反 之, 若 連 帶 保 證 乃 保 證 人 與 主 債 務 人 間 之 連 帶, 連 帶 保 證 人 無 先 訴 抗 辯 權 ( 最 高 法 院 45 年 度 台 上 字 第 1426 號 判 決 參 照 ) 例 如 : 甲 乙 丙 三 人 共 同 保 證 A 銀 行 融 資 於 B 公 司 之

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1 102_2 財 3B 債 各 期 末 考 試 題 ( 林 信 和 ) 註 一 : 不 參 看 法 典, 不 作 弊, 憑 自 己 的 實 力 作 答, 字 體 端 正 適 中 附 法 條 判 決 判 例 及 理 由 註 二 : 請 按 考 題 所 示 題 序 號 碼 逐 一 作 答 以 利 得 分! 請 善 用 暑 期 進 補 厚 植 根 基, 因 為 你 值 得! 一 請 教 幾 個 法 律 概 念 :20%( 分 數 與 時 間 有 限, 勿 在 此 大 作 文 章, 顧 此 失 彼!) ( 一 ) 合 夥 人 之 補 充 連 帶 責 任 與 共 同 保 證 人 之 連 帶 保 證 責 任 有 何 區 別? 請 舉 例 說 明 之 1 按 所 謂 合 夥 人 之 補 充 連 帶 責 任, 依 民 法 第 681 條 : 合 夥 財 產 不 足 清 償 合 夥 之 債 務 時, 各 合 夥 人 對 於 不 足 之 額, 連 帶 負 其 責 任, 合 夥 負 有 債 務 者, 由 合 夥 財 產 先 行 清 償, 當 合 夥 財 產 不 足 清 償 之 情 事 時, 合 夥 人 始 以 其 財 產 清 償 合 夥 債 務, 在 清 償 順 序 上, 合 夥 人 之 給 付 具 有 後 位 補 充 之 性 質, 學 理 上 稱 之 補 充 連 帶 責 任 例 如 : 甲 乙 丙 合 夥 經 營 A 商 號,A 商 號 有 資 產 共 計 新 臺 幣 ( 下 同 )1000 萬 元, 生 意 失 敗 負 債 1200 萬 元, 其 中 200 萬 元 即 為 合 夥 出 資 額 不 足 清 償 之 部 分, 甲 乙 丙 須 就 該 200 萬 元 連 帶 負 責 2 倘 A 商 號 合 夥 有 資 產 1000 萬 元, 負 債 800 萬 元, 則 合 夥 人 甲 乙 丙 就 A 商 號 合 夥 之 800 萬 元 債 務, 不 負 任 何 責 任, 此 即 為 民 法 第 681 條 補 充 連 帶 責 任 之 意 旨 此 一 規 定 使 得 不 具 法 人 資 格 之 合 夥 財 產, 承 認 為 法 定 之 非 法 人 團 體, 而 具 備 一 定 之 權 利 能 力 及 訴 訟 法 上 之 當 事 人 能 力 ( 民 訴 40Ⅲ) 於 此 情 形, 倘 合 夥 之 債 權 人 竟 對 合 夥 人 起 訴, 即 應 以 無 權 利 保 護 必 要 而 駁 回 其 訴 ( 有 實 務 判 決 可 參 嗎?) 3 所 謂 共 同 保 證 人 之 連 帶 責 任, 依 民 法 第 748 條 : 數 人 保 證 同 一 債 務 者, 除 契 約 另 有 訂 定 外, 應 連 帶 負 保 證 責 任, 本 條 所 稱 數 人 保 證 同 一 債 務, 不 以 共 同 保 證 人 有 意 思 連 絡 為 必 要, 只 要 數 人 共 同 保 證 同 一 債 務 之 事 實 存 在 即 為 已 足! 所 稱 之 連 帶 責 任, 乃 保 證 人 間 之 連 帶, 並 非 共 同 保 證 人 與 主 債 務 人 間 之 連 帶 保 證 ( 而 喪 失 先 訴 抗 辯 權, 273 連 帶 債 務 之 請 求 權 效 力 使 然!), 而 係 共 同 保 證 人 間 之 保 證 連 帶, 即 共 同 保 證 乃 保 證 人 間 之 連 帶, 而 與 主 債 務 人 間 不 成 立 連 帶, 從 而 共 同 保 證 人 仍 有 先 訴 抗 辯 權 ; 1

