綜 合 法 學 ( 一 ) 刑 法 (B)2. 以 下 何 者, 不 構 成 侵 害 墳 墓 屍 體 罪? (A) 因 為 仇 恨 鞭 打 遺 骨 (B) 挖 掘 史 前 人 類 古 墳 (C) 因 為 癖 好 姦 淫 屍 體 (D) 盜 取 墓 穴 中 安 放 屍 體 之 棺 木 用 以 燃 燒

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1 律 師 一 試 選 擇 題 詳 解 綜 合 法 學 ( 一 ) 刑 法 解 題 老 師 : 連 芯 老 師 (B)1. 甲 所 經 營 之 汽 車 修 理 廠 前 之 唯 一 巷 道 通 路, 因 被 A 搭 建 之 鐵 皮 圍 籬 阻 隔, 雙 方 衝 突 不 斷, 甲 憤 而 持 鐵 鎚 等 工 具 將 之 拆 除 試 問 甲 之 行 為 應 如 何 論 處? (A) 成 立 刑 法 第 353 條 之 毀 壞 建 築 物 罪 (B) 成 立 刑 法 第 354 條 之 毀 損 器 物 罪 (C) 成 立 刑 法 第 305 條 之 恐 嚇 危 害 安 全 罪 (D) 因 屬 民 法 上 之 自 助 行 為, 甲 無 罪 基 本 概 念 實 例 運 用 圍 籬 是 否 為 建 築 物 恐 嚇 危 害 安 全 罪 之 恐 嚇 行 為 自 助 行 為 之 要 件 (A) 最 高 法 院 29 上 字 2009 號 判 例 謂 : 刑 法 上 所 謂 建 築 物, 係 指 上 有 屋 面, 周 有 門 壁, 適 於 吾 人 之 起 居 出 入, 且 定 著 於 土 地 之 工 作 物 而 言 若 營 造 伊 始, 僅 有 圍 牆, 即 與 建 築 物 之 意 義 不 合 依 此, 本 題 中 之 鐵 皮 圍 籬 並 非 上 有 屋 面, 周 有 門 壁, 自 不 合 於 建 築 物 概 念 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )10 講 23 章 11 頁 (B) 刑 法 第 354 條 所 稱 之 前 二 條 以 外 之 他 人 之 物, 係 指 文 書 與 建 物 等 物 以 外 之 他 人 所 有 物, 且 包 含 動 產 與 不 動 產, 亦 不 以 具 有 經 濟 價 值 之 物 為 限, 故 本 題 之 圍 籬 自 屬 本 罪 之 客 體, 而 甲 的 拆 除 行 為 亦 屬 損 害 破 壞 圍 籬 致 使 圍 籬 之 外 形 發 生 重 大 變 化, 減 低 物 之 可 用 性, 而 屬 損 壞 行 為, 並 足 生 損 害 於 他 人, 自 可 成 立 本 罪 (C) 恐 嚇 危 害 安 全 罪 須 行 為 人 客 觀 上 有 將 不 法 惡 害 通 知, 而 使 他 人 心 生 畏 懼 之 行 為, 本 題 中 甲 僅 係 單 純 拆 除 圍 籬, 難 認 有 此 等 惡 害 通 知, 更 不 足 以 危 及 被 害 人 在 日 常 社 會 生 活 中 之 安 全 感, 自 不 成 立 本 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )10 講 23 章 8-9 頁 (D) 行 為 人 於 自 己 的 權 利 遭 受 侵 害 時, 故 得 依 民 法 第 151 條 與 刑 法 第 21 條 1 項 規 定, 主 張 自 助 行 為 而 阻 卻 違 法, 然 必 須 合 於 下 列 要 件 :1 保 護 自 己 私 法 上 得 強 制 執 行 之 請 求 權 ;2 權 利 已 遭 受 侵 害 ;3 具 有 緊 急 性 ;4 自 助 行 為 具 備 相 當 性 ;5 主 觀 上 出 於 自 助 行 為 之 意 思, 並 須 即 時 向 法 院 聲 請 處 理, 而 本 題 中 甲 所 欲 保 護 的 固 為 自 己 私 法 上 得 強 制 執 行 之 權 利, 且 權 利 亦 已 遭 侵 害, 然 其 尚 可 透 過 法 院 或 其 他 機 關 救 援 ( 例 如 警 察 ), 因 此 不 具 備 緊 急 性, 自 不 得 主 張 自 助 行 為 而 依 法 令 阻 卻 違 法 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )2 講 6 章 頁 1

2 綜 合 法 學 ( 一 ) 刑 法 (B)2. 以 下 何 者, 不 構 成 侵 害 墳 墓 屍 體 罪? (A) 因 為 仇 恨 鞭 打 遺 骨 (B) 挖 掘 史 前 人 類 古 墳 (C) 因 為 癖 好 姦 淫 屍 體 (D) 盜 取 墓 穴 中 安 放 屍 體 之 棺 木 用 以 燃 燒 取 暖 基 本 概 念 特 定 實 務 見 解 發 掘 墳 墓 罪 之 保 護 本 旨 (A) 鞭 打 遺 骨 非 旦 足 以 損 害 破 壞 遺 骨, 亦 有 污 穢 侮 辱 之 嫌, 自 合 於 刑 法 第 247 條 侵 害 遺 骨 罪 (B) 最 高 法 院 23 上 字 2038 號 判 例 謂 : 刑 法 處 罰 發 掘 墳 墓 之 本 旨, 在 保 護 社 會 重 視 墳 墓 之 習 慣, 故 其 犯 罪 之 成 立 與 否, 應 以 是 否 違 背 法 律 上 保 護 之 本 旨 為 斷 苟 發 掘 墳 墓 之 目 的, 在 於 遷 葬, 並 無 其 他 作 用, 而 發 掘 以 後 隨 即 依 照 習 慣 改 葬 他 處 者, 既 與 法 律 上 保 護 之 本 旨 不 相 違 背, 自 無 犯 罪 之 可 言 依 此, 挖 掘 史 前 人 類 古 墳, 固 屬 掘 開 墳 墓 而 使 埋 葬 於 墓 中 之 屍 體 暴 露 於 外 之 發 掘 墳 墓 行 為, 然 其 目 的 若 在 於 學 術 研 究, 則 不 違 背 本 罪 保 護 之 本 旨, 自 不 成 立 本 罪 (C) 姦 淫 屍 體 乃 對 屍 體 為 污 穢 侮 辱 之 污 辱 行 為, 自 合 於 刑 法 第 247 條 侵 害 屍 體 罪 (D) 盜 取 棺 木 自 須 掘 開 墳 墓 而 使 埋 葬 於 墓 中 之 屍 體 暴 露 於 外, 自 屬 發 掘 墳 墓 行 為, 且 刑 法 處 罰 本 罪 係 在 保 護 社 會 重 視 墳 墓 之 習 慣, 自 題 意 觀 之 行 為 人 發 掘 墳 墓 之 目 的 僅 單 純 為 燃 燒 取 暖, 違 背 法 律 上 保 護 之 本 旨, 自 可 成 立 本 罪 補 充 說 明 本 題 之 題 意 有 未 盡 明 確 之 疑, 特 別 是 (B) (D) 選 項 是 否 合 於 發 掘 墳 墓 罪 之 保 護 本 旨, 然 自 四 個 選 項 中 選 擇 最 好 的 答 案 下, 應 可 選 出 (B) 為 正 確 答 案 (A)3. 甲 得 到 A 之 同 意, 以 A 之 名 義 簽 發 一 張 本 票, 依 實 務 見 解, 甲 應 如 何 論 罪? (A) 無 罪 (B) 偽 造 有 價 證 券 罪 (C) 偽 造 私 文 書 罪 (D) 偽 造 署 押 罪 基 本 概 念 偽 造 有 價 證 券 文 書 與 署 押 之 偽 造 行 為 (B) (C) (D) 最 高 法 院 95 年 第 19 次 刑 庭 決 議 : 刑 法 上 所 謂 偽 造 有 價 證 券 或 偽 造 私 文 書, 係 以 無 權 製 作 之 人 冒 用 他 人 名 義 而 製 作, 為 其 構 成 要 件 之 一 若 基 於 本 人 之 授 權, 或 其 他 原 因 有 權 製 作 有 價 證 券 或 私 文 書 者, 固 與 無 權 製 作 之 偽 造 行 為 不 同, 而 不 成 立 偽 2

