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1 第 39 卷 第 1 期 西 南 大 学 学 报 ( 社 会 科 学 版 ) 2013 年 1 月 Vol.39 No.1 JournalofSouthwestUniversity(SocialSciencesEdition) Jan.,2013 * 高 校 毕 业 生 就 业 协 议 书 法 律 属 性 研 究 尹 晓 东 ( 西 南 大 学 教 育 学 部 研 究 生 院, 重 庆 市 ) 摘 要 : 高 校 毕 业 生 就 业 协 议 书 因 为 其 生 成 依 据 及 本 身 的 缺 陷, 存 在 着 诸 多 不 足, 在 规 范 就 业 秩 序 促 进 大 学 生 就 业 的 工 作 中, 难 以 充 分 发 挥 作 用 因 此, 准 确 界 定 高 校 毕 业 生 就 业 协 议 书 的 法 律 性 质, 并 保 障 其 有 效 地 运 行, 可 以 规 范 保 护 和 促 进 高 校 毕 业 生 的 就 业 关 键 词 : 高 校 毕 业 生 ; 就 业 协 议 书 ; 法 律 属 性 ; 民 事 合 同 中 图 分 类 号 : D922.5 文 献 标 识 码 : A 文 章 编 号 : (2013) 高 校 毕 业 生 通 过 就 业 协 议 书 的 形 式 实 现 初 次 就 业 的 做 法, 我 们 已 经 走 过 了 十 多 个 年 头 十 余 年 来 的 实 践 证 明, 这 种 形 式 对 维 护 高 校 毕 业 生 在 初 次 就 业 中 的 合 法 权 益, 规 范 用 人 单 位 劳 动 用 工 方 面 都 产 生 了 积 极 的 影 响 但 是, 随 着 时 间 的 推 移, 这 项 带 有 浓 重 计 划 经 济 色 彩 的 制 度, 在 当 前 就 业 理 念 新 颖 化 就 业 途 径 多 元 化 就 业 形 势 复 杂 化 的 情 况 下, 越 来 越 暴 露 出 它 的 不 足 之 处 这 张 关 系 到 每 年 数 百 万 毕 业 生 和 众 多 用 人 单 位 的 一 纸 协 议 存 在 着 不 少 问 题, 在 毕 业 生 用 人 单 位 和 高 校 间 产 生 了 许 多 矛 盾 和 纠 纷, 也 给 社 会 就 业 环 境 和 就 业 秩 序 带 来 了 一 定 的 混 乱 在 以 市 场 为 导 向 政 府 调 控 学 校 推 荐 学 生 与 用 人 单 位 双 向 选 择 的 大 学 生 就 业 制 度 背 景 下, 必 须 重 新 厘 定 高 校 毕 业 生 就 业 协 议 书 的 法 律 属 性, 从 而 明 确 和 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益, 促 进 就 业 市 场 健 康 有 序 地 发 展 一 高 校 毕 业 生 就 业 协 议 书 的 缘 起 与 当 下 困 境 就 业 协 议 书 的 全 称 是 高 校 毕 业 生 就 业 协 议 书 ( 以 下 简 称 就 业 协 议 ), 是 高 校 毕 业 生 用 人 单 位 和 学 校 三 方 签 订 的 明 确 三 方 在 就 业 择 业 过 程 中 权 利 义 务 关 系 的 书 面 协 议, 即 我 们 俗 称 的 三 方 协 议 20 世 纪 90 年 代 后 期, 高 校 毕 业 生 就 业 工 作 逐 步 走 向 市 场, 实 行 在 国 家 就 业 方 针 指 导 下 的 双 向 选 择 机 制, 使 毕 业 生 就 业 从 传 统 的 指 令 计 划 分 配 转 型 为 现 代 的 市 场 双 向 选 择 由 于 市 场 对 就 业 的 调 整 机 制 并 不 健 全, 因 此 导 致 当 时 的 大 学 生 就 业 处 在 一 种 由 计 划 向 市 场 过 渡 的 特 殊 状 态 中 原 国 家 教 委 (1998 年 更 名 为 教 育 部 ) 于 1997 年 3 月 24 日 制 定 了 普 通 高 等 学 校 毕 业 生 就 业 工 作 暂 行 规 定 ( 以 下 简 称 暂 行 规 定 ), 并 实 施 至 今 暂 行 规 定 第 五 章 供 需 见 面 和 双 向 选 择 活 动 第 24 条 明 确 规 定 : 经 供 需 见 面 和 双 向 选 择 后, 毕 业 生 用 人 单 位 和 高 等 学 校 应 当 签 订 毕 业 生 就 业 协 议 书, 作 为 制 定 就 业 计 划 和 派 遣 的 依 据 未 经 学 校 同 意, 毕 业 生 擅 自 签 订 的 协 议 无 效 根 据 该 条 规 定, 高 校 毕 业 生 在 与 用 人 单 位 达 成 就 业 用 工 合 意 后, 应 与 用 人 单 位 高 校 共 同 签 订 就 业 协 议 因 此, 就 业 协 议 是 高 校 毕 业 生 就 业 工 作 在 形 式 上 从 国 家 包 分 配 转 向 市 场 寻 找 进 程 中 的 选 择 与 现 实 生 活 中 的 一 般 协 议 不 同, 就 业 协 议 有 其 特 殊 性 : 首 先, 就 业 协 议 的 订 立 主 体 具 有 多 方 性 特 * 收 稿 日 期 : 作 者 简 介 : 尹 晓 东, 西 南 大 学 教 育 学 部, 博 士 研 究 生 ; 西 南 大 学 研 究 生 院, 副 教 授 基 金 项 目 : 重 庆 高 等 学 校 学 生 管 理 工 作 研 究 会 重 点 课 题 大 学 生 就 业 协 议 书 的 法 律 地 位 ( ), 项 目 负 责 人 : 尹 晓 东

2 定 性 和 特 殊 性, 表 现 在 它 是 三 方 合 意 的 结 果, 并 且 这 三 方 是 特 定 的, 只 能 是 高 校 高 校 毕 业 生 用 人 单 位, 其 特 殊 性 在 于 这 三 方 有 着 紧 密 的 内 在 联 系 : 培 养 方 培 养 对 象 使 用 方 ; 其 次, 就 业 协 议 的 格 式 是 固 定 的, 但 这 份 格 式 固 定 的 协 议 并 不 是 由 签 订 协 议 的 任 何 一 方 当 事 人 事 先 制 定 的, 而 是 由 另 外 的 间 接 的 当 事 人, 一 般 是 教 育 行 政 主 管 部 门 或 各 省 直 辖 市 自 治 区 就 业 主 管 部 门 统 一 制 定, 具 有 很 强 的 行 政 管 理 色 彩 ; 第 三, 协 议 产 生 相 应 效 力 的 前 提 并 不 是 就 业 与 用 工 的 直 接 当 事 人 即 高 校 毕 业 生 和 用 人 单 位 意 思 表 达 一 致 的 结 果, 而 是 取 决 于 处 于 行 政 管 理 地 位 的 毕 业 生 培 养 单 位 高 校 的 意 愿 按 照 法 理 学 中 法 律 渊 源 的 一 般 理 论, 国 务 院 各 部 委 员 会 中 国 人 民 银 行 审 计 署 和 具 有 行 政 管 理 职 能 的 直 属 机 构, 以 及 省 自 治 区 直 辖 市 人 民 政 府 和 较 大 的 市 的 人 民 政 府 所 制 定 的 规 范 性 文 件 称 规 章 既 然 暂 行 规 定 是 原 国 家 教 委 制 定 的, 它 就 属 于 部 门 行 政 规 章, 当 然 具 有 法 律 效 力, 其 法 律 地 位 和 法 律 效 力, 局 限 在 部 门 行 政 规 章 的 水 平 上 然 而 由 于 该 规 章 制 度 颁 布 实 施 后, 没 有 其 他 相 关 实 施 细 则 以 及 进 一 步 的 文 件 解 释, 就 是 说 对 于 其 中 重 要 的 就 业 协 议 制 度 的 具 体 内 容 法 律 属 性 法 律 地 位 及 责 任 承 担 没 有 立 法 上 的 明 确 规 定, 再 加 上 就 业 协 议 本 身 的 缺 陷, 致 使 学 界 对 就 业 协 议 的 法 律 属 性 莫 衷 一 是 任 何 人 都 不 可 否 认 就 业 协 议 在 本 质 上 是 一 份 协 议 但 问 题 是 它 是 一 份 什 么 性 质 的 协 议 书? 应 由 什 么 部 门 法 律 调 整? 在 实 践 中 又 应 该 依 据 什 么 法 律 来 划 分 当 事 人 的 责 任, 明 确 各 自 的 义 务, 追 究 违 反 协 议 的 当 事 人 的 法 律 责 任 呢? 这 些 问 题 难 以 回 答, 导 致 其 法 律 效 力 难 以 发 挥! 