徐强胜 论我国民法总则中营利法人的制度安排 的体系性完善要求 在 2016 年 6 月 27 日上午召开的第十二届全国人大常委会第二十一次会议上 正式开始审议的 民法总则 草案 中也将法人分为营利法人与非营利法人两种 法人制度源于罗马法和教会法 经由德国学界的不断努力并通过 1896 年 德国民法典

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1 论我国民法总则中营利法人的制度安排 徐强胜 * 目 次 一 问题的提出 二 主要国家和地区民法典关于营利法人的规定及认识的新发展 三 对我国民法总则中营利法人制度的立法建议 四 结语 摘 要 法人是民法中重要的制度之一 中国民法典已经开始进行编纂 不同的学者对于如何 安排法人制度都提出了自己的看法 从已有的建议稿上来看 大多认为应该在民法总则部分专门规定 营利性社团法人 从比较法角度来看 西方主要国家和地区在其总则部分对其很少专门安排 而主要 是关于除公司等企业之外的法人制度设计 从我国经济 文化发展角度考虑 民法总则部分既不宜专 门安排传统的营利法人 也不建议用营利或非营利词语 应基于国情 考虑继续用企业法人表述有关 制度 关键词 民法总则 法人制度 企业法人 一 问题的提出 自 1896 年 德国民法典 率先制定法人制度以来 关于法人制度的安排就成为大陆法系各国民 法典主要的内容之一 1986 年 民法通则 第三章也专章规定了法人制度 和世界上其他国家和地区 关于法人制度的设计和安排不同的是 民法通则 共分四节 即 一般规定 企业法人 机关 事 业单位和社会团体法人 及 联营 这种制度设计与安排符合我国当时经济体制改革发展需要 是 民 法通则 十分具有中国特色的制度之一 我国民法典已经开始进行编纂 不同的学者和机构对于如何设计和安排法人制度都提出了自己 的看法 其中 关于如何安排营利性法人 即营利性社团法人 制度十分值得研究 从已有的建议稿 来看 大多认为应该在民法总则部分专节规定营利性社团法人 其理由主要在于民法典关于法人制度 * 徐强胜 河南财经政法大学法学研究院教授 法学博士 42

2 徐强胜 论我国民法总则中营利法人的制度安排 的体系性完善要求 在 2016 年 6 月 27 日上午召开的第十二届全国人大常委会第二十一次会议上 正式开始审议的 民法总则 草案 中也将法人分为营利法人与非营利法人两种 法人制度源于罗马法和教会法 经由德国学界的不断努力并通过 1896 年 德国民法典 而成为 大陆法系各国民商法的重要内容 1986 年 民法通则 已经颁行三十年 其包括企业法人制度在内的 规定成为我国三十多年经济改革成就的基本制度 并深入人心 它们成功地推动了我国的经济改革和 发展 可以说 以 民法通则 关于企业法人的规定为基础 全民所有制工业企业法 1988 城镇 集体所有制企业条例 1991 公司法 1993 乡镇集体企业法 1996 农民专业合作社法 2006 等专门的企业法相继出台 并成为我国关于具体企业形态的重要法律规定 那么 在我国即将编纂民 法典之际 在不同企业形态的专门法律规定特别是公司法非常完善的情形下 是否以及如何在民法总 则部分编纂传统民法上的所谓营利法人制度 则非常值得研究 在世界上关于法典的解法典化与再法典化的浪潮之下 我国民法典的编纂既要借鉴世界各国先 进的做法 也需要考虑三十多年改革开放中适应我国国情的立法现状及因此形成的制度 二 主要国家和地区民法典关于营利法人的规定及认识的新发展 一 主要国家和地区民法典关于营利法人的规定 从主要国家和地区民法典关于营利法人的规定来看 很少在民法典关于法人的一般性规定中设 专门章节规定所谓 营利法人 的 充其量也就用了 营利目的 或 经济目的 这个词 且很多甚至没 有用所谓的 营利 或 经济 二字 即使使用了 营利目的 或 经济目的 也仅仅用一条的规定来 表述营利性社团法人 或根本上就不用 营利社团法人 而是用 非以营利为目的 表达非营利社团 法人或其他法人 1. 