徐强胜论我国民法总则中营利法人的制度安排的体系性完善要求在 2016 年 6 月 27 日上午召开的第十二届全国人大常委会第二十一次会议上正式开始审议的民法总则草案中也将法人分为营利法人与非营利法人两种法人制度源于罗马法和教会法经由德国学界的不断努力并通过 1896 年德国民法典

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漠贸郗
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1 论我国民法总则中营利法人的制度安排徐强胜 * 目次一问题的提出二主要国家和地区民法典关于营利法人的规定及认识的新发展三对我国民法总则中营利法人制度的立法建议四结语摘要法人是民法中重要的制度之一中国民法典已经开始进行编纂不同的学者对于如何安排法人制度都提出了自己的看法从已有的建议稿上来看大多认为应该在民法总则部分专门规定营利性社团法人从比较法角度来看西方主要国家和地区在其总则部分对其很少专门安排而主要是关于除公司等企业之外的法人制度设计从我国经济文化发展角度考虑民法总则部分既不宜专门安排传统的营利法人也不建议用营利或非营利词语应基于国情考虑继续用企业法人表述有关制度关键词民法总则法人制度企业法人一问题的提出自 1896 年德国民法典率先制定法人制度以来关于法人制度的安排就成为大陆法系各国民法典主要的内容之一 1986 年民法通则第三章也专章规定了法人制度和世界上其他国家和地区关于法人制度的设计和安排不同的是民法通则共分四节即一般规定企业法人机关事业单位和社会团体法人及联营这种制度设计与安排符合我国当时经济体制改革发展需要是民法通则十分具有中国特色的制度之一我国民法典已经开始进行编纂不同的学者和机构对于如何设计和安排法人制度都提出了自己的看法其中关于如何安排营利性法人即营利性社团法人制度十分值得研究从已有的建议稿来看大多认为应该在民法总则部分专节规定营利性社团法人其理由主要在于民法典关于法人制度 * 徐强胜河南财经政法大学法学研究院教授法学博士 42

问题的提出自 1896 年德国民法典率先制定法人制度以来关于法人制度的安排就成为大陆法系各国民法典主要的内容之一 1986 年民法通则第三章也专章规定了法人制度和世界上其他国家和地区关于法人制度的设计和安排不同的是民法通则共分四节即一般规定企业法人机关事业单位和社会团体法人及联营

2 徐强胜论我国民法总则中营利法人的制度安排的体系性完善要求在 2016 年 6 月 27 日上午召开的第十二届全国人大常委会第二十一次会议上正式开始审议的民法总则草案中也将法人分为营利法人与非营利法人两种法人制度源于罗马法和教会法经由德国学界的不断努力并通过 1896 年德国民法典而成为大陆法系各国民商法的重要内容 1986 年民法通则已经颁行三十年其包括企业法人制度在内的规定成为我国三十多年经济改革成就的基本制度并深入人心它们成功地推动了我国的经济改革和发展可以说以民法通则关于企业法人的规定为基础全民所有制工业企业法 1988 城镇集体所有制企业条例 1991 公司法 1993 乡镇集体企业法 1996 农民专业合作社法 2006 等专门的企业法相继出台并成为我国关于具体企业形态的重要法律规定那么在我国即将编纂民法典之际在不同企业形态的专门法律规定特别是公司法非常完善的情形下是否以及如何在民法总则部分编纂传统民法上的所谓营利法人制度则非常值得研究在世界上关于法典的解法典化与再法典化的浪潮之下我国民法典的编纂既要借鉴世界各国先进的做法也需要考虑三十多年改革开放中适应我国国情的立法现状及因此形成的制度二主要国家和地区民法典关于营利法人的规定及认识的新发展一主要国家和地区民法典关于营利法人的规定从主要国家和地区民法典关于营利法人的规定来看很少在民法典关于法人的一般性规定中设专门章节规定所谓营利法人的充其量也就用了营利目的或经济目的这个词且很多甚至没有用所谓的营利或经济二字即使使用了营利目的或经济目的也仅仅用一条的规定来表述营利性社团法人或根本上就不用营利社团法人而是用非以营利为目的表达非营利社团法人或其他法人 1. 采民商分立国家和地区的做法德国是最早在民法典中规定法人制度的国家其总则编第一章第二节专门规定了法人但是在德国民法典颁布之前即早在 1838 年普鲁士帝国就制定了铁路法后又分别于 1843 年和 1861 年颁布了股份公司法和德意志商法通则后者对公司的设立经营管理等做了比较详细的规定 1870 年德国又通过了德意志商法通则修订本取消了原来规定的国家许可制度使得设立股份公司更加便利 1892 年又出台了专门针对小型股份公司的有限责任公司法也就是说在德国民法典出台前德国关于以营利为目的的公司法已经十分完善并且公司设立比较自由因此 1896 年颁布的德国民法典并无专门的有关营利社团法人的规定德国民法典总则编第二章法人的第一节社团中第 21 条该章首条为非营利社团的规定它指明本章本节中关于社团法人的规定是关于非营利社团法人的尽管第 22 条规定了所谓的营利社团即以营利为目的的社团无特别的帝国法律规定时因国家的授予而取得权利能力社团所在地的邦有授予的权利因德国实行民商分立制度该条被称为民法上的营利法人该条规定了民法上的营利法人但实践中这种营利性社团在德国十分少见因为大多数营利性社团根据诸如股份公司法有限责任公司法合作社法等其他法律规定取得权利能力 1 如果说该条还有意义的话其仅仅是为那些不选择公 1 [ 德 ] 汉斯布洛克斯沃尔夫迪特里希瓦尔克德国民法总论第 33 版张艳译中国人民大学出版社 2012 年版第 436 页 43