2 反 之, 若 連 帶 保 證 乃 保 證 人 與 主 債 務 人 間 之 連 帶, 連 帶 保 證 人 無 先 訴 抗 辯 權 ( 最 高 法 院 45 年 度 台 上 字 第 1426 號 判 決 參 照 ) 例 如 : 甲 乙 丙 三 人 共 同 保 證 A 銀 行 融 資 於 B 公 司 之 1000 萬 元 債 務, 甲 保 證 其 全 部 1000 萬 元, 乙 保 證 其 中 之 600 萬 元, 丙 保 證 其 中 之 300 萬 元, 則 甲 乙 二 人 就 600 萬 部 分, 成 立 共 同 保 證 ; 此 外, 甲 乙 丙 三 人 就 300 萬 元 部 分, 成 立 748 共 同 保 證 ( 此 一 舉 例, 如 改 為 甲 乙 丙 三 人 共 同 委 任 A 銀 行 融 資 於 B 公 司 之 1000 萬 元 債 務, 則 因 756 信 用 委 任 發 生 法 定 保 證 責 任 之 規 定, 亦 有 748 保 證 連 帶 之 適 用 ) 4 一 般 合 夥 人 責 任 有 內 部 分 擔 關 係 存 在, 歸 屬 於 利 害 比 例 類 型, 為 此 比 例, 無 論 是 採 出 資 額 比 例 抑 或 損 益 分 配 成 數, 學 說 上 尚 有 討 論 空 間, 但 理 論 上 合 夥 人 之 出 資 額 乃 為 損 益 分 配 成 數 為 主 要 依 據 ( 民 法 第 677 條 第 1 項 ) 而 共 同 保 證 人 之 連 帶 責 任 係 指 共 同 保 證 人 均 對 於 債 權 人 連 帶 負 保 證 責 任, 於 保 證 債 務 之 履 行 上 均 各 負 全 部 保 證 ( 代 負 清 償 ) 義 務, 故 債 權 人 得 對 保 證 人 中 一 人 或 數 人 或 全 體, 同 時 或 先 後 請 求 一 部 或 全 部 保 證 責 任 ( 代 負 清 償 ) 之 給 付, 共 同 保 證 人 對 於 債 權 人 不 得 主 張 分 攤 保 證 責 任 ( 代 負 清 償 ) ( 271 可 分 債 務 ) 但 共 同 保 證 人 既 依 748 連 帶 負 保 證 責 任, 則 均 使 其 為 連 帶 債 務 人 而 任 其 責 ( 立 法 理 由 參 照 ), 故 任 一 保 證 人 代 負 清 償 債 務 者, 除 對 債 務 人 有 求 償 權 ( 749 債 權 承 受 ) 外, 並 得 依 其 保 證 債 務 額 之 比 例, 對 於 其 他 保 證 人 有 求 償 權 ( 281 Ⅰ 求 償 權 Ⅱ 債 權 承 受 ) 最 高 法 院 91 年 度 台 上 字 第 1741 號 判 決 參 照! 5 結 論 : 合 夥 人 之 補 充 連 帶 責 任 與 共 同 保 證 人 之 連 帶 保 證 責 任 相 異 之 處 為, 合 夥 人 之 補 充 連 帶 責 任 其 合 夥 人 間 有 內 部 分 擔 關 係 存 在, 反 之, 其 共 同 保 證 人 均 各 負 全 部 清 償 義 務, 無 內 部 分 擔 關 係 ( 二 ) 定 期 保 證 與 未 定 期 保 證 定 期 債 務 之 保 證 與 未 定 期 債 務 之 保 證 連 續 債 務 之 保 證 有 何 區 別? 請 舉 例 說 明 之 2

3 1 定 期 保 證 與 未 定 期 保 證 (1) 所 謂 定 期 保 證, 民 法 第 752 條 : 保 證 人 僅 於 一 定 期 間 內 為 保 證, 如 債 權 人 於 其 期 間 內, 對 於 保 證 人 不 為 審 判 上 之 請 求, 保 證 人 免 其 責 任, 而 所 謂 審 判 上 請 求, 係 指 提 起 給 付 之 訴 或 與 起 訴 有 同 一 效 力 之 事 項 例 如 甲 乙 約 定 於 3 年 內 對 乙 之 債 務 人 丙 之 欠 款 為 定 期 保 證, 若 逾 3 年 乙 對 甲 不 為 審 判 上 請 求, 保 證 人 甲 即 免 其 責 任 (2) 所 謂 未 定 期 保 證, 民 法 第 753 條 : 保 證 人 於 主 債 務 清 償 期 屆 滿 後, 得 定 一 個 月 以 上 相 當 期 限, 催 告 債 權 人 於 其 期 限 內, 向 主 債 務 人 為 審 判 上 之 請 求 債 權 人 不 於 前 項 期 限 內 向 主 債 務 人 為 審 判 上 