采民商分立国家和地区的做法 德国是最早在民法典中规定法人制度的国家 其 总则编 第一章第二节专门规定了 法人 但 是 在 德国民法典 颁布之前 即早在 1838 年 普鲁士帝国就制定了 铁路法 后又分别于 1843 年 和 1861 年颁布了 股份公司法 和 德意志商法通则 后者对公司的设立 经营管理等做了比较详细 的规定 1870 年 德国又通过了 德意志商法通则 修订本 取消了原来规定的国家许可制度 使得设 立股份公司更加便利 1892 年又出台了专门针对小型股份公司的 有限责任公司法 也就是说 在 德国民法典 出台前 德国关于以营利为目的的公司法已经十分完善 并且公司设立比较自由 因此 1896 年颁布的 德国民法典 并无专门的有关营利社团法人的规定 德国民法典 总则 编第二章 法人 的第一节 社团 中第 21 条 该章首条 为 非营利社团 的规定 它指明本章本节中关于社 团法人的规定是关于非营利社团法人的 尽管第 22 条规定了所谓的 营利社团 即 以营利为目的 的社团 无特别的帝国法律规定时 因国家的授予而取得权利能力 社团所在地的邦有授予的权利 因德国实行民商分立制度 该条被称为民法上的营利法人 该条规定了民法上的营利法人 但实践中 这种营利性社团在德国十分少见 因为大多数营利性社团根据诸如 股份公司法 有限责任公司法 合作社法 等其他法律规定取得权利能力 1 如果说该条还有意义的话 其仅仅是为那些不选择公 1 [ 德 ] 汉斯 布洛克斯 沃尔夫 迪特里希 瓦尔克 德国民法总论 第 33 版 张艳译 中国人民大学出版社 2012 年版 第 436 页 43

3 司或合作社方式的人提供了一种可能性 但须经过国家许可 即对民法上的营利性社团持非常保守的 态度 梅迪库斯谈到 这样做是对的 因为那些希望从事营利性社团活动的 应当采取商法上的法律 形式 只有在商法的道路上的大门仍无法合理期待的例外情形下 才能根据第 22 条授予营利性社团 权利能力 将社团法的大门向经济大门敞开 2 所以 德国民法典 关于社团的章节是关于非营利 社团的规定 几乎不涉第 22 条所说的 营利法人 日本师从德 法 采民商分立的做法 日本民法典中关于法人的规定原有 52 条 原第 35 条是关 于 营利法人 的规定 但该条仅规定 以营利为目的的社团 可以依商事公司设立的条件 成为法 人 前款的社团法人 准用有关商事公司的规定 也就是说 日本原民法也仅用了一条对所谓营 利法人作了表述 而其他条款基本上都是关于非营利社团和财团的规定 所以 在日本 非以营利为 目的的社团依民法 以营利为目的的社团 公司 依商法 分别构成法人 3 由于日本民法曾对法人格 的赋予十分严格 仅限于 与公益相关的社团和财团 并且不以营利为目的者 即 公益法人 旧 法第 34 条 结果因为公益法人可以在税收上享有很多优惠而导致被滥用 且其所谓的中间法人制度 也未起到应有的作用 因此 2006 年 日本对法人制度进行了彻底的改革 将以前以公益法人为原则 的做法改为以一般法人为原则 以使不以公益为目的的一般法人容易设立 并严格限定所谓的公益法 人 同时取消了中间法人法 结果 现行 日本民法典 中第一编第三章 法人 部分原来的 52 条条 文经过修改 仅剩下了 5 条 即第 33 条 法人成立 第 34 条 法人的能力 第 35 条 外国法人 第 36 条 登记 第 37 条 外国法人 其余部分 即从第 38 条到第 84 条原关于法人的有关规定全部删 4 而且其中有意义的条文仅限于第 33 条的法人法定主义和第 34 条的法人的能力 当然 除了以 除 上原因外 日本民法关于法人的法条很少还有一个重要因素 即日本是特别重视团体思想的国家 二 战后 日本经济的飞速发展及社会的稳定使得各种社会团体 包括公司及其他各种法人制度非常发 达 不仅公司制度 且其他有关法人均有相应专门的法律规定 而这些专门的法律规定对于某一种类 法人的规定非常详细 如 1949 年的 私立学校法 学校法人 1951 