二 高 校 毕 业 生 就 业 协 议 书 的 法 律 属 性 争 辩 正 是 由 于 暂 行 规 定 本 身 的 缺 憾, 就 业 协 议 法 律 属 性 无 立 法 上 的 明 确 规 定, 法 律 地 位 模 糊 不 清, 所 以 在 实 践 中 也 存 在 不 同 的 认 识 ( 一 ) 民 事 合 同 说 这 种 观 点 认 为, 就 业 协 议 是 民 事 合 同 或 民 事 性 质 的 合 同, 从 就 业 协 议 签 订 的 时 间 内 容 及 就 业 协 议 体 现 的 当 事 人 的 法 律 地 位 来 看, 就 业 协 议 不 是 劳 动 合 同, 但 却 有 民 事 合 同 的 性 质 和 相 应 的 法 律 效 力, 用 人 单 位 不 得 擅 自 改 变 解 除 和 违 约 如 果 毕 业 生 违 反 了 就 业 协 议 书 的 规 定, 用 人 单 位 可 以 根 据 合 同 法 来 追 究 毕 业 生 的 违 约 责 任 [1] ( 二 ) 预 约 合 同 说 此 观 点 认 为, 就 业 协 议 与 劳 动 合 同 既 有 联 系 又 有 区 别, 它 只 是 毕 业 生 将 来 与 用 人 单 位 签 订 劳 动 合 同 的 依 据, 是 一 个 预 约 合 同, 尤 其 是 就 业 协 议 中 就 服 务 期 违 约 金 等 涉 及 劳 动 关 系 存 续 期 间 的 权 利 义 务 进 行 约 定 的 内 容, 在 以 后 订 立 的 劳 动 合 同 予 以 确 认, 这 完 全 符 合 预 约 合 同 的 特 征, 是 典 型 的 预 约 合 同 当 毕 业 生 到 用 人 单 位 正 式 就 业 时, 毕 业 生 与 用 人 单 位 根 据 就 业 协 议 而 订 立 的 劳 动 合 同 是 本 约 合 同, 就 业 协 议 作 为 预 约 合 同 的 约 束 力 就 完 成 了, 而 劳 动 关 系 应 当 以 劳 动 合 同 为 准 [2] ( 三 ) 劳 动 合 同 说 持 这 种 观 点 的 学 者 较 多, 他 们 认 为, 就 业 协 议 应 当 适 用 劳 动 合 同, 因 为 就 业 协 议 是 劳 动 合 同 的 一 种 特 殊 形 式, 它 们 的 性 质 一 致 毕 业 生 与 用 人 单 位 签 订 了 就 业 协 议, 毕 业 生 就 要 到 签 约 单 位 工 作, 用 人 单 位 就 要 为 其 安 排 相 应 工 作 岗 位, 从 实 际 上 说, 这 就 是 确 定 了 劳 动 关 系 二 者 主 体 意 思 表 示 一 致 ; 法 律 依 据 一 致 ; 就 业 协 议 应 当 遵 循 劳 动 法 中 劳 动 合 同 等 有 关 规 定, 发 生 争 议 纠 纷, 应 当 按 照 劳 动 法 的 规 定, 依 法 处 理 [3] 三 对 高 校 毕 业 生 就 业 协 议 法 律 属 性 观 点 的 评 析 应 该 说, 上 述 观 点 都 承 认 就 业 协 议 是 一 种 合 同, 符 合 合 同 的 表 面 要 件 但 其 分 歧 主 要 集 中 在 就 业 协 议 究 竟 是 一 种 什 么 性 质 的 合 同? 如 果 合 同 性 质 不 能 明 确, 那 么 在 实 践 中 就 会 找 不 到 相 应 法 律 依 据, 难 以 处 理 纠 纷 维 护 当 事 人 合 法 权 益 笔 者 认 为, 上 述 观 点 尚 难 诠 释 高 校 毕 业 生 就 业 协 议 书 的 法 律 属 性 ( 一 ) 民 事 合 同 说 有 违 就 业 协 议 的 现 实 运 行 民 事 合 同 说 似 乎 有 一 定 道 理, 表 面 看 是 用 人 单 位 和 毕 业 生 基 于 双 向 选 择 明 确 各 自 权 利 义

3 务 的 协 议, 是 双 方 意 思 表 示 一 致 的 产 物, 但 这 个 观 点 无 法 解 释 就 业 协 议 中 高 校 的 作 用 和 权 力 众 所 周 知, 民 事 合 同 强 调 的 是 当 事 人 意 思 表 示 一 致! 然 而, 就 业 协 议 是 一 个 三 方 协 议, 当 就 业 意 向 中 的 直 接 当 事 人 毕 业 生 与 用 人 单 位 的 意 思 表 示 一 致 了, 按 照 暂 行 规 定 的 要 求, 就 业 协 议 并 不 能 生 效 如 果 它 是 民 事 合 同, 那 么 如 何 理 解 在 此 问 题 上 学 校 对 学 生 的 管 理 行 为? 