 国 本 国 法 律 加 以 阐 明 的 原 则 因 此, 就 有 可 能 在 国 家 刑 法 典 通 则 部 分 的 规 定 下 涵 盖 有 关 行 为, 例 如 关 于 准 备 或 企 图 实 施 犯 罪 的 行 为, 但 是 这 种 办 法 是 否 能 够 取 代 全 面 定 罪, 可 能 还 需 要 深 入 研 究 16 而 且, 大 家 应 当 了 解, 采 用 此 类 一 般 规 定 有 适 用 轻 得 多 的 惩 罚 的 危 险, 并 造 成 类 似 犯 罪 科 刑 不 同 问 题 因 此 之 故, 通 常 都 认 为 独 立 控 告 不 同 形 式 的 基 本 腐 败 行 为 是 更 好 的 做 法 如 此 说 来, 所 适 用 的 有 关 企 图 和 准 备 的 规 定, 就 应 当 清 楚 地 加 以 描 述, 且 不 得 载 有 种 种 限 制 ( 例 如, 在 公 共 危 险 出 自 该 行 为 的 条 件 下 ), 或 者 ( 例 如, 为 情 节 较 轻 的 犯 罪 ) 创 立 限 制 公 约 预 设 刑 事 责 任 的 例 外 缔 约 国 首 先 应 当 确 保, 就 行 贿 和 受 贿 两 者 而 论, 立 法 和 实 践 不 要 求 证 明 行 贿 者 和 受 贿 者 之 间 存 在 着 腐 败 协 议 主 动 犯 罪 应 当 视 为 是 自 主 的, 不 依 赖 被 动 方 的 同 意, 所 以 简 单 提 议 给 予 或 实 际 给 予 不 正 当 好 处 就 足 以 追 究 行 贿 者 的 刑 事 责 任 ; 身 为 受 贿 者 的 官 员 的 犯 罪 意 图 和 罪 责 则 不 相 干 反 之 亦 然, 因 为 以 其 他 方 式 确 定 受 贿 者 的 罪 责 就 成 了 预 先 制 定 行 贿 者 有 罪 而 且, 要 求 证 明 有 潜 在 的 腐 败 协 议 就 把 举 证 标 准 定 得 太 高, 不 合 常 理, 因 为 此 类 协 议 很 少 以 有 形 的 方 式 写 下 来 从 理 论 上 讲, 惟 一 需 要 证 明 有 协 议 的 情 况 就 是 起 诉 一 个 官 员 做 了 交 易 ( 接 受 请 求 或 提 议 ) 但 贿 赂 还 没 有 易 手 的 情 况 但 实 际 上, 这 些 情 况 也 无 关 紧 要, 因 为 涉 腐 行 为 从 性 质 上 看 都 是 诡 秘 的, 很 难 侦 查 当 案 件 打 上 法 庭 时, 通 常 不 正 当 好 处 已 经 易 手 行 贿 罪 和 受 贿 罪 之 间 的 必 要 自 主 性 似 乎 不 存 在 于 上 述 情 况 中, 即 缔 约 国 只 把 行 贿 作 为 受 贿 犯 罪 的 一 种 参 与 行 为 ( 教 唆 ) 加 以 惩 处 既 然 惩 罚 教 唆 受 贿 取 决 于 实 际 实 施 受 贿 犯 罪, 即 取 决 于 接 受 获 得 同 意 接 受 或 企 图 获 得 不 正 当 好 处 的 公 职 人 员, 简 单 的 贿 赂 提 议, 若 没 有 官 员 的 同 意, 就 仍 然 不 属 于 刑 法 的 范 围 在 这 方 面, 有 关 缔 约 国 达 不 到 公 约 的 要 求 然 而, 应 当 指 出, 在 引 起 本 讨 论 的 特 殊 法 域 里, 法 律 似 乎 容 许 不 同 的 观 点 开 展 审 议 的 政 府 专 家 对 有 关 做 法 不 置 一 词 然 而, 这 个 有 关 教 唆 的 国 家 定 义 有 一 个 解 释 ; 解 释 说, 要 构 成 教 唆 罪, 不 必 实 施 被 教 唆 行 为, 或 者 也 不 必 造 成 构 成 犯 罪 所 必 需 的 后 果 换 句 话 说, 事 实 证 明, 法 律 不 仅 惩 罚 通 常 的 参 与 行 为, 而 且 也 惩 罚 单 纯 的 鼓 动 ( 唆 使 未 遂 ) 犯 罪, 是 一 种 在 其 他 法 域 也 看 到 的 做 法 ( 见 下 文 F 节 第 2 小 节 ) 这 种 对 国 家 立 法 的 解 释, 就 不 需 要 行 贿 者 与 非 法 收 受 者 之 间 有 协 议, 并 且 这 些 国 家 条 款 规 定 足 以 达 成 公 约 的 目 的 16 另 见 联 合 国 反 腐 败 公 约 实 施 立 法 指 南, 第 197 段

26 16 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 执 行 情 况 间 接 贿 赂 在 若 干 案 例 中, 发 现 涉 及 中 间 人 的 间 接 贿 赂 的 涵 盖 范 围 存 在 漏 洞 应 当 清 楚, 据 公 约 规 定, 行 贿 者 不 必 亲 手 把 不 正 当 好 处 直 接 给 予 公 职 人 员 同 样, 许 诺 此 类 好 处 也 无 需 涉 及 实 施 者 将 亲 自 提 供 的 馈 赠 或 服 务 这 也 可 能 涉 及 一 种 理 解, 如 果 公 职 人 员 实 施 或 不 实 施 某 种 行 为, 他 就 会 从 第 三 方 或 者 通 过 第 三 方 得 到 某 种 东 西 至 于 满 足 这 些 要 求 所 用 的 方 法, 有 些 国 家 明 确 规 定 通 过 中 间 人 实 施 了 违 禁 行 为, 而 其 他 国 家 则 主 张, 它 们 通 过 其 刑 法 典 通 则 部 分 中 有 关 参 与 的 规 定 和 ( 或 ) 主 犯 ( 亲 自 或 者 通 过 用 为 工 具 的 他 人 实 施 行 为 的 人 ) 的 定 义 涵 盖 了 间 接 贿 赂 在 五 个 没 有 明 确 规 定 的 国 家 里, 也 提 到 了 有 关 立 法 的 准 备 工 作, 或 者 最 高 法 院 就 此 问 题 提 供 指 导 并 指 明 贿 赂 也 可 以 通 过 中 间 人 间 接 实 施 的 裁 决 或 判 决 这 些 论 据 被 认 为 是 有 效 的, 有 关 国 家 也 被 视 为 遵 守 了 所 审 议 的 规 定, 只 要 这 些 泛 泛 提 及 须 排 除 起 诉 涉 及 中 间 人 的 贿 赂 犯 罪 的 任 何 障 碍 即 可 不 同 寻 常 的 是, 有 一 个 缔 约 国 的 刑 法 典 载 有 一 项 单 立 的 罪 行, 在 贿 赂 已 给 予 中 间 人 而 中 间 人 还 没 有 送 出 的 情 况 下, 明 确 证 明 中 间 人 的 行 为 有 罪 尽 管 已 确 定 这 可 能 涵 盖 了 间 接 贿 赂, 但 这 种 立 法 惯 例 却 被 认 为 已 经 过 时, 纯 属 多 余 因 此 建 议 有 关 缔 约 国 