年的 社会福祉事业法 社会福 祉法人 1951 年的 宗教法人法 宗教法人 1988 年的 特定非营利活动促进法 NPO 法 等 另外 还有大量的劳动组合法 协同组合法 互助组合法 在这种情况下 从法技术角度实无必要在作为一 般法的民法典中再作出有关规定 以免相互之间因不符而出现矛盾或重复而导致立法资源浪费 其他采民商分立的国家和地区 如 西班牙民法典 第一卷第二章关于 法人 的规定只有 5 条 第 35 条至 39 条 该 5 条内容基本上是关于公益法人的原则规定 而关于营利法人的规定都在其商法典 和其他单行法中 葡萄牙民法典 第二章 法人 第一节 一般规定 中的第 1 条 适用范围 直接 明确规定 本章之规定适用于非以社员的经济利益为宗旨的社团和社会利益财团 且在应作类似处 理之情况下 亦适用于合营组织 总体而言 采民商分立的国家和地区关于所谓营利法人的认识主要限于公司和合作社 尽管有 些国家和地区 如原 日本民法典 中曾经有所谓民事公司的规定 但也规定民事公司的设立条件及 其他所有事项全部遵从商事公司法的规定 而在后来的商法中 作出了这种民事公司视为商事公司 的修改 其结果则成了民事公司也完全遵从商法的规定 失去了区别二者的必要 5 后来 日本民法 2 [ 德 ] 迪特尔 梅迪库斯 德国民法总论 邵建东译 法律出版社 2000 年版 第 829 页 3 [ 日 ] 我妻荣 新订民法总则 于敏译 中国法制出版社 2008 年版 第 119 页 4 参见 日本民法典 王爱群译 法律出版社 2014 年版 第 页 5 [ 日 ] 我妻荣 新订民法总则 于敏译 中国法制出版社 2008 年版 第 128 页 44

4 徐强胜 论我国民法总则中营利法人的制度安排 典 修改 干脆取消了关于所谓民事公司的规定 2. 采民商合一国家和地区的做法 瑞士是最早采民商合一立法体例的国家 瑞士债务法 第三编专门规定了 公司和合作社 因 而在 瑞士民法典 第一编 人法 的第二章 法人 部分中 除了第 59 条第 2 项规定 以经济为目的 的法人 适用有关合伙及合作社的规定 外 都是关于公益及其他目的的社团法人规定 也就是说 瑞 士民法典 调整了典型的非经济目的的社团法人 瑞士债务法 则调整了典型的带有经济目的的法 人 即股份公司 两合公司 有限责任公司以及合作社 6 意大利曾在 1865 年制订了民法典 在 1882 年制订了商法典 但在 19 世纪末 意大利学者提出 了私法统一说 受此影响 1942 年通过的新 意大利民法典 将商法典的内容经过修改统一进该民法 典之中 完成了民商合一立法愿望 实现了真正意义上的私法统一 7 意大利民法典 第一编 人与 家庭 第二章 法人 中首先区分了公法人与私法人 接着明确规定 第 13 条 公司与合伙受本法第 五编的调整 亦即将营利性社团法人放在了第五编中 而第一编第二章 法人 中的社团也仅指非营 利的社团法人 荷兰原也实行民商分立 1947 年以后 重新开始审视其民法典和商法典 考虑将二者统一编纂在 一起 1992 年新 荷兰民法典 正式生效 相较于瑞士和意大利 荷兰民法典 在民商合一上更加 深入和全面 从法人制度的编排上看 该法典没有总则编 直接将法人部分列为第二编 第一编为人 法和家庭法 该编再分总则 社团 公司 基金会 其中总则部分将法人较为共通适用的规则进行了 规定 社团部分为非营利性的协会组织 后面接着对合作社和相互保险协会 股份有限公司 有限责 任公司 基金会分别作了较为详细的规定 其中关于股份有限公司和有限公司部分为该编的主要内 荷兰民法典 将法人部分全部统一编排于其第二编之中 此外不再单独将公司部 容 8 可以看出 分成编 也不将公司部分单行立法 承继旧中国的我国台湾地区 民法典 也采民商合一 仿效德国民法典的做法制订有总则编 其 中规定了 法人 部分 但该法人部分中的社团法人为非营利社团法人 该 法典 第 45 条规定 以 营利为目的之社团 其取得法人资格 依特别法之规定 即营利社团法人由特别法 