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1 服 务 动 态 本 所 律 师 成 功 代 理 一 起 被 包 工 头 恶 意 索 赔 案 件 为 施 工 企 业 追 回 多 支 付 工 程 款 260 万 余 元 2012 年 5 月, 本 所 接 受 上 海 某 建 筑 工 程 有 限 公 司 委 托, 代 理 其 与 劳 务 分 包 人 即 包 工 头 ( 原 告 ) 的 建 设 工 程 分 包 合 同 纠 纷 案 本 案 中, 原 告 起 诉 要 求 我 方 委 托 人 支 付 工 程 款 3,765, 元 然 而 我 方 已 实 际 支 付 其 5,431,783 元 ; 且 原 告 曾 向 工 人 出 具 欠 条, 唆 使 其 通 过 不 正 当 手 段 向 我 方 索 要, 我 方 被 迫 又 代 原 告 支 付 3,451, 元, 总 计 8,883, 元, 远 远 超 出 我 方 结 算 且 原 告 系 工 程 未 完 擅 自 撤 场, 部 分 工 程 履 行 瑕 疵, 相 应 修 复 费 用 应 由 原 告 承 担 因 此, 我 方 反 诉 要 求 原 告 返 还 多 支 付 工 程 款 2,630, 元 双 方 最 大 争 议 在 于 工 程 结 算 价 原 告 申 请 法 院 对 工 程 造 价 进 行 鉴 定, 鉴 定 机 构 对 双 方 无 争 议 部 分 鉴 定 确 认 为 7,149,077 元, 而 双 方 争 议 金 额 达 元 原 告 依 据 鉴 定 意 见 变 更 了 诉 讼 请 求, 双 方 又 围 绕 有 争 议 部 分 进 行 了 举 证 质 证 辩 论, 最 终 浦 东 法 院 驳 回 原 告 全 部 诉 讼 请 求, 支 持 我 方 全 部 反 诉 请 求, 后 原 告 不 服 提 起 上 诉, 现 一 中 院 已 终 审 驳 回 其 上 诉, 维 持 原 判, 本 所 律 师 成 功 为 委 托 人 挽 回 六 百 多 万 元 损 失 本 所 律 师 充 分 利 用 反 诉, 迫 使 原 告 撤 诉 2012 年 5 月, 原 告 某 建 筑 水 利 工 程 公 司 向 上 海 某 区 法 院 提 起 诉 讼, 要 求 被 告 某 建 设 发 展 有 限 公 司 支 付 拖 欠 工 程 款 830, 元 被 告 委 托 本 所 律 师 代 理 其 一 审 程 序 经 了 解, 原 被 告 双 方 虽 未 经 最 终 结 算, 但 双 方 已 达 成 口 头 协 议, 被 告 免 予 追 究 原 告 部 分 项 目 扣 款 责 任, 原 告 不 再 索 要 被 告 欠 付 的 工 程 款, 双 方 两 清 但 原 告 不 遵 守 诚 实 信 用 原 则, 擅 自 提 起 该 诉 讼 本 所 律 师 经 仔 细 分 析 双 方 签 订 的 施 工 合 同 往 来 文 件 付 款 凭 证 等, 提 起 反 诉, 要 求 原 告 返 还 我 方 送 审 价 超 出 审 价 机 构 审 定 价 10% 的 罚 款 消 防 工 程 管 理 费 ( 高 于 其 他 土 建 及 安 装 工 程 ) 未 足 额 缴 纳 工 程 质 量 保 证 金 的 利 息 损 失 人 工 调 整 费 等 款 项 共 计 160 余 万 元 虽 然 其 中 部 分 项 目 可 能 存 在 争 议, 但 还 是 给 原 告 造 成 足 够 压 力 最 终 在 法 院 的 居 中 调 解 下, 双 方 均 撤 诉, 争 议 圆 满 解 决 明 确 风 险 细 化 损 失, 迫 使 业 主 放 弃 违 约 念 头 某 建 设 集 团 股 份 有 限 公 司 作 为 总 包 方, 承 接 江 苏 某 啤 酒 制 造 有 限 公 司 的 新 建 工 厂 建 设 工 程 施 工 施 工 过 程 中, 业 主 因 资 金 周 转 问 题, 已 拖 欠 总 包 方 大 量 工 程 款, 且 业 主 因 单 方 原 因 欲 解 除 施 工 合 同, 重 新 选 定 第 三 方 继 续 进 行 施 工 因 此, 业 主 以 工 程 存 在 严 重 质 量 问 题 为 由 向 总 包 方 施 压, 欲 使 其 同 意 停 工 退 场 后 总 包 方 委 托 本 所 律 师 代 其 与 业 主 进 行 谈 判 律 师 通 过 对 施 工 合 同 工 程 联 系 单 通 知 单 等 大 量 材 料 进 行 分 析, 认 为 业 主 系 单 方 违 约, 应 承 担 相 应 的 违 约 责 任 并 赔 偿 我 方 损 失 后 我 方 委 托 具 有 工 程 质 量 鉴 定 资 质 的 机 构 对 已 完 工 程 质 量 进 行 鉴 定, 证 明 我 方 施 工 的 工 程 不 存 在 质 量 问 题 律 师 又 将 总 包 方 的 利 息 人 工 费 机 械 费 已 完 工 程 报 废 等 多 项 损 失 进 行 量 化, 提 出 明 确 的 索 赔 要 求, 并 向 业 主 进 行 风 险 告 知 业 主 意 识 到 问 题 的 严 重 性, 最 终 放 弃 更 换 总 包 的 念 头, 并 同 意 补 偿 我 方 770 万 元, 工 程 继 续 施 工, 工 期 顺 延, 同 时 双 方 确 定, 该 工 程 增 加 的 二 期 工 程 同 样 由 我 方 施 工 认 真 查 明 案 情, 严 密 组 织 证 据, 二 审 100% 胜 诉 2013 年 3 月 29 日, 中 建 四 局 某 建 筑 工 程 有 限 公 司 手 持 一 纸 败 诉 判 决 找 到 本 所, 委 托 本 所 代 理 其 进 行 上 诉 判 决 书 显 示, 中 建 公 司 因 欠 付 A 公 司 升 降 机 租 赁 费 被 A 公 司 诉 至 法 院, 法 院 一 审 判 决 其 于 判 决 生 效 后 五 日 内 支 付 租 金 及 逾 期 利 息 合 计 7.02 万 元 A 公 司 证 据 材 料 显 示, 双 方 的 租 赁 合 同 确 实 加 盖 了 中 建 公 司 的 XX 项 目 章, 但 该 项 目 章 制 作 过 于 粗 糙, 且 不 论 合 同 还 是 双 方 所 谓 结 算 单 均 是 由 案 外 人 周 某 签 名 本 所 律 师 经 过 仔 细 调 查 发 现, 实 际 情 况 是 A 公 司 将 升 降 机 租 赁 给 周 某, 周 某 转 租 给 B 公 司,B 公 司 转 租 给 中 建 公 司, 但 是 周 某 未 以 个 人 名 义 与 A 公 司 签 订 租 赁 合 同, 而 是 伪 造 中 建 公 司 项 目 章, 以 中 建 公 司 名 义 签 订 合 同, 导 致 两 公 司 涉 诉 二 审 第 一 次 开 庭, 律 师 组 织 相 关 四 方 之 间 的 合 同 结 算 单 付 款 凭 证 等 证 据, 并 向 二 审 法 院 一 一 出 示, 还 原 案 件 真 实 情 况, 使 法 官 对 一 审 判 决 认 定 的 事 实 产 生 合 理 怀 疑, 后 申 请 周 某 作 为 证 人 出 庭 作 证, 使 法 官 形 成 内 心 确 信 最 终, 二 审 法 院 终 审 判 决 撤 销 一 审 判 决, 驳 回 A 公 司 全 部 诉 讼 请 求 建 筑 律 师 第 33 期 1