重 新 考 虑 坚 持 这 种 做 法 的 作 用, 并 且 考 虑 是 否 有 可 能 在 贿 赂 规 定 中 载 入 明 确 的 措 辞, 即 直 接 或 间 接 一 语 不 正 当 好 处 的 范 围 在 公 约 中, 好 处 一 词 意 在 尽 可 能 广 泛 地 适 用, 也 涵 盖 主 动 给 予 无 形 物 品 或 非 金 钱 的 利 益 ( 例 如 荣 誉 职 位 和 头 衔 或 性 好 处 ) 的 情 况, 只 要 它 们 造 成 或 可 能 造 成 收 受 方 对 给 予 者 的 义 务 感 在 许 多 情 况 下, 缔 约 国 都 使 用 类 似 或 相 似 的 术 语, 或 配 以 广 泛 的 定 义, 或 允 许 作 广 泛 的 解 释 ( 诸 如 任 何 报 偿 任 何 馈 赠 或 考 虑 或 者 馈 赠 或 某 些 其 他 利 得 ), 这 都 反 映 了 公 约 的 精 神, 甚 至 已 经 被 确 认 为 良 好 做 法

27 第 一 部 分. 第 一 章. 定 罪 17 实 施 情 况 实 例 在 有 一 个 缔 约 国 中, 贿 赂 法 载 有 不 正 当 好 处 这 一 概 念 非 常 宽 泛 的 定 义, 泛 指 馈 赠 或 任 何 其 他 利 得, 当 然 也 包 括 金 钱 任 何 物 品 ( 不 论 其 价 值 ) 及 无 偿 或 无 其 他 交 换 条 件 提 供 的 造 成 或 可 能 造 成 收 受 方 对 给 予 者 的 义 务 感 的 权 利 或 服 务 注 意, 即 使 是 极 少 量 的 金 钱 或 其 他 物 品 也 可 能 被 视 为 馈 赠, 并 足 以 被 视 为 是 刑 事 犯 罪 的 构 成 要 件 下 述 定 义 由 另 一 缔 约 国 提 供 : 任 何 好 处 接 受 人 或 接 受 人 为 此 目 的 指 名 的 人 获 得 的 或 者 其 知 道 并 接 受 的 不 论 名 称 或 种 类 为 何, 且 不 管 是 不 是 金 钱, 均 应 认 为 是 许 诺 或 捐 赠 但 是, 这 项 要 求, 事 实 上 在 相 当 多 的 缔 约 国 中 都 构 成 了 问 题 在 三 个 案 例 中, 国 内 贿 赂 规 定 要 求 或 者 直 接 支 付 现 金 或 转 移 财 产, 否 则 就 是 某 种 经 济 或 物 质 利 益 要 素, 这 种 利 益 按 照 解 释 只 包 含 金 钱 和 具 有 某 种 形 式 金 钱 价 值 的 利 益, 不 包 括 任 何 其 他 不 正 当 好 处 类 似 问 题 在 两 个 国 家 判 例 遵 循 基 于 价 值 办 法 的 国 家 中 也 注 意 到 了 ; 在 这 种 情 况 下, 贿 赂 只 有 涉 及 物 质 好 处 时, 才 受 惩 罚 在 另 一 个 案 例 中, 不 清 楚 国 家 法 中 的 任 何 贵 重 之 物 是 否 包 括 无 形 物 品, 因 此 充 分 涵 盖 不 正 当 好 处 含 混 不 清 的 例 子 不 止 这 些, 又 如 有 一 个 缔 约 国, 公 共 贿 赂 犯 罪 所 用 贿 赂 一 词 意 义 不 明, 并 且 这 个 概 念 是 否 与 私 营 贿 赂 犯 罪 中 所 用 非 法 利 益 一 词 相 应 也 不 确 定 在 另 一 个 国 家 中, 判 例 是 否 会 把 馈 赠 一 词 解 释 为 排 除 不 可 量 化 的 利 益, 仍 然 疑 问 在 所 有 上 述 案 例 中, 都 建 议 扩 展 有 关 适 用 规 定 的 范 围, 或 者 确 保 以 涉 及 非 物 质 性 质 利 益 的 方 式 解 释 国 内 立 法 模 棱 两 可 和 有 欠 准 确 的 法 律 规 定, 令 人 不 满 缔 约 国 应 当 在 贿 赂 犯 罪 所 含 的 定 义 中 努 力 规 定 确 定 性 明 确 性 和 一 致 性, 并 在 国 内 从 立 法 层 面 和 刑 法 适 用 层 面 解 释 此 类 定 义, 从 而 以 这 种 方 式 处 理 潜 在 不 一 致 问 题 腐 败 交 易 所 涉 利 益 超 过 某 一 货 币 价 值, 在 某 些 法 域 中 就 起 到 了 加 重 处 罚 情 节 的 作 用, 但 也 不 能 总 是 认 为 这 就 是 表 明 罪 行 严 重 的 迹 象 另 一 方 面, 在 有 一 个 缔 约 国 中, 立 法 对 所 有 金 额 低 于 特 定 阈 值 的 贿 赂 的 行 为 都 载 有 一 项 明 确 限 制 ; 在 这 种 情 况 下, 只 有 有 关 行 为 造 成 严 重 后 果 或 者 成 了 屡 犯 不 改 的 问 题, 才 惩 罚 实 施 者 虽 然 这 项 规 定 可 能 旨 在 排 除 社 交 上 适 当 的 好 处, 详 见 下 文 讨 论, 但 应 当 小 心 加 以 处 理, 因 为 它 留 下 了 余 地, 可 认 为 所 有 小 恩 小 惠 的 礼 物, 不 论 动 机 如 何, 都 是 正 当 的, 可 以 接 受 的 禁 止 超 过 某 一 阈 值 的 所 有 利 益, 容 许 处 理 没 有 超 过 阈 值 的 馈 赠 有 某 种 灵 活 性, 是 一 回 事 ; 容 许 所 有 低 于 某 一 阈 值 的 利 益, 要 求 满 足 使 这 些 利 益 可 受 惩 罚 的 更 多 条 件, 则 完 全 是 另 一 回 事

28 18 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 执 行 情 况 社 交 上 适 当 的 好 处 有 很 少 几 个 法 域 明 确 提 到 所 给 好 处 的 不 正 当 特 点, 或 用 类 似 的 语 言 描 述 所 给 好 处 ( 不 正 当 非 法 不 法 或 没 有 权 利 地 等 等 ) 多 数 缔 约 国 根 本 没 有 采 用 这 类 定 性 可 是, 在 许 多 案 例 中, 审 议 期 间 都 已 经 确 认, 即 使 法 律 中 没 有 用 不 正 当 一 词, 仍 然 免 除 了 价 值 不 大 的 馈 赠 的 刑 事 责 任 尽 管 在 有 一 个 缔 约 国 中 确 实 提 议 要 消 除 这 种 例 外, 禁 止 接 受 任 何 馈 赠 或 酬 谢, 以 避 开 有 关 可 接 受 价 值 与 数 量 的 解 释 性 难 题 ; 尽 管 在 另 一 个 缔 约 国 中, 法 律 实 际 上 杜 绝 公 职 人 员 在 履 行 职 务 时 收 受 馈 赠, 并 拒 绝 采 纳 任 何 此 类 报 偿 在 某 一 专 业 行 业 职 业 或 