公司法和合作社 法 单独规定 另外 巴西民法典 第一编第二部分关于 法人 的规定中第 44 条规定了 社团 合 伙或公司 财团 宗教组织及政党 为私法法人 并规定 关于社团的规定应补充适用于本法典分则第 二编规定的合伙 公司 其第一编第二部分关于 法人 中的社团是关于 数人以非经济目的的联合 起来的 第 53 条 即非营利社团的规定 所以 无论采民商分立 还是民商合一 主要国家和地区民法典中关于法人的一般规定中 都是关 于非营利法人的规定 而营利法人则都交给了专门的法律规定或在分则编中专门的企业法或公司法 规定 之所以如此 和营利性法人的专门立法的必要性 丰富性和变化性有关 自 1896 年 德国民法 典 始 其关于营利性法人的规定就主要体现在专门的公司法等企业法而非民法典之中 即使是采民 商合一的国家和地区 其在总则部分也基本不涉及那些以公司为主要表现形态的营利法人 即使有 6 [ 瑞 ] 贝蒂娜 许莉蔓 高朴 耶尔格 施密特 瑞士民法 基本原则与人法 第 2 版 纪海龙译 中国政法大学出版社 2015 年版 第 页 7 费安玲 1942 年 意大利民法典 的产生及其特点 载 比较法研究 1998 年第 1 期 8 [ 荷 ] 亚瑟 S. 哈特坎普 荷兰民法典 年的修订 汤欣译 载王卫国主编 荷兰经验与民法再法典化 中国 政法大学出版社 2007 年版 第 44 页 45

5 也仅以一条表述之 二 现代西方关于传统营利法人的企业化认识及立法发展 在法律上 将营利性社团与非营利性社团或经济性社团与非经济性社团区分的依据是 这种社团 是否以经济性的经营活动为目的而进行区分 一般情况下 从事经营性活动的社团都要将利润分配 予成员 这是成员经济结社的主要目的 但随着社会经济生活的发展 人们已经认识到 这种区分是 不够确切的 因为经济性经营活动本身不是目的 只是手段 根据旧的学说 营利性取决于社团的目 的或主要目的是否通过经济利益 并将之归属于社团本身或者以某种方式归于其社员所有 而新的 学说则将社团能否从事企业性活动 而非经济性经营 看做是决定性的 企业性活动首先是指社团在 外部 或者内部 市场上 有计划长期地和有报酬地提供产品或者劳务 这里不取决于其营利目的 此外 它还指 参与社团企业的那些分散的部门性的职能活动 德国最高法院曾经有一个判例 该判决涉及一个出租车企业联合会 它有一个预约出租车的营业 点和无线电通讯中心 认定其是具有经济性特点的社团 9 德国学者卡纳里斯也认为 营利目标和经 营虽然在实际生活中是典型的营业概念和商人身份的特征 但在法律上没有必要使它成为一个必要 条件 10 事实上 随着社会经济生活的发展 基于宪法所规定的结社自由 人们可以按照公司法成立 公司 而该公司未必以营利为目标 只不过 你只要按照公司法成立了公司 不管是否营业或营利 其 必然是商人 11 日本商法典 强调营业性商行为 并以此从商行为概念中引申出商人的概念 而且规定 商人为 了营业所进行的行为是商行为 但这种认识到了 2005 年 公司法 修改时发生了重大变化 按照 日 本商法典 原第 52 条第 1 款规定 所谓公司是指以从事商行为为业而设立的社团 当然 其第 2 款也 规定 以营利为目的的社团 只要根据修改前第二编 公司 的规定而设立 即便不以商行为为业者也 视为公司 但后者仅是对前者的补充 其仍强调公司须是作为营业实施商行为 年 公司法 第 5 条则规定 公司作为其事业所实施的行为以及为其事业所实施的行为属于商行为 易言之 在 2005 年 公司法 修改前 公司是商人 所以其作为营业所实施的行为以及为了营业所实施的行为属 于商行为 但在 2005 年 公司法 中对公司适用有关商行为规定时 就不需要以商人的概念为中介 而是直接通过公司法的上述规定进行处理的 而且 根据这种规定 对于公司适用商行为的规定时 没有必要将公司作为商人 不仅如此 日本商法典 对营业性商行为进行了限定性规定 第 502 条 而在 公司法 中 对于作为事业所实施的行为 