2 行 业 资 讯 建 筑 设 计 劳 动 定 额 修 编 工 作 启 动 2013 年 7 月 16 日, 全 国 建 筑 设 计 劳 动 定 额 (2014 年 版 ) 修 编 方 案 会 议 在 济 南 召 开 此 次 修 编 的 建 筑 设 计 劳 动 定 额 由 中 国 勘 察 设 计 协 会 建 筑 设 计 分 会 主 持 和 组 织, 日 前 修 编 工 作 已 全 面 展 开 自 1985 年 首 次 发 布 以 来, 民 用 建 筑 设 计 劳 动 定 额 共 进 行 过 三 次 修 编, 分 别 是 1993 年 版,1996 年 版 和 目 前 执 行 的 2000 年 版, 此 次 为 第 四 次 修 编, 它 是 建 筑 设 计 单 位 的 生 产 劳 动 管 理 标 准 和 设 计 劳 动 量 的 行 业 标 准, 编 制 此 定 额 也 是 建 筑 设 计 行 业 的 一 项 基 础 建 设 施 工 质 量 控 制 将 更 严, 上 海 住 宅 装 修 新 标 准 年 内 出 台 日 前, 上 海 市 建 交 委 透 露, 新 的 全 装 修 住 宅 室 内 装 修 设 计 标 准 及 住 宅 装 饰 装 修 工 程 施 工 技 术 规 程 已 列 入 编 制 计 划, 预 计 在 年 底 前 完 成 并 出 台 据 统 计, 从 2004 年 到 现 在 受 理 的 商 品 房 精 装 修 投 诉 中 涉 及 的 问 题 主 要 是 工 程 质 量 和 虚 假 宣 传, 其 中 工 程 质 量 问 题 占 一 半 以 上 因 精 装 修 房 屋 在 交 房 时 没 有 国 家 强 制 执 行 的 验 收 办 法 作 为 准 绳, 有 的 只 是 一 些 如 建 筑 装 饰 装 修 工 程 质 量 验 收 规 范 等 推 荐 标 准, 这 给 精 装 修 住 宅 添 加 了 很 多 不 确 定 因 素 2003 年 和 2012 年, 上 海 市 质 监 局 曾 联 合 相 关 单 位 对 上 海 市 地 方 标 准 住 宅 装 饰 装 修 验 收 标 准 DB31/30 进 行 了 修 订, 及 发 布 上 海 市 住 宅 装 饰 装 修 服 务 规 范, 从 规 范 装 饰 装 修 企 业 的 市 场 服 务 行 为 和 装 饰 材 料 质 量 验 收 方 法 等 方 面 作 出 明 确 规 定 上 海 市 建 交 委 表 示, 此 次 将 会 同 市 质 监 局 在 适 当 的 时 候 结 合 本 市 住 宅 装 饰 装 修 行 业 实 际 情 况, 对 DB31/30 验 收 标 准 作 进 一 步 的 修 改 补 充 完 善 城 市 轨 道 交 通 工 程 关 键 节 点 施 工 条 件 验 收 实 施 指 南 出 版 发 行 城 市 轨 道 交 通 工 程 关 键 节 点 施 工 条 件 验 收 实 施 指 南 针 对 城 市 轨 道 交 通 工 程 的 特 点 和 难 点, 通 过 剖 析 近 年 来 质 量 安 全 事 故 案 例, 分 析 比 较 城 市 轨 道 交 通 工 程 风 险 管 理 主 要 理 论 和 风 险 控 制 方 法, 系 统 梳 理 归 纳 了 城 市 轨 道 交 通 工 程 关 键 节 点 的 施 工 风 险 源, 全 面 提 出 了 城 市 轨 道 交 通 工 程 关 键 节 点 施 工 条 件 验 收 制 度 和 具 体 要 求 关 键 节 点 的 施 工 条 件 验 收 制 度 是 一 种 风 险 预 控 与 防 范 的 创 新 型 工 程 质 量 安 全 监 督 模 式, 与 现 行 监 督 机 构 的 备 案 制 模 式 有 很 大 差 异 条 件 验 收 制 度 的 实 施 将 对 保 障 施 工 质 量 安 全, 有 效 减 少 工 程 质 量 安 全 事 故, 加 强 城 市 轨 道 交 通 工 程 的 质 量 安 全 监 管, 促 进 建 设 参 与 各 方 履 行 职 责, 降 低 风 险 防 范 风 险 为 构 筑 平 安 和 谐 的 社 会 环 境 起 到 积 极 有 效 的 作 用 新 法 速 递 建 设 工 程 消 防 质 量 实 行 终 身 负 责 制 重 特 大 火 灾 后 30 天 内 追 究 有 关 人 员 责 任 近 日, 市 政 府 官 方 网 站 公 布 建 设 工 程 消 防 质 量 终 身 负 责 制 责 任 追 究 实 施 办 法 和 消 防 安 全 不 良 行 为 公 布 实 施 办 法 根 据 规 定, 建 设 工 程 的 建 设 设 计 施 工 监 理 单 位, 施 工 图 审 查 机 构, 消 防 技 术 服 务 机 构, 按 照 有 关 法 律 法 规 规 定 的 职 责 对 建 设 工 程 消 防 质 量 负 终 身 责 任 办 法 强 调, 建 设 工 程 发 生 火 灾 事 故 后 实 行 责 任 追 究 制 发 生 较 大 以 上 亡 人 火 灾 重 特 大 火 灾 事 故 后 30 天 内, 依 照 建 设 工 程 消 防 设 计 竣 工 验 收 时 的 法 律 法 规 工 程 建 设 消 防 技 术 标 准 要 求, 追 究 建 设 设 计 施 工 监 理 单 位, 施 工 图 审 查 机 构, 消 防 技 术 服 务 机 构 及 有 关 人 员, 公 安 机 关 消 防 机 构 行 政 审 批 负 责 人 及 主 责 承 办 协 办 技 术 复 核 等 有 关 工 作 人 员 的 责 任 办 法 均 自 2013 年 7 月 16 日 起 施 行 上 海 市 出 台 公 路 工 程 竣 交 工 合 并 验 收 工 作 实 施 办 法 随 着 本 市 公 路 建 设 的 发 展, 特 别 是 农 村 公 路 建 设 的 推 进, 许 多 公 路 在 原 有 基 础 上 进 行 改 建 和 扩 建, 公 路 建 设 工 程 中 规 模 较 小 等 级 较 低 的 项 目 越 来 越 多, 如 全 部 按 照 交 通 部 2004 年 颁 布 公 路 工 程 竣 ( 交 ) 工 验 收 办 法 规 定 的 交 工 竣 工 两 阶 段 验 收 的 程 序, 没 有 必 要 因 此, 上 海 市 城 乡 建 设 和 交 通 委 员 会 于 2013 年 7 月 15 日 发 布 上 海 市 公 路 工 程 竣 交 工 合 并 验 收 实 施 办 法, 依 据 办 法 的 规 定, 对 可 将 竣 工 交 工 合 并 验 收 的 项 目 范 围 进 行 细 化, 节 约 了 人 力 物 力, 且 提 升 了 行 政 效 率 2 建 筑 律 师 第 33 期