3 律 師 一 試 選 擇 題 詳 解 造 有 價 證 券 罪 或 偽 造 私 文 書 罪, 依 此, 本 題 中, 甲 既 已 得 A 之 同 意, 自 非 無 製 作 權 限 而 製 作, 非 屬 偽 造 行 為, 不 成 立 偽 造 有 價 證 券 偽 造 私 文 書 罪 與 偽 造 署 押 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )14 講 27 章 頁 (D)4. 有 關 誣 告 罪 成 立 要 件 及 其 適 用 之 理 解, 下 列 敘 述 何 者 錯 誤? (A) 為 削 弱 商 業 對 手 之 A 公 司 競 爭 力, 向 該 管 檢 察 官 誣 告 A 公 司 逃 漏 營 業 稅, 應 構 成 誣 告 罪 (B) 誣 告 行 為, 以 虛 偽 之 申 告 達 於 該 管 公 務 員 時, 罪 即 成 立, 縱 於 事 後 有 撤 回 之 舉, 亦 僅 屬 犯 罪 既 遂 後 之 息 事 行 為 (C) 由 於 誣 告 罪 之 設, 乃 用 以 保 護 國 家 審 判 權 及 懲 戒 權, 故 先 後 分 別 向 數 機 關, 就 同 一 虛 構 事 實 而 為 數 次 之 舉 報, 仍 僅 成 立 一 誣 告 罪 (D) 成 立 誣 告 罪, 以 所 告 事 實 完 全 屬 虛 偽 為 必 要, 倘 有 局 部 為 真, 自 難 指 其 具 有 明 知 為 偽 而 猶 為 構 陷 之 故 意 實 例 運 用 特 定 實 務 見 解 誣 告 之 內 容 與 誣 告 罪 保 護 法 益 (A) 刑 法 第 169 條 普 通 誣 告 罪 之 成 立, 客 觀 上 需 行 為 人 1 向 該 管 公 務 員 提 出 ; 2 為 誣 告 行 為, 至 於 所 謂 該 管 公 務 員 則 是 指 有 權 接 受 申 告 而 開 始 刑 事 程 序 之 公 務 員, 但 不 包 括 外 國 公 務 員 而 誣 告 行 為 則 是 指 以 反 於 真 實 之 事 實 而 為 申 告 之 行 為, 而 行 為 人 所 誣 告 的 內 容 必 須 為 虛 偽 者, 然 不 以 全 部 虛 偽 為 必 要, 只 要 該 虛 偽 部 分 已 足 以 實 現 行 為 人 的 誣 告 意 圖 即 為 已 足 且 實 務 見 解 認 為 該 誣 告 之 內 容 必 須 足 以 使 行 為 人 受 刑 懲 戒 之 危 險, 方 可 能 成 立 本 罪 (20 上 字 1700 號 判 例 ) 至 於 誣 告 的 對 象, 則 必 須 對 於 能 負 擔 刑 事 責 任 或 懲 戒 責 任 之 人 為 誣 告 行 為 主 觀 上 則 必 須 具 備 使 他 人 受 刑 事 懲 戒 處 分 之 意 圖 依 此, 本 題 中 檢 察 官 屬 有 權 接 受 申 告 而 開 始 刑 事 訴 訟 程 序 之 人, 屬 本 罪 所 稱 之 公 務 員, 而 其 誣 告 A 公 司 逃 漏 稅 之 內 容 依 照 稅 捐 稽 徵 法 第 條 足 以 使 A 公 司 受 刑 事 懲 戒 處 分, 並 且 A 公 司 為 法 人 屬 能 負 擔 刑 事 責 任 之 人, 主 觀 上 依 題 意 觀 之 應 可 認 為 行 為 人 具 備 使 他 人 受 刑 事 懲 戒 處 分 之 意 圖, 成 立 普 通 誣 告 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )13 講 26 章 頁 (B) 最 高 法 院 22 上 字 826 號 判 例 : 刑 法 第 一 百 八 十 條 第 一 項 之 誣 告 罪, 祇 須 具 有 誣 告 意 思, 及 所 告 事 實 足 以 使 人 受 刑 事 或 懲 戒 處 分, 而 其 所 為 之 申 告 復 已 達 到 於 該 管 公 務 員 時, 即 完 全 成 立, 故 誣 告 完 成 以 後 撤 回 告 訴, 不 過 犯 罪 既 遂 後 之 息 訟 行 為, 與 誣 告 罪 之 構 成 毫 無 影 響 3

4 綜 合 法 學 ( 一 ) 刑 法 (C) 最 高 法 院 45 台 上 字 第 869 號 判 例 : 上 訴 人 於 向 該 管 檢 察 官 誣 告 警 察 局 職 員 某 甲 瀆 職 之 外, 雖 又 有 分 向 監 察 院 內 政 部 最 高 法 院 檢 察 署 申 訴 情 事, 然 亦 不 過 僅 為 一 個 誣 告 行 為, 殊 與 連 續 數 行 為 而 犯 同 一 之 罪 名 者 以 一 罪 論 之 要 件 不 合, 第 一 審 誤 引 刑 法 第 五 十 六 條, 以 連 續 犯 處 斷, 原 審 未 予 糾 正, 自 屬 適 用 法 則 不 當 (D) 如 上 (A) 選 項 所 述, 最 高 法 院 20 上 字 第 662 號 判 例 : 刑 法 上 之 誣 告 罪, 本 不 限 於 所 告 事 實 全 屬 虛 偽 時, 始 能 成 立, 倘 所 告 事 實 之 一 部 分 係 出 於 故 意 虛 構, 仍 不 得 謂 非 誣 告 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )13 講 26 章 91 頁 (D)5. 甲 為 戶 政 事 務 所 公 務 員, 惟 工 作 態 度 不 佳, 屢 受 民 眾 抱 怨, 並 影 響 該 公 務 機 關 之 親 民 形 象, 造 成 該 戶 政 事 務 所 主 管 A 莫 大 困 擾 A 為 了 改 善 甲 之 工 作 情 緒, 在 事 務 所 公 開 承 諾 甲 若 不 再 受 到 民 眾 投 訴, 將 自 掏 腰 包 給 予 3 萬 元 獎 勵 甲 果 然 因 此 改 變 工 作 態 度, 並 因 而 取 得 A 之 3 萬 元 紅 包 試 問 甲 之 行 為, 應 如 何 評 價? (A) 甲 為 公 務 員, 其 廉 潔 性 與 工 作 情 操 應 被 期 待, 不 應 該 因 為 職 務 行 為 而 獲 取 金 錢, 甲 成 立 刑 法 第 121 條 第 1 項 不 違 背 職 務 賄 賂 罪 (B) 該 3 萬 元 紅 包 應 可 解 釋 為 賄 賂 以 外 之 其 他 不 正 利 益, 然 而 案 例 中 A 未 具 體 要 求 甲 為 特 定 行 為, 甲 不 成 立 刑 法 第 121 條 第 1 項 不 違 背 職 務 賄 賂 罪 (C)A 雖 未 要 求 甲 為 違 背 職 務 之 行 為, 然 而 該 3 萬 元 之 紅 包, 有 行 為 對 價 性, 甲 成 立 刑 法 第 121 條 第 1 項 不 違 背 職 務 賄 賂 罪 (D) 該 3 萬 元 紅 包 非 屬 賄 賂, 甲 不 成 立 刑 法 第 121 條 第 1 項 不 違 背 職 務 賄 賂 罪 基 本 概 念 實 例 運 用 賄 賂 罪 中 賄 賂 與 不 正 利 益 之 概 念, 以 及 對 價 關 係 (A) (C) 刑 法 第 121 條 不 違 背 職 務 賄 賂 罪 之 行 為 主 體 限 於 刑 法 第 10 條 2 項 所 定 義 之 公 務 員, 以 及 雖 不 具 公 務 員 身 分, 然 依 法 令 仲 裁 雙 方 當 事 人 爭 議 之 仲 裁 人, 故 為 純 正 身 分 犯 且 須 行 為 人 對 於 職 務 上 行 為, 亦 即 依 據 法 律 行 政 規 章 或 服 務 規 程 所 規 定 之 屬 於 公 務 員 權 限 範 圍 內 所 應 為 或 得 為 之 行 為, 向 相 對 人 為 給 付 賄 賂 或 不 正 利 益 之 請 求, 或 與 相 對 人 就 雙 方 所 期 待 約 定 之 收 受 賄 賂 或 不 正 利 益 達 成 合 意, 以 及 收 取 賄 賂 或 不 正 利 益 之 行 為 而 所 謂 賄 賂 乃 指 金 錢 或 可 以 金 錢 計 算 之 財 物, 不 論 係 動 產 或 不 動 產 均 屬 之, 至 於 不 正 利 益 則 是 指 賄 賂 以 外 之 一 切 足 以 供 人 需 要 滿 足 慾 望 之 有 形 或 無 形 之 不 當 利 益, 並 不 以 經 濟 上 之 利 益 為 限 且 所 謂 之 賄 賂 或 不 正 利 益 必 須 與 公 務 員 職 務 行 為 有 對 價 或 對 等 關 係, 亦 即 須 為 對 於 公 務 員 之 特 定 職 務 行 為 之 相 對 給 付 本 題 中, 甲 固 為 公 務 員, 然 該 4