之 請 求, 保 證 人 免 其 責 任, 故 保 證 若 屬 未 定 期 保 證, 當 債 權 人 怠 於 請 求 時, 保 證 人 得 催 告 債 權 人 於 一 定 期 間 內 向 主 債 務 人 為 請 求, 若 債 權 人 未 為 之, 則 保 證 人 得 行 使 民 法 第 753 條 之 權 利 而 免 責 例 如 : 例 如 甲 乙 間 約 定, 對 乙 之 債 務 人 丙 之 欠 款 為 未 定 期 保 證, 丙 金 錢 消 費 借 貸 之 清 償 期 屆 滿 後, 甲 得 定 一 個 月 以 上 相 當 期 限 催 告 乙 向 丙 為 審 判 上 之 請 求, 乙 不 於 此 期 間 為 審 判 上 之 請 求, 甲 即 免 其 責 任 2 定 期 債 務 之 保 證 與 未 定 期 債 務 之 保 證 所 謂 定 期 債 務 之 保 證, 係 指 為 保 證 人 所 擔 保 之 主 債 務 訂 有 期 限 之 保 證, 而 未 定 期 債 務 之 保 證, 則 為 保 證 人 所 擔 保 之 主 債 務 未 訂 有 期 限 之 保 證, 至 於 保 證 本 身 是 否 定 有 期 限 則 非 所 問 民 法 第 755 條 之 規 定 : 如 債 權 人 允 許 主 債 務 人 延 期 清 償 時, 保 證 人 除 對 於 其 延 期 以 為 同 意 外, 不 負 保 證 責 任, 應 注 意 者 係, 如 保 證 本 身 之 期 限 較 主 債 務 期 限 為 長 者, 當 債 權 人 允 許 主 債 務 人 延 期 清 償, 而 所 延 之 清 償 期 仍 在 保 證 其 間 之 內 者, 保 證 人 不 得 據 此 主 張 免 責, 此 有 最 高 法 院 43 年 台 上 字 第 192 號 判 例 可 稽 而 定 期 保 證 之 例 諸 如 : 甲 乙 間 約 定 丙 對 乙 之 三 年 期 借 款 債 務 為 保 證, 於 三 年 還 款 期 限 屆 至 時, 債 權 人 乙 如 允 許 主 債 務 人 丙 延 期 清 償 時, 保 證 人 甲 除 對 於 其 延 期 已 有 同 意, 否 則 就 乙 丙 間 延 期 之 債 務 不 負 保 證 責 任 3

4 3 連 續 債 務 之 保 證 所 謂 連 續 債 務 之 保 證, 民 法 第 754 條 : 就 連 續 發 生 之 債 務 為 保 證, 而 未 定 有 期 間 者, 保 證 人 得 隨 時 通 知 債 權 人 終 止 契 約 ( 第 1 項 ) 前 項 情 形, 保 證 人 對 於 通 知 到 達 債 權 人 後 所 發 生 主 債 務 人 之 債 務, 不 負 保 證 責 任 ( 第 2 項 ), 例 如 : 甲 與 乙 約 定, 對 乙 丙 間 連 續 發 生 之 工 程 款 債 務 為 保 證, 且 未 定 保 證 期 間, 此 時 保 證 人 甲 得 隨 時 終 止 保 證 契 約, 而 終 止 之 通 知 到 達 乙 之 後, 乙 丙 間 所 發 生 之 債 務 即 不 在 保 證 範 圍 內 4 結 論 簡 言 之, 定 期 保 證 係 指 保 證 契 約 當 事 人 約 定 保 證 人 未 於 一 定 期 間 內 為 審 判 上 請 求 者, 免 負 保 證 責 任 ; 定 期 債 務 之 保 證 則 指 保 證 契 約 當 事 人 約 定 擔 保 之 主 債 務 具 有 一 定 期 限 ; 連 續 債 務 之 保 證 指 保 證 契 約 所 擔 保 之 債 務 有 連 續 發 生 之 情 形 者 而 言 二 關 於 委 任 與 保 證 契 約, 問 當 事 人 間 法 律 關 係 如 何?20% ( 一 ) 甲 公 司 求 貸 無 門, 乃 洽 請 資 力 雄 厚 之 乙 公 司 出 面 保 證, 丙 銀 行 旋 貸 予 1000 萬 元, 如 今 屆 期 但 甲 公 司 無 力 還 款 1. 