3 住 房 和 城 乡 建 设 部 发 布 房 屋 建 筑 和 市 政 基 础 设 施 工 程 施 工 图 设 计 文 件 审 查 管 理 办 法 2013 年 4 月 27 日, 住 房 和 城 乡 建 设 部 于 第 95 次 部 常 务 会 议 审 议 通 过 房 屋 建 筑 和 市 政 基 础 设 施 工 程 施 工 图 设 计 文 件 审 查 管 理 办 法 ( 办 法 ), 自 2013 年 8 月 1 日 起 施 行 办 法 规 定, 国 务 院 县 级 以 上 地 方 人 民 政 府 住 房 城 乡 建 设 主 管 部 门 分 别 负 责 对 全 国 对 本 行 政 区 域 内 的 施 工 图 审 查 工 作 实 施 指 导 监 督 管 理 省 自 治 区 直 辖 市 人 民 政 府 住 房 城 乡 建 设 主 管 部 门 应 当 按 照 办 法 规 定 的 审 查 机 构 条 件, 结 合 本 行 政 区 域 内 的 建 设 规 模, 确 定 相 应 数 量 的 审 查 机 构 办 法 旨 在 加 强 对 房 屋 建 筑 工 程 市 政 基 础 设 施 工 程 施 工 图 设 计 文 件 审 查 的 管 理, 提 高 工 程 勘 察 设 计 质 量 中 筑 案 例 合 同 条 款 约 定 不 清, 闭 口 价 历 经 三 年 四 审 终 被 认 定 编 者 按 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 第 22 条 规 定, 当 事 人 约 定 按 照 固 定 价 结 算 工 程 价 款, 一 方 当 事 人 请 求 对 建 设 工 程 造 价 进 行 鉴 定 的, 不 予 支 持 而 在 司 法 实 践 中, 在 合 同 关 于 固 定 价 结 算 的 约 定 存 在 瑕 疵 的 情 况 下, 是 按 固 定 价 结 算 还 是 按 实 结 算 各 地 法 院 的 做 法 不 一, 存 在 较 大 争 议 本 案 即 是 本 所 律 师 代 理 的 一 起 典 型 的 因 合 同 结 算 条 款 约 定 不 清 而 引 发 的 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 本 刊 第 二 十 八 期 曾 对 该 案 一 审 程 序 进 行 了 介 绍, 现 该 案 已 经 四 审 终 结, 本 期 继 续 对 案 件 二 审 重 审 二 审 进 行 介 绍, 借 此 提 升 相 关 企 业 风 险 防 范 意 识, 避 免 无 谓 之 诉 案 情 介 绍 2006 年 3 月 10 日, 甲 乙 双 方 签 订 了 建 设 工 程 施 工 合 同, 约 定 由 甲 方 承 建 乙 方 位 于 XX 区 工 业 区 XX 地 块 新 建 厂 房 土 建 及 水 电 安 装 工 程, 合 同 总 价 款 为 1713 万 元 人 民 币, 合 同 工 期 252 天 ( 自 2006 年 3 月 18 日 至 2006 年 11 月 30 日 ), 承 包 范 围 按 施 工 图 纸 施 工 包 工 包 料, 组 成 合 同 文 件 包 括 图 纸 工 程 量 清 单 及 预 算 书 等 2006 年 3 月 18 日 双 方 又 签 订 了 建 筑 施 工 承 包 补 充 协 议, 将 安 装 及 其 它 零 星 部 分 补 充 增 加 152 万 元, 将 工 程 确 定 闭 口 总 价 为 1865 万 元 且 建 设 工 程 施 工 合 同 补 充 条 款 及 补 充 协 议 中 都 约 定 如 乙 方 图 纸 发 生 变 更, 致 使 工 程 量 有 增 减 时, 可 按 上 海 93 定 额 按 实 结 算 后 因 工 程 款 支 付 问 题, 甲 方 向 法 院 起 诉 要 求 乙 方 支 付 工 程 款 元 争 议 焦 点 甲 方 诉 称, 其 已 按 照 合 同 约 定 完 成 上 述 工 程 施 工, 经 决 算, 工 程 总 造 价 为 元, 但 乙 方 仅 支 付 了 元, 尚 欠 工 程 款 元 因 此 请 求 法 院 判 令 乙 方 向 其 支 付 工 程 款 元 乙 方 辩 称, 甲 方 所 称 的 工 程 总 造 价 元 为 其 单 方 决 算 的 结 果, 且 并 未 经 过 乙 方 认 可 且 合 同 的 基 础 是 闭 口 价, 对 于 工 程 量 增 减 的 部 分, 可 按 上 海 93 定 额 按 实 结 算 而 甲 方 却 认 为 只 要 工 程 量 发 生 增 减, 则 整 个 工 程 都 按 照 上 海 93 定 额 按 实 结 算, 这 不 符 合 双 方 的 合 同 约 定 后 甲 方 向 法 院 申 请 要 求 对 其 完 成 的 工 程 量 进 行 审 价 法 院 委 托 某 造 价 咨 询 中 心 对 甲 方 已 完 成 的 工 程 进 行 审 价, 出 具 的 咨 询 报 告 的 意 见 为 : 一 以 乙 方 的 观 点 及 主 材 价 格 确 定 结 算 的 工 程 造 价 为 元 ; 二 以 甲 方 的 观 点 确 定 结 算 的 工 程 造 价 为 元 案 件 审 理 过 程 中, 甲 方 依 据 咨 询 报 告 的 意 见, 申 请 变 更 诉 讼 请 求, 请 求 法 院 依 法 判 令 乙 方 向 其 支 付 工 程 款 元 一 审 判 决 一 审 法 院 认 为, 由 于 双 方 在 合 同 补 充 条 款 中 写 明, 如 乙 方 图 纸 发 生 变 更, 致 使 工 程 量 有 增 减 时, 按 上 海 93 定 额 按 实 结 算, 故 甲 方 完 成 工 程 量 可 以 工 程 造 价 咨 询 报 告 中 第 二 种 结 论 为 准, 即 人 民 币 元 而 乙 方 已 支 付 甲 方 工 程 款 元 ( 包 括 甲 方 认 可 的 元 及 由 甲 方 项 目 经 理 代 为 领 取 的 元 ), 因 此 乙 方 尚 欠 甲 方 元 据 此, 法 院 判 决 乙 方 于 判 决 生 效 之 日 起 十 日 内 给 付 甲 方 工 程 款 人 民 币 元 案 件 二 审 乙 方 不 服 一 审 判 决, 委 托 本 所 律 师 代 理 其 提 起 上 诉, 经 过 本 所 律 师 的 据 理 力 争, 二 审 法 院 经 审 理 后 裁 定 发 回 重 审 发 回 重 审 一 审 法 院 经 审 理 后 认 为, 虽 然 双 方 对 于 合 同 补 充 条 款 中 写 明 的 如 乙 方 图 纸 发 生 变 更, 致 使 工 程 量 有 增 减 时, 可 按 上 海 93 定 额 按 实 结 算 的 理 解 不 同, 但 按 交 易 习 惯, 应 理 解 为 仅 就 工 程 量 增 减 部 分, 按 上 海 93 定 额 按 实 结 算 据 此, 法 院 判 决 乙 方 于 判 决 生 效 之 日 起 十 日 内 给 付 甲 方 工 程 款 元 第 四 次 审 理 建 筑 律 师 第 33 期 3