由 于 未 经 学 校 同 意 学 生 擅 自 签 订 的 就 业 协 议 无 效, 所 以 协 议 是 否 生 效 需 经 学 校 的 审 批, 这 并 非 平 等 主 体 之 间 的 法 律 关 系, 而 是 管 理 者 与 被 管 理 者 之 间 的 行 政 法 律 关 系, 与 涉 及 颁 发 毕 业 证 和 决 定 授 予 学 位 等 事 项 一 样, 二 者 之 间 的 关 系 并 非 平 等 主 体 之 间 的 民 事 法 律 关 系 [4] 由 于 高 校 还 负 责 毕 业 生 的 相 关 资 格 审 查 和 就 业 推 荐 工 作, 因 此 将 高 校 与 毕 业 生 和 用 人 单 位 置 于 同 一 民 事 法 律 关 系 中 的 观 点 就 不 太 恰 当 ( 二 ) 预 约 合 同 说 混 淆 了 两 者 的 界 限 预 约 合 同, 本 质 上 也 属 于 民 事 合 同, 是 一 种 债 权 合 同 这 样 界 定 就 业 协 议, 当 然 也 很 牵 强, 不 过 我 们 可 以 单 纯 从 预 约 合 同 的 角 度 来 分 析 思 考 预 约 合 同 的 概 念, 在 我 国 合 同 实 务 中 虽 屡 有 应 用, 但 我 国 立 法 包 括 民 法 通 则 合 同 法 劳 动 法 等 都 没 有 明 确 的 规 定 学 者 们 一 般 将 其 定 义 为 约 定 将 来 订 立 一 定 合 同 之 合 同 [5], 其 将 来 应 订 立 的 合 同 称 为 本 约 合 同 预 约 合 同 成 立 的 要 件, 与 一 般 合 同 的 成 立 要 件 相 同 在 英 国 合 同 法 理 论 中, 预 约 被 称 为 产 生 法 律 关 系 的 意 向 如 果 没 有 产 生 法 律 后 果 的 意 向, 任 何 一 个 协 议 将 不 是 一 个 有 拘 束 力 的 合 同 [6] 就 业 协 议 不 是 预 约 合 同 的 理 由 在 于 : 首 先, 预 约 合 同 与 本 约 合 同 的 订 立 目 的 不 同 就 业 协 议 订 立 的 目 的 是 确 立 用 人 单 位 与 毕 业 生 的 劳 动 用 工 关 系, 而 不 是 以 将 来 订 立 劳 动 合 同 为 目 的, 因 为 国 家 机 关 事 业 单 位 部 队 等 部 门 并 不 是 依 赖 劳 动 合 同 来 明 确 双 方 的 劳 动 工 作 关 系 的 ; 其 次, 预 约 合 同 与 本 约 合 同 的 性 质 是 相 同 的, 比 如 都 属 于 民 事 合 同, 而 就 业 协 议 与 劳 动 合 同 的 性 质 并 不 一 样 预 约 合 同 本 质 上 属 于 民 事 合 同, 如 果 认 为 就 业 协 议 是 预 约 合 同, 那 就 属 于 民 事 合 同 的 范 畴, 这 和 劳 动 合 同 的 性 质 是 不 同 的, 劳 动 合 同 与 民 事 合 同 经 济 合 同 行 政 合 同 等 是 不 同 性 质 的 法 律 合 同, 它 们 适 用 的 法 律 法 规 也 是 不 一 样 的 ; 第 三, 预 约 合 同 与 本 约 合 同 的 依 据 和 所 适 用 的 规 则 是 一 致 的, 而 就 业 协 议 与 劳 动 合 同 的 依 据 和 所 适 用 的 规 则 是 不 相 同 的 ; 第 四, 预 约 合 同 和 本 约 合 同 的 主 体 是 一 致 的, 而 就 业 协 议 和 劳 动 合 同 的 主 体 却 不 一 致, 就 业 协 议 的 主 体 是 毕 业 生 用 人 单 位 和 毕 业 生 三 方, 劳 动 合 同 的 主 体 只 有 毕 业 生 和 用 人 单 位 ; 第 五, 预 约 合 同 充 分 体 现 了 合 同 自 由 原 则, 是 当 事 人 之 间 自 愿 签 订 的 ; 而 就 业 协 议 本 身 涉 及 第 三 方, 必 须 获 得 高 校 的 同 意, 带 有 强 制 性 所 以, 就 业 协 议 不 属 于 预 约 合 同 ( 三 ) 劳 动 合 同 说 缺 乏 法 律 依 据 对 于 就 业 协 议 就 是 劳 动 合 同 的 观 点, 笔 者 认 为, 虽 然 就 业 协 议 是 对 将 来 双 方 可 能 订 立 劳 动 合 同 