社 交 场 合 中 习 以 为 常 的 证 据, 但 是 明 显 或 含 蓄 地 区 别 真 正 馈 赠 与 不 正 当 好 处 应 当 视 为 是 符 合 公 约 规 定 的 便 于 实 际 进 行 区 别 的 是 有 关 公 职 人 员 不 违 背 其 职 责 或 损 害 其 职 权 而 收 受 物 品 的 行 政 规 则 和 准 则, 还 有 关 于 检 察 官 在 逐 案 确 定 馈 赠 是 否 应 受 惩 罚 和 刑 事 起 诉 是 否 得 当 时 应 当 考 虑 的 因 素 的 明 确 指 示 在 这 方 面, 基 于 馈 赠 的 货 币 价 值 的 硬 性 法 定 区 别, 应 当 小 心 加 以 处 理 : 一 方 面 是 因 为 它 们 可 能 为 关 于 特 定 情 况 下 何 种 价 值 会 被 认 为 是 适 当 的 价 值 的 不 断 变 化 的 社 会 现 实 所 轻 易 彻 底 改 变, 另 一 方 面 是 因 为 它 们 可 能 造 成 不 良 影 响 : 如 果 馈 赠 给 公 仆 带 来 的 好 处 较 小, 但 由 此 换 得 的 官 方 为 必 定 被 认 为 是 应 谴 责 的, 则 此 种 馈 赠 就 其 本 身 而 言 不 属 于 刑 法 规 定 范 围 实 施 情 况 实 例 在 有 一 个 缔 约 国 中, 公 职 人 员 可 以 接 受 感 激 已 经 受 到 或 预 期 受 到 的 待 遇 的 人 所 给 的 小 额 馈 赠 没 有 管 理 接 受 馈 赠 的 一 般 性 规 定, 但 已 经 建 议 禁 止 所 有 价 值 超 过 某 一 阈 值 ( 大 约 200 美 元 ) 的 馈 赠 在 另 一 个 缔 约 国 中, 法 律 使 用 了 不 正 当 一 词, 并 阐 述 了 其 意 义, 申 明 这 一 概 念 不 指 公 务 行 为 条 例 所 允 许 的 好 处, 也 不 指 社 会 习 以 为 常 且 不 带 来 依 赖 有 关 公 职 人 员 的 风 险 或 对 公 职 人 员 造 成 不 可 接 受 影 响 的 微 末 好 处 例 如 圣 诞 礼 物, 如 日 历 和 钢 笔, 或 去 看 马 戏 的 邀 请 然 而, 这 一 特 定 法 域 的 容 忍 阈 值 很 低 : 五 次 用 餐 邀 请 和 几 杯 饮 料 提 议 都 被 认 为 是 社 交 上 不 可 接 受 的 好 处 同 样, 司 机 给 警 察 一 笔 数 量 微 不 足 道 的 钱, 让 警 察 不 要 记 录 司 机 的 违 犯 交 通 规 则 罪, 被 认 为 是 不 可 以 接 受 的, 因 为 这 意 在 怂 恿 公 职 人 员 从 事 违 背 其 职 责 的 行 为 更 有 一 个 国 家 的 贿 赂 规 定 包 括 了 前 置 词 不 正 当, 但 不 涉 及 为 实 施 或 不 实 施 违 背 官 员 职 责 的 公 务 行 为 而 给 予 的 好 处, 因 为 这 些 好 处 绝 不 会 被 认 为 是 社 交 上 合 适 的

29 第 一 部 分. 第 一 章. 定 罪 19 在 贿 赂 意 在 影 响 公 职 人 员 的 活 动 而 不 违 背 有 关 职 责 的 情 况 下, 下 述 好 处 被 视 为 不 正 当 的 : (a) 法 律 明 确 允 许 接 受 的 或 者 在 所 参 加 活 动 的 框 架 内 因 为 某 官 员 或 客 观 利 益 而 给 予 的 好 处 ; (b) 用 于 慈 善 目 的 官 员 对 其 使 用 没 有 任 何 影 响 的 好 处 ; (c) 如 果 没 有 (a) 项 所 说 的 法 律, 则 指 根 据 当 地 习 俗 而 给 予 的 小 额 价 值 的 好 处, 除 非 给 予 行 为 是 以 专 业 规 模 实 施 的 最 后, 有 一 个 缔 约 国 给 出 随 意 礼 物 的 如 下 定 义 : 为 表 彰 或 感 谢 某 人 的 服 务, 或 者 作 为 对 该 人 的 善 意 姿 态, 给 予 该 人 的 规 模 适 当 的 任 何 常 规 款 待, 或 价 值 适 当 的 非 索 要 馈 赠, 包 括 公 共 和 私 营 机 构 或 私 人 逢 节 假 日 或 其 他 特 殊 场 合 给 予 工 作 人 员 或 伙 伴 的 任 何 非 昂 贵 的 季 节 性 馈 赠, 这 绝 对 与 履 行 某 人 公 务 以 致 构 成 犯 罪 无 关 第 三 方 利 益 根 据 第 十 五 条 规 定, 缔 约 国 必 须 禁 止 给 予 或 为 了 公 职 人 员 以 外 的 某 人 或 某 实 体, 如 亲 威 或 政 治 组 织 而 给 予 馈 赠 特 许 权 或 其 他 好 处 然 而, 有 几 个 国 家 在 第 三 方 利 益 增 加 方 面 存 在 着 漏 洞 : 在 有 一 个 法 域 中, 把 意 在 明 确 达 到 实 施 不 违 背 国 家 公 职 人 员 职 责 的 行 为 的 贿 赂 定 为 犯 罪 的 规 定, 没 有 涵 盖 第 三 方 所 得 不 正 当 好 处 的 所 有 情 况 在 另 外 三 个 案 例 中, 不 清 楚 为 其 本 人 或 为 任 何 其 他 人 一 语 是 否 也 包 括 公 约 规 定 的 所 有 其 他 实 体, 特 别 是 政 党 最 后, 且 最 重 要 的 是, 在 超 过 三 分 之 一 的 缔 约 国 中, 行 贿 和 ( 或 ) 受 贿 行 为 描 述 没 有 具 体 说 明 报 偿 是 给 代 理 本 人 还 是 给 第 三 方 或 第 三 方 实 体 的 在 其 中 某 些 情 况 下, 特 别 是 这 点 得 到 有 关 国 内 判 例 证 实 的 情 况 下, 可 以 认 为, 第 三 方 利 益 动 自 动 被 包 括 在 内 或 起 着 与 个 人 所 得 不 正 当 好 处 相 同 的 作 用, 因 为 贿 赂 的 目 的 没 有 被 提 及 不 过 建 议 排 除 任 何 导 致 含 混 不 清 的 理 由, 使 所 有 相 关 规 定 一 致, 以 确 保 其 适 用 的 一 致 性 例 如, 在 贿 赂 犯 罪 缺 少 第 三 方 受 益 人 要 素, 而 立 法 的 其 他 部 分 ( 如 影 响 力 交 易 犯 罪 ) 预 见 到 此 种 要 素 的 情 况 下, 以 及 在 受 贿 规 定 明 确 提 到 第 三 方 受 益 人 但 其 行 贿 规 定 却 没 提 到 的 情 况 下, 都 发 现 有 这 种 必 要 至 于 这 后 一 种 情 况, 有 个 国 家 的 国 家 当 局 根 据 对 映 规 定 理 论 主 张, 应 当 认 为 行 贿 犯 罪 也 暗 含 第 三 方 受 益 人 要 素 然 而, 除 了 所 提 供 判 例 在 这 一 点 上 不 完 全 清 楚 这 个 重 要 事 实 之 外, 有 关 当 局 的 推 论 似 乎 依 类 推 办 法 允 许 在 行 贿 案 中 实 施 另 一 项 处 理 受 贿 的 规 定, 对 被 告 不 利, 并 且 这 从 法 律 的 角 度 来 看 似 乎 很 成 问 题 而 且, 在 行 贿 和 受 贿 诉