在没有此类限制的情况下也会被作为商行为 13 这 就是说 根据 2005 年 公司法 规定 公司不再强调其营利性 而是作为一种 事业 存在的 日本之 所以决定使用 事业 一词 还考虑到公司一般会同时经营若干个营业的情形 而经营若干事业 只能 使用一个商号 所以 日本也在淡化公司的营利性功能, 开始强调公司的企业性质 可以看出 西方传统上关于公司等所谓营利性法人的认识已经发生了重大的变化 营利性已经不 9 [ 德 ] 卡尔 拉伦茨 德国民法通论 上 王晓晔等译 法律出版社 2003 年版 第 页 10 [ 德 ] 卡纳里斯 德国商法 杨继译 法律出版社 2006 年版 第 35 页 11 即所谓的要式商人 德国商法典 第 6 条规定 关于商人的规定也适用于公司 无论企业的经营内容为何 凡法律赋 予商人资格的社团 其权利和义务均不因此而受妨碍 即使不具备第 1 条第 2 款的条件 也不例外 在其他国家和地区 凡依法成立 的公司 不论其从事活动实际内容如何 均为商人 这种商人资格的获得是因公司形式而成为商人的 故称要式商人 年日本商法典修改时 对其进行了较大规模的调整 将原属于商法典第二编关于公司的规定 全部剥离单独制定于 独立的公司法典 13 [ 日 ] 前田庸 公司法入门 第 12 版 王作全译 北京大学出版社 2012 年版 第 6-7 页 46

6 徐强胜 论我国民法总则中营利法人的制度安排 再成为判断公司等企业法人的法律上的主要标准 而仅仅是一个企业事实问题 14 这不仅仅是一个 关于公司与其他法人规定的技术安排 还是一个认识的重大变化问题 现代公司制度已经大大超 越了传统公司是营利性社团法人的基本认知 公司被企业化了 企业意味着以企业的方式经营 其既 可以以营利为目的 也可以以非营利和公益为目的 由于公司企业化现象的扩大 二战后 德国的一 部分法学学者一再要求 将公司法视为企业法 并且将它作为企业法予以进一步的发展 这一观点得 到了政治界的有力支持 并开始讨论如何从经济角度重构企业的形式 1972 年德国政府设立了一个 企业法委员会 研究 在由公司法向企业法发展演变过程中产生的各种法律问题 并且就 如何修改 公司法 制定出一部适合经济和社会发展需要的企业法提出相应的立法建议 德国尽管没有出台所 谓的企业法 但仍然希望制定一部具有适用意义的企业法 15 传统上的营利性社团法人是一个封闭的概念 具有严格的内涵 相应制度的设计也是紧紧围绕着 其社团性 营利性进行的 但当公司被视为一个企业的时候 封闭的公司概念具有了开放性 其可以 是社团 也可以是非社团 如一人公司 其可以以社团的模式管理 也可不以社团的模式灵活管理 如 日本的合同公司 其可以以营利为目的 也可以不以营利而以互助和公益甚至其他为目的 如德国 除了有所谓的盈利性企业和合作社企业外 还有公益企业和倾向性企业之分 其中公益企业的目的 不为了盈利 而是为了向公共和社会提供服务 政府和较大的社会组织都设立有公益性的股份有限公 司和有限责任公司 倾向性企业则是指为政治决策 宗教政策 教育政策等直接提供咨询服务的企业 总之 企业是一个开放 包容性极强的经济组织类型 相应制度可以根据社会经济发展的需要进行灵 活设计 1995 年 比利时议会批准了一项议案 创设了一种称之为 社会目的公司 的新型企业形态 该 16 即以企业的行为解决社会问题 以商业运作的 种企业是 运用商业手段 实现社会目的 的企业 形式从事社会公益事业 其社会目标很明确 就是通过商业行为获取收益 并将收益用于社会目的 随之 并非以营利为目的但需要以企业经营形式运作的社会企业 social enterprise 开始盛行于欧美地 区 美国许多州出台了社会企业的专门立法 被称为美国公司企业立法标杆的特拉华州也于 2013 年 7 月出台了 公共利益企业法 PBC Law 美国学者认为 社会企业法正在席卷全国 企业家可以 依据多种新的法律形式组建各种各样包括 福利公司 的企业 显然 这些选择能够使关心社会的公 司更容易追求利润与公益的双重目标 