4 甲 方 不 服 一 审 法 院 经 重 审 作 出 的 判 决, 再 次 提 起 上 诉 二 审 法 院 经 审 理 认 为, 双 方 合 同 补 充 条 款 记 载 的 是 如 乙 方 图 纸 发 生 变 更, 致 使 工 程 量 有 增 减 时, 按 上 海 93 定 额 按 实 结 算, 原 审 法 院 按 交 易 习 惯, 理 解 为 仅 就 工 程 量 增 加 部 分, 按 上 海 93 定 额 按 实 结 算, 该 意 见 并 无 不 当 甲 方 将 之 解 释 为 一 旦 有 所 增 减, 就 整 个 工 程 按 93 定 额 按 实 结 算, 该 意 见 本 院 不 予 采 纳 最 终 法 院 作 出 终 审 判 决, 驳 回 甲 方 上 诉, 维 持 原 判 至 此, 协 议 约 定 的 闭 口 价 历 经 四 审 终 被 最 终 认 定, 我 方 大 获 全 胜, 本 所 成 功 为 委 托 人 挽 回 近 400 万 元 损 失 律 师 评 析 本 案 主 要 涉 及 建 设 工 程 施 工 合 同 中 双 方 就 工 程 款 结 算 方 式 约 定 不 明 时 如 何 确 定 结 算 价 款 的 问 题 合 同 法 第 一 百 二 十 五 条 规 定, 当 事 人 对 合 同 条 款 的 理 解 有 争 议 的, 应 当 按 照 合 同 所 使 用 的 词 句 合 同 的 有 关 条 款 合 同 的 目 的 交 易 习 惯 以 及 诚 实 信 用 原 则, 确 定 该 条 款 的 真 实 意 思 从 合 同 的 有 关 条 款 来 看, 双 方 虽 然 对 合 同 约 定 的 如 乙 方 图 纸 发 生 变 更, 致 使 工 程 量 有 增 减 时, 可 按 上 海 93 定 额 按 实 结 算 条 款 存 在 不 同 理 解, 但 合 同 也 明 确 约 定 工 程 采 用 闭 口 价 结 算, 且 闭 口 总 价 为 1865 万 元, 二 者 是 相 互 统 一 的, 可 见 双 方 的 真 实 意 思 表 示 是 以 闭 口 价 为 基 础, 仅 就 工 程 款 增 加 部 分 按 实 结 算 从 合 同 的 目 的 及 交 易 习 惯 来 看, 建 设 工 程 施 工 合 同 因 其 牵 涉 人 员 众 多 周 期 长 内 容 复 杂 等 原 因, 几 乎 每 一 工 程 都 会 发 生 工 程 量 增 加 情 况 如 按 甲 方 的 片 面 理 解, 只 要 发 生 工 程 量 增 减, 则 整 个 工 程 全 部 打 开 计 算, 则 双 方 根 本 无 需 规 定 闭 口 价 的 相 关 内 容 因 此, 本 所 律 师 经 过 详 细 组 织 各 方 面 证 据, 形 成 完 整 证 据 链, 同 时 结 合 合 同 其 他 条 款 合 同 目 的 市 场 交 易 习 惯 等 提 出 维 护 我 方 当 事 人 的 意 见, 最 终 获 得 法 院 认 可 律 师 提 示 本 案 虽 然 通 过 律 师 的 努 力, 闭 口 价 最 终 获 得 法 院 的 认 可, 然 而 案 件 历 时 近 4 年, 经 历 四 次 审 理, 双 方 损 失 的 岂 止 是 时 间 建 设 工 程 施 工 合 同 的 标 的 额 一 般 比 较 大, 合 同 中 重 要 条 款, 如 工 程 范 围 工 期 结 算 等 约 定 不 明, 导 致 的 损 失 往 往 达 到 几 十 万, 几 百 万, 甚 至 几 千 万, 而 这 其 实 都 是 可 以 通 过 详 细 约 定 合 同 内 容 而 加 以 避 免 的 因 此, 在 订 立 建 设 工 程 施 工 合 同 的 过 程 中, 双 方 都 应 详 细 约 定 合 同 条 款 的 语 义 范 围, 避 免 发 生 约 定 不 明 的 情 况 律 师 提 示 4 建 筑 律 师 第 33 期 施 工 企 业 如 何 应 对 包 工 头 过 度 索 赔 建 筑 市 场 的 民 工 工 资 支 付 一 直 是 社 会 热 点 问 题 一 般 来 说, 分 包 方 下 属 的 民 工 工 资 应 由 分 包 方 自 行 支 付 然 而 现 实 中, 分 包 方 ( 分 包 方 为 包 工 头 时, 情 况 更 突 出 ) 下 属 的 民 工 经 常 以 被 拖 欠 工 资 为 由 到 工 地 闹 事 向 总 包 方 索 要 工 资 或 以 上 访 为 手 段 讨 要 工 资, 对 此 无 非 有 两 种 情 况 : 一 是 分 包 方 确 实 拖 欠 民 工 工 资 ; 二 是 分 包 方 并 未 拖 欠 民 工 工 资, 而 是 以 民 工 讨 薪 的 形 式 企 图 多 要 工 程 款 由 于 涉 及 社 会 稳 定, 政 府 遇 到 此 种 情 况 都 会 向 总 包 方 施 压, 要 求 其 先 行 垫 付 民 工 工 资, 尤 其 是 在 分 包 方 不 出 面 甚 至 下 落 不 明 的 情 况 下 但 是, 总 包 方 对 于 分 包 方 下 属 民 工 的 身 份 欠 薪 是 否 属 实 等 情 况 并 不 清 楚, 支 付 之 后 将 来 与 分 包 方 结 算 时, 认 定 也 比 较 困 难 所 以, 总 包 方 往 往 处 于 两 难 境 地 根 据 经 验, 律 师 认 为 施 工 企 业 在 处 理 分 包 方 下 属 民 工 工 资 时 应 注 意 以 下 几 个 问 题 : 预 防 阶 段 : 1 严 把 合 同 关, 选 择 合 法 的 承 发 包 模 式 和 分 包 人, 在 合 同 层 面 做 好 法 律 风 险 防 范 如 做 好 分 包 方 资 质 审 查, 尽 量 避 免 将 工 程 分 包 给 不 具 备 施 工 资 质 的 单 位 或 个 人 ; 施 工 合 同 增 加 与 此 相 关 的 违 约 责 任 条 款, 增 大 分 包 方 拖 欠 民 工 工 资 的 违 法 成 本 ; 约 定 如 分 包 方 拖 欠 民 工 工 资, 总 包 方 有 权 直 接 予 以 支 付 等 2 加 强 现 场 施 工 劳 动 管 理, 监 督 分 包 方 下 属 民 工 工 资 的 发 放 情 况 争 议 处 理 阶 段 : 1 在 分 包 方 出 面 配 合 的 情 况 下, 总 包 方 应 先 与 其 签 订 垫 付 民 工 工 资 协 议, 并 按 照 经 分 包 方 审 核 确 认 的 工 资 数 额 进 行 支 付, 后 由 分 包 方 签 字 确 认 2 在 分 包 方 不 出 面 配 合 的 情 况 下, 应 做 好 以 下 工 作 : (1) 要 求 民 工 或 班 组 对 拖 欠 的 民 工 工 资 制 作 工 资 表 ; (2) 就 所 有 民 工 或 班 组 自 行 提 交 或 汇 总 的 工 资 表 及 相 关 工 资 数 额 向 分 包 方 发 函, 要 求 其 予 以 核 实 确 认, 并 告 知 逾 期 确 认 的 后 果 ; (3) 政 府 ( 如 信 访 办 民 工 办 公 室 等 ) 对 民 工 工 资 见 证 确 认 ; (4) 在 项 目 工 地 进 行 公 告 ; (5) 相 关 文 件 要 标 明 具 体 项 目 名 称, 以 确 保 证 据 与 项 目 工 程 的 相 关 性 ; (6) 民 工 领 款 时 应 提 供 身 份 证 复 印 件, 代 领 的 应 提 供 委 托 书, 并 尽 量 提 供 欠 薪 证 明, 签 署 承 诺 书, 保 证 领 款 后 不 再 继 续 闹 事, 否 则 承 担 一 切 法 律 后 果 ;