丙 銀 行 貸 款 於 甲 公 司, 丙 甲 間 成 立 民 法 第 474 條 消 費 借 貸 契 約, 甲 公 司 求 貸 無 門 洽 請 資 力 雄 厚 之 乙 公 司 出 面 保 證, 即 甲 委 任 乙 處 理 一 定 事 務, 甲 乙 間 成 立 民 法 第 528 條 委 任 契 約 而 乙 公 司 出 面 作 保, 進 而 由 乙 公 司 及 丙 銀 行 約 定, 於 甲 公 司 不 履 行 借 款 返 還 之 債 務 時, 由 乙 代 為 履 行 之, 乙 丙 之 間 成 立 民 法 第 739 條 之 保 證 契 約 2. 按 民 法 745 條 : 保 證 人 於 債 權 人 未 就 主 債 務 人 之 財 產 強 制 執 行 而 無 效 果 前, 對 於 債 權 人 得 拒 絕 清 償, 惟 同 法 第 746 條 規 定 : 有 下 列 各 款 情 形 之 一 者, 保 證 人 不 得 主 張 前 條 之 權 利 : 三 主 債 務 人 之 財 產 不 足 清 償 其 債 務, 而 該 條 所 稱 之 債 務, 係 專 指 所 保 證 之 主 債 務 而 言 於 本 例 中, 甲 於 借 款 債 務 屆 期 無 力 還 款, 債 權 人 丙 銀 行 應 得 逕 向 保 證 人 乙 公 司 請 求 清 償 甲 公 司 積 欠 之 借 款, 乙 不 得 依 民 法 第 745 條 為 先 訴 抗 辯 權 之 主 張 蓋 甲 公 司 無 4

5 力 還 款, 符 合 民 法 第 746 條 第 3 款 主 債 務 人 之 財 產 不 足 清 償 其 債 務 時 之 情 形 ( 由 債 權 人 丙 對 此 要 件 事 實 負 客 觀 舉 證 責 任 ), 丙 自 得 向 乙 請 求 清 償 甲 積 欠 丙 之 消 費 借 貸 債 務 3. 倘 乙 公 司 履 行 保 證 責 任 而 對 丙 銀 行 清 償, 即 得 依 民 法 第 546 條 之 規 定, 向 甲 公 司 求 償, 此 即 為 受 任 人 之 求 償 權 4. ( 如 無 充 裕 時 間, 以 下 無 須 論 述, 因 乙 公 司 當 係 依 法 為 保 證 行 為 ) 茲 有 附 言 者, 公 司 法 第 16 條 : 公 司 除 依 其 他 法 律 或 公 司 章 程 規 定 得 為 保 證 者 外, 不 得 為 任 何 保 證 人 ( 第 1 項 ) 公 司 負 責 人 違 反 前 項 規 定 時, 應 自 負 保 證 責 任, 如 公 司 受 有 損 害 時, 亦 應 負 賠 償 責 任 ( 第 2 項 ), 是 以, 本 例 中 之 乙 公 司 無 論 資 力 如 何 雄 厚, 基 於 資 本 充 實 原 則 及 公 司 法 之 規 定, 乙 公 司 除 依 其 他 法 律 或 公 司 章 程 有 規 定 得 為 保 證, 否 則 不 得 作 為 保 證 人, 否 則 由 公 司 負 責 人 自 負 保 證 責 任, 最 高 法 院 民 事 判 例 48 年 台 上 字 第 1919 號 ( 其 保 證 行 為 應 屬 無 效 ) 業 因 公 司 法 第 十 六 條 第 二 項 已 明 定 公 司 負 責 人 應 自 負 保 證 責 任, 而 於 91 年 9 月 30 日 公 告 本 則 判 例 不 再 援 用, 應 注 意 及 之 ( 二 ) 甲 公 司 求 貸 無 門, 其 母 公 司 乙 乃 出 面 洽 請 丙 銀 行 准 貸 1000 萬 元, 但 丙 銀 行 疏 未 要 求 乙 公 司 擔 任 保 證 人, 如 今 屆 期 但 甲 公 司 無 力 還 款 1 依 題 意 所 示, 丙 銀 行 疏 未 要 求 乙 公 司 擔 任 保 證 人, 乙 丙 間 並 未 成 立 保 證 契 約, 惟 乙 公 司 與 丙 銀 行 約 定 由 丙 銀 行 貸 款 於 甲 公 司, 乙 丙 間 成 立 民 法 第 528 條 委 任 契 約 2 按 民 法 第 756 條 : 委 任 他 人 以 該 他 人 之 名 義 及 其 計 算, 供 給 信 用 於 第 三 人 者, 就 該 第 三 人 因 受 領 信 用 所 負 之 債 務, 對 於 受 任 人, 負 保 證 責 任, 本 例 中, 乙 公 司 委 任 丙 銀 行, 以 丙 銀 行 之 名 義 貸 款 於 甲, 即 屬 供 給 信 用 給 第 三 人 甲 公 司 之 行 為, 此 即 學 理 上 所 稱 之 信 用 委 任, 依 前 開 條 文, 信 用 委 任 人 ( 乙 公 司 ) 就 第 三 人 ( 甲 公 司 ) 因 受 領 信 用 所 負 之 債 務, 對 於 受 任 人 ( 丙 銀 行 ), 負 法 定 之 保 證 責 任 5