5 律 師 一 試 選 擇 題 詳 解 3 萬 元 紅 包 僅 係 A 為 改 善 甲 之 工 作 情 緒, 鼓 勵 其 不 再 受 到 民 眾 投 訴 之 獎 勵, 顯 與 甲 之 職 務 行 為 並 無 對 價 關 係, 非 屬 賄 賂, 因 此 縱 使 甲 收 受 該 獎 金, 亦 不 成 立 刑 法 第 121 條 不 違 背 職 務 賄 賂 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )13 講 26 章 5-7 頁 (B) (D) 承 上 所 述, 賄 賂 乃 指 金 錢 或 可 以 金 錢 計 算 之 財 物, 不 正 利 益 則 是 指 賄 賂 以 外 之 一 切 足 以 供 人 需 要 滿 足 慾 望 之 有 形 或 無 形 之 不 當 利 益, 因 此 3 萬 元 紅 包 係 屬 金 錢, 自 非 不 正 利 益, 且 因 與 甲 之 職 務 行 為 無 對 價 或 對 等 關 係, 亦 非 屬 賄 賂 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )13 講 26 章 7 頁 (C)6. 甲 於 99 年 6 月 1 日 因 酒 醉 駕 車 而 遭 檢 察 官 起 訴, 法 院 判 處 甲 犯 不 能 安 全 駕 駛 罪 以 下 關 於 緩 刑 之 宣 告, 何 者 錯 誤? (A) 甲 前 無 犯 罪 紀 錄, 此 次 犯 罪 受 7 月 有 期 徒 刑 宣 告, 法 官 得 宣 告 緩 刑 (B) 甲 於 98 年 1 月 曾 因 過 失 致 人 於 死 罪 而 被 判 處 1 年 有 期 徒 刑, 且 受 緩 刑 宣 告 2 年, 如 今 犯 不 能 安 全 駕 駛 罪, 仍 得 再 度 宣 告 緩 刑 (C) 甲 於 96 年 6 月 曾 因 竊 盜 罪 判 處 有 期 徒 刑 6 月 且 執 行 完 畢, 如 今 因 不 能 安 全 駕 駛 罪 而 受 有 期 徒 刑 6 月 宣 告, 仍 得 宣 告 緩 刑 (D) 甲 於 99 年 1 月 因 誹 謗 罪 而 被 判 處 60 日 拘 役, 且 以 易 科 罰 金 方 式 執 行 完 畢, 此 次 不 能 安 全 駕 駛 罪, 法 官 判 處 有 期 徒 刑 6 月, 仍 得 宣 告 緩 刑 法 條 記 憶 緩 刑 之 要 件 (A) 依 照 刑 法 第 74 條 規 定, 緩 刑 之 要 件 包 含 :1 受 2 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 罰 金 之 宣 告 ;2 未 曾 因 故 意 犯 罪 受 有 期 徒 刑 以 上 刑 之 宣 告 者 或 前 因 故 意 犯 罪 受 有 期 徒 刑 以 上 刑 之 宣 告, 執 行 完 畢 或 赦 免 後, 五 年 以 內 未 曾 因 故 意 犯 罪 受 有 期 徒 刑 以 上 刑 之 宣 告 者 ;3 以 暫 不 執 行 為 適 當 者 依 此, 甲 此 次 受 7 月 有 期 徒 刑 宣 告, 且 無 犯 罪 紀 錄 自 合 於 緩 刑 要 件 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 ) 補 充 講 義 28 章 36 頁 (B) 承 上, 甲 所 犯 的 既 為 過 失 致 死 罪, 而 非 因 故 意 犯 罪 受 有 期 徒 刑 之 宣 告, 自 仍 可 緩 刑 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 ) 補 充 講 義 28 章 36 頁 (C) 甲 於 96 年 6 月 曾 因 竊 盜 罪 判 處 有 期 徒 刑 6 月 且 執 行 完 畢, 至 99 年 6 月 1 日 係 於 五 年 以 內 因 故 意 犯 罪 受 有 期 徒 刑 以 上 刑 之 宣 告, 自 不 得 受 緩 刑 宣 告 5