5 (7) 优 先 选 择 银 行 卡 支 付 方 式 ; (8) 注 意 证 据 的 事 后 保 存 3 利 用 法 律 关 于 拒 不 支 付 劳 动 报 酬 罪 等 相 关 规 定, 在 包 工 头 恶 意 拖 欠 民 工 工 资 的 情 况 下, 组 织 材 料 向 公 安 机 关 进 行 举 报, 通 过 国 家 机 关 强 制 手 段 追 究 其 刑 事 责 任, 迫 使 包 工 头 积 极 向 民 工 支 付 工 资 新 民 事 诉 讼 法 几 大 亮 点 一 电 子 数 据 首 次 被 纳 入 法 定 证 据 种 类 之 一 2013 年 开 始 实 施 的 民 事 诉 讼 法 第 六 十 三 条 将 电 子 数 据 新 增 为 一 种 新 的 证 据 形 式, 规 定 了 电 子 数 据 也 能 作 为 证 据 使 用 新 民 诉 法 并 未 就 电 子 证 据 做 出 明 确 的 定 义, 根 据 有 关 论 文 对 电 子 证 据 的 定 义, 认 为 电 子 证 据 是 基 于 电 子 信 息 技 术 形 成 的, 以 数 字 化 形 式 独 立 存 在, 存 储 于 软 件 或 硬 件 中, 可 多 次 复 制 的 数 据 信 息 当 这 些 数 据 信 息 在 诉 讼 中 用 于 证 明 一 些 案 件 事 实 时, 就 是 电 子 数 据 证 据 电 子 数 据 的 范 围 极 广, 常 见 的 包 括 为 电 子 数 据 交 换 电 子 签 名 电 子 认 证 传 真 电 子 邮 件 电 子 留 言 电 子 聊 天 记 录 博 客 微 博 电 子 公 告 手 机 短 信 电 话 通 讯 记 录 电 子 资 金 划 拨 电 子 账 目 数 据 库 等 电 子 形 式 由 于 电 子 数 据 证 据 的 复 杂 性 和 特 殊 性, 在 实 践 中, 单 纯 依 靠 电 子 数 据 证 据 的 运 用 来 证 明 案 件 事 实 或 当 事 人 的 主 张 会 存 在 许 多 风 险 和 障 碍, 需 要 多 提 交 其 他 相 关 证 据 作 为 补 强 因 此, 当 事 人 应 当 建 立 起 妥 善 保 存 电 子 数 据 的 法 律 观 念 二 申 请 再 审 的 时 限 缩 短 至 六 个 月 之 前 的 民 事 诉 讼 法 规 定, 当 事 人 申 请 再 审, 应 当 在 判 决 裁 定 发 生 法 律 效 力 后 二 年 内 提 出 ; 二 年 后 据 以 作 出 原 判 决 裁 定 的 法 律 文 书 被 撤 销 或 者 变 更, 以 及 发 现 审 判 人 员 在 审 理 该 案 件 时 有 贪 污 受 贿 徇 私 舞 弊 枉 法 裁 判 行 为 的, 自 知 道 或 者 应 当 知 道 之 日 起 三 个 月 内 提 出 这 样 规 定, 一 是 二 年 的 申 请 再 审 期 限 过 长, 不 利 于 法 律 关 系 的 稳 定 ; 二 是 三 个 月 内 提 出 的 再 审 事 由 过 窄 为 此, 新 修 改 的 民 诉 法 将 上 述 规 定 修 改 为 : 当 事 人 申 请 再 审, 应 当 在 判 决 裁 定 发 生 法 律 效 力 后 六 个 月 内 提 出 ; 有 新 的 证 据, 足 以 推 翻 原 判 决 裁 定 的, 原 判 决 裁 定 认 定 事 实 的 主 要 证 据 是 伪 造 的, 据 以 作 出 原 判 决 裁 定 的 法 律 文 书 被 撤 销 或 者 变 更 的, 以 及 审 判 人 员 审 理 该 案 件 时 有 贪 污 受 贿, 徇 私 舞 弊 枉 法 裁 判 行 为 的, 自 知 道 或 者 应 当 知 道 之 日 起 六 个 月 内 提 出 三 证 人 费 用 由 败 诉 方 当 事 人 负 担 新 修 改 的 民 诉 法 规 定, 证 人 因 履 行 出 庭 作 证 义 务 而 支 出 的 交 通 住 宿 就 餐 等 必 要 费 用 以 及 误 工 损 失, 由 败 诉 一 方 当 事 人 负 担 当 事 人 申 请 证 人 作 证 的, 由 该 当 事 人 先 行 垫 付 ; 当 事 人 没 有 申 请, 人 民 法 院 通 知 证 人 作 证 的, 由 人 民 法 院 先 行 垫 付 新 修 改 的 民 诉 法 还 规 定, 经 人 民 法 院 通 知, 证 人 应 当 出 庭 作 证 存 在 因 健 康 原 因 交 通 不 便 自 然 灾 害 等 不 可 抗 力 以 及 其 他 正 当 理 由 不 能 出 庭 的 情 形 的, 经 人 民 法 院 许 可, 可 以 通 过 书 面 证 言 视 听 传 输 技 术 或 者 视 听 资 料 等 方 式 作 证 四 增 加 专 家 出 庭 参 与 诉 讼 的 规 定 新 修 改 的 民 诉 法 增 加 规 定, 当 事 人 可 以 申 请 人 民 法 院 通 知 有 专 门 知 识 的 人 出 庭, 就 鉴 定 人 作 出 的 鉴 定 意 见 或 者 专 业 问 题 提 出 意 见 这 样 规 定 的 考 虑 是, 医 疗 事 故 环 境 污 染 和 知 识 产 权 等 案 件, 专 业 性 强, 为 了 查 明 事 实, 分 清 是 非, 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益, 在 庭 审 过 程 中 需 要 专 家 提 供 专 业 意 见 实 务 探 讨 浅 谈 建 设 工 程 优 先 受 偿 权 的 行 使 期 限 起 算 日 的 确 定 在 我 国 建 筑 市 场 中 买 方 市 场 的 大 环 境 下, 为 了 保 护 处 于 弱 势 群 体 地 位 的 施 工 企 业, 我 国 合 同 法 第 286 条 规 定 了 建 设 工 程 承 包 人 享 有 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权, 但 是 并 未 对 具 体 的 内 容 进 行 直 接 规 定, 直 到 2002 年 最 高 人 民 法 院 出 台 了 最 高 人 民 法 院 关 于 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 问 题 的 批 复 ( 以 下 简 称 批 复 ), 规 定 了 建 设 工 程 承 包 人 行 使 优 先 权 的 期 限 为 6 个 月, 自 建 设 工 程 竣 工 之 日 或 者 建 设 工 程 合 同 约 定 的 竣 工 之 日 起 计 算 司 法 实 践 中, 关 于 建 设 工 程 优 先 受 偿 权 起 算 日 的 确 定, 主 要 分 两 种 情 况, 一 种 是 已 完 工 的 工 程, 这 类 工 程 的 起 算 日 在 实 务 中 争 议 较 少 ; 另 外 一 种 是 未 完 工 的 工 程, 俗 称 的 烂 尾 楼 工 程 即 是 属 于 此 类, 关 于 此 类 工 程 的 优 先 受 偿 权 的 起 算 日 各 地 做 法 不 一, 存 在 争 议 较 大 以 下 就 简 单 的 分 析 两 种 工 程 优 先 受 偿 权 的 起 算 日 期 的 确 定 ( 一 ) 已 完 工 工 程 建 筑 律 师 第 33 期 5