的 约 定, 是 毕 业 生 与 就 业 单 位 约 定 学 生 毕 业 后 与 就 业 单 位 可 能 订 立 劳 动 合 同 的 一 个 凭 证, 但 其 本 身 并 不 是 劳 动 合 同 两 者 之 间 存 在 着 明 显 的 不 同, 差 别 很 大 : 首 先, 两 者 适 用 的 法 律 依 据 不 同 劳 动 合 同 的 依 据 是 1995 年 颁 布 实 施 的 劳 动 法 和 2007 年 颁 布 实 施 的 劳 动 合 同 法, 属 于 国 家 的 基 本 法 律 而 就 业 协 议 的 依 据 是 1997 年 原 国 家 教 委 制 定 的 暂 行 规 定, 属 于 部 门 规 章, 其 法 律 效 力 远 低 于 国 家 劳 动 基 本 法 律 ; 其 次, 主 体 不 同 劳 动 合 同 是 适 用 于 有 劳 动 能 力 的 符 合 劳 动 法 律 规 定 的 所 有 劳 动 者 与 用 人 单 位 之 间 确 立 劳 动 关 系 的 协 议, 只 需 双 方 协 商 一 致, 符 合 国 家 的 法 律 法 规, 无 欺 诈 威 胁 等 情 形, 则 双 方 签 字 盖 章 后 即 发 生 法 律 效 力, 毕 业 生 的 培 养 单 位 ( 高 校 ) 不 可 能 是 劳 动 合 同 主 体 而 就 业 协 议 的 签 订 须 三 方 在 就 业 协 议 上 签 字 盖 章 才 能 生 效 毕 业 生 用 人 单 位 高 校 缺 少 其 中 任 何 一 方 签 字 盖 章, 就 业 协 议 都 是 不 可 能 发 生 法 律 效 力 的 换 句 话 说, 就 是 签 订 就 业 协 议 的 主 体 是 毕 业 生 用 人 单 位 高 校 ; 第 三, 目 的 不 同 就 业 协 议 是 一 种 对 工 作 意 向 意 愿 的 认 可, 而 劳 动 合 同 更 多 的 是 体 现 具 体 劳 动 权 利 与 义 务 的 关 系 就 业 协 议 是 高 校 制 订 就 业 计 划 的 重 要 依 据, 它 体 现 国 家 的 计 划, 体 现 毕 业 生 的 流 向 是 否 符 合 国 家 经 济 建 设 和 社 会 发 展 的 需 要, 符 合 的 高 校 才 会 批 准, 其 行 政 性 很 强 劳 动 合 同 的 成 立 不 体 现 国 家 对 人 力 资 源 的 计 划 和 宏 观 管 理, 只 体 现 用 人 单 位 招 工 用 工 和 劳 动 者 择 业 就 业 的 状 态, 突 出 了 就 业 自 主 性 ; 第 四, 内 容 不 同 根 据 相 关 法 律 的 规 定, 劳 动

4 合 同 除 应 具 备 双 方 当 事 人 的 基 本 信 息 外, 还 必 须 具 备 劳 动 合 同 期 限 工 作 内 容 和 工 作 地 点 工 作 时 间 和 休 息 休 假 劳 动 报 酬 社 会 保 险 劳 动 保 护 ( 劳 动 条 件 ) 和 职 业 危 害 防 护 等 条 款 而 就 业 协 议 主 要 明 确 的 是 毕 业 生 同 意 去 某 用 人 单 位 就 业 和 该 用 人 单 位 同 意 接 收 该 毕 业 生 的 意 见, 没 有 其 他 法 律 法 规 规 定 的 条 款 ; 第 五, 签 订 时 间 不 同 就 业 协 议 签 订 于 学 生 毕 业 前 后, 一 经 签 订 便 具 有 法 律 约 束 力 ( 尽 管 目 前 这 种 约 束 力 怎 样 体 现, 我 们 尚 不 清 楚 ), 一 旦 毕 业 生 到 单 位 报 到, 协 议 自 动 失 效 而 劳 动 合 同 签 订 于 学 生 毕 业 到 用 人 单 位 报 到 后 正 式 确 立 劳 动 关 系 之 时 ; 第 六, 处 理 纠 纷 的 法 律 适 用 不 同 劳 动 者 和 用 人 单 位 因 为 劳 动 合 同 的 签 订 履 行 变 更 解 除 所 产 生 的 纠 纷 属 于 典 型 的 劳 动 争 议, 适 用 劳 动 法 律 法 规 而 学 生 和 用 人 单 位 因 为 就 业 协 议 产 生 纠 纷, 则 不 能 适 用 劳 动 法 的 相 关 规 定, 只 能 适 用 暂 行 规 定 ; 第 七, 处 理 纠 纷 的 部 门 不 同 毕 业 生 与 用 人 单 位 因 就 业 协 议 发 