6 3 如 前 所 述, 丙 自 得 直 接 向 乙 請 求 代 為 清 償 甲 積 欠 丙 之 消 費 借 貸 債 務 三 甲 不 甚 用 功, 民 國 90 年 法 律 系 畢 業 後 求 職 困 難, 經 乙 提 供 五 年 期 間 之 保 證 後 始 獲 A 公 司 以 22K 月 薪 僱 用 之, 詎 料 甲 對 人 生 態 度 並 未 因 就 業 而 改 善, 任 職 第 一 年 就 發 生 違 約 致 公 司 受 損 100 萬 元 第 二 年 更 發 生 職 務 上 背 信 使 公 司 受 損 100 萬 元, 第 三 年 經 調 任 偏 遠 檔 案 室 管 理 員 仍 怠 職 致 公 司 受 損 100 萬 元 A 公 司 礙 於 情 面 隱 忍 不 發, 直 到 第 五 年 才 解 僱 甲 並 向 乙 求 償 300 萬 元 問 當 事 人 間 法 律 關 係 如 何?20% ( 一 ) A 乙 之 間 成 立 人 事 保 證 契 約, 保 證 期 間 應 縮 短 為 3 年 : 1 按 所 謂 人 事 保 證, 依 89 年 5 月 5 日 增 訂 生 效 之 民 法 第 756 條 之 1 第 1 項 規 定 : 稱 人 事 保 證 者, 謂 當 事 人 約 定, 一 方 於 他 方 之 受 僱 人 將 來 因 職 務 上 之 行 為 而 應 對 他 方 為 損 害 賠 償 時, 由 其 代 負 賠 償 責 任 之 契 約, 性 質 上, 人 事 保 證 人 乃 獨 立 地 負 損 害 賠 償 責 任, 其 債 務 並 不 具 有 從 屬 性 本 例 中, 乙 與 A 約 定 若 將 來 甲 因 職 務 上 之 行 為 而 造 成 A 公 司 之 損 害 時, 由 乙 代 受 雇 人 甲 負 賠 償 責 任, 成 立 民 法 第 756 條 之 1 之 人 事 保 證 契 約, 2 關 於 人 事 保 證 之 期 間 有 最 長 期 間 之 限 制, 按 民 法 第 756 條 之 3 第 1 項 規 定 : 人 事 保 證 契 約, 不 得 逾 3 年 逾 3 年 者, 縮 短 為 三 年 人 事 保 證 契 約 係 以 將 來 內 容 不 確 定 之 損 害 賠 償 債 務 為 保 證 對 象, 而 且 保 證 後 受 雇 人 與 其 雇 主 之 關 係 要 較 保 證 人 與 被 保 證 人 之 關 係 為 密 切, 理 當 因 由 雇 主 盡 其 指 揮 監 督 之 責, 故 約 定 保 證 期 間 不 宜 過 長 本 例 中, 保 證 人 乙 與 A 公 司 約 定 之 人 事 保 證 契 約 為 五 年, 已 逾 民 法 第 756 條 之 3 第 1 項 最 長 期 間 不 得 逾 3 年 之 規 定, 故 A 公 司 與 保 證 人 乙 之 保 證 期 間 應 縮 短 為 三 年 ( 二 ) A 向 乙 求 償 300 萬 元 僅 部 分 有 理 由, 且 乙 可 為 消 滅 時 效 已 完 成 6

7 而 為 絕 給 付 之 抗 辯 : 1 民 法 第 756 條 之 2 : 人 事 保 證 之 保 證 人, 以 僱 用 人 不 能 依 他 項 方 法 受 賠 償 者 為 限, 負 其 責 任 保 證 人 依 前 項 規 定 負 賠 償 責 任 時, 除 法 律 另 有 規 定 或 契 約 另 有 訂 定 外, 其 賠 償 金 額 以 賠 償 事 故 發 生 時, 受 僱 人 當 年 可 得 報 酬 之 總 額 為 限, 假 設 本 例 中 之 僱 用 人 A 已 不 能 依 他 項 方 法 受 賠 償, 依 民 法 第 756 條 之 2 規 定, 人 事 保 證 人 賠 償 之 金 額, 以 賠 償 事 故 發 生 時, 受 僱 人 當 年 可 得 報 酬 之 總 額 為 限 而 本 例 中, 受 雇 人 甲 