30 20 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 执 行 情 况 讼 并 行 的 情 况 下, 即 在 受 贿 刑 事 诉 讼 ( 因 为 任 何 理 由, 如 被 告 死 亡 ) 已 结 束, 而 行 贿 刑 事 诉 讼 仍 然 继 续 的 情 况 下, 这 种 解 释 可 能 也 不 充 分 处 理 间 接 贿 赂 ( 包 含 通 过 中 间 人 进 行 的 贿 赂 ) 与 第 三 方 利 益 ( 包 括 为 了 第 三 人 或 实 体 的 利 益 而 提 供 的 不 正 当 好 处 ) 之 间 的 区 别, 建 议 审 慎 为 好 这 种 区 别 有 时 候 对 评 价 人 来 说 不 清 楚, 结 果 导 致 适 用 标 准 方 面 的 混 乱 和 不 确 定 收 受 人 的 作 为 或 不 作 为 公 约 要 求 所 禁 行 为 包 括 意 在 让 有 关 公 职 人 员 不 仅 积 极 作 为 而 且 也 不 作 为 的 行 为 多 数 缔 约 国 都 奉 行 了 这 一 规 则, 明 确 包 括 了 官 员 不 作 为 的 情 况, 或 使 用 了 可 以 清 楚 解 释 为 具 有 同 样 效 果 的 语 言 ( 例 如 公 职 人 员 在 职 如 何 行 事 和 以 影 响 公 职 人 员 为 目 的 ) 根 据 公 约 规 定, 实 施 贿 赂 犯 罪 不 应 当 取 决 于 公 职 人 员 的 作 为 或 不 作 为 是 否 按 计 划 实 现 了 仅 提 议 许 诺 接 受 许 诺 接 受 利 益 足 以 构 成 犯 罪 的 确, 纵 然 不 是 所 有 缔 约 国, 至 少 也 是 多 数 缔 约 国, 都 恪 守 这 项 原 则 有 趣 的 是, 在 有 一 个 缔 约 国 中, 法 律 预 计, 如 果 公 职 人 员 继 续 实 施 预 想 行 为, 就 加 重 对 他 / 她 的 刑 罚 然 而, 在 同 一 国 家 中, 行 贿 犯 罪 却 没 有 普 遍 提 到 收 受 人 的 作 为 或 不 作 为, 而 只 提 到 某 人 给 予 贿 赂 要 求 不 讲 道 义, 收 买 选 票, 或 者 千 方 百 计 以 腐 败 手 段 达 到 或 确 保 任 何 宣 称 的 结 果 的 情 况 事 后 付 款 在 某 些 法 域 中, 给 予 或 接 受 不 正 当 好 处, 以 为 报 酬 或 作 为 感 激 的 表 示 ( 推 而 可 知 的 后 续 报 酬 或 贿 赂 ), 即 使 是 在 公 职 人 员 实 施 了 ( 或 没 有 实 施 ) 某 一 行 为 之 后 发 生 的, 也 是 刑 事 犯 罪 这 比 第 十 五 条 规 定 的 要 求 走 得 更 远, 因 为 第 十 五 条 涵 盖 为 诱 使 收 受 人 未 来 作 为 或 不 作 为 而 给 予 的 贿 赂 ; 并 且 在 屡 屡 犯 罪 的 情 况 下, 或 者 在 已 经 达 成 等 某 一 公 务 行 为 完 成 ( 不 完 成 ) 之 后 再 支 付 贿 款 的 协 议 且 检 察 机 关 难 以 证 明 有 此 类 事 先 协 议 存 在 之 时, 能 使 起 诉 更 容 易 一 些 同 样, 非 洲 国 家 组 有 两 个 国 家 的 法 律 不 惩 罚 事 后 贿 赂 本 身, 而 用 它 们 确 定 一 个 可 以 反 驳 的 事 实 推 定, 因 为 这 些 国 家 认 为, 为 先 前 实 施 的 某 一 公 务 行 为 而 接 受 或 提 议 给 予 有 价 值 的 对 价, 即 成 为 腐 败 行 为 先 已 发 生 的 证 据 在 执 行 公 务 时 公 约 提 到 收 受 人 在 执 行 公 务 时 的 作 为 或 不 作 为 多 数 缔 约 国 都 使 用 了 同 样 的 术 语, 或 者 被 认 为 相 当 的 术 语, 如 事 关 其 职 务 涉 及 其 职 责 或 者 其

31 第 一 部 分. 第 一 章. 定 罪 21 职 务 固 有 的 此 外, 在 某 些 案 例 中, 法 律 载 有 特 殊 犯 罪 或 针 对 特 殊 情 况 的 单 独 规 定, 如 旨 在 帮 助 或 阻 碍 另 一 个 人 与 国 家 做 生 意 的 贿 赂, 涉 及 晋 升 行 政 管 理 执 行 或 获 得 公 共 机 构 合 同 的 贿 赂 或 者 影 响 涉 及 体 育 运 动 及 其 他 活 动 与 竞 赛 的 公 共 商 业 博 彩 系 统 诚 信 的 贿 赂 一 个 可 能 限 制 涉 及 围 绕 委 托 人 - 代 理 人 关 系 构 筑 其 贿 赂 犯 罪 并 且 涵 盖 事 关 委 托 人 商 业 事 务 的 不 作 为 行 为 的 英 美 法 法 系 国 家 对 公 约 来 说, 不 认 为 这 种 措 辞 是 完 全 令 人 满 意 的, 但 其 确 切 的 实 际 含 义 仍 然 不 清 楚, 可 能 需 要 进 一 步 监 测 第 十 五 条 不 包 括 提 供 或 接 受 好 处, 让 收 受 人 在 公 务 活 动 一 般 框 架 之 外, 以 非 公 职 人 员 的 身 份, 实 施 某 种 行 为 ( 例 如, 以 个 人 身 份 提 供 专 家 意 见 ) 确 实,( 即 使 有 ) 也 是 极 少 数 的 国 家 似 乎 把 此 类 行 为 定 为 犯 罪 同 样, 公 约 并 没 有 规 定, 缔 约 国 须 在 其 贿 赂 规 定 中 载 入 种 种 旨 在 诱 使 官 员 实 施 某 种 非 属 于 其 公 务 范 围 之 内, 但 因 其 职 务 而 有 机 会 实 施 的 行 为 的 利 益 在 有 一 个 案 例 中, 人 们 表 达 了 不 同 观 点, 质 疑 不 把 促 成 此 类 行 为 贿 赂 定 为 犯 罪 是 否 完 全 符 合 第 十 五 条 规 定, 因 为 第 十 五 条 要 求 把 公 职 人 员 的 行 为, 如 果 是 在 履 行 公 务 时 实 施 的, 不 管 是 否 属 于 