生 纠 纷 后, 一 般 先 由 毕 业 生 和 用 人 单 位 协 商, 取 得 一 致 意 见 后 报 送 高 校 就 业 主 管 部 门, 由 其 审 查 认 可 后, 报 上 级 主 管 部 门 批 准 进 行 调 整, 行 政 性 很 强 但 如 果 协 商 不 成, 则 会 因 为 就 业 协 议 法 律 属 性 不 明 而 无 法 找 到 其 他 明 确 的 救 济 渠 道 而 因 劳 动 合 同 发 生 纠 纷, 除 当 事 人 可 以 协 商 和 解 外, 还 可 以 请 劳 动 争 议 调 解 委 员 会 进 行 调 解, 或 者 依 法 申 请 劳 动 争 议 仲 裁 委 员 会 仲 裁, 对 仲 裁 不 服 的, 可 以 向 人 民 法 院 起 诉 上 述 几 个 方 面 充 分 说 明, 就 业 协 议 根 本 就 不 是 劳 动 合 同, 不 能 作 为 确 定 毕 业 生 和 用 人 单 位 建 立 劳 动 关 系 的 依 据 四 高 校 毕 业 生 就 业 协 议 书 法 律 属 性 的 厘 定 与 确 认 就 业 协 议 使 得 当 事 人 一 旦 出 现 违 约 并 对 簿 公 堂 的 话, 在 实 务 上 极 有 可 能 遇 到 如 下 尴 尬 局 面 : 劳 动 仲 裁 部 门 会 因 就 业 协 议 所 发 生 的 纠 纷 不 属 于 劳 动 争 议, 不 予 受 理 ; 人 民 法 院 面 对 这 样 的 纠 纷 同 样 也 会 以 当 事 人 之 纠 纷 不 属 于 劳 动 纠 纷 不 予 受 理, 退 一 步 说 就 算 法 院 认 定 该 纠 纷 属 于 劳 动 争 议 也 必 须 先 进 行 仲 裁 如 依 据 合 同 法 立 案, 姑 且 不 说 这 种 纠 纷 是 否 属 于 民 事 合 同 纠 纷, 即 便 法 院 同 意 受 理 该 类 案 件, 但 在 具 体 审 理 中 法 院 究 竟 依 据 什 么 法 律 条 款 来 处 理 这 种 三 方 协 议 上 的 争 议 也 将 是 一 个 难 以 解 决 的 现 实 难 题 总 之, 面 对 这 样 的 纠 纷 要 想 依 据 现 有 的 法 律 规 范 来 解 决, 并 不 现 实 这 个 典 型 的 四 不 像, 产 生 在 我 国 大 学 生 就 业 体 制 从 计 划 经 济 向 市 场 经 济 转 型 过 程 之 中, 属 于 中 国 特 色 就 业 市 场 转 型 期 的 产 物 [7], 具 有 浓 厚 的 计 划 经 济 的 特 点, 影 响 制 约 了 大 学 生 就 业 市 场 的 有 序 发 展 和 社 会 整 体 就 业 环 境 的 优 化, 应 该 加 以 修 改 和 完 善! ( 一 ) 厘 定 就 业 协 议 法 律 属 性 的 根 本 前 提 : 主 体 的 明 确 和 高 校 的 退 出 根 据 宪 法 和 劳 动 法 的 相 关 规 定, 就 业 是 劳 动 者 和 用 人 单 位 的 自 主 自 愿 行 为, 在 符 合 法 律 规 定 的 前 提 下, 两 者 在 双 向 选 择 的 基 础 上 达 成 合 意 就 可 以 签 约 其 他 任 何 个 人 和 单 位 都 不 应 该 进 行 干 涉 限 制 而 根 据 暂 行 规 定 第 24 条 之 规 定, 毕 业 生 和 用 人 单 位 签 订 协 议 能 不 能 生 效, 取 决 于 学 校 的 态 度 这 与 宪 法 赋 予 公 民 的 就 业 权 和 劳 动 权 是 背 道 而 驰 的, 有 违 宪 之 嫌 同 时, 将 大 学 生 这 一 特 殊 身 份 主 体 的 就 业 与 社 会 上 其 他 就 业 主 体 进 行 区 别 对 待, 也 有 身 份 歧 视 之 嫌, 与 劳 动 法 就 业 促 进 法 等 劳 动 法 律 的 立 法 宗 旨 也 是 背 道 而 驰 的 那 么 高 校 在 就 业 协 议 中 究 竟 如 何 定 位? 高 校 在 毕 业 生 就 业 协 议 签 订 和 履 行 上 的 权 利 和 义 务 究 竟 如 何 确 定? 