实现企业经济效益与社会利益的同步发展 17 当然 公司等传统营利法人的企业化并不意味着其营利性价值的消失 毋宁说公司法人已经不再 以营利性为唯一判断标准 更重要的是 这为非以营利为目标但同时希望以公司方式经营的政府和 其他企业 个人提供了更多的形式选择 从而可以促进社会公益和其他事业的发展 应当说 公司的 营利性价值仍然支撑着公司的自身存在与发展, 并使得公司在此基础上可以更好地从事非营利性事 业 日本公司法 尽管没有像 日本商法典 那样明确公司为营利性社团法人 但其第 5 条规定 作 为其事业所实施的行为以及为其事业所实施的行为属于商行为 在其第 105 条第 2 款规定 股东享有 14 也许正是从这个角度 可以解释一些国家和地区民法典中关于法人的规定并不强调营利 只是强调关于公司或企业的问 题另行规定 15 [ 德 ] 托马斯 莱塞尔 吕迪格 法伊尔 德国资合公司法 第 3 版 高旭军等译 法律出版社 2005 年版 第 26 页 16 这是英国社会企业联盟 The Social Enterprise Coalition 对社会企业的概括 accessed Nov. 11, See Joseph W. Yockey, Does Social Enterprise Law Matter? University of Lowa Legal Studies Research Paper Series, Number 14-06, March, 2014, accessed Nov. 11,

7 盈余金分配请求权以及剩余财产分配请求权等权利 也就是说 尽管日本公司法不再明确规定公司 的营利性 但营利价值仍是公司法相应制度设计的基本考量之一 而且, 营利性与非营利性也是国 家考量税收与否及如何进行的重要标准 因此 公司等传统上的营利性社团法人的企业化 并不是否 定其营利价值 而更多的是 除了营利价值 它们还有其他存在的价值与意义 后者在现代社会中获得 了更多的发展 那么 相应的法律就不应该纠结于它们的营利与否 相应的公司也不应该囿于只能以 营利为目的才能成为公司 三 对我国民法总则中营利法人制度的立法建议 经过三十年的改革发展 我国关于企业法人的立法是比较完善的 首先是 1993 年 公司法 颁 布后 经过几次修改 特别经过 2005 年和 2013 年两次大的修改 公司企业法人既有适合大中型及上 市需要的股份有限公司 也有适合中小型甚至微型企业需要的有限责任公司 既有适应国家和地方政 府投资的国有独资公司 也有适用自然人个人或企业独自投资需要的一人公司 其次是合作社法 2006 年出台了 农民专业合作社法 为合作社提供了基本法律样本 再次 三资企业法 及有关集 体企业条例仍继续存在 为其他适合我国改革发展需要的企业形态提供了基本法律依据 正是这些 专门企业法的规定 使得我国原本抽象的法人制度成为具体的企业形象 世已时移 变法宜矣 我国民法总则不宜专节或过多安排传统上的营利法人制度 首先 民法通则 颁布时关于企业法人制度专节设置的时代背景发生了根本的变化 有关专门 的企业法人制度的法律十分完善 可以说 由于现行法律大量采用 企业 术语 以企业命名的法律 法规众多 企业已成为嵌入我国市场主体立法的重要概念 18 即使将来我国再制定其他有关企业法 人制度的专门法律 也不再需要以民法总则中专门的所谓营利法人制度作为制定的法律依据或基础 而直接设计相关法人制度就是了 可以说 我国关于现代企业法人的认识及专门法律的完善 使得 1986 年 民法通则 中很具有中国特色的 企业法人 专门章节的设计与安排已经完成了历史使命 其也事实上伴随着 公司法 的颁布和修改完善而很少甚至不再适用 其次 如果继续在民法总则中专节安排所谓营利法人制度 就营利法人 其实是企业法人 有关制 度作出一般设计 将导致两个较大的问题 一是立法的重复与矛盾 从有关学者的建议稿来看 这些 关于营利法人的规定不外乎营利法人的概念 基本条件和机构等 而这些规定 如机构 事实上都已经 