法典之际在不同企业形态的专门法律规定特别是公司法非常完善的情形下是否以及如何在民法总则部分编纂传统民法上的所谓营利法人制度则非常值得研究在世界上关于法典的解法典化与再法典化的浪潮之下我国民法典的编纂既要借鉴世界各国先进的做法也需要考虑三十多年改革开放中适应我国国情的立法现状及因此形成的制度二主要国家和地区民法典关于营利法人的规定及认识的新发展一

3 司或合作社方式的人提供了一种可能性但须经过国家许可即对民法上的营利性社团持非常保守的态度梅迪库斯谈到这样做是对的因为那些希望从事营利性社团活动的应当采取商法上的法律形式只有在商法的道路上的大门仍无法合理期待的例外情形下才能根据第 22 条授予营利性社团权利能力将社团法的大门向经济大门敞开 2 所以德国民法典关于社团的章节是关于非营利社团的规定几乎不涉第 22 条所说的营利法人日本师从德法采民商分立的做法日本民法典中关于法人的规定原有 52 条原第 35 条是关于营利法人的规定但该条仅规定以营利为目的的社团可以依商事公司设立的条件成为法人前款的社团法人准用有关商事公司的规定也就是说日本原民法也仅用了一条对所谓营利法人作了表述而其他条款基本上都是关于非营利社团和财团的规定所以在日本非以营利为目的的社团依民法以营利为目的的社团公司依商法分别构成法人 3 由于日本民法曾对法人格的赋予十分严格仅限于与公益相关的社团和财团并且不以营利为目的者即公益法人旧法第 34 条结果因为公益法人可以在税收上享有很多优惠而导致被滥用且其所谓的中间法人制度也未起到应有的作用因此 2006 年日本对法人制度进行了彻底的改革将以前以公益法人为原则的做法改为以一般法人为原则以使不以公益为目的的一般法人容易设立并严格限定所谓的公益法人同时取消了中间法人法结果现行日本民法典中第一编第三章法人部分原来的 52 条条文经过修改仅剩下了 5 条即第 33 条法人成立第 34 条法人的能力第 35 条外国法人第 36 条登记第 37 条外国法人其余部分即从第 38 条到第 84 条原关于法人的有关规定全部删 4 而且其中有意义的条文仅限于第 33 条的法人法定主义和第 34 条的法人的能力当然除了以除上原因外日本民法关于法人的法条很少还有一个重要因素即日本是特别重视团体思想的国家二战后日本经济的飞速发展及社会的稳定使得各种社会团体包括公司及其他各种法人制度非常发达不仅公司制度且其他有关法人均有相应专门的法律规定而这些专门的法律规定对于某一种类法人的规定非常详细如 1949 年的私立学校法学校法人 1951 年的社会福祉事业法社会福祉法人 1951 年的宗教法人法宗教法人 1988 年的特定非营利活动促进法 NPO 法等另外还有大量的劳动组合法协同组合法互助组合法在这种情况下从法技术角度实无必要在作为一般法的民法典中再作出有关规定以免相互之间因不符而出现矛盾或重复而导致立法资源浪费其他采民商分立的国家和地区如西班牙民法典第一卷第二章关于法人的规定只有 5 条第 35 条至 39 条该 5 条内容基本上是关于公益法人的原则规定而关于营利法人的规定都在其商法典和其他单行法中葡萄牙民法典第二章法人第一节一般规定中的第 1 条适用范围直接明确规定本章之规定适用于非以社员的经济利益为宗旨的社团和社会利益财团且在应作类似处理之情况下亦适用于合营组织总体而言采民商分立的国家和地区关于所谓营利法人的认识主要限于公司和合作社尽管有些国家和地区如原日本民法典中曾经有所谓民事公司的规定但也规定民事公司的设立条件及其他所有事项全部遵从商事公司法的规定而在后来的商法中作出了这种民事公司视为商事公司的修改其结果则成了民事公司也完全遵从商法的规定失去了区别二者的必要 5 后来日本民法 2 [ 德 ] 迪特尔梅迪库斯德国民法总论邵建东译法律出版社 2000 年版第 829 页 3 [ 日 ] 我妻荣新订民法总则于敏译中国法制出版社 2008 年版第 119 页 4 参见日本民法典王爱群译法律出版社 2014 年版第页 5 [ 日 ] 我妻荣新订民法总则于敏译中国法制出版社 2008 年版第 128 页 44