6 綜 合 法 學 ( 一 ) 刑 法 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 ) 補 充 講 義 28 章 36 頁 (D) 甲 於 99 年 1 月 僅 因 誹 謗 罪 而 被 判 處 60 日 拘 役, 非 有 期 徒 刑 以 上 刑 之 宣 告, 自 得 宣 告 緩 刑 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 ) 補 充 講 義 28 章 36 頁 (D)7. 甲 受 聘 擔 任 某 私 立 中 學 入 學 考 試 命 題 委 員, 收 受 某 家 長 A 所 致 贈 之 紅 包 10 萬 元 後, 竟 將 該 年 度 入 學 考 試 之 試 題 卷 交 付 A A 之 子 B, 在 難 度 頗 高 且 競 爭 激 烈 下, 遂 因 此 順 利 錄 取 以 下 敘 述, 何 者 正 確? (A)) 甲 收 賄 而 洩 題, 應 成 立 刑 法 第 122 條 第 2 項 之 受 賄 進 而 違 背 職 務 罪 (B) 甲 交 付 應 秘 密 之 教 育 文 書, 須 負 刑 法 第 132 條 所 規 定 洩 漏 國 防 以 外 秘 密 罪 之 刑 責 (C) 甲 以 非 法 之 方 法, 使 公 開 舉 行 之 考 試 發 生 不 正 確 之 結 果, 應 繩 以 刑 法 第 137 條 妨 害 考 試 罪 之 刑 責 (D) 甲 之 行 為, 不 構 成 刑 法 瀆 職 罪 章 所 規 定 之 罪 名 基 本 概 念 法 條 記 憶 公 務 員 概 念 依 考 試 法 舉 行 之 考 試 (A) 依 照 刑 法 第 10 條 2 項 規 定, 甲 擔 任 某 私 立 中 學 入 學 考 試 命 題 委 員 可 能 為 委 託 公 務 員, 然 委 託 公 務 員 係 得 於 其 受 任 範 圍 內 行 使 委 託 機 關 公 務 上 之 權 力, 因 此 限 於 公 權 力 或 公 共 事 務 之 委 託 ( 最 高 法 院 98 台 上 字 第 7191 號 判 決 ), 而 甲 所 從 事 的 僅 係 擔 任 試 題 委 員, 未 如 釋 字 382 號 解 釋 所 示 錄 取 學 生 確 定 學 籍 獎 懲 學 生 核 發 畢 業 證 書 或 學 位 證 書 等 具 公 權 力 或 公 共 事 務 之 委 託, 自 非 屬 公 務 員, 無 由 成 立 刑 法 第 122 條 2 項 賄 賂 而 違 背 職 務 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )9 講 20 章 9 頁 (B) 承 上, 甲 非 為 公 務 員 自 無 由 成 立 刑 法 第 132 條 公 務 員 洩 漏 國 防 以 外 秘 密 罪 (C) 私 立 中 學 入 學 考 試 非 依 據 公 務 人 員 考 試 法 或 專 門 職 業 及 技 術 人 員 考 試 法 所 舉 行 之 考 試, 自 不 成 立 刑 法 第 137 條 妨 害 考 試 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 段 考 班 測 驗 卷 三 ( 連 芯 編 著 ) 選 擇 題 20 (B)8. 下 列 所 述 何 者 屬 於 準 中 止 犯? (A) 甲 殺 A 後 離 去, 經 路 人 報 警 送 醫,A 免 於 死 (B) 甲 殺 A 後, 呼 叫 救 護 車 前 來 救 治, 但 在 救 護 車 抵 達 前,A 已 被 警 送 醫 救 治 未 死 (C) 甲 殺 A 後, 呼 叫 救 護 車 前 來 救 治, 但 在 救 護 車 抵 達 前,A 已 被 路 人 送 醫 救 治, 卻 仍 因 6

7 律 師 一 試 選 擇 題 詳 解 傷 重 致 死 (D) 甲 殺 A 後, 心 生 不 忍 迅 速 急 救, 但 A 仍 然 死 亡 實 例 運 用 準 中 止 犯 之 要 件 (A) 準 中 指 犯 係 刑 法 考 量 行 為 人 防 止 結 果 發 生 之 真 摯 努 力, 本 足 以 有 效 防 止 犯 罪 結 果 發 生, 其 中 止 強 度 應 與 一 般 中 止 等 量 齊 觀, 預 防 必 要 性 與 一 般 中 止 行 為 人 無 異, 因 此 其 要 件 包 含 :1 中 止 意 思 己 意 中 止 ;2 犯 行 尚 未 既 遂 ;3 犯 罪 未 既 遂 非 防 果 行 為 所 致 ;4 真 摯 的 防 止 結 果 發 生 依 此,A 係 因 路 人 報 警 始 免 於 一 死, 甲 並 無 中 止 意 思, 且 未 真 摯 防 止 結 果 發 生, 非 準 中 止 未 遂 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )3 講 9 章 頁 (B) 承 上, 甲 既 呼 叫 救 護 車 前 來 救 治, 可 謂 具 備 中 止 意 思, 且 係 己 意 中 止, 亦 未 生 A 死 亡 結 果, 而 A 未 死 亡 與 甲 的 防 果 行 為 無 因 果 關 係, 但 甲 呼 叫 救 護 車 的 行 為 實 足 以 防 止 結 果 發 生, 具 積 極 性, 且 該 行 為 亦 可 有 效 防 止 結 果 發 生 而 具 備 相 當 性, 自 屬 準 中 止 未 遂 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )3 講 9 章 頁 (C) (D) 承 上,A 既 已 死 亡 自 無 準 中 止 未 遂 問 題 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )3 講 9 章 45 頁 (C)9. 以 下 何 種 情 形, 構 成 妨 害 性 自 主 之 犯 罪? (A) 用 攝 影 機 側 錄 鄰 居 更 衣 洗 澡 之 情 形 (B) 醫 護 人 員 為 測 體 溫 而 將 肛 溫 計 插 入 1 歲 嬰 兒 肛 門 (C) 醫 生 乘 診 療 之 機 會 而 猥 褻 求 醫 之 病 患 (D) 用 望 遠 鏡 觀 看 樹 林 內 情 侶 性 交 過 程 基 本 概 念 特 定 實 務 見 解 猥 褻 性 交 定 義 (A) 側 錄 鄰 居 更 衣 非 屬 刑 法 第 10 條 5 項 之 性 交 行 為, 而 實 務 見 解 認 為, 未 以 性 器 摩 擦 告 訴 人 身 體, 或 上 下 其 手 引 起 他 人 之 性 慾, 尚 與 猥 褻 之 構 成 要 件 有 間 ( 最 高 法 院 91 台 非 字 第 168 號 判 ) 依 此, 側 錄 更 衣 洗 澡 亦 不 合 於 猥 褻 之 概 念, 自 不 構 成 妨 害 性 自 主 之 犯 罪, 至 多 成 立 刑 法 第 條 妨 害 秘 密 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )10 講 23 章 24 頁 7

8 綜 合 法 學 ( 一 ) 刑 法 (B) 刑 法 第 10 條 5 項 關 於 性 交 之 定 義, 限 於 非 基 於 正 當 目 的, 而 本 題 中 醫 護 人 員 係 出 於 量 肛 溫 之 正 當 目 的 而 為 侵 入 行 為, 自 不 成 立 妨 害 性 自 主 之 犯 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )9 講 20 章 17 頁 (C) 依 題 意 觀 之, 醫 師 的 行 為 可 構 成 刑 法 第 228 條 2 項 利 用 權 勢 猥 褻 罪 (D) 觀 看 他 人 性 交 非 屬 足 以 刺 激 或 滿 足 性 慾 並 引 起 普 通 人 羞 恥 或 厭 惡 情 感 之 猥 褻 行 為, 且 如 (A) 選 項 所 述, 實 務 見 解 向 來 認 為 須 有 身 體 接 觸, 始 屬 猥 褻 行 為, 因 此 自 無 構 成 妨 害 性 自 主 之 犯 罪 另 由 於 二 人 係 於 樹 林 內 為 性 交 行 為, 應 可 認 為 其 主 觀 上 並 無 隱 私 期 待, 縱 或 其 主 觀 上 有 此 期 待, 客 觀 上 亦 屬 不 合 理 之 隱 私 期 待, 因 此 行 為 人 利 用 望 遠 鏡 窺 視, 亦 不 成 立 刑 法 第 條 妨 害 秘 密 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )10 講 23 章 頁 (D)10. 甲 以 尖 刀 強 取 A 身 上 之 財 物 後, 知 道 A 為 知 名 企 業 小 開, 遂 將 其 捆 綁, 關 在 廢 棄 工 寮, 再 打 電 話 向 A 父 要 求 1 千 萬 元 下 列 敘 述, 何 者 正 確? (A) 甲 成 立 刑 法 第 330 條 第 1 項 加 重 強 盜 罪 (B) 甲 成 立 刑 法 第 330 條 第 1 項 加 重 強 盜 罪 及 刑 法 第 302 條 第 1 項 妨 害 自 由 罪, 數 罪 併 罰 (C) 甲 成 立 刑 法 第 330 條 第 1 項 加 重 強 盜 罪 刑 法 第 302 條 第 1 項 妨 害 自 由 罪 及 刑 法 第 346 條 第 1 項 恐 嚇 取 財 罪, 數 罪 併 罰 (D) 甲 成 立 刑 法 第 330 條 第 1 項 加 重 強 盜 罪 及 刑 法 第 348 條 之 1 擄 人 勒 贖 罪, 數 罪 併 罰 實 例 運 用 加 重 強 盜 罪 恐 嚇 取 財 罪 與 擄 人 勒 贖 罪 之 關 係 一 甲 以 尖 刀 強 取 A 身 上 之 財 物 係 以 有 形 不 法 腕 力 之 強 暴 行 為, 致 A 不 能 抗 拒 而 取 走 A 財 物, 自 屬 刑 法 第 330 條 所 稱 之 加 重 強 盜 行 為 而 其 綑 綁 A 之 行 為 自 成 立 刑 法 第 302 條 私 行 拘 禁 罪, 且 甲 知 道 A 為 知 名 企 業 小 開 後, 遂 將 其 捆 綁, 關 在 廢 棄 工 寮, 係 於 違 反 A 之 意 思 迫 使 其 離 去 原 來 處 所 之 擄 人 行 為, 且 甲 於 擄 A 之 初 即 具 有 勒 贖 意 圖, 成 立 刑 法 第 347 條 擄 人 勒 贖 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )12 講 25 章 8-9 頁 二 依 此 甲 既 非 於 擄 人 後 始 生 勒 贖 意 圖, 自 不 成 立 刑 法 第 條 準 擄 人 勒 贖 罪,(D) 選 項 錯 誤 且 實 務 見 解 認 為 強 盜 罪 與 擄 人 勒 贖 罪 之 差 別 在 於, 前 者 係 短 暫 拘 束 人 之 行 動 自 由, 後 者 則 是 使 被 害 人 離 去 原 所 在 地 置 於 行 為 人 長 期 實 力 支 配 之 下, 是 以 甲 以 尖 刀 強 取 A 身 上 財 物 行 為 自 非 擄 人 行 為, 併 說 明 之 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )12 講 25 章 9 頁 8