之 年 所 得 為 264,000 元 ( 暫 不 考 慮 其 他 福 利 ), 故 保 證 人 乙 之 賠 償 金 額 以 受 雇 人 甲 之 年 所 得 264,000 元 為 限 故 受 雇 人 甲 於 第 一 年 第 二 年 及 第 三 年 分 別 造 成 公 司 各 受 損 100 萬 元, 依 民 法 第 756 條 之 3 第 2 項 之 規 定, 保 證 人 乙 對 於 受 雇 人 甲 於 各 年 造 成 公 司 之 損 害, 其 賠 償 額 分 別 以 甲 之 各 年 所 得 264,000 元 為 限 2 關 於 人 事 保 證 契 約 之 損 害 賠 償 請 求 權 之 消 滅 時 效, 依 民 法 第 756 條 之 3: 僱 用 人 對 保 證 人 之 請 求 權, 二 年 間 不 行 使 而 消 滅 因 人 事 保 證 人 係 基 於 人 情 信 任 關 係 而 為 受 雇 人 做 職 務 保 證, 故 人 事 保 證 人 負 擔 責 任 之 期 間, 不 宜 持 續 過 長, 懸 而 未 決, 否 則 對 於 人 事 保 證 人 至 為 不 利 本 案 中 A 公 司 於 甲 所 造 成 之 損 害, 於 第 五 年 才 向 人 事 保 證 人 乙 求 償, 其 於 第 一 年 第 二 年 所 造 成 之 公 司 損 害 明 顯 已 逾 兩 年 罹 於 時 效, 假 設 其 第 三 年 之 損 害 亦 逾 兩 年 罹 於 時 效, 則 A 公 司 向 人 事 保 證 人 乙 請 求 三 百 萬 元 即 為 無 理 由 3 故 A 向 乙 求 償 300 萬 元 僅 部 分 有 理 由, 且 乙 可 為 消 滅 時 效 已 完 成 而 為 絕 給 付 之 抗 辯 四 乙 向 甲 借 貸 1000 萬 元, 由 丙 丁 擔 任 保 證 人, 並 由 戊 提 供 價 值 800 萬 元 之 不 動 產 設 定 抵 押 權 擔 保 後 撥 款 ( 取 得 貸 款 ), 詎 料 乙 屆 期 未 償 分 文, 甲 乃 就 抵 押 物 拍 賣 得 款 1200 萬 元 獲 償 全 部 本 金 利 息 與 費 用 ( 房 地 產 漲 價 了 ) 問 當 事 人 間 法 律 關 係 如 何 40% 以 下 就 甲 乙 丙 丁 戊 間 之 法 律 關 係 分 組 為 說 明 : 7

8 ( 一 ) 甲 乙 間 成 立 消 費 借 貸 契 約 : 按 民 法 第 474 條 : 謂 當 事 人 一 方 移 轉 金 錢 或 其 他 代 替 物 之 所 有 權 於 他 方, 而 約 定 他 方 以 種 類 品 質 數 量 相 同 之 物 返 還 之 契 約 本 例 中, 乙 向 甲 借 貸 新 台 幣 ( 下 同 )1000 萬 元, 甲 乙 間 成 立 以 1000 萬 元 為 標 的 之 消 費 借 貸 契 約 ( 二 ) 丙 丁 與 甲 成 立 同 保 證 契 約, 對 甲 連 帶 負 保 證 責 任 ( 不 是 負 連 帶 保 證 責 任!) 1. 按 民 法 第 739 條 : 稱 保 證 者, 謂 當 事 人 約 定, 一 方 於 他 方 之 債 務 人 不 履 行 債 務 時, 由 其 代 負 履 行 責 任 之 契 約 民 法 第 748 條 : 數 人 保 證 同 一 債 務 者, 除 契 約 另 有 訂 定 外, 應 連 帶 負 保 證 責 任, 於 本 例 中, 甲 與 丙 丁 二 人 約 定, 於 債 務 人 乙 無 法 清 償 借 款 債 務 時, 將 由 丙 丁 二 人 代 為 清 償, 甲 與 丙 丁 間 成 立 民 法 第 739 條 之 保 證 契 約 為 應 注 意 者 係, 丙 丁 二 人 雖 依 民 法 第 748 條 之 規 定 對 於 共 同 保 證 之 履 行 負 連 帶 責 任, 惟 丙 丁 對 甲 仍 有 民 法 第 745 條 之 先 訴 抗 辯 權 可 茲 適 用, 並 非 一 般 所 指 之 連 帶 保 證, 此 應 敘 明 2. 