以营利为目的的社团公司依商法分别构成法人 3 由于日本民法曾对法人格的赋予十分严格仅限于与公益相关的社团和财团并且不以营利为目的者即公益法人旧法第 34 条结果因为公益法人可以在税收上享有很多优惠而导致被滥用且其所谓的中间法人制度也未起到应有的作用因此 2006 年日本对法人制度进行了彻底的改革将以前以公益法人为原则的做法改为以一般法人为原则

4 徐强胜论我国民法总则中营利法人的制度安排典修改干脆取消了关于所谓民事公司的规定 2. 采民商合一国家和地区的做法瑞士是最早采民商合一立法体例的国家瑞士债务法第三编专门规定了公司和合作社因而在瑞士民法典第一编人法的第二章法人部分中除了第 59 条第 2 项规定以经济为目的的法人适用有关合伙及合作社的规定外都是关于公益及其他目的的社团法人规定也就是说瑞士民法典调整了典型的非经济目的的社团法人瑞士债务法则调整了典型的带有经济目的的法人即股份公司两合公司有限责任公司以及合作社 6 意大利曾在 1865 年制订了民法典在 1882 年制订了商法典但在 19 世纪末意大利学者提出了私法统一说受此影响 1942 年通过的新意大利民法典将商法典的内容经过修改统一进该民法典之中完成了民商合一立法愿望实现了真正意义上的私法统一 7 意大利民法典第一编人与家庭第二章法人中首先区分了公法人与私法人接着明确规定第 13 条公司与合伙受本法第五编的调整亦即将营利性社团法人放在了第五编中而第一编第二章法人中的社团也仅指非营利的社团法人荷兰原也实行民商分立 1947 年以后重新开始审视其民法典和商法典考虑将二者统一编纂在一起 1992 年新荷兰民法典正式生效相较于瑞士和意大利荷兰民法典在民商合一上更加深入和全面从法人制度的编排上看该法典没有总则编直接将法人部分列为第二编第一编为人法和家庭法该编再分总则社团公司基金会其中总则部分将法人较为共通适用的规则进行了规定社团部分为非营利性的协会组织后面接着对合作社和相互保险协会股份有限公司有限责任公司基金会分别作了较为详细的规定其中关于股份有限公司和有限公司部分为该编的主要内荷兰民法典将法人部分全部统一编排于其第二编之中此外不再单独将公司部容 8 可以看出分成编也不将公司部分单行立法承继旧中国的我国台湾地区民法典也采民商合一仿效德国民法典的做法制订有总则编其中规定了法人部分但该法人部分中的社团法人为非营利社团法人该法典第 45 条规定以营利为目的之社团其取得法人资格依特别法之规定即营利社团法人由特别法公司法和合作社法单独规定另外巴西民法典第一编第二部分关于法人的规定中第 44 条规定了社团合伙或公司财团宗教组织及政党为私法法人并规定关于社团的规定应补充适用于本法典分则第二编规定的合伙公司其第一编第二部分关于法人中的社团是关于数人以非经济目的的联合起来的第 53 条即非营利社团的规定所以无论采民商分立还是民商合一主要国家和地区民法典中关于法人的一般规定中都是关于非营利法人的规定而营利法人则都交给了专门的法律规定或在分则编中专门的企业法或公司法规定之所以如此和营利性法人的专门立法的必要性丰富性和变化性有关自 1896 年德国民法典始其关于营利性法人的规定就主要体现在专门的公司法等企业法而非民法典之中即使是采民商合一的国家和地区其在总则部分也基本不涉及那些以公司为主要表现形态的营利法人即使有 6 [ 瑞 ] 贝蒂娜许莉蔓高朴耶尔格施密特瑞士民法基本原则与人法第 2 版纪海龙译中国政法大学出版社 2015 年版第页 7 费安玲 1942 年意大利民法典的产生及其特点载比较法研究 1998 年第 1 期 8 [ 荷 ] 亚瑟 S. 哈特坎普荷兰民法典年的修订汤欣译载王卫国主编荷兰经验与民法再法典化中国政法大学出版社 2007 年版第 44 页 45