9 律 師 一 試 選 擇 題 詳 解 三 (B) (C) 選 項 中, 甲 打 電 話 向 A 父 要 求 1 千 萬 元, 係 以 A 父 心 生 畏 懼 為 目 的 而 將 加 惡 害 於 其 子 之 事 實 告 知 對 方, 使 其 交 付 財 物, 成 立 恐 嚇 取 財 罪 故 (C) 選 項 較 為 適 當 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )12 講 25 章 3 頁 補 充 說 明 四 個 選 項 中 (C) 選 項 屬 較 適 當 之 答 案, 惟 (C) 選 項 未 提 及 成 立 刑 法 第 347 條 擄 人 勒 贖 罪, 並 不 恰 當 (C)11. 甲 乙 二 人 均 為 受 僱 於 我 國 籍 漁 船 之 大 陸 船 員, 因 船 上 生 活 困 苦, 無 法 適 應, 遂 於 海 上 作 業 期 間, 謀 議 挾 持 船 長, 由 乙 捆 綁 船 長, 再 由 甲 將 該 船 駛 往 大 陸 後, 棄 船 逃 逸 試 問 甲 乙 二 人 共 犯 何 罪? (A) 海 盜 罪 (B) 準 海 盜 罪 (C) 私 行 拘 禁 罪 (D) 強 盜 罪 基 本 概 念 法 條 記 憶 海 盜 罪 準 海 盜 罪 之 要 件, 強 盜 罪 之 不 法 所 有 意 圖 (A) 甲 乙 二 人 僅 係 挾 持 船 長, 而 非 他 船 或 他 船 之 人 或 物, 不 成 立 本 罪 (B) 甲 乙 挾 持 船 長 係 為 逃 離 船 上 生 活, 並 無 掠 奪 財 物 之 意 圖, 自 不 成 立 刑 法 第 333 條 2 項 之 準 海 盜 罪 (C) 甲 乙 二 人 共 同 決 議 後, 由 乙 以 有 形 力 不 法 行 使 綑 綁 船 長, 並 由 甲 將 該 船 駛 往 大 陸, 妨 害 船 長 行 使 其 在 法 律 上 之 權 利, 自 可 成 立 私 行 拘 禁 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )10 講 23 章 5-6 頁 (D) 甲 乙 既 無 取 得 財 物 之 不 法 所 有 意 圖, 自 不 成 立 強 盜 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )11 講 24 章 8-9 頁 (D)12. 甲 因 消 費 糾 紛 向 某 KTV 店 尋 仇, 乃 預 先 以 玻 璃 瓶 裝 填 汽 油, 瓶 口 填 塞 碎 棉 布 密 封 後, 持 至 該 KTV 店, 用 打 火 機 點 燃 棉 布, 擲 向 店 門 外 停 放 之 汽 機 車, 因 汽 油 四 散, 該 等 汽 機 車 隨 之 火 勢 大 起, 經 消 防 單 位 及 時 搶 救, 始 將 火 勢 撲 滅 試 問 下 列 敘 述 何 者 正 確? (A) 甲 使 用 自 製 汽 油 彈 作 為 攻 擊 手 段 係 屬 爆 裂 物, 應 成 立 刑 法 第 176 條 準 用 第 173 條 第 1 項 之 放 火 罪 (B) 甲 使 用 自 製 汽 油 彈 作 為 攻 擊 手 段 並 非 爆 裂 物, 應 成 立 刑 法 第 173 條 第 1 項 之 放 火 罪 (C) 甲 使 用 自 製 汽 油 彈 作 為 攻 擊 手 段 係 屬 爆 裂 物, 應 成 立 刑 法 第 176 條 準 用 第 175 條 第 1 項 之 放 火 罪 (D) 甲 所 使 用 攻 擊 手 段 縱 屬 爆 裂 物, 惟 其 以 爆 裂 物 為 放 火 之 方 法, 應 論 以 刑 法 第 175 條 第 9