公 职 人 员 的 职 权 范 围, 都 定 为 犯 罪 但 公 约 没 有 泛 泛 提 到 官 员 在 履 行 公 务 时 发 生 的 腐 败 交 易, 却 提 到 了 旨 在 让 官 员 在 履 行 ( 具 体 ) 职 务 时 作 为 或 不 作 为, 即 属 于 官 员 职 权 范 围 内 或 其 法 定 职 权 范 围 的 作 为 或 不 作 为 的 贿 赂 除 此 之 外, 就 公 职 人 员 的 行 动 是 否 必 须 属 于 其 职 务 范 围, 或 者 是 否 只 要 这 些 职 能 使 其 实 施 所 要 行 为 就 行, 制 订 一 致 的 案 例 法, 肯 定 有 助 于 促 成 顺 利 而 有 效 的 起 诉 而 且, 在 国 内 法 似 乎 已 经 涵 盖 了 这 后 一 种 情 形 或 者 已 经 为 此 提 出 了 措 施 的 情 况 下, 通 常 都 指 出, 这 对 公 约 来 说, 可 以 认 为 是 一 种 成 功 或 良 好 做 法 支 持 这 种 观 点 的 事 实 是, 这 种 可 疑 行 为 有 一 部 分 可 以 认 为 属 于 公 约 第 十 八 条 的 任 选 要 求 成 功 经 验 和 良 好 做 法 有 一 个 国 家 的 刑 法 典 把 促 使 公 职 人 员 在 其 权 力 范 围 内 的 合 法 或 非 法 履 职 或 不 作 为 的 行 贿 受 贿 定 为 犯 罪 然 而, 国 家 当 局 报 告 称, 新 刑 法 典 明 确 把 公 职 人 员 权 力 范 围 之 内 还 有 之 外 的 作 为 与 不 作 为 都 定 为 犯 罪 大 家 发 现, 确 认 后 一 点 有 助 于 确 保 遵 守 公 约 第 十 五 条 另 一 方 面, 应 当 清 楚, 只 处 理 出 钱 诱 使 在 官 员 职 责 以 外 行 事 的 立 法, 对 公 约 来 说 是 不 够 的 在 一 个 缔 约 国 非 典 型 的 例 子 中, 给 利 益 或 出 钱 让 公 职 人 员

32 22 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 执 行 情 况 实 施 属 于 其 职 务 之 内 的 行 为, 不 被 视 为 贿 赂 ; 目 前 检 察 机 关 不 受 理 此 类 案 件 这 种 做 法 绕 开 了 公 约 第 十 五 条 所 含 行 为, 处 理 了 一 组 完 全 不 同 的 情 况, 完 全 没 有 把 握 住 贿 赂 犯 罪 的 要 点 因 此 建 议, 支 付 或 接 受 贿 赂 以 诱 使 履 行 职 务 的 行 为 应 当 增 加 到 有 关 立 法 中 在 几 乎 三 分 之 一 的 缔 约 国 中, 它 们 多 数 都 有 大 陆 法 背 景, 有 些 案 例 比 其 他 案 例 更 明 确 地 区 分 了 小 费 ( 加 速 或 便 利 其 他 方 面 都 合 法 的 行 政 程 序 因 此 也 就 有 常 用 术 语 疏 通 费, 未 见 于 公 约 ) 和 严 格 意 义 上 ( 在 所 求 目 的 是 诱 使 官 员 违 背 其 职 责 或 义 务 行 事 的 情 况 下 ) 的 贿 赂, 接 受 严 格 意 义 上 的 贿 赂 应 受 到 更 严 厉 的 惩 罚 某 些 政 府 专 家 对 这 一 点 表 示 保 留, 甚 至 给 出 废 止 这 一 做 法 或 统 一 适 用 制 裁 的 建 议, 因 为 公 约 并 没 有 预 计 此 类 区 别 另 一 方 面, 多 数 审 议 也 没 有 提 出 此 类 问 题, 在 有 一 个 案 例 中, 甚 至 认 为 新 刑 法 典 与 旧 刑 法 典 相 反, 不 区 分 受 贿 和 接 受 不 正 当 好 处, 是 一 种 挑 战 的 确, 把 意 在 诱 使 违 背 职 责 的 贿 赂 视 为 一 种 加 重 处 罚 情 节 是 大 陆 法 系 国 家 刑 法 体 系 比 较 常 见 的 特 点, 只 要 不 以 任 何 方 式 涉 及 对 所 谓 疏 通 费 的 某 种 核 准, 也 可 以 认 为 是 不 违 背 公 约 的 要 求 的 如 果 国 内 法 只 包 括 贿 赂, 而 把 疏 通 费 置 于 刑 事 责 任 范 围 之 外, 或 者, 如 果 关 于 意 在 让 公 职 人 员 实 施 不 违 背 其 职 责 的 行 为 的 贿 赂 的 规 定 不 在 其 中 ( 例 如, 不 包 括 为 利 益 第 三 方 而 给 的 好 处 ), 那 就 是 另 一 回 事 如 果 此 罪 包 括 更 多 客 观 要 求, 如 给 国 家 利 益 和 社 会 或 者 给 公 民 的 权 利 和 利 益 造 成 损 害, 那 也 是 另 一 回 事 了, 因 为 这 会 限 制 此 罪 的 适 用 在 此 类 情 况 下, 缔 约 国 明 确 没 有 达 到 公 约 的 要 求 投 资 式 腐 败 有 些 缔 约 国 比 公 约 最 低 要 求 走 得 更 远, 也 涵 盖 了 ( 通 常 惩 罚 较 轻 ) 所 谓 投 资 式 腐 败 做 法, 这 些 做 法 涉 及 提 供 / 接 受 因 公 职 人 员 的 地 位 而 给 予 的 利 益, 但 与 执 行 不 法 履 行 收 受 人 职 务 时 的 具 体 作 为 或 不 作 为 没 有 直 接 关 联 此 类 利 益 尽 管 超 出 了 简 单 的 礼 品 和 其 他 社 交 上 适 当 的 利 益, 却 不 是 指 向 那 特 殊 时 候 任 何 特 殊 好 处, 而 是 为 了 建 立 保 持 或 改 进 交 易 双 方 之 间 的 关 系 而 给, 以 备 今 后 可 能 需 要 帮 忙 的 情 况 把 此 类 行 为 定 为 犯 罪, 已 经 确 认 是 一 种 良 好 做 法