笔 者 认 为, 高 校 应 退 出 就 业 协 议 的 主 体 资 格, 将 现 行 不 合 理 的 三 方 协 议 回 归 为 毕 业 生 与 用 人 单 位 之 间 的 双 方 协 议, 使 就 业 协 议 真 正 成 为 协 议 而 不 是 行 政 文 件 就 业 协 议 的 签 订 生 效 履 行 和 违 约 等 事 宜 都 只 能 取 决 于 用 人 单 位 和 毕 业 生 的 主 观 意 愿, 高 校 不 应 该 进 行 干 涉 限 制 作 为 培 养 单 位, 高 校 对 于 就 业 协 议 的 签 订 和 履 行 只 应 起 到 建 议 指 导 和 督 促 的 作 用, 并 为 维 护 学 生 的 权 益 提 供 必 要 的 帮 助 一 些 省 市 已 进 行 了 有 [8] [9] [10] 益 的 尝 试, 如 广 东 省 天 津 市 和 四 川 省 等 上 述 省 市 明 确 规 定, 毕 业 生 就 业 协 议 书 由 用 人 单 位 和 学 生 直 接 签 订, 高 校 作 为 培 养 单 位 不 再 作 为 签 约 方, 学 生 在 就 业 协 议 履 行 过 程 中, 与 用 人 单 位 发 生 纠 纷, 高 校 将 不 再 承 担 法 律 责 任 国 家 有 关 部 门 应 在 总 结 成 功 经 验 的 基 础 上, 对 现 行 规 章 进 行 修 改, 明 确 规 定 高 校 作 为 培 养 单 位 不 再 作 为 就 业 协 议 的 签 约 方, 也 不 再 承 担 相 应 的 法 律 责 任

5 ( 二 ) 就 业 协 议 法 律 属 性 的 回 归 : 高 校 毕 业 生 与 用 人 单 位 之 间 的 合 同 主 体 角 色 理 顺 后, 就 业 协 议 必 须 明 确 其 适 用 的 法 律 法 规, 才 能 真 正 保 障 其 法 律 效 力 的 实 施 由 于 我 国 用 工 单 位 性 质 的 多 样 化, 存 在 着 国 家 机 关 事 业 单 位 国 有 企 业 民 营 企 业 外 资 企 业 民 办 非 企 业 单 位 社 会 团 体 等 不 同 的 用 工 形 式, 毕 业 生 还 可 以 去 部 队 所 属 的 单 位, 而 按 现 行 法 律 的 规 定, 不 是 所 有 的 劳 动 者 与 用 人 单 位 的 关 系 都 归 劳 动 法 律 法 规 调 整, 就 算 是 毕 业 生 的 工 作 岗 位 按 照 就 业 协 议 实 现 了, 最 终 的 结 果 并 不 一 定 是 签 订 劳 动 合 同, 换 言 之, 劳 动 合 同 并 不 是 适 用 全 部 就 业 协 议 者! 因 此, 把 就 业 协 议 与 劳 动 合 同 接 轨 的 想 法 是 不 科 学 的 事 实 上, 如 果 作 为 第 三 方 的 高 校 退 出 就 业 协 议 后, 就 业 协 议 真 正 成 为 毕 业 生 与 用 人 单 位 间 以 平 等 的 身 份 签 订 的 确 立 双 方 权 利 与 义 务 的 协 议, 就 是 典 型 的 民 事 合 同 理 由 如 下 : 首 先, 它 是 双 方 在 平 等 互 利 诚 实 可 信 的 基 础 上 签 订 的 目 前 就 业 机 制 实 行 的 是 双 向 选 择, 毕 业 生 可 以 在 就 业 市 场 上 挑 选 适 合 自 己 的 用 人 单 位, 而 用 人 单 位 也 可 制 定 用 人 标 准, 根 据 自 身 需 要 挑 选 合 适 的 毕 业 生 到 自 己 的 单 位 工 作, 双 方 的 意 思 表 示 是 在 平 等 和 协 商 一 致 的 基 础 上 达 成 的 其 次, 就 业 协 议 是 用 人 单 位 和 毕 业 生 双 方 的 意 思 表 示 行 为, 只 有 双 方 的 意 愿 表 示 一 致, 该 协 议 才 能 成 立 第 三, 签 订 就 业 协 议 是 设 定 双 方 当 事 人 权 利 与 义 务 的 民 事 法 律 行 为 在 协 议 书 的 备 注 栏 里, 双 方 可 以 就 工 作 岗 位 正 式 录 用 的 条 件 违 反 就 业 协 议 的 责 任 等 内 容 做 出 不 违 反 法 律 的 约 定 既 然 就 业 协 议 属 于 民 事 合 同, 那 么 协 议 的 签 订 和 履 行 就 自 然 应 遵 循 民 法 的 具 体 规 定 因 此, 把 就 业 协 议 归 于 民 事 合 同 范 畴 中, 具 体 适 用 民 法 通 则 合 同 法 来 进 行 调 