6 依 据 批 复 第 四 条 的 规 定, 建 设 工 程 承 包 人 行 使 优 先 权 的 期 限 为 六 个 月, 自 建 设 工 程 竣 工 之 日 或 者 建 设 工 程 合 同 约 定 的 竣 工 之 日 起 计 算 在 司 法 实 践 中 普 遍 统 一 了 对 该 条 的 理 解, 对 于 已 完 工 的 工 程, 应 当 以 建 设 工 程 竣 工 之 日 起 计 算 起 优 先 受 偿 权 的 期 限, 因 为 对 于 建 设 工 程 这 种 履 行 周 期 长, 资 金 投 入 大 的 合 同 而 言, 在 履 行 过 程 中 存 在 着 许 多 不 可 预 见 的 因 素, 导 致 实 际 竣 工 日 往 往 都 会 比 合 同 约 定 的 竣 工 日 要 晚, 出 于 对 施 工 企 业 的 保 护, 以 建 设 工 程 实 际 竣 工 日 作 为 优 先 受 偿 权 起 算 日 对 施 工 企 业 的 保 护 更 为 有 利 如 何 界 定 建 设 工 程 竣 工 日, 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 ( 以 下 简 称 解 释 ) 第 十 四 条 对 建 设 工 程 竣 工 之 日 作 出 了 具 体 的 规 定, 其 一, 对 于 已 验 收 合 格 的 工 程, 以 竣 工 验 收 合 格 之 日 为 竣 工 之 日 ; 其 二, 承 包 人 已 提 交 了 申 请 竣 工 验 收 报 告, 发 包 人 迟 迟 不 予 验 收 的, 以 提 交 申 请 竣 工 验 收 报 告 之 日 为 竣 工 之 日 ; 其 三, 在 工 程 未 竣 工 验 收 的 情 况 下, 发 包 人 擅 自 使 用, 以 建 设 工 程 转 移 占 有 之 日 为 竣 工 之 日 然 后 在 2011 年 最 高 人 民 法 院 召 开 了 全 国 民 事 审 判 工 作 会 议 中 形 成 的 全 国 民 事 审 判 工 作 会 议 纪 要 ( 以 下 简 称 会 议 纪 要 ) 中 明 确 提 出, 当 事 人 以 关 于 审 理 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 第 十 四 条 第 ( 二 ) ( 三 ) 项 规 定 的 竣 工 日 期 作 为 承 包 人 行 使 建 设 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 期 间 起 算 点 的, 不 予 支 持 窃 以 为 基 于 第 二 项 规 定 会 导 致 起 算 日 起 算 于 实 际 竣 工 验 收 之 前, 不 利 于 保 护 施 工 企 业, 故 不 予 适 用, 而 排 除 第 三 项 的 适 用 则 是 因 为 发 包 人 提 前 使 用 中 往 往 还 伴 随 着 施 工 企 业 的 后 续 施 工, 如 果 此 时 起 算 优 先 受 偿 权, 明 显 过 早, 不 利 于 保 护 施 工 企 业, 同 时 对 于 其 后 续 的 施 工 成 果 也 可 能 无 法 保 护 因 此, 对 已 完 工 工 程 的 优 先 受 偿 权 的 起 算 可 以 确 定 为, 以 工 程 竣 工 验 收 合 格 之 日 起 作 为 起 算 日 然 后 会 议 纪 要 中 有 这 样 的 描 述, 非 因 承 包 人 的 原 因, 建 设 工 程 未 能 在 约 定 期 间 内 竣 工, 承 包 人 依 据 合 同 法 第 二 百 八 十 六 条 规 定 享 有 的 优 先 受 偿 权 不 受 影 响 ; 承 包 人 行 使 优 先 受 偿 权 的 期 限 为 六 个 月, 自 建 设 工 程 合 同 约 定 的 竣 工 之 日 起 计 算 这 一 内 容 耐 人 寻 味, 若 非 因 承 包 人 原 因 导 致 工 程 逾 期 竣 工, 优 先 受 偿 权 起 算 日 反 而 在 约 定 竣 工 日 起 算, 不 利 于 保 护 承 包 人 利 益, 也 与 上 文 描 述 不 符 因 此 本 着 保 护 承 包 人 优 先 受 偿 权, 非 因 承 包 人 导 致 逾 期 竣 工 工 程, 承 包 人 优 先 受 偿 权 起 算 日 还 是 以 工 程 竣 工 验 收 合 格 之 日 较 为 妥 当 ( 二 ) 未 完 工 工 程 会 议 纪 要 中 关 于 未 完 工 工 程 如 何 确 定 优 先 受 偿 权 起 算 日 的 内 容 为 建 设 工 程 合 同 未 约 定 竣 工 日 期, 或 者 由 于 发 包 人 的 原 因, 合 同 解 除 或 终 止 履 行 时 已 经 超 出 合 同 约 定 的 竣 工 日 期 的, 承 包 人 行 使 优 先 受 偿 权 的 期 限 自 合 同 解 除 或 终 止 履 行 之 日 起 计 算 因 此, 未 完 工 工 程 承 包 人 优 先 受 偿 权 从 合 同 解 除 或 履 行 终 止 日 起 算 值 得 一 提 的 是, 上 文 均 未 提 及 承 包 人 原 因 导 致 未 按 期 竣 工 或 解 除 合 同 的 情 形, 其 实 是 因 为 承 包 人 行 使 优 先 受 偿 权 的 前 提, 应 当 已 经 按 约 完 成 了 工 作 量 且 发 包 人 未 按 约 足 额 的 支 付 工 程 款, 这 个 提 前 如 果 不 存 在 的 话, 就 不 存 在 承 包 人 主 张 行 使 优 先 受 偿 权 在 司 法 实 践 中, 关 于 建 设 工 程 优 先 受 偿 权 行 使 期 限 的 起 算, 各 地 法 院 长 期 存 在 着 立 法 不 一, 对 最 高 人 民 法 院 文 件 理 解 不 一 致 的 情 况, 尤 其 是 对 未 完 工 工 程, 未 能 达 成 一 个 较 为 统 一 的 意 见, 笔 者 在 拙 作 中 提 出 一 点 个 人 观 点, 希 望 能 起 到 抛 砖 引 玉 的 效 果 劳 动 法 苑 劳 动 者 主 张 医 疗 补 助 费, 需 证 明 身 体 状 况 不 适 应 工 作 岗 位 案 例 简 介 2010 年 7 月 23 日,B 公 司 与 A 签 订 三 年 期 的 劳 动 合 同 合 同 约 定 A 在 B 公 司 从 事 业 务 岗 位 工 作, 并 实 行 综 合 工 时 制 2012 年 6 月 16 日 起,A 向 B 公 司 请 休 病 假 2012 年 11 月 28 日,B 公 司 向 A 发 出 医 疗 期 满 通 知 书, 告 知 A 其 医 疗 期 到 2012 年 12 月 16 日 结 束, 故 通 知 A 在 收 到 通 知 书 后 与 公 司 人 事 主 管 联 系 并 安 排 岗 位 上 班 等 后 A 未 按 通 知 到 B 公 司 联 系 上 班 事 宜,B 公 司 于 2012 年 12 月 16 日 向 A 发 出 解 除 劳 动 合 同 通 知 书, 解 除 与 A 的 劳 动 合 同 2013 年 1 月 5 日,A 向 上 海 市 浦 东 新 区 劳 动 人 事 争 议 仲 裁 委 员 会 申 请 仲 裁, 要 求 B 公 司 :1 支 付 解 除 劳 动 合 同 经 济 补 偿 金 人 民 币 ( 以 下 币 种 相 同 )10,000 元 ;2 支 付 医 疗 补 助 费 24,000 元 劳 动 仲 裁 仲 裁 过 程 中,A 与 B 公 司 一 致 确 认 A 被 解 除 劳 动 合 同 前 12 个 月 平 均 工 资 为 2421 元 / 月 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 第 四 十 四 条 规 定, 用 人 单 位 根 据 本 条 例 第 三 十 二 条 第 一 款 第 一 项 的 规 定 解 除 劳 动 合 同 的, 除 按 规 定 给 予 经 济 补 偿 外, 还 应 当 给 予 不 低 于 劳 动 者 本 人 六 个 月 工 资 收 入 的 医 疗 补 助 费 据 此, 仲 裁 部 门 于 2013 年 2 月 20 日 作 出 裁 决,B 公 司 支 付 A 解 除 劳 动 合 同 经 济 补 偿 金 6, 元 医 疗 补 助 费 14,526 元 B 公 司 不 服, 上 诉 至 浦 东 新 区 法 院 6 建 筑 律 师 第 33 期