即股份公司两合公司有限责任公司以及合作社 6 意大利曾在 1865 年制订了民法典在 1882 年制订了商法典但在 19 世纪末意大利学者提出了私法统一说受此影响 1942 年通过的新意大利民法典将商法典的内容经过修改统一进该民法典之中完成了民商合一立法愿望实现了真正意义上的私法统一 7 意大利民法典第一编人与家庭第二章法人中首先区分了公法人与私法人

5 也仅以一条表述之二现代西方关于传统营利法人的企业化认识及立法发展在法律上将营利性社团与非营利性社团或经济性社团与非经济性社团区分的依据是这种社团是否以经济性的经营活动为目的而进行区分一般情况下从事经营性活动的社团都要将利润分配予成员这是成员经济结社的主要目的但随着社会经济生活的发展人们已经认识到这种区分是不够确切的因为经济性经营活动本身不是目的只是手段根据旧的学说营利性取决于社团的目的或主要目的是否通过经济利益并将之归属于社团本身或者以某种方式归于其社员所有而新的学说则将社团能否从事企业性活动而非经济性经营看做是决定性的企业性活动首先是指社团在外部或者内部市场上有计划长期地和有报酬地提供产品或者劳务这里不取决于其营利目的此外它还指参与社团企业的那些分散的部门性的职能活动德国最高法院曾经有一个判例该判决涉及一个出租车企业联合会它有一个预约出租车的营业点和无线电通讯中心认定其是具有经济性特点的社团 9 德国学者卡纳里斯也认为营利目标和经营虽然在实际生活中是典型的营业概念和商人身份的特征但在法律上没有必要使它成为一个必要条件 10 事实上随着社会经济生活的发展基于宪法所规定的结社自由人们可以按照公司法成立公司而该公司未必以营利为目标只不过你只要按照公司法成立了公司不管是否营业或营利其必然是商人 11 日本商法典强调营业性商行为并以此从商行为概念中引申出商人的概念而且规定商人为了营业所进行的行为是商行为但这种认识到了 2005 年公司法修改时发生了重大变化按照日本商法典原第 52 条第 1 款规定所谓公司是指以从事商行为为业而设立的社团当然其第 2 款也规定以营利为目的的社团只要根据修改前第二编公司的规定而设立即便不以商行为为业者也视为公司但后者仅是对前者的补充其仍强调公司须是作为营业实施商行为年公司法第 5 条则规定公司作为其事业所实施的行为以及为其事业所实施的行为属于商行为易言之在 2005 年公司法修改前公司是商人所以其作为营业所实施的行为以及为了营业所实施的行为属于商行为但在 2005 年公司法中对公司适用有关商行为规定时就不需要以商人的概念为中介而是直接通过公司法的上述规定进行处理的而且根据这种规定对于公司适用商行为的规定时没有必要将公司作为商人不仅如此日本商法典对营业性商行为进行了限定性规定第 502 条而在公司法中对于作为事业所实施的行为在没有此类限制的情况下也会被作为商行为 13 这就是说根据 2005 年公司法规定公司不再强调其营利性而是作为一种事业存在的日本之所以决定使用事业一词还考虑到公司一般会同时经营若干个营业的情形而经营若干事业只能使用一个商号所以日本也在淡化公司的营利性功能, 开始强调公司的企业性质可以看出西方传统上关于公司等所谓营利性法人的认识已经发生了重大的变化营利性已经不 9 [ 德 ] 卡尔拉伦茨德国民法通论上王晓晔等译法律出版社 2003 年版第页 10 [ 德 ] 卡纳里斯德国商法杨继译法律出版社 2006 年版第 35 页 11 即所谓的要式商人德国商法典第 6 条规定关于商人的规定也适用于公司无论企业的经营内容为何凡法律赋予商人资格的社团其权利和义务均不因此而受妨碍即使不具备第 1 条第 2 款的条件也不例外在其他国家和地区凡依法成立的公司不论其从事活动实际内容如何均为商人这种商人资格的获得是因公司形式而成为商人的故称要式商人年日本商法典修改时对其进行了较大规模的调整将原属于商法典第二编关于公司的规定全部剥离单独制定于独立的公司法典 13 [ 日 ] 前田庸公司法入门第 12 版王作全译北京大学出版社 2012 年版第 6-7 页 46