33 第 一 部 分. 第 一 章. 定 罪 23 成 功 经 验 和 良 好 做 法 在 有 一 个 案 例 中, 法 律 超 出 了 公 约 的 要 求, 甚 至 涵 盖 了 索 取 或 接 受 不 涉 及 官 员 在 履 行 职 责 之 时 作 为 或 不 作 为 的 利 益 只 要 官 员 的 行 为 会 削 弱 公 众 对 当 局 行 动 公 正 无 私 的 信 心, 就 够 了 举 报 人 的 豁 免 与 减 轻 处 罚 因 素 在 若 干 缔 约 国, 特 别 是 东 欧 国 家 组 和 亚 洲 - 太 平 洋 国 家 组 的 缔 约 国 中, 预 计 有 可 能 对 实 施 贿 赂 的 人 给 予 起 诉 豁 免, 只 要 他 们 自 愿 在 事 后 一 有 机 会 或 在 当 局 从 其 他 方 面 收 到 有 关 贿 赂 的 信 息 之 前 举 报 行 使 贿 赂, 或 者 在 遭 受 刑 事 诉 讼 之 前 认 罪 ( 在 三 种 情 况 下, 让 实 施 犯 罪 所 涉 全 部 或 部 分 财 产 归 还 的 可 能 ) 还 有 许 多 缔 约 国 明 确 规 定, 此 类 通 知 或 供 认 贿 赂 行 为, 如 果 发 生 在 对 举 报 人 已 提 出 刑 事 诉 讼 之 后 和 诉 讼 结 束 之 前, 都 是 一 种 减 轻 处 罚 因 素 最 后, 在 其 他 国 家 中, 法 律 具 体 规 定, 每 当 腐 败 犯 罪 实 施 者 协 助 收 集 查 明 和 捉 拿 其 他 责 任 人 的 关 键 证 据 时, 都 予 减 轻 处 罚, 更 不 用 说 多 数 缔 约 国 立 法 中 共 同 的 减 轻 合 作 人 员 刑 事 责 任 的 一 般 判 刑 规 则 了 虽 然 公 约 不 排 除 给 予 此 类 激 励, 促 成 与 执 法 机 关 的 合 作 相 反, 第 三 十 七 条 第 二 和 第 三 款 还 鼓 励 此 类 做 法, 但 有 些 评 价 者 已 经 对 彻 底 豁 免 做 法 表 示 保 留, 并 发 出 了 确 保 所 有 贿 赂 案 件 都 强 制 实 施 适 当 制 裁 的 建 议 例 如, 在 有 一 个 案 例 中, 人 们 都 认 为, 所 讨 论 的 宽 大 措 施 会 激 励 人 们 行 贿, 尽 管 (a) 宽 大 措 施 的 适 用 是 非 强 制 性 的, 但 在 每 一 起 案 件 中 都 得 遵 守 特 定 程 序, 须 经 过 监 管 检 察 官 的 仔 细 检 查, 且 可 以 在 法 庭 上 加 以 质 疑 ;(b) 它 已 经 为 送 上 法 庭 的 受 贿 案 件 数 量 做 出 重 大 贡 献 另 一 方 面, 其 他 审 议 者 则 表 达 了 根 本 不 同 的 看 法 他 们 确 定 了 解 除 举 报 人 刑 事 责 任 是 一 种 良 好 做 法 的 可 能, 并 指 出, 由 于 有 关 规 定, 贿 赂 侦 查 已 经 简 化, 并 且 取 得 了 重 大 成 果 他 们 还 发 现, 在 多 数 案 件 中, 被 告 都 与 侦 查 机 关 合 作, 帮 助 侦 查 机 关 侦 破 犯 罪, 因 为 被 解 除 刑 事 责 任 对 他 们 有 利 鉴 于 上 述 迥 然 不 同 的 看 法, 这 个 问 题 值 得 深 入 审 查, 不 能 被 泛 泛 地 定 为 是 实 施 第 十 五 条 的 难 题 或 成 功 事 例 然 而, 应 当 指 出, 第 三 十 七 条 第 二 和 第 三 款 都 明 确 指 向 了 对 有 关 做 法 的 积 极 评 价 下 文 有 关 章 节 有 详 细 讨 论, 立 法 者 应 当 考 虑, 在 原 则 上, 允 许 国 家 主 管 机 关 在 适 当 情 况 下 对 合 作 人 员 提 供 某 种 形 式 的

34 24 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 执 行 情 况 激 励 然 后, 就 可 以 由 国 家 主 管 机 关 酌 情 处 理, 不 是 自 动 而 是 权 衡 所 有 相 关 因 素 之 后 逐 案 决 定, 某 人 为 腐 败 案 件 侦 查 所 做 贡 献 的 性 质 重 要 性 效 力 和 影 响 是 否 证 明 有 理 由 免 除 对 他 / 她 的 起 诉, 或 者 有 理 由 承 认 有 利 于 他 或 她 的 减 轻 处 罚 情 节 被 敲 诈 勒 索 的 人 的 豁 免 又 是 来 自 东 欧 国 家 组 和 亚 洲 - 太 平 洋 国 家 组 的 一 些 缔 约 国, 也 给 予 为 了 防 止 其 权 利 和 合 法 利 益 受 到 损 害 的 后 果, 在 公 职 人 员 的 威 胁 利 诱 强 迫 强 制 威 逼 或 恐 吓 之 下 行 贿 的 人 员 以 起 诉 豁 免 在 至 少 两 个 案 例 中, 法 律 进 一 步 规 定, 用 作 贿 赂 的 现 金 或 财 产 要 退 还 明 显 的 受 害 者 虽 然 审 议 对 这 种 做 法 置 而 不 论, 但 其 应 用 和 可 能 的 边 界 ( 例 如 在 辩 护 措 辞 过 于 宽 泛, 以 致 可 以 认 为 它 包 括 公 职 人 员 简 单 索 取 的 情 况 时 ) 也 值 得 进 一 步 审 议 犯 罪 意 图 犯 罪 意 图 问 题 是 一 个 所 受 分 析 有 限 的 问 题, 也 只 在 少 数 审 议 中 提 出 这 表 明, 在 大 多 数 案 例 中, 公 约 的 主 观 要 求 似 乎 都 得 到 了 满 足 故 意 实 施 的 行 为 应 作 为 刑 事 犯 罪 予 以 处 罚, 因 此, 必 须 确 定 许 诺 给 予 提 议 给 予 或 实 际 给 予 好 处 与 影 响 收 受 人 行 为 之 间 的 明 显 主 观 联 系 17 犯 罪 的 心 理 要 件 通 常 在 贿 赂 规 定 中 都 没 有 明 确 提 及, 但 可 以 从 适 用 刑 法 典 的 通 则 部 分 所 载 规 定 中 得 知 有 趣 的 是, 在 三 个 案 例 中, 受 审 议 国 家 的 受 贿 规 定 明 确 提 到, 不 管 公 职 人 员 在 履 行 职 责 时 实 际 实 施 或 是 不 实 施 有 关 行 为 的 意 图, 这 些 规 定 都 适 用 而 且, 在 两 个 法 域 中, 受 贿 行 为 的 主 观 要 求 看 来 比 公 约 所 述 的 都 低 通 常, 公 职 人 员 应 当 了 解 给 予 好 处 的 事 实 和 此 类 好 处 的 不 正 当 性 质 然 而, 有 一 个 缔 约 国 也 把 疏 忽 行 为 定 为 犯 罪, 包 括 公 职 人 员 明 知 或 有 理 由 怀 疑, 给 予 非 法 利 益 是 为 了 利 诱 他 在 履 行 职 责 时 作 为 或 不 作 为, 或 者 由 于 他 在 履 行 职 责 时 做 了 或 没 有 做 某 事, 而 接 受 此 类 利 益 的 情 况 这 可 理 解 为, 如 果 确 定 公 职 人 员 本 应 当 了 解 他 为 了 特 定 目 的 而 接 受 了 好 处, 那 么 他 也 要 受 到 处 罚 可 见, 万 一 公 职 人 员 天 真 难 恕 或 者 假 无 罪, 也 可 以 进 行 行 事 诉 讼 另 一 国 家 走 得 更 远, 申 明 实 施 者 是 否 知 道 或 认 为 请 求 同 意 或 接 受 非 法 利 益 不 合 适, 根 本 没 有 关 系 该 缔 约 国 采 取 严 格 的 观 点, 公 务 员 应 当 了 解 对 他 们 的 期 待 有 若 干 缔 约 国, 遵 循 大 陆 法 系 法 域 的 旧 传 统, 在 贿 赂 犯 罪 说 明 要 求, 实 施 者 应 当 腐 败 行 事 这 个 术 语 类 似 一 种 错 失 行 为 的 主 观 要 件 ( 腐 败 意 图 ), 17 见 同 上, 第 198 段