在公司法和其他企业法中作出了非常明确的规定 且公司和其他企业法人由于形态不同或各自的特 殊性 而使得民法总则中设计的营利法人的有关规定并不能适应专门的公司法和其他企业法规定 甚 至表现出显著的差异 19 二是作为公司法或其他企业法的商法 其需要随着经济的发展不时地予以 修改和变更 如 20 世纪 80 年代末以来 世界各国几乎每隔 5 年左右就要对公司法作一较大修改 这 些修改主要涉及公司的财产和治理制度 或专门立法规定不同于以往公司法规定的新公司形态 如美 国 20 世纪 90 年代制定的 有限责任公司法 LLC 英国则有专门的公司法修改委员会 每隔 5 年 就要重新研究一下公司法可能的变更 我国关于公司法的修改是比较慢的 但也在不断地修改 在 这种情况下 如果民法总则专门就所谓营利法人作出较多规定 这些规定可能因专门公司法或其他企 18 叶林 企业的商法意义及企业进入商法的新趋势 载 中国法学 2012 年第 4 期 19 如关于一人公司的设计和小型公司的设计 再如 2013 年 公司法 关于有限责任公司和采发起设计的股份有限公司取消 了最低资本要求与民法典设计的营利法人要求有一定的财产或经费之间的不一致 48

8 徐强胜 论我国民法总则中营利法人的制度安排 业法的不断修改而显得没有存在的必要 并会使其处于比较尴尬的地位 与其将来将这些因公司法 或其他企业法修改而导致的没有存在必要的法条删掉 不如现在不作规定 再次 从比较法的角度来看 无论采民商分立的国家和地区 还是采民商合一的国家和地区 其民 法典总则中的法人制度 都是关于非营利法人规定的 并无专门规定营利法人的章节 充其量仅以诸 如类似 公司 合作社等适用特别法规定 的词语概括地表达 这种规定从立法技术上看是科学合理 的 避免了不必要的重复与矛盾 并为这些法人制度随着经济社会的发展的不断变化提供了最大限度 的空间 改革开放以来 我国的民商立法原则上采民商合一做法 无论是 1986 年 民法通则 还是 1999 年 合同法 和 2007 年 物权法 等都是民商合一的典范 同时 我国也并非完全的民商合一 大量 的商事单行立法同时存在 如 公司法 保险法 票据法 海商法 等 严格来讲 商事单行立法 的存在和成熟 使得我国民法典的编纂更有些像 19 世纪末德国民商事立法的情形 即成熟的公司法 等商事单行法先于体系化的民法典的编纂 而且 从我国改革开放以来所选择的理论及立法经验来 看 德国民商法理论及立法常常是首要的参考借鉴对象 自 1993 年 公司法 颁布以来 公司制成为我国最重要的投资工具 特别是经过 2005 年和 2013 年两次较大的修改 通过公司而非其他企业法人制度成为投资者更好的选择 尽管在我国可能也会 有专门关于国有企业的法律规定 但这些规定将来也必然强调其公司化模式与管理要求 它们仅可能 成为特殊的公司形态而已 而且 从世界公司立法的发展趋势上看 其常常因应社会发展需要而及时 变革 那么 在民法典中专门规定所谓的营利性社团法人来固化相应规则 很可能影响未来公司法的 及时变革与发展 更为重要的是 1986 年 民法通则 确立的企业法人制度 无意之中契合了当代世界各国关于传 统营利法人的企业化认识 现代很多国家和地区已经不再强调这些法人制度的营利性 它们仅是以企 业的方式从事着相应的事业而已 1986 年 民法通则 后的其他法律 如 公司法 第 3 条也只是规 定 公司是企业法人 有独立的法人财产 享有法人财产权 而未规定其为所谓营利社团法人 农民 专业合作社法 第 2 条也仅规定了农民专业合作社为 互助性经济组织 易言之 我国现行法律体 系中仅有企业法人制度的存在 而无所谓营利 + 社团的法人词汇 作为企业法人 我国的公司可以以 营利为目的 也可以不以营利为目的 是否以营利为目的 完全是投资者本身的事情或者说企业事实 问题 而不应当成为法律的强制要求 在我国 尽管一般的公司都是以营利为目的的 但也有不少非 以营利为目的的公司企业 如 2005 年国务院批准成立的中国证券投资者保护基金公司就被明确为非 