10 綜 合 法 學 ( 一 ) 刑 法 1 項 之 放 火 未 遂 罪 實 例 運 用 特 定 實 務 見 解 汽 油 彈 是 否 為 刑 法 第 176 條 之 爆 裂 物 以 爆 裂 物 為 放 火 方 法 應 如 何 論 罪 (A) (B)KTV 固 屬 刑 法 第 173 條 所 稱 之 建 築 物, 而 甲 以 自 製 汽 油 彈 擲 向 店 門 外 停 放 之 汽 機 車, 由 於 該 機 車 與 建 築 物 本 身 具 有 不 可 分 性, 因 此 行 為 人 是 否 欲 藉 此 延 燒 到 KTV 不 無 疑 問, 惟 縱 使 行 為 人 主 觀 上 意 在 燒 毀 KTV 建 築 物, 然 事 實 上 並 未 延 燒 自 建 築 物 本 身, 因 此 至 多 成 立 刑 法 第 173 條 3 項 之 未 遂 罪, 而 答 案 中 並 無 此 等 選 項, 因 此 參 酌 答 案 選 項 應 可 推 知 題 意 係 指 行 為 人 所 欲 放 火 對 象 為 KTV 外 之 機 車, 固 (A) (B)) 選 項 不 正 確 (C) (D) 一 最 高 法 院 22 上 字 4131 號 判 例 : 刑 法 上 所 謂 爆 裂 物, 係 指 其 物 有 爆 發 性, 且 有 破 壞 力, 可 於 瞬 間 將 人 及 物 殺 傷 或 毀 損 者 而 言 而 最 高 法 院 83 年 第 5 次 刑 事 庭 總 會 決 議 亦 認 為 汽 油 彈 係 爆 裂 物 之 一, 然 最 高 法 院 83 台 上 1134 號 判 例 : 刑 法 第 一 百 七 十 六 條 之 準 放 火 罪, 以 其 燒 燬 之 原 因 係 由 於 爆 炸 所 致, 亦 即 藉 其 爆 風 高 熱 等 急 烈 膨 脹 力, 致 其 物 毀 壞 或 焚 燬 之 義, 如 單 純 之 以 火 藥 或 煤 氣 等 為 放 火 之 方 法, 並 非 利 用 其 膨 脹 力 使 之 炸 燬 者, 應 逕 依 放 火 罪 論 處, 不 成 立 該 條 之 罪 綜 合 上 述 見 解 可 知, 汽 油 彈 雖 屬 爆 裂 物 之 一, 仍 需 視 行 為 人 係 以 該 汽 油 彈 為 放 火 之 方 式, 或 利 用 其 膨 脹 力 而 炸 毀 客 體, 始 能 認 定 行 為 人 之 行 為 係 刑 法 第 176 條 準 放 火 罪 之 炸 毀 行 為 或 刑 法 第 173 至 175 條 之 放 火 行 為 二 而 自 題 意 觀 之, 甲 係 利 用 汽 油 四 散 而 使 機 車 燒 毀, 並 非 利 用 汽 油 彈 之 膨 脹 力, 因 此 與 點 燃 汽 油 放 火 無 異, 自 應 論 以 放 火 罪, 而 其 所 欲 燒 毀 之 客 體 為 機 車, 自 應 成 立 刑 法 第 175 條 1 項 之 放 火 罪 然 (D) 選 項 卻 論 以 成 立 刑 法 第 175 條 1 項 之 放 火 未 遂 罪, 由 於 該 條 並 未 處 罰 未 遂 罪, 且 依 機 車 之 性 質, 難 以 想 像 火 勢 大 起 後 未 將 其 燒 毀, 因 此 既 已 燒 毀 並 致 生 公 共 危 險, 不 可 能 為 未 遂 故 (D) 選 項 顯 然 錯 誤 三 若 火 災 係 因 汽 油 彈 爆 裂, 汽 油 噴 灑 而 引 起 火 災, 則 屬 刑 法 第 176 條 準 放 火 罪, 而 其 燒 毀 機 車 並 致 生 公 共 危 險, 準 用 第 175 條 1 項 之 放 火 罪, 故 (C) 選 項 為 較 正 確 補 充 說 明 自 題 意 觀 察 甲 的 行 為 應 成 立 刑 法 第 175 條 1 項 之 放 火 罪, 而 非 準 放 火 罪, 惟 因 刑 法 第 175 條 1 項 未 處 罰 未 遂 罪,(D) 選 項 顯 然 錯 誤, 故 選 擇 最 可 能 正 確 之 (C) 選 項 為 宜 (C)13. 甲 開 車 前 往 參 加 朋 友 喜 宴, 席 間 禁 不 起 友 人 頻 頻 勸 酒, 多 喝 幾 杯, 喜 宴 結 束 後, 呈 現 幾 分 醉 意, 已 達 不 能 安 全 駕 駛 的 程 度, 但 甲 自 認 為 沒 有 問 題, 仍 自 行 開 車 回 家 返 家 途 中, 因 酒 精 作 用, 意 識 模 糊, 反 應 遲 鈍, 致 擦 撞 機 車 騎 士 A,A 跌 倒 在 地, 幸 好 當 時 甲 的 速 度 不 快,A 僅 身 體 多 處 擦 傷, 未 造 成 嚴 重 傷 害 甲 應 如 何 論 罪? 10

11 律 師 一 試 選 擇 題 詳 解 (A) 僅 成 立 刑 法 第 185 條 之 3 不 能 安 全 駕 駛 罪 (B) 僅 成 立 刑 法 第 284 條 過 失 傷 害 罪 (C) 同 時 成 立 刑 法 第 185 條 之 3 不 能 安 全 駕 駛 罪 與 刑 法 第 284 條 過 失 傷 害 罪 (D) 同 時 成 立 刑 法 第 185 條 之 3 不 能 安 全 駕 駛 罪 與 刑 法 第 277 條 故 意 傷 害 罪 基 本 概 念 不 能 安 全 駕 駛 罪 之 主 觀 構 成 要 件 故 意 過 失 傷 害 罪 (B) 客 觀 上 甲 有 服 用 酒 類 行 為, 且 題 意 明 白 表 示 已 達 不 能 安 全 駕 駛 程 度, 而 主 觀 上 本 罪 之 成 立 除 了 須 行 為 人 對 於 自 己 服 用 酒 類 等 物 品 有 認 識 外, 亦 須 對 於 自 己 處 於 不 能 安 全 駕 駛 狀 態 有 認 識, 而 決 意 為 駕 駛 行 為 本 題 中 甲 既 自 認 沒 有 問 題 顯 係 對 於 自 己 處 於 不 能 安 全 駕 駛 狀 態 有 認 識, 只 是 確 信 其 不 發 生, 具 備 未 必 故 意, 可 成 立 本 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )14 講 27 章 21 頁 (D) 題 意 既 謂 甲 因 酒 精 作 用, 意 識 模 糊, 反 應 遲 鈍, 致 擦 撞 機 車 騎 士 A, 自 非 故 意 傷 害, 故 不 成 立 刑 法 第 277 條 普 通 傷 害 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )9 講 22 章 頁 (B)14. 刑 法 第 154 條 第 1 項 規 定, 參 與 以 犯 罪 為 宗 旨 之 結 社 者, 處 三 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 五 百 元 以 下 罰 金 首 謀 者, 處 一 年 以 上 七 年 以 下 有 期 徒 刑 下 列 描 述, 何 者 正 確? (A) 本 罪 所 處 罰 的 結 社, 僅 限 以 犯 罪 為 宗 旨 的 結 社, 當 結 社 名 稱 不 符 犯 罪 目 的 之 認 定, 且 結 社 方 式 為 公 開, 不 能 認 為 是 以 犯 罪 為 宗 旨 的 結 社 (B) 本 罪 處 罰 參 與 犯 罪 結 社 行 為, 只 要 有 參 與 行 為 即 成 立 本 罪, 不 以 參 與 後 確 實 實 行 特 定 犯 罪 為 必 要 (C) 本 罪 所 謂 以 犯 罪 為 宗 旨 是 指 在 國 內 犯 罪 為 限, 如 果 行 為 人 結 社 目 的 在 於 從 事 國 境 外 的 犯 罪 行 為, 則 不 成 立 本 罪 (D) 本 罪 處 罰 行 為 犯, 但 限 於 行 為 人 有 直 接 故 意 始 能 成 立, 如 果 行 為 人 不 明 知 該 結 社 是 以 犯 罪 為 宗 旨, 可 以 主 張 欠 缺 直 接 故 意 而 不 該 當 本 罪 之 構 成 要 件 基 本 概 念 法 條 記 憶 犯 罪 結 社 罪 之 成 立 要 件 (A) (C) 本 罪 之 成 立 僅 需 行 為 人 參 與 以 犯 罪 為 宗 旨 之 結 社, 亦 即 由 多 數 人 出 於 共 同 犯 不 11