35 第 一 部 分. 第 一 章. 定 罪 25 并 且 应 当 起 一 种 限 定 作 用, 限 制 可 能 致 使 定 罪 的 事 实 组 合, 包 括 社 会 上 适 当 好 处 的 豁 免 一 旦 检 方 确 定 了 犯 罪 的 基 本 客 观 因 素, 就 可 以 借 助 可 反 驳 的 有 罪 推 定 的 存 在, 在 具 体 案 件 中 确 定 这 一 心 理 要 件, 具 体 解 释 见 下 文 F 节 第 3 小 节 然 而, 腐 败 一 词 的 确 切 含 义, 甚 至 其 必 要 性, 仍 然 有 争 议, 不 同 法 域 对 它 的 解 释 并 不 一 致 因 此, 在 多 数 案 例 中, 都 对 实 施 有 关 法 规 时 使 用 该 词 的 方 式 提 出 了 关 切 实 效 虽 然 只 有 两 项 审 议 发 现, 与 第 十 五 条 相 应 的 国 家 规 定 实 际 已 成 功 实 施, 并 且 有 些 国 家 坦 白 地 说, 它 们 没 有 评 估 确 立 国 内 公 职 人 员 贿 赂 为 刑 事 犯 罪 的 规 定 的 效 力, 但 大 多 数 缔 约 国 都 提 交 了 统 计 数 据, 甚 至 是 实 施 国 内 贿 赂 犯 罪 的 具 体 事 例 这 表 明 有 关 规 定 的 一 致 适 用, 反 映 了 它 们 在 国 家 刑 法 中 的 传 统 作 用 与 已 确 立 的 地 位 挑 战 实 施 第 十 五 条 最 普 遍 的 挑 战, 涉 及 贿 赂 犯 罪 所 含 公 职 人 员 的 范 围, 包 括 其 对 议 员 的 适 用 ; 除 了 提 议 给 予 或 交 换 不 正 当 好 处 外, 还 涉 及 许 诺 不 正 当 好 处 的 涵 盖 范 围 ; 间 接 贿 赂 的 涵 盖 范 围 ; 不 正 当 好 处 的 范 围, 特 别 是 在 事 关 非 物 质 利 益 方 面 的 范 围 ; 贿 赂 犯 罪 适 用 于 给 予 第 三 方 人 员 和 实 体 的 利 益 至 于 贿 赂 犯 罪 的 实 际 适 用, 在 某 些 法 域 中, 收 集 合 并 和 查 阅 有 关 腐 败 犯 罪 的 侦 查 与 起 诉, 包 括 所 处 刑 罚 与 罚 款 的 统 计 数 据, 出 现 了 问 题 这 就 涉 及 了 建 立 更 全 面 案 件 规 划 系 统 的 必 要 性 ; 这 种 系 统 不 仅 会 有 利 改 善 具 体 案 件 的 管 理, 而 且 也 会 协 助 查 明 在 起 诉 犯 罪 方 面 造 成 拖 延 和 阻 碍 进 展 的 瓶 颈 除 此 之 外, 有 些 国 家 查 明 的 主 要 挑 战 是 缺 乏 专 门 从 业 人 员 ( 侦 查 员 检 察 官 和 治 安 法 官 ) 和 实 施 贿 赂 规 定 的 可 用 资 源 有 限 由 于 贿 赂 犯 罪 的 隐 秘 性 质, 由 于 所 涉 当 事 方 一 方 获 得 证 词 或 其 他 证 据 困 难 重 重, 所 以 都 认 为 贿 赂 侦 查 特 别 难 因 此, 报 告 称, 有 必 要 加 强 利 用 特 别 侦 查 手 段 克 服 这 些 障 碍 的 稳 健 而 良 好 的 做 法, 例 如 特 工 行 动 和 控 制 下 交 付, 详 见 公 约 第 五 十 条

36 26 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 执 行 情 况 2. 贿 赂 外 国 公 职 人 员 和 国 际 公 共 组 织 官 员 ( 第 十 六 条 ) 与 贿 赂 本 国 公 职 人 员 的 情 况 相 反, 比 较 而 言, 少 有 缔 约 国 推 出 或 采 取 措 施 把 贿 赂 外 国 公 职 人 员 和 国 际 公 共 组 织 官 员 定 为 刑 事 犯 罪 这 主 要 涉 及 这 些 特 殊 罪 行 的 新 奇 性, 它 们 1977 年 才 第 一 次 出 现 在 国 家 刑 法 中, 并 且 自 1996 年 起 才 在 国 际 上 适 用 在 已 经 采 取 具 体 措 施 把 贿 赂 外 国 公 职 人 员 定 为 犯 罪 的 缔 约 国 中, 大 多 数 都 已 经 接 受 了 载 有 这 种 相 关 义 务 的 早 期 国 际 文 书 ( 尤 其 是 禁 止 在 国 际 商 业 交 易 中 贿 赂 外 国 公 职 人 员 公 约 ) 的 约 束, 并 且 已 经 就 这 些 文 书 实 施 情 况 进 行 了 互 相 评 价 审 议 ( 例 如, 由 经 合 组 织 国 际 商 业 交 易 中 的 贿 赂 问 题 工 作 组 欧 洲 委 员 会 的 反 腐 败 国 家 组 美 洲 国 家 组 织 的 美 洲 反 腐 败 公 约 执 行 工 作 后 续 机 制 及 经 合 组 织 的 东 欧 和 中 亚 反 腐 败 网 开 展 ) 相 形 之 下, 第 一 次 根 据 反 腐 败 公 约 规 定 必 须 着 手 处 理 定 罪 问 题 的 缔 约 国, 一 般 说 来, 都 还 没 有 做 出 必 要 调 整 在 25 个 国 家 中, 有 关 行 为 还 没 被 定 为 犯 罪, 或 者 只 在 很 有 限 的 程 度 上 ( 例 如 涉 及 特 定 区 域 组 织 的 官 员 ) 被 定 为 犯 罪, 这 些 国 家 几 乎 全 部 来 自 亚 洲 - 太 平 洋 国 家 组 和 非 洲 国 家 组, 不 过 其 中 八 个 国 家 的 相 关 立 法 即 将 出 台 重 要 的 是, 在 亚 洲 - 太 平 洋 国 家 组 中, 只 有 四 个 国 家 是 禁 止 在 国 际 商 业 交 易 中 贿 赂 外 国 公 职 人 员 公 约 的 缔 约 国 在 非 洲, 只 有 一 个 国 家 是 该 公 约 的 缔 约 国 在 区 域 层 次, 亚 洲 - 太 平 洋 区 域 没 有 禁 止 涉 外 贿 赂 的 多 边 文 书, 而 在 非 洲, 非 洲 联 盟 预 防 和 打 击 腐 败 公 约 的 