7 法 院 审 理 A 在 收 到 医 疗 期 满 通 知 书 后, 理 应 按 通 知 的 要 求 与 B 公 司 人 事 主 管 联 系, 告 知 B 公 司 自 己 的 身 体 状 况, 安 排 岗 位 事 宜, 然 A 却 未 与 B 公 司 联 系 A 主 张 医 疗 补 助 费, 需 举 证 证 明 其 身 体 状 况 不 能 适 应 工 作 岗 位 然 纵 观 本 案,A 并 未 就 此 进 行 举 证 证 明, 其 主 张 医 疗 补 助 费 的 条 件 不 成 就 因 此, 法 院 判 决 B 公 司 仅 支 付 A 解 除 劳 动 合 同 经 济 补 偿 金 元 律 师 提 示 依 据 劳 动 合 同 法 及 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 规 定, 劳 动 者 患 病 或 非 因 公 负 伤 后, 在 规 定 的 医 疗 期 满 后, 不 能 从 事 原 工 作 也 不 能 从 事 由 用 人 单 位 另 行 安 排 的 工 作 的, 用 人 单 位 可 以 解 除 劳 动 合 同, 并 支 付 劳 动 者 经 济 补 偿 和 医 疗 补 助 费 但 在 此 过 程 中, 劳 动 者 需 积 极 配 合 用 人 单 位, 或 提 供 医 院 诊 断 证 明 等, 或 通 过 实 际 工 作 以 证 明 确 实 不 能 适 应 工 作 岗 位, 否 则 其 无 权 主 张 医 疗 补 助 费, 仅 能 按 照 工 作 年 限 主 张 经 济 补 偿 附 : 上 海 市 人 民 政 府 关 于 本 市 劳 动 者 在 履 行 劳 动 合 同 期 间 患 病 或 者 非 因 工 负 伤 的 医 疗 期 标 准 的 规 定 二 劳 动 者 在 本 单 位 工 作 第 1 年, 医 疗 期 为 3 个 月 ; 以 后 工 作 每 满 1 年, 医 疗 期 增 加 1 个 月, 但 不 超 过 24 个 月 ( 特 殊 情 况 经 相 关 主 管 部 门 批 准 可 适 当 予 以 延 长 ) 服 务 在 线 本 所 常 年 法 律 顾 问 服 务 范 围 一 日 常 法 律 服 务 1 对 客 户 业 务 上 涉 及 的 法 律 问 题 提 供 法 律 咨 询 ; 2 对 客 户 草 拟 的 法 律 文 书 进 行 审 查, 为 客 户 草 拟 和 修 改 各 类 合 同 文 件, 规 范 合 同 文 本 ; 3 帮 助 客 户 制 定 修 改 内 部 的 规 章 制 度 ; 4 为 客 户 草 拟 和 修 改 劳 动 合 同, 帮 助 调 整 劳 资 关 系 ; 5 协 助 客 户 管 理 已 签 署 合 同, 监 督 跟 进 合 同 的 履 行 ; 6 为 客 户 生 产 经 营 和 管 理 中 的 决 策 事 项 进 行 可 行 性 分 析, 提 出 法 律 建 议 ; 7 参 与 客 户 经 济 项 目 谈 判, 并 提 出 法 律 意 见 ; 8 为 客 户 的 商 标 权 专 利 权 著 作 权 商 业 秘 密 和 专 有 经 营 权 的 保 护 提 供 法 律 建 议, 并 协 助 客 户 制 定 保 密 制 度 和 保 密 协 议 ; 9 根 据 客 户 的 需 要, 列 席 重 大 会 议, 现 场 提 供 法 律 咨 询 ; 以 法 律 顾 问 的 名 义 对 外 签 发 律 师 函 ; 对 员 工 进 行 法 律 培 训 ; 提 前 介 入 企 业 各 项 投 资 活 动, 并 提 供 有 关 的 法 律 服 务 ; 10 不 定 期 向 客 户 介 绍 宣 传 国 家 和 地 方 新 颁 布 的 与 企 业 相 关 的 法 律 法 规 ; 11 协 助 客 户 设 立 法 务 室, 并 对 其 日 常 工 作 进 行 指 导 ; 12 协 助 客 户 处 理 与 政 府 有 关 主 管 部 门 的 关 系 ; 13 其 他 法 律 事 务 ; 二 专 业 法 律 服 务 ( 一 ) 建 设 单 位 专 业 法 律 服 务 1 建 设 工 程 总 体 策 划 阶 段 协 助 建 设 单 位 确 定 建 设 工 程 项 目 的 发 包 模 式 工 程 计 价 模 式 和 业 主 方 的 管 理 模 式 等, 起 草 审 查 勘 察 设 计 合 同 ; 2 施 工 招 投 标 阶 段 指 导 招 投 标 活 动, 出 具 法 律 意 见 : (1) 协 助 建 设 单 位 确 定 招 标 方 式 招 标 范 围 标 段 划 分 选 择 招 标 代 理 机 构 等 ; (2) 帮 助 招 标 人 对 投 标 人 进 行 资 格 审 查 ; (3) 审 查 招 标 公 告 招 投 标 文 件 投 标 保 函 评 标 活 动 中 标 通 知 书 等 的 合 法 性 和 完 整 性 ; (4) 起 草 审 查 建 设 工 程 施 工 合 同 文 件 及 其 附 件, 包 括 拟 定 与 建 设 单 位 管 理 能 力 相 适 应 的 工 程 计 价 价 款 变 更 代 表 人 员 职 权 工 程 签 证 工 程 索 赔 逾 期 竣 工 违 约 责 任 竣 工 验 收 结 算 不 作 为 默 示 承 认 条 款 的 前 置 示 明 适 用 法 律 合 同 组 成 与 解 释 等 合 同 条 款, 约 定 排 除 对 建 设 单 位 不 利 的 工 程 惯 例 及 规 章 的 适 用 ; 3 签 订 建 设 工 程 施 工 合 同 阶 段 协 助 建 设 单 位 签 署 完 整 合 法 的 建 设 工 程 施 工 合 同 文 件 及 附 件, 协 助 审 查 施 工 单 位 提 供 的 合 同 担 保 手 续, 协 助 审 查 和 签 订 工 程 保 险 合 同 ; 4 建 设 工 程 施 工 合 同 履 行 阶 段 : (1) 指 导 建 设 单 位 的 合 同 管 理 工 作, 包 括 合 同 任 务 的 分 解 和 合 同 的 交 底 ; (2) 协 助 建 设 单 位 落 实 合 同 中 的 工 程 变 更 和 工 程 签 证 的 制 度 和 流 程, 审 查 工 程 变 更 和 工 程 签 证 合 法 建 筑 律 师 第 33 期 7