12 綜 合 法 學 ( 一 ) 刑 法 特 定 之 罪 之 目 的, 結 合 組 織 而 成 之 具 有 一 定 持 續 性 之 幫 會 或 社 團, 至 於 結 社 名 稱 方 法 與 地 點 並 無 限 制, 因 此 (A) (C) 選 項 錯 誤 (B) 最 高 法 院 74 台 上 2721 號 判 決 : 刑 法 第 一 百 五 十 四 條 第 一 項 首 謀 參 與 以 犯 罪 為 宗 旨 之 結 社 罪, 祇 須 有 首 謀 參 與 該 結 社, 犯 罪 即 告 成 立 並 非 以 該 結 社 確 已 實 施 犯 罪 為 必 要 (D) 本 罪 之 成 立 包 含 直 接 與 間 接 故 意 (D)15. 甲 違 反 公 職 人 員 選 舉 罷 免 法 經 判 處 有 期 徒 刑 3 月, 緩 刑 3 年, 褫 奪 公 權 2 年 下 列 敘 述, 何 者 錯 誤? (A) 甲 之 有 期 徒 刑 3 月 宣 告 緩 刑, 有 期 徒 刑 可 以 暫 緩 執 行, 但 褫 奪 公 權 應 自 判 決 確 定 日 起 執 行 (B) 甲 於 褫 奪 公 權 期 間 不 得 擔 任 公 務 員 (C) 甲 於 褫 奪 公 權 期 間 不 得 為 公 職 候 選 人 (D) 甲 於 褫 奪 公 權 期 間 無 選 舉 投 票 權 法 條 記 憶 褫 奪 公 權 之 內 容 生 效 時 點 (A) 刑 法 第 37 條 5 項 規 定 : 依 第 二 項 ( 宣 告 一 年 以 上 有 期 徒 刑 ) 宣 告 褫 奪 公 權 者, 其 期 間 自 主 刑 執 行 完 畢 或 赦 免 之 日 起 算 但 同 時 宣 告 緩 刑 者, 其 期 間 自 裁 判 確 定 時 起 算 之 本 題 中 甲 係 受 有 期 徒 刑 3 月 之 宣 告, 且 同 時 宣 告 緩 刑 3 年, 則 其 褫 奪 公 權 自 應 自 裁 判 確 定 時 起 算 (D)2005 年 修 法 後 已 刪 除 舊 法 第 3 款 行 使 選 舉 罷 免 創 制 複 決 四 權 之 資 格 (B)16. 甲 受 乙 之 委 託 代 為 保 管 某 名 畫, 甲 擅 自 將 之 變 賣 並 私 吞 賣 得 之 款 項 問 依 實 務 見 解 甲 應 負 何 刑 責? (A) 背 信 罪 (B) 侵 占 罪 (C) 詐 欺 取 財 罪 (D) 竊 盜 罪 實 例 運 用 特 定 實 務 見 解 12

13 律 師 一 試 選 擇 題 詳 解 侵 占 罪 之 成 立 要 件, 侵 占 罪 與 背 信 罪 關 係, 施 用 詐 術 行 為, 竊 盜 罪 與 侵 占 罪 之 差 異 (A) 最 高 法 院 30 上 字 第 1778 號 判 例 : 刑 法 上 之 背 信 罪 為 一 般 的 違 背 任 務 之 犯 罪, 而 同 法 之 侵 占 罪, 則 專 指 持 有 他 人 所 有 物, 以 不 法 領 得 之 意 思, 變 更 持 有 為 所 有, 侵 占 入 己 者 而 言 故 違 背 任 務 行 為, 苟 係 將 其 持 有 之 他 人 所 有 物, 意 圖 不 法 領 得, 據 為 己 有, 自 應 論 以 侵 占 罪, 縱 令 侵 占 時 另 將 較 廉 之 物 予 以 彌 縫, 而 於 侵 占 罪 之 成 立, 並 無 影 響, 即 不 能 援 用 背 信 之 法 條 處 斷 依 此 可 知, 背 信 罪 須 行 為 人 以 侵 占 以 外 之 方 法 為 之, 故 (A) 選 項 錯 誤 (B) 甲 受 乙 委 託 保 管 名 畫 自 屬 對 於 該 畫 具 備 持 有 關 係 之 人, 卻 擅 將 該 畫 為 處 分 行 為, 係 易 持 有 為 所 有, 自 屬 侵 占 行 為 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )12 講 25 章 12 頁 (C) 詐 欺 罪 之 成 立 必 以 行 為 人 有 施 用 詐 術 行 為, 亦 即 傳 遞 與 事 實 不 符 合 之 資 訊, 而 使 相 對 人 陷 於 錯 誤 認 知, 本 例 中, 甲 受 乙 委 託 保 管 名 畫 而 擅 自 變 賣, 並 無 對 乙 傳 遞 與 事 實 不 符 合 資 訊 之 行 為, 非 屬 施 用 詐 術 行 為, 自 不 成 立 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )12 講 25 章 21 頁 (D) 所 謂 竊 取 係 指 未 經 持 有 人 同 意 或 違 反 持 有 人 之 意 思, 破 壞 他 人 對 於 物 的 持 有 關 係, 而 建 立 新 的 持 有 關 係, 且 其 與 侵 占 罪 最 大 的 差 異 是 否 對 於 客 體 具 有 持 有 支 配 關 係, 對 於 客 體 不 具 備 持 有 支 配 關 係 時, 可 能 成 竊 盜 罪 ; 反 之, 則 可 能 成 立 侵 占 罪, 本 題 中 甲 所 變 賣 之 名 畫 係 於 其 持 有 支 配 下, 而 無 破 壞 他 人 對 於 物 的 持 有 關 係, 自 不 可 能 成 立 竊 盜 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )11 講 24 章 5 頁 ;12 講 25 章 19 頁 (A)17. 依 刑 法 第 55 條 的 規 定, 想 像 競 合 犯 應 從 一 重 處 斷 下 列 有 關 從 一 重 處 斷 之 敘 述, 何 者 錯 誤? (A) 比 較 罪 刑 之 輕 重, 以 宣 告 刑 為 標 準 (B) 數 罪 名 中 有 刑 法 總 則 上 加 減 之 原 因 者, 係 屬 科 刑 範 圍, 於 法 定 刑 之 輕 重 不 生 影 響 (C) 同 種 之 刑, 以 最 高 度 刑 較 長 或 較 多 者 為 重 (D) 同 種 之 刑, 最 高 度 相 等 者, 以 最 低 度 之 較 長 或 較 多 者 為 重 法 條 記 憶 刑 法 輕 重 之 比 較 13

14 綜 合 法 學 ( 一 ) 刑 法 (A) 依 刑 法 第 35 條 1 項 規 定, 主 刑 之 輕 重 以 法 定 刑 為 標 準 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 ) 補 充 講 義 28 章 7 頁 (C) (D) 刑 法 第 35 條 2 項 規 定 : 同 種 之 刑, 以 最 高 度 之 較 長 或 較 多 者 為 重 最 高 度 相 等 者, 以 最 低 度 之 較 長 或 較 多 者 為 重 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 ) 補 充 講 義 28 章 7 頁 (C)18. 甲 沈 迷 於 道 術, 對 於 符 咒 的 效 力 深 信 不 疑 因 與 A 素 有 嫌 隙, 欲 以 符 咒 殺 害 A, 乃 自 書 五 張 奪 命 符 寄 給 A, 忖 思 此 舉 足 以 使 A 死 於 非 命 A 收 到 符 咒 後, 心 中 相 當 不 安, 深 怕 為 符 咒 所 害, 但 並 未 發 生 任 何 不 測 關 於 甲 寄 符 咒 殺 A 之 行 為, 下 列 敘 述, 何 者 正 確? (A) 甲 深 信 符 咒 得 以 殺 人, 因 主 觀 上 有 殺 人 意 思, 雖 無 危 險, 但 有 發 生 結 果 之 可 能, 屬 於 殺 人 罪 之 不 能 犯 (B) 甲 主 觀 上 有 殺 人 之 意 思, 且 已 為 著 手 行 為, 只 是 結 果 不 發 生, 仍 屬 未 遂, 屬 於 殺 人 罪 之 未 遂 犯 (C) 甲 認 為 符 咒 能 奪 命, 雖 有 害 人 之 意, 但 其 乃 屬 於 迷 信 犯, 並 不 成 立 殺 人 罪 (D) 甲 深 信 符 咒 能 害 人 之 效 力, 事 實 是 否 果 真 發 生, 乃 屬 偶 然 的 因 素, 結 果 雖 未 發 生, 仍 應 成 立 殺 人 罪 未 遂 實 例 運 用 普 通 未 遂 不 能 未 遂 與 迷 信 犯 之 區 別 通 說 認 為, 迷 信 係 一 種 不 可 支 配 的 行 為, 欠 缺 構 成 要 件 故 意 的 先 決 條 件 亦 即 迷 信 行 為 因 為 欠 缺 支 配 外 在 因 果 歷 程 的 行 為 決 意, 而 無 法 實 現 犯 罪 的 意 欲, 充 其 量 只 能 視 同 為 單 純 的 願 望 因 此, 迷 信 行 為 既 不 構 成 犯 罪, 亦 無 成 立 未 遂 犯 的 餘 地 與 不 能 犯 有 區 分 必 要 本 題 中 甲 欲 透 過 五 色 符 殺 人, 即 屬 一 種 人 力 所 不 可 支 配 之 行 為, 因 此 甲 欠 缺 支 配 外 在 因 果 歷 程 之 決 意, 縱 使 其 客 觀 上 著 手 於 殺 人 行 為, 亦 不 成 立 未 遂 犯, 因 此 (A) (B) (D) 選 項 顯 然 錯 誤 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )3 講 9 章 31 頁 (D)19. 承 上 題, 甲 寄 符 咒 殺 A 之 行 為, 在 刑 法 的 整 體 判 斷 上, 下 列 敘 述, 何 者 正 確? (A) 甲 之 行 為, 應 成 立 殺 人 罪 之 未 遂 犯, 並 應 成 立 恐 嚇 罪, 為 一 行 為 觸 犯 數 罪 名 (B) 甲 之 行 為, 並 不 成 立 殺 人 罪 之 未 遂 犯, 亦 無 由 成 立 恐 嚇 罪 (C) 甲 之 行 為, 應 成 立 殺 人 罪 之 未 遂 犯, 但 不 再 成 立 恐 嚇 罪, 因 殺 人 罪 已 吸 收 恐 嚇 罪 14