该判决涉及一个出租车企业联合会它有一个预约出租车的营业点和无线电通讯中心认定其是具有经济性特点的社团 9 德国学者卡纳里斯也认为营利目标和经营虽然在实际生活中是典型的营业概念和商人身份的特征但在法律上没有必要使它成为一个必要条件 10 事实上随着社会经济生活的发展基于宪法所规定的结社自由人们可以按照公司法成立公司而该公司未必以营利为目标只不过你只要按照公司法成立了公司

6 徐强胜论我国民法总则中营利法人的制度安排再成为判断公司等企业法人的法律上的主要标准而仅仅是一个企业事实问题 14 这不仅仅是一个关于公司与其他法人规定的技术安排还是一个认识的重大变化问题现代公司制度已经大大超越了传统公司是营利性社团法人的基本认知公司被企业化了企业意味着以企业的方式经营其既可以以营利为目的也可以以非营利和公益为目的由于公司企业化现象的扩大二战后德国的一部分法学学者一再要求将公司法视为企业法并且将它作为企业法予以进一步的发展这一观点得到了政治界的有力支持并开始讨论如何从经济角度重构企业的形式 1972 年德国政府设立了一个企业法委员会研究在由公司法向企业法发展演变过程中产生的各种法律问题并且就如何修改公司法制定出一部适合经济和社会发展需要的企业法提出相应的立法建议德国尽管没有出台所谓的企业法但仍然希望制定一部具有适用意义的企业法 15 传统上的营利性社团法人是一个封闭的概念具有严格的内涵相应制度的设计也是紧紧围绕着其社团性营利性进行的但当公司被视为一个企业的时候封闭的公司概念具有了开放性其可以是社团也可以是非社团如一人公司其可以以社团的模式管理也可不以社团的模式灵活管理如日本的合同公司其可以以营利为目的也可以不以营利而以互助和公益甚至其他为目的如德国除了有所谓的盈利性企业和合作社企业外还有公益企业和倾向性企业之分其中公益企业的目的不为了盈利而是为了向公共和社会提供服务政府和较大的社会组织都设立有公益性的股份有限公司和有限责任公司倾向性企业则是指为政治决策宗教政策教育政策等直接提供咨询服务的企业总之企业是一个开放包容性极强的经济组织类型相应制度可以根据社会经济发展的需要进行灵活设计 1995 年比利时议会批准了一项议案创设了一种称之为社会目的公司的新型企业形态该 16 即以企业的行为解决社会问题以商业运作的种企业是运用商业手段实现社会目的的企业形式从事社会公益事业其社会目标很明确就是通过商业行为获取收益并将收益用于社会目的随之并非以营利为目的但需要以企业经营形式运作的社会企业 social enterprise 开始盛行于欧美地区美国许多州出台了社会企业的专门立法被称为美国公司企业立法标杆的特拉华州也于 2013 年 7 月出台了公共利益企业法 PBC Law 美国学者认为社会企业法正在席卷全国企业家可以依据多种新的法律形式组建各种各样包括福利公司的企业显然这些选择能够使关心社会的公司更容易追求利润与公益的双重目标实现企业经济效益与社会利益的同步发展 17 当然公司等传统营利法人的企业化并不意味着其营利性价值的消失毋宁说公司法人已经不再以营利性为唯一判断标准更重要的是这为非以营利为目标但同时希望以公司方式经营的政府和其他企业个人提供了更多的形式选择从而可以促进社会公益和其他事业的发展应当说公司的营利性价值仍然支撑着公司的自身存在与发展, 并使得公司在此基础上可以更好地从事非营利性事业日本公司法尽管没有像日本商法典那样明确公司为营利性社团法人但其第 5 条规定作为其事业所实施的行为以及为其事业所实施的行为属于商行为在其第 105 条第 2 款规定股东享有 14 也许正是从这个角度可以解释一些国家和地区民法典中关于法人的规定并不强调营利只是强调关于公司或企业的问题另行规定 15 [ 德 ] 托马斯莱塞尔吕迪格法伊尔德国资合公司法第 3 版高旭军等译法律出版社 2005 年版第 26 页 16 这是英国社会企业联盟 The Social Enterprise Coalition 对社会企业的概括 accessed Nov. 11, See Joseph W. Yockey, Does Social Enterprise Law Matter? University of Lowa Legal Studies Research Paper Series, Number 14-06, March, 2014, accessed Nov. 11,