8 性, 防 范 随 意 变 更 过 失 签 证 和 恶 意 签 证 ; (3) 根 据 合 同 向 承 包 人 提 出 工 程 索 赔, 审 查 承 包 人 索 赔 的 程 序 和 请 求 的 合 法 性 ; (4) 审 查 承 包 人 工 程 进 度 款 付 款 申 请 的 合 法 性 ; 5 工 程 竣 工 验 收 阶 段 指 导 业 主 进 行 工 程 竣 工 验 收, 审 查 竣 工 验 收 程 序 及 竣 工 验 收 资 料 的 完 整 性 和 合 法 性, 出 具 法 律 意 见 ; 6 工 程 完 工 结 算 阶 段 帮 助 建 设 单 位 审 查 工 程 结 算, 审 查 结 算 的 计 价 依 据 计 价 程 序 计 价 标 准 结 算 组 成 等 的 合 法 性 完 整 性, 出 具 法 律 意 见 ; 7 工 程 交 付 及 保 修 阶 段 指 导 建 设 单 位 完 成 工 程 接 收 工 作, 协 助 建 设 单 位 处 理 工 程 质 量 问 题 保 修 工 作 ; 8 重 大 风 险 事 件 和 纠 纷 的 应 对 和 处 理 指 导 建 设 单 位 处 理 突 发 重 大 的 质 量 安 全 事 故 相 邻 权 纠 纷 工 程 造 价 及 付 款 纠 纷 工 程 停 工 工 程 停 建 自 然 灾 害 合 同 解 除 群 体 事 件 等, 出 具 法 律 意 见 和 建 议, 进 行 谈 判 ; ( 二 ) 施 工 单 位 专 项 法 律 服 务 1 招 投 标 法 律 服 务 协 助 施 工 单 位 分 析 解 读 招 标 文 件, 分 析 招 标 文 件 中 的 合 同 约 定 风 险 分 界 线, 分 析 合 同 条 款 中 的 特 殊 约 定 漏 洞 矛 盾 无 效 约 定 潜 在 的 不 利 因 素 和 有 利 因 素 等, 配 合 施 工 单 位 制 定 投 标 策 略 ; 2 施 工 合 同 法 律 服 务 审 查 修 改 施 工 合 同, 指 导 施 工 单 位 签 订 施 工 合 同, 指 导 合 同 交 底 提 示 施 工 单 位 合 同 义 务, 指 导 合 同 变 更, 对 合 同 违 约 解 除 等 出 具 法 律 意 见 ; 3 项 目 部 管 理 法 律 服 务 规 范 项 目 部 管 理 制 度, 规 范 项 目 章 管 理 使 用, 限 制 项 目 部 对 外 签 约 的 权 力 ; 4 施 工 合 同 履 行 法 律 服 务 : (1) 合 同 工 期 协 助 施 工 单 位 审 查 开 工 条 件 建 设 单 位 的 配 合 协 助 义 务 的 履 行, 提 示 指 导 施 工 单 位 对 非 己 方 原 因 引 起 的 工 期 延 误 按 照 合 同 办 理 工 期 顺 延 签 证 与 索 赔, 指 导 施 工 单 位 处 理 非 正 常 原 因 的 工 程 暂 停 等 ; (2) 合 同 结 算 - 指 导 施 工 单 位 按 照 合 同 进 行 工 程 计 量 申 请 工 程 进 度 付 款 及 结 算, 指 导 对 建 设 单 位 拖 延 付 款 进 行 催 告 主 张 合 同 权 利 ; (3) 合 同 质 量 向 施 工 单 位 示 明 工 程 质 量 标 准 的 合 同 依 据, 对 合 同 约 定 的 标 准 不 明 确 设 计 图 纸 的 偏 差 约 定 的 标 准 之 间 的 矛 盾 提 出 法 律 意 见 和 建 议 ; 5 工 程 签 证 与 索 赔 法 律 服 务 指 导 施 工 单 位 对 非 己 方 原 因 引 起 的 工 期 工 程 量 工 程 质 量 工 程 价 款 的 变 更 办 理 有 效 签 证 或 按 照 合 同 索 赔, 指 导 施 工 单 位 搜 集 整 理 签 证 或 索 赔 的 证 据 材 料, 指 导 施 工 单 位 完 善 签 证 材 料 或 索 赔 报 告, 对 建 设 单 位 恶 意 拒 签 的 情 形 提 出 法 律 意 见 和 建 议 ; 6 分 包 合 同 管 理 法 律 服 务 起 草 审 查 工 程 分 包 合 同 及 附 件, 协 助 审 查 分 包 单 位 的 资 格 和 履 约 能 力, 提 示 施 工 单 位 建 设 单 位 对 分 包 合 同 的 确 认 权, 指 导 施 工 单 位 对 建 设 单 位 指 定 分 包 管 理 和 风 险 防 控 ; 7 设 备 材 料 采 购 租 赁 合 同 管 理 法 律 服 务 起 草 审 查 设 备 材 料 采 购 合 同 和 租 赁 合 同, 协 助 审 查 供 应 商 的 资 格 履 约 能 力 和 订 购 产 品 的 符 合 性, 指 导 施 工 单 位 保 存 和 完 善 各 环 节 的 原 始 证 据, 提 示 施 工 单 位 对 甲 供 材 料 和 甲 方 指 定 品 牌 的 材 料 风 险 的 认 识, 指 导 施 工 单 位 采 取 相 应 的 应 对 措 施 ; 8 劳 动 管 理 法 律 服 务 为 施 工 单 位 提 供 劳 资 法 律 培 训 劳 资 用 工 法 律 风 险 防 范 修 改 劳 动 合 同 文 本 完 善 劳 动 人 事 制 度 和 员 工 手 册, 协 助 施 工 单 位 处 理 劳 务 劳 动 纠 纷 ; 9 工 程 竣 工 验 收 与 结 算 法 律 服 务 指 导 施 工 单 位 进 行 工 程 竣 工 验 收, 审 查 提 交 的 验 收 资 料, 指 导 施 工 单 位 应 对 建 设 单 位 拖 延 验 收 未 经 验 收 提 前 使 用 等 行 为, 指 导 施 工 单 位 按 照 合 同 进 行 工 程 竣 工 结 算 提 交 完 整 的 结 算 资 料, 指 导 施 工 单 位 应 对 建 设 单 位 拖 延 结 算, 协 助 施 工 单 位 行 使 工 程 价 款 优 先 受 偿 权 ; 10 纠 纷 处 理 法 律 服 务 为 施 工 单 位 应 对 人 工 材 料 等 价 格 非 理 性 上 涨 建 设 单 位 不 尽 配 合 义 务 拖 欠 进 度 款 工 程 停 建 拖 延 结 算 及 拖 欠 结 算 款 拒 付 质 保 金 建 设 单 位 资 信 恶 化 等 提 供 法 律 意 见 和 建 议, 指 导 施 工 单 位 防 范 分 包 转 包 风 险 项 目 经 理 对 外 签 约 风 险 民 工 管 理 风 险 项 目 章 风 险 等 8 建 筑 律 师 第 33 期

0 年 上 半 年 评 价 与 考 核 细 则 序 号 部 门 要 素 值 考 核 内 容 考 核 方 式 考 核 标 准 考 核 ( 扣 原 因 ) 考 评 得 3 安 全 生 产 目 30 无 同 等 责 任 以 上 道 路 交 通 亡 人 事 故 无 轻 伤 责 任 事 故 无 重 大 质 量

0 年 上 半 年 评 价 与 考 核 细 则 序 号 部 门 要 素 值 考 核 内 容 考 核 方 式 考 核 标 准 考 核 ( 扣 原 因 ) 考 评 得 3 安 全 生 产 目 30 无 同 等 责 任 以 上 道 路 交 通 亡 人 事 故 无 轻 伤 责 任 事 故 无 重 大 质 量 0 年 上 半 年 评 价 与 考 核 细 则 序 号 部 门 要 素 值 考 核 内 容 考 核 方 式 考 核 标 准 无 同 等 责 任 以 上 道 路 交 通 亡 人 事 故 3 无 轻 伤 责 任 事 故 目 标 30 及 事 无 重 大 质 量 工 作 过 失 故 管 无 其 他 一 般 责 任 事 故 理 在 公 司 文 明 环 境 创 建 中, 无 工 作 过 失 及 被 追 究 的

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