整, 就 是 顺 理 成 章 的 事 情 了 ( 三 ) 就 业 协 议 法 律 属 性 的 保 障 : 国 家 通 过 立 法 在 高 阶 位 法 律 中 予 以 明 确 高 校 毕 业 生 是 一 个 特 殊 的 就 业 群 体, 他 们 接 受 了 高 等 教 育, 具 有 较 高 水 平 的 文 化 知 识, 整 体 素 质 较 强, 是 国 家 最 宝 贵 的 人 力 资 源, 代 表 着 国 家 和 民 族 的 未 来 和 希 望, 其 就 业 工 作 事 关 社 会 稳 定 和 经 济 发 展, 必 须 妥 善 解 决 他 们 的 就 业 问 题, 让 他 们 人 尽 其 才, 发 挥 他 们 应 有 的 作 用 对 这 个 特 殊 的 就 业 群 体, 国 家 相 关 法 律 应 在 就 业 特 殊 政 策 保 护 上 有 所 体 现, 就 业 协 议 是 目 前 保 障 应 届 大 学 毕 业 生 就 业 权 益 的 主 要 法 律 形 式, 要 充 分 发 挥 它 的 作 用, 必 须 提 高 现 行 规 范 就 业 协 议 法 律 文 件 的 位 阶, 提 高 其 法 律 效 力 层 次 笔 者 建 议, 可 以 通 过 修 改 完 善 就 业 促 进 法 来 实 现 这 一 目 标 具 体 来 讲, 可 在 该 法 第 三 章 公 平 就 业 中 对 大 学 生 就 业 协 议 的 概 念 一 般 内 容 和 要 求 进 行 明 确 规 定, 从 而 提 升 其 法 律 地 位, 强 化 其 法 律 效 力 同 时 国 家 立 法 部 门 也 可 以 授 权 国 务 院 制 定 大 中 专 毕 业 生 就 业 条 例, 对 就 业 协 议 的 主 体 内 容 权 利 义 务 生 效 解 除 终 止 法 律 责 任 高 等 学 校 及 相 关 主 管 部 门 在 就 业 协 议 签 订 和 履 行 中 的 职 责 等 进 行 具 体 的 规 定 明 晰 各 方 主 体 责 任 义 务, 真 正 做 到 有 法 可 依, 有 据 可 查, 既 有 利 就 业 协 议 制 度 的 完 善, 又 能 促 进 就 业 市 场 的 有 序 发 展, 乃 至 从 另 外 一 个 角 度 推 动 我 国 法 治 社 会 的 建 设 参 考 文 献 : [1] 黎 建 飞. 高 校 毕 业 生 就 业 中 的 法 律 问 题 [J]. 河 南 政 法 管 理 干 部 学 院 学 报,2007(2): [2] 秦 文 献. 大 学 生 就 业 协 议 : 典 型 的 预 约 合 同 [J]. 中 国 劳 动,2005(1): [3] 赵 兴 宏. 就 业 协 议 适 用 劳 动 合 同 的 思 考 [J]. 东 北 大 学 学 报 : 社 会 科 学 版,1999(1): [4] 田 永 诉 北 京 科 技 大 学 拒 绝 颁 发 毕 业 证 学 位 证 行 政 诉 讼 案 [J]. 中 华 人 民 共 和 国 最 高 人 民 法 院 公 报,1999(4). [5] 马 俊 驹, 余 延 满. 民 法 原 论 [M]. 北 京 : 法 律 出 版 社,2005:10. [6] P.S. 阿 狄 亚. 合 同 法 导 论 [M]. 赵 旭 东, 何 帅 领, 邓 晓 霞, 译. 北 京 : 法 律 出 版 社,2002. [7] 郑 尚 元. 劳 动 合 同 签 订 前 当 事 人 之 权 利 义 务 分 析 兼 谈 就 业 协 议 书 的 法 律 性 质 [J]. 当 代 法 学,2007(5): [8] 邱 瑞 贤. 广 东 : 学 生 就 业 高 校 不 再 是 当 事 人 [EB/OL].htp://big5.ce.cn/xwzx/kjwh/jy/t _ shtml, / [9] 邓 晶 龙. 本 市 部 分 高 校 将 采 用 新 版 协 议 书 就 业 签 协 议 三 方 变 两 方 [EB/OL].htp://news.sohu.com/ /n shtml, / [10] 吴 晓 颖, 党 文 伯. 四 川 启 用 新 版 高 校 毕 业 生 就 业 协 议 书 [EB/OL].htp:// 责 任 编 辑 刘 荣 军

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