但仍然希望制定一部具有适用意义的企业法 15 传统上的营利性社团法人是一个封闭的概念具有严格的内涵相应制度的设计也是紧紧围绕着其社团性营利性进行的但当公司被视为一个企业的时候封闭的公司概念具有了开放性其可以是社团也可以是非社团如一人公司其可以以社团的模式管理也可不以社团的模式灵活管理如日本的合同公司其可以以营利为目的也可以不以营利而以互助和公益甚至其他为目的

7 盈余金分配请求权以及剩余财产分配请求权等权利也就是说尽管日本公司法不再明确规定公司的营利性但营利价值仍是公司法相应制度设计的基本考量之一而且, 营利性与非营利性也是国家考量税收与否及如何进行的重要标准因此公司等传统上的营利性社团法人的企业化并不是否定其营利价值而更多的是除了营利价值它们还有其他存在的价值与意义后者在现代社会中获得了更多的发展那么相应的法律就不应该纠结于它们的营利与否相应的公司也不应该囿于只能以营利为目的才能成为公司三对我国民法总则中营利法人制度的立法建议经过三十年的改革发展我国关于企业法人的立法是比较完善的首先是 1993 年公司法颁布后经过几次修改特别经过 2005 年和 2013 年两次大的修改公司企业法人既有适合大中型及上市需要的股份有限公司也有适合中小型甚至微型企业需要的有限责任公司既有适应国家和地方政府投资的国有独资公司也有适用自然人个人或企业独自投资需要的一人公司其次是合作社法 2006 年出台了农民专业合作社法为合作社提供了基本法律样本再次三资企业法及有关集体企业条例仍继续存在为其他适合我国改革发展需要的企业形态提供了基本法律依据正是这些专门企业法的规定使得我国原本抽象的法人制度成为具体的企业形象世已时移变法宜矣我国民法总则不宜专节或过多安排传统上的营利法人制度首先民法通则颁布时关于企业法人制度专节设置的时代背景发生了根本的变化有关专门的企业法人制度的法律十分完善可以说由于现行法律大量采用企业术语以企业命名的法律法规众多企业已成为嵌入我国市场主体立法的重要概念 18 即使将来我国再制定其他有关企业法人制度的专门法律也不再需要以民法总则中专门的所谓营利法人制度作为制定的法律依据或基础而直接设计相关法人制度就是了可以说我国关于现代企业法人的认识及专门法律的完善使得 1986 年民法通则中很具有中国特色的企业法人专门章节的设计与安排已经完成了历史使命其也事实上伴随着公司法的颁布和修改完善而很少甚至不再适用其次如果继续在民法总则中专节安排所谓营利法人制度就营利法人其实是企业法人有关制度作出一般设计将导致两个较大的问题一是立法的重复与矛盾从有关学者的建议稿来看这些关于营利法人的规定不外乎营利法人的概念基本条件和机构等而这些规定如机构事实上都已经在公司法和其他企业法中作出了非常明确的规定且公司和其他企业法人由于形态不同或各自的特殊性而使得民法总则中设计的营利法人的有关规定并不能适应专门的公司法和其他企业法规定甚至表现出显著的差异 19 二是作为公司法或其他企业法的商法其需要随着经济的发展不时地予以修改和变更如 20 世纪 80 年代末以来世界各国几乎每隔 5 年左右就要对公司法作一较大修改这些修改主要涉及公司的财产和治理制度或专门立法规定不同于以往公司法规定的新公司形态如美国 20 世纪 90 年代制定的有限责任公司法 LLC 英国则有专门的公司法修改委员会每隔 5 年就要重新研究一下公司法可能的变更我国关于公司法的修改是比较慢的但也在不断地修改在这种情况下如果民法总则专门就所谓营利法人作出较多规定这些规定可能因专门公司法或其他企 18 叶林企业的商法意义及企业进入商法的新趋势载中国法学 2012 年第 4 期 19 如关于一人公司的设计和小型公司的设计再如 2013 年公司法关于有限责任公司和采发起设计的股份有限公司取消了最低资本要求与民法典设计的营利法人要求有一定的财产或经费之间的不一致 48