準 此, 共 同 保 證 人 係 連 帶 負 代 負 履 行 責 任 之 保 證 責 任, 所 以 共 同 保 證 人 對 於 債 權 人 仍 有 民 法 第 745 條 之 先 訴 抗 辯 權 可 茲 適 用 ; 民 法 第 748 條 非 謂 共 同 保 證 人 負 連 帶 保 證 責 任, 使 成 為 連 帶 保 證 人 而 使 之 喪 失 民 法 第 745 條 之 先 訴 抗 辯 權 ( 最 高 法 院 45 年 度 台 上 字 第 1426 號 判 決 參 照 ) ( 三 ) 戊 為 甲 之 物 上 保 證 人 戊 因 抵 押 權 人 實 行 抵 押 權 致 失 抵 押 物 之 所 有 權 而 於 清 償 範 圍 承 受 甲 對 乙 之 債 權 但 不 得 有 害 於 債 權 人 之 利 益 按 民 法 第 879 條 第 1 項 規 定 : 為 債 務 人 設 定 抵 押 權 之 第 三 人, 代 為 清 償 債 務, 或 因 抵 押 權 人 實 行 抵 押 權 致 失 抵 押 物 之 所 有 權 時, 該 第 三 人 於 其 清 償 之 限 度 內, 承 受 債 權 人 對 於 債 務 人 之 債 權 但 不 得 有 害 於 債 權 人 之 利 益, 於 本 例 中, 戊 為 乙 之 借 款 債 務 提 供 其 不 動 產 設 定 抵 押 權, 並 以 甲 為 抵 押 權 人, 故 戊 為 甲 乙 間 債 務 之 物 上 保 證 人 甚 且, 依 題 意 所 示, 甲 依 民 法 第 873 條 8

9 聲 請 並 取 得 抵 押 物 拍 賣 裁 定, 後 實 行 抵 押 權, 並 自 拍 得 價 金 1200 萬 元 取 償, 甲 之 債 務 全 部 獲 償, 依 民 法 第 879 條 第 1 項 之 規 定, 戊 於 甲 因 抵 押 物 被 拍 賣 而 受 償 之 限 度 內, 承 受 了 債 權 人 甲 對 債 務 人 乙 之 1200 萬 元 債 權, 此 為 法 定 之 債 權 移 轉, 無 需 294 之 債 權 讓 與 合 意 ( 準 物 權 契 約 ) 四 丙 丁 與 戊 之 關 係 : ( 一 ) 人 保 與 物 保 地 位 平 等 說 1 按 民 法 第 751 條 : 債 權 人 拋 棄 為 其 債 權 擔 保 之 物 權 者, 保 證 人 就 債 權 人 所 拋 棄 權 利 之 限 度 內, 免 其 責 任 及 民 法 第 879 條 之 1: 第 三 人 為 債 務 人 設 定 抵 押 權 時, 如 債 權 人 免 除 保 證 人 之 保 證 責 任 者, 於 前 條 第 二 項 保 證 人 應 分 擔 部 分 之 限 度 內, 該 部 分 抵 押 權 消 滅, 由 此 兩 條 文 之 規 範 可 知 立 法 者 將 人 保 與 物 保 立 於 平 等 之 地 位, 實 同 修 法 前 人 保 與 物 保 地 位 平 等 說 之 看 法 依 此 精 神, 於 本 例 中, 債 權 人 甲 得 自 由 選 擇 向 保 證 人 丙 丁 ( 人 保 ) 請 求 其 履 行 保 證 責 任, 或 本 於 系 爭 不 動 產 之 抵 押 權 人 之 身 分, 向 法 院 聲 請 拍 賣 裁 定 以 實 行 抵 押 權 2 惟 於 此 仍 應 說 明, 保 證 人 與 物 上 保 證 人 之 責 任 內 容 仍 有 差 別 按 民 法 第 745 條 : 保 證 人 於 債 權 人 未 就 主 債 務 人 之 財 產 強 制 執 行 而 無 效 果 前, 對 於 債 權 人 得 拒 絕 清 償, 此 即 保 證 人 之 先 訴 抗 辯 權, 既 稱 先 訴 抗 辯 權, 即 應 解 為 : 債 權 人 於 未 就 主 債 務 人 之 財 產 強 制 執 行 而 無 效 果 前, 並 非 不 得 對 於 債 務 人 請 求 代 負 清 償 責 任, 只 是 保 證 人 此 時 得 為 先 訴 抗 辯 ( 一 時 之 抗 辯 ) 而 已! 故 債 權 人 應 先 就 主 債 務 人 之 財 產 執 行, 若 無 效 果 者, 始 得 就 不 足 部 分 向 保 證 人 請 求 履 行 保 證 責 任, 然 而 在 抵 押 權 之 行 使, 則 無 類 似 之 規 定 故 於 本 例 中, 甲 欲 向 丙 丁 請 求 履 行 保 證 責 任 之 前 提, 必 須 建 立 在 債 權 人 甲 已 先 就 債 權 人 乙 之 財 產, 聲 請 強 制 執 行 而 無 效 果 後, 方 得 為 之 ; 至 於 抵 押 權 之 行 使 則 無 此 限 制 9