营利企业法人 主要负责证券投资者保护基金的筹集 管理和使用 20 在借鉴西方国家和地区民法典中关于法人的规定同时 须考虑我国现行法律体系的实际运作和 实际经济生活关于公司等企业法人的基本认知 民法总则关于法人的规定不宜出现营利或非营利的 措词 甚至不必出现社团与财团字眼 完全可以以 企业法人 作为有关制度区分的标准 在有关章节 中第 1 条第 1 款规定 本节所称法人是以自然人 法人或其他组织为成员 依法成立的非企业组织法 人 第 2 款则规定 公司和其他企业法人 适用公司和其他企业法的规定 前款规定强调了相应法 人制度的社团性 同时强调了这种法人不是以企业方式运营的 后一款则明确了公司 合作社及其他 20 来源 年 2 月 13 日访问 其他如中国农业发展银行 中国国家开发银行等政策 性银行也为非营利性的企业法人 49

9 以企业方式运营的法人制度由专门的企业法加以规定 该设计是个开放性的法条 既适应了世界各 国关于公司 企业法的发展趋势 也顺承并照顾到了我国现行 民法通则 公司法 农民专业合作 社法 等规定及实际运作 能够为正在及未来可能发生重大变化的公司法及其他企业法留下足够的空 间 而且 这样做也可以同时让经过几十年改革发展而成为社会共识的社会团体法人 基金会法人及 有关法律文件等继续或作简单修改而延续下去 而不必因为民法典编纂中使用了社团法人与财团法 人概念改变社会对于既有法人的认识 并因此大动干戈地修改 废止和解释相应的法律文件 四 结语 尽管学界对于民商合一和分立仍有不同看法 但从我国历史传统 立法体例及世界各国立法趋势 上看 民商合一应是我国民商事立法的基本要求 这种民商合一主要是将传统商法中的商事行为规 21 则通过一般化与特殊化规定统一编纂在民法典之中 对于总则中的法人部分 应坚持 民法通则 对于企业法人的基本认知 不宜简单照搬西方关于社团法人与财团法人的认识 后者是西方经济 文 化发展的产物 前者则是典型的中国经济 文化发展的结果 它们已经在我国的经济和文化甚至体制 之中生根发芽 而且它契合了当今世界各国关于企业法的发展趋势 在做这样设计的时候 也就可以同时保留已经被我国现行法律明确规定且已成为社会共识的社 会团体法人 基金会法人制度 而不需要采用西方宗教 城市文化的产物 社团法人和财团法人概 念 对于不能包容于社会团体法人 基金会法人之中的其他法人 如寺庙和道观等 则可以宗教场所 法人概括 另外 在民法总则关于法人的一般性规定中 也不宜明确规定法人设立的条件要求 仅仅 规定法人有别于非法人的基本特征或其他基本要求即可 现代社会的发展使得法人组织愈来愈多样 化 但其也仅仅是人类社会为了实现不同目的成立的工具而已 只是由于它们对社会影响重大 需要 法律进行专门的规定 而不宜在民法总则中作过多的要求 2016 年 6 月 27 日正式提交给第十二届全国人大常委会第二十一次会议的 民法总则 草案 指 出 在关于法人的分类设计上 既要继承民法通则按照企业与非企业法人进行分类的基本思路 也要 符合我国的立法习惯与国情 22 这无疑是十分正确的认识 但该草案因此按设立目的和功能的不同 而将法人分为营利性法人和非营利性法人实在值得推敲 因为它其实将营利法人与非营利法人等同 于企业法人与非企业法人了 企业法人的实质是强调通过企业的方式运营与组织 而并不强调其营 利性 因此是一个开放的概念 以营利性判断企业与非企业法人将会束缚那些希望以企业方式经营 的社会型企业 特别是在我国社会主义制度下的那些负有特别使命的国家或政府组建的社会型企业 责任编辑 马长山 21 徐强胜 民商合一下民法典中商行为规则设置的比较研究 载 法学杂志 2015 年第 6 期 22 民 法 总 则 草 案 出 炉 七 大 变 化 直 接 影 响 你 的 生 活 来 源 content_ htm?node= 年 7 月 27 日访问 50

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