也有适合中小型甚至微型企业需要的有限责任公司既有适应国家和地方政府投资的国有独资公司也有适用自然人个人或企业独自投资需要的一人公司其次是合作社法 2006 年出台了农民专业合作社法为合作社提供了基本法律样本再次三资企业法及有关集体企业条例仍继续存在为其他适合我国改革发展需要的企业形态提供了基本法律依据正是这些专门企业法的规定使得我国原本抽象的法人制度成为具体的企业形象

8 徐强胜论我国民法总则中营利法人的制度安排业法的不断修改而显得没有存在的必要并会使其处于比较尴尬的地位与其将来将这些因公司法或其他企业法修改而导致的没有存在必要的法条删掉不如现在不作规定再次从比较法的角度来看无论采民商分立的国家和地区还是采民商合一的国家和地区其民法典总则中的法人制度都是关于非营利法人规定的并无专门规定营利法人的章节充其量仅以诸如类似公司合作社等适用特别法规定的词语概括地表达这种规定从立法技术上看是科学合理的避免了不必要的重复与矛盾并为这些法人制度随着经济社会的发展的不断变化提供了最大限度的空间改革开放以来我国的民商立法原则上采民商合一做法无论是 1986 年民法通则还是 1999 年合同法和 2007 年物权法等都是民商合一的典范同时我国也并非完全的民商合一大量的商事单行立法同时存在如公司法保险法票据法海商法等严格来讲商事单行立法的存在和成熟使得我国民法典的编纂更有些像 19 世纪末德国民商事立法的情形即成熟的公司法等商事单行法先于体系化的民法典的编纂而且从我国改革开放以来所选择的理论及立法经验来看德国民商法理论及立法常常是首要的参考借鉴对象自 1993 年公司法颁布以来公司制成为我国最重要的投资工具特别是经过 2005 年和 2013 年两次较大的修改通过公司而非其他企业法人制度成为投资者更好的选择尽管在我国可能也会有专门关于国有企业的法律规定但这些规定将来也必然强调其公司化模式与管理要求它们仅可能成为特殊的公司形态而已而且从世界公司立法的发展趋势上看其常常因应社会发展需要而及时变革那么在民法典中专门规定所谓的营利性社团法人来固化相应规则很可能影响未来公司法的及时变革与发展更为重要的是 1986 年民法通则确立的企业法人制度无意之中契合了当代世界各国关于传统营利法人的企业化认识现代很多国家和地区已经不再强调这些法人制度的营利性它们仅是以企业的方式从事着相应的事业而已 1986 年民法通则后的其他法律如公司法第 3 条也只是规定公司是企业法人有独立的法人财产享有法人财产权而未规定其为所谓营利社团法人农民专业合作社法第 2 条也仅规定了农民专业合作社为互助性经济组织易言之我国现行法律体系中仅有企业法人制度的存在而无所谓营利 + 社团的法人词汇作为企业法人我国的公司可以以营利为目的也可以不以营利为目的是否以营利为目的完全是投资者本身的事情或者说企业事实问题而不应当成为法律的强制要求在我国尽管一般的公司都是以营利为目的的但也有不少非以营利为目的的公司企业如 2005 年国务院批准成立的中国证券投资者保护基金公司就被明确为非营利企业法人主要负责证券投资者保护基金的筹集管理和使用 20 在借鉴西方国家和地区民法典中关于法人的规定同时须考虑我国现行法律体系的实际运作和实际经济生活关于公司等企业法人的基本认知民法总则关于法人的规定不宜出现营利或非营利的措词甚至不必出现社团与财团字眼完全可以以企业法人作为有关制度区分的标准在有关章节中第 1 条第 1 款规定本节所称法人是以自然人法人或其他组织为成员依法成立的非企业组织法人第 2 款则规定公司和其他企业法人适用公司和其他企业法的规定前款规定强调了相应法人制度的社团性同时强调了这种法人不是以企业方式运营的后一款则明确了公司合作社及其他 20 来源年 2 月 13 日访问其他如中国农业发展银行中国国家开发银行等政策性银行也为非营利性的企业法人 49