10 ( 二 ) 丙 丁 及 戊 之 內 部 分 擔 額 計 算 1 民 法 第 879 條 第 2 3 項 : 債 務 人 如 有 保 證 人 時, 保 證 人 應 分 擔 之 部 分, 依 保 證 人 應 負 之 履 行 責 任 與 抵 押 物 之 價 值 或 限 定 之 金 額 比 例 定 之 抵 押 物 之 擔 保 債 權 額 少 於 抵 押 物 之 價 值 者, 應 以 該 債 權 額 為 準 ( 第 2 項 ) 前 項 情 形, 抵 押 人 就 超 過 其 分 擔 額 之 範 圍, 得 請 求 保 證 人 償 還 其 應 分 擔 部 分 ( 第 3 項 ) 民 法 第 740 條 : 保 證 債 務, 除 契 約 另 有 訂 定 外, 包 含 主 債 務 之 利 息 違 約 金 損 害 賠 償 及 其 他 從 屬 於 主 債 務 之 負 擔, 由 上 可 知, 保 證 人 所 負 之 責 任 原 則 上 以 主 債 務 及 其 利 息 違 約 金 或 其 他 從 屬 於 主 債 務 之 負 擔 為 其 範 圍 ; 而 物 上 保 證 人 則 以 抵 押 物 之 價 值 或 限 定 擔 保 之 債 權 額 為 其 範 圍 2 次 按 民 法 第 879 條 之 立 法 理 由 得 知, 有 關 保 證 人 應 分 擔 之 部 分, 依 保 證 人 應 負 之 履 行 責 任 與 抵 押 物 拍 賣 時 之 價 值 或 限 定 之 金 額 比 例 定 之 抵 押 物 之 擔 保 債 權 額 少 於 抵 押 物 拍 賣 時 之 價 值 者, 應 以 該 債 權 額 為 準, 始 為 平 允 3 從 而, 於 本 例 中, 戊 所 提 供 之 抵 押 物 價 值 於 拍 賣 時 為 1200 萬 元, 惟 其 所 擔 保 之 債 權 額 為 800 萬 元 ; 而 保 證 人 丙 丁 所 負 責 任 範 圍 依 民 法 第 740 條 之 規 定, 則 以 主 債 務 1000 萬 元 及 其 利 息 費 用 或 其 他 從 屬 於 主 債 務 之 負 擔 即 1200 萬 元 為 其 範 圍, 故 本 例 中 戊 就 債 務 應 負 擔 之 部 分 為 400 萬 元 (1200*[800/ =400]), 丙 丁 就 全 部 債 務 之 應 分 擔 部 分 亦 為 800 萬 元 (1200*[1200/ =800]) ( 三 ) 戊 得 向 丙 丁 連 帶 求 償 800 萬 元, 由 丙 丁 連 帶 負 清 償 責 任 債 權 人 甲 就 抵 押 物 實 行 並 拍 賣 得 款 受 償 1200 萬 元, 而 戊 就 應 負 擔 之 債 務 部 分 為 400 萬 元 如 上 所 述, 依 民 法 第 879 條 第 2 項 之 規 定, 物 上 保 證 人 戊 及 共 同 保 證 人 丙 丁 責 任 分 別 為 2/5 與 3/5, 此 時 戊 得 依 民 法 第 879 條 第 3 項 之 規 定, 就 超 過 其 應 分 擔 責 任 之 範 圍 內, 亦 即 800 萬 元 之 限 度 內 ( 計 算 式 為 : 1200*[1200/ ]), 得 任 意 向 共 同 保 證 人 丙 或 丁 請 求 償 還 之, 丙 丁 二 人 依 保 證 連 帶 之 法 理, 對 戊 所 請 求 之 800 萬 元 債 10

11 權 負 連 帶 責 任, 且 共 同 保 證 人 丙 或 丁 為 清 償 後, 除 依 749 對 於 主 拽 人 有 求 償 權 ( 債 權 承 受 ) 外, 並 依 281 連 帶 債 務 人 之 內 部 關 係 而 有 求 償 權 及 債 權 承 受, 最 高 法 院 91 年 度 台 上 字 第 1741 號 判 決 請 參 考! 11

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