后 续 机 制 没 有 包 含 监 测 评 估 这 证 明, 缺 乏 此 类 措 施 可 能 是 所 述 这 些 区 域 许 多 国 家 有 关 涉 外 贿 赂 存 在 空 白 背 后 的 一 个 重 要 因 素 履 行 第 十 六 条 规 定 的 定 罪 义 务, 就 必 须 无 可 辩 驳 地 有 意 识 扩 大 国 家 刑 法 的 保 护 范 围, 这 在 适 用 的 反 腐 败 规 定 或 国 家 判 例 中 反 映 得 很 清 楚 这 一 要 求 不 仅 适 用 于 有 关 犯 罪 措 辞 丝 毫 没 有 留 下 可 疑 余 地, 贿 赂 必 须 指 向 国 内 公 职 人 员 的 国 家, 而 且 也 适 用 于 公 职 人 员 定 义, 虽 然 对 受 影 响 公 共 行 政 机 关 的 国 家 身 份 保 持 沉 默, 却 绝 对 没 有 对 涉 外 贿 赂 使 用 过 的 国 家 在 这 类 情 况 下, 把 外 国 主 权 或 超 个 人 利 益 纳 入 贿 赂 犯 罪 的 保 护 范 围, 极 可 能 不 符 合 有 关 规 定 的 立 法 历 史 或 载 明 目 标 因 此, 有 两 个 国 家 的 声 言, 即 传 统 贿 赂 犯 罪 中 可 见 的 普 通 观 念 公 务 员 或 国 家 职 员 可 能 被 解 释 成 包 括 外 国 公 职 人 员 和 国 际 公 共 组 织 官 员, 不 可 接 受, 因 为 没 有 任 何 案 例 法 支 持 它 一 项 较 立 得 住 的 声 言, 即 涉 外 贿 赂 为 国 内 法 所 涵 盖, 由 所 出 台 的 贿 赂 规 定 以 更 普 泛 的 措 辞 把 代 理 或 任 何 人 员 当 作 贿 赂 的 收 受 人, 并 且 被 明 确 设 计 为 禁 止 反 竞 争 做 法 或 违 背 代 理 与 委 托 人 之 信 托 的 措 施 的 缔 约 国 提 出 在 三 个 此 类 案 例, 即 制 订 了 最 终 可 能 适 用 于 涉 外 贿 赂 案 的 规 定 的 国 家 中, 审 议 专 家 不

37 第 一 部 分. 第 一 章. 定 罪 27 接 受 政 府 当 局 的 有 关 声 言, 并 认 为 此 类 规 定 不 载 入 同 外 国 公 职 人 员 职 务 的 明 确 联 系, 造 成 了 法 律 不 确 定 性 或 缺 乏 明 确 性 问 题, 因 此 建 议 确 保 在 这 方 面 制 订 更 明 确 具 体 的 立 法 这 些 国 家 包 括 在 上 述 25 个 国 家 中 然 而, 鉴 于 公 约 第 三 十 条 第 九 款 所 载 原 则, 考 虑 到 在 另 一 个 立 法 类 似 的 国 家 中, 审 议 专 家 似 乎 对 此 事 有 不 同 看 法, 最 终 就 可 以 认 为 此 类 规 定 对 公 约 来 说 足 矣, 条 件 是 没 有 它 们 各 自 的 保 护 理 由 ( 例 如 对 内 部 市 场 的 损 害 性 后 果 ) 所 暗 含 的 限 制, 有 关 国 家 也 已 表 明 愿 意 照 第 十 六 条 的 意 思 适 用 这 些 规 定, 最 好 是 通 过 侦 查 和 起 诉 实 例 表 明 了 这 种 愿 意 至 于 定 罪 的 方 法, 遵 守 这 项 规 定 的 缔 约 国 约 有 半 数 制 订 了 只 处 理 贿 赂 外 国 公 职 人 员 和 职 员 的 单 独 立 存 在 的 犯 罪, 而 另 一 半 国 家 则 已 经 选 择 适 用 把 国 内 公 职 人 员 等 同 于 外 国 公 职 人 员 的 原 则, 并 在 一 种 共 同 的 贿 赂 犯 罪 下 来 处 理 所 有 此 类 案 件 一 般 来 说, 已 经 把 国 际 贿 赂 定 为 单 独 犯 罪 的 国 家, 其 立 法 标 准 很 高, 在 很 大 程 度 上 都 符 合 公 约 要 求 在 已 经 选 择 一 视 同 仁 方 法 的 缔 约 国 中, 涉 外 贿 赂 定 罪 通 常 都 载 入 国 内 贿 赂 犯 罪 造 成 的 同 样 问 题 和 影 响, 比 如, 涉 及 第 三 方 受 益 人 或 豁 免 欲 求 不 违 背 官 员 职 责 的 作 为 或 不 作 为 的 贿 赂 以 及 举 报 人 或 被 敲 诈 勒 索 的 人 的 减 轻 处 罚 情 节 的 问 题 和 影 响 另 一 方 面, 在 这 组 国 家 中, 定 罪 往 往 比 第 十 六 条 要 求 走 得 更 远 除 了 上 述 情 况 以 外, 对 涉 外 贿 赂 犯 罪 的 范 围 还 提 出 了 许 多 特 殊 问 题 : 受 贿 定 罪 在 已 经 把 贿 赂 外 国 公 职 人 员 定 为 犯 罪 的 国 家 里, 有 相 当 多 ( 大 约 四 分 之 一 ) 国 家 只 是 对 行 贿 定 罪 在 另 一 个 国 家 中, 则 注 意 到 需 要 一 项 明 确 而 且 更 直 接 的 法 规 涵 盖 受 贿 行 为 在 没 有 设 立 受 贿 犯 罪 的 案 例 之 一 中, 认 为 把 腐 蚀 外 国 公 职 人 员 定 为 犯 罪 的 要 求, 由 正 常 的 受 贿 规 定 与 人 员 所 属 国 家 的 国 内 规 则 共 同 满 足 然 而, 这 种 不 被 承 认 是 有 效 的, 因 为 上 文 已 经 指 出, 公 约 明 确 暗 示 国 家 刑 法 所 保 护 的 利 益 不 断 扩 大, 将 会 超 出 现 行 国 内 规 定, 甚 至 会 扩 大 到 国 际 公 共 组 织 官 员 受 贿 一 个 缔 约 国 不 采 取 相 应 行 动, 其 他 法 域 惩 罚 其 本 国 官 员 贿 赂 的 国 内 规 定 无 法 予 以 救 济 确 实, 第 十 六 条 第 二 款 所 述 基 本 行 为 的 核 心 内 容 已 经 为 第 十 五 条 第 (b) 项 所 涵 盖, 但 这 只 说 明 了 赋 予 有 关 规 定 以 非 强 制 性 质 的 决 定 18 这 并 不 是 说 没 有 必 要 审 议 把 外 国 官 员 特 别 是 国 际 组 织 官 员 受 贿 定 为 犯 罪, 这 个 问 题 第 十 五 条 的 强 制 性 规 定 根 本 没 有 涉 及 见 秘 书 处 题 为 贿 赂 国 际 公 共 组 织 官 员 问 题 的 的 说 明 (CAC/COSP/2006/8), 第 7 段 19 见 秘 书 处 题 为 联 合 国 反 腐 败 公 约 缔 约 国 会 议 第 1/7 号 决 议 的 实 施 情 况 的 说 明 (CAC/ COSP/2008/7), 第 4 段