公司法保险法票据法海商法等严格来讲商事单行立法的存在和成熟使得我国民法典的编纂更有些像 19 世纪末德国民商事立法的情形即成熟的公司法等商事单行法先于体系化的民法典的编纂而且从我国改革开放以来所选择的理论及立法经验来看德国民商法理论及立法常常是首要的参考借鉴对象自 1993 年公司法颁布以来公司制成为我国最重要的投资工具特别是经过 2005 年和 2013

9 以企业方式运营的法人制度由专门的企业法加以规定该设计是个开放性的法条既适应了世界各国关于公司企业法的发展趋势也顺承并照顾到了我国现行民法通则公司法农民专业合作社法等规定及实际运作能够为正在及未来可能发生重大变化的公司法及其他企业法留下足够的空间而且这样做也可以同时让经过几十年改革发展而成为社会共识的社会团体法人基金会法人及有关法律文件等继续或作简单修改而延续下去而不必因为民法典编纂中使用了社团法人与财团法人概念改变社会对于既有法人的认识并因此大动干戈地修改废止和解释相应的法律文件四结语尽管学界对于民商合一和分立仍有不同看法但从我国历史传统立法体例及世界各国立法趋势上看民商合一应是我国民商事立法的基本要求这种民商合一主要是将传统商法中的商事行为规 21 则通过一般化与特殊化规定统一编纂在民法典之中对于总则中的法人部分应坚持民法通则对于企业法人的基本认知不宜简单照搬西方关于社团法人与财团法人的认识后者是西方经济文化发展的产物前者则是典型的中国经济文化发展的结果它们已经在我国的经济和文化甚至体制之中生根发芽而且它契合了当今世界各国关于企业法的发展趋势在做这样设计的时候也就可以同时保留已经被我国现行法律明确规定且已成为社会共识的社会团体法人基金会法人制度而不需要采用西方宗教城市文化的产物社团法人和财团法人概念对于不能包容于社会团体法人基金会法人之中的其他法人如寺庙和道观等则可以宗教场所法人概括另外在民法总则关于法人的一般性规定中也不宜明确规定法人设立的条件要求仅仅规定法人有别于非法人的基本特征或其他基本要求即可现代社会的发展使得法人组织愈来愈多样化但其也仅仅是人类社会为了实现不同目的成立的工具而已只是由于它们对社会影响重大需要法律进行专门的规定而不宜在民法总则中作过多的要求 2016 年 6 月 27 日正式提交给第十二届全国人大常委会第二十一次会议的民法总则草案指出在关于法人的分类设计上既要继承民法通则按照企业与非企业法人进行分类的基本思路也要符合我国的立法习惯与国情 22 这无疑是十分正确的认识但该草案因此按设立目的和功能的不同而将法人分为营利性法人和非营利性法人实在值得推敲因为它其实将营利法人与非营利法人等同于企业法人与非企业法人了企业法人的实质是强调通过企业的方式运营与组织而并不强调其营利性因此是一个开放的概念以营利性判断企业与非企业法人将会束缚那些希望以企业方式经营的社会型企业特别是在我国社会主义制度下的那些负有特别使命的国家或政府组建的社会型企业责任编辑马长山 21 徐强胜民商合一下民法典中商行为规则设置的比较研究载法学杂志 2015 年第 6 期 22 民法总则草案出炉七大变化直接影响你的生活来源 content_ htm?node= 年 7 月 27 日访问 50