15 律 師 一 試 選 擇 題 詳 解 (D) 甲 之 行 為, 並 不 成 立 殺 人 罪 之 未 遂 犯, 但 成 立 恐 嚇 罪, 因 符 咒 仍 有 使 A 心 生 畏 怖 之 效 應 基 本 概 念 實 例 運 用 恐 嚇 危 害 安 全 罪 之 恐 嚇 行 為 (A) (C) 承 上 題, 甲 的 行 為 屬 迷 信 犯 不 成 立 殺 人 未 遂 罪, 故 (A) (C) 選 項 錯 誤 (B) (D) 通 說 認 為 恐 嚇 之 方 式 不 論 係 直 接 為 之, 亦 或 透 過 他 人 轉 達 之 確 定 間 接 方 式, 均 足 以 成 立 本 罪 惟 該 方 法 必 須 有 實 現 或 支 配 之 可 能, 始 能 成 立 本 罪, 若 係 現 實 上 欠 缺 支 配 可 能 的 加 害 通 知, 則 屬 單 純 警 告, 不 成 立 本 罪 依 此, 五 色 符 並 非 人 力 所 能 實 現 或 支 配 之 方 式, 自 無 由 成 立 刑 法 第 305 條 恐 嚇 危 害 安 全 罪,(B) 選 項 正 確,(D) 選 項 錯 誤 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )10 講 23 章 8 頁 補 充 說 明 本 題 考 選 部 所 公 布 之 正 確 解 答 為 (D), 然 實 務 見 解 並 未 曾 明 確 支 持 以 超 自 然 力 量 做 為 恐 嚇 危 害 安 全 罪 之 行 為 手 段, 且 本 題 題 目 亦 未 限 於 我 國 實 務 見 解 意 見, 依 此, 筆 者 認 為 本 題 (B) 選 項 始 為 通 說 之 正 確 答 案 (C)20. 甲 於 2 月 1 日 酒 後 騎 機 車 遭 警 取 締, 檢 察 官 以 不 能 安 全 駕 駛 罪 起 訴, 甲 於 4 月 1 日 又 因 相 同 原 因, 遭 檢 察 官 再 次 以 不 能 安 全 駕 駛 罪 起 訴 8 月 1 日 法 院 合 併 審 理 該 二 罪 後, 宣 告 前 罪 有 期 徒 刑 3 月, 後 罪 有 期 徒 刑 5 月, 該 二 宣 告 刑 法 院 不 得 為 下 列 何 種 判 決? (A) 定 應 執 行 刑 7 月 (B) 定 應 執 行 刑 7 月, 並 定 易 科 罰 金 之 標 準 (C) 定 應 執 行 刑 7 月, 復 定 易 服 社 會 勞 動 之 標 準 (D) 定 應 執 行 刑 7 月, 復 宣 告 緩 刑 法 條 記 憶 特 定 實 務 見 解 緩 刑 易 科 罰 金 與 易 服 社 會 勞 動 之 要 件 (A) 法 院 合 併 審 理 該 案 後, 依 刑 法 第 51 條 1 項 5 款 規 定 : 宣 告 多 數 有 期 徒 刑 者, 於 各 刑 中 之 最 長 期 以 上, 各 刑 合 併 之 刑 期 以 下, 定 其 刑 期 但 不 得 逾 三 十 年 故, 法 院 得 於 5 個 月 至 8 個 月 之 間 定 執 行 刑, 故 法 院 可 宣 告 定 應 執 行 刑 7 月 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )8 講 17 章 26 頁 15

16 綜 合 法 學 ( 一 ) 刑 法 (B) 依 刑 法 第 41 條 1 項 規 定, 易 科 罰 金 之 要 件 包 含 :1 受 判 決 人 所 犯 之 罪 為 最 重 本 刑 為 5 年 以 下 有 期 徒 刑 以 下 之 刑 之 罪 ;2 受 判 決 人 須 受 六 個 月 以 下 有 期 徒 刑 或 拘 役 之 宣 告 ;3 須 受 判 決 人 無 但 書 之 限 制, 亦 即 檢 察 官 為 易 科 罰 金 決 定 時, 須 審 酌 對 受 判 決 人 為 易 科 罰 金, 是 否 難 以 收 矯 正 之 效 或 難 以 維 持 法 秩 序 本 題 中 甲 所 犯 的 不 能 安 全 駕 駛 罪, 依 照 刑 法 第 條 規 定 係 最 重 本 刑 5 年 以 下 有 期 徒 刑 之 罪, 且 遭 法 院 宣 告 前 罪 有 期 徒 刑 3 月, 後 罪 有 期 徒 刑 5 月, 縱 使 其 合 併 後 應 執 行 刑 為 7 月, 然 2009 年 修 法 後 刑 法 第 41 條 8 項 規 定 : 第 一 項 至 第 四 項 及 第 七 項 之 規 定, 於 數 罪 併 罰 之 數 罪 均 得 易 科 罰 金 或 易 服 社 會 勞 動, 其 應 執 行 之 刑 逾 六 月 者, 亦 適 用 之 故 甲 自 屬 得 易 科 罰 金, 且 法 院 得 於 判 決 主 文 定 易 科 罰 金 之 標 準 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 ) 補 充 講 義 28 章 頁 (C) 甲 的 二 罪 既 均 符 合 易 科 罰 金 規 定, 自 得 依 刑 法 第 41 條 2 項 再 次 易 刑 處 分 而 易 服 社 會 勞 動, 惟 易 服 社 會 勞 動 之 標 準 屬 執 行 問 題, 非 法 院 權 限 範 圍, 自 不 得 於 判 決 時 復 訂 定 其 標 準, 故 (C) 選 項 錯 誤 (Dv 依 照 刑 法 第 74 條 規 定, 緩 刑 之 要 件 包 含 :1 受 2 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 罰 金 之 宣 告, 而 於 數 罪 併 罰 時, 若 應 執 行 刑 未 超 過 2 年 者, 仍 得 宣 告 緩 刑 ;2 未 曾 因 故 意 犯 罪 受 有 期 徒 刑 以 上 刑 之 宣 告 者 或 前 因 故 意 犯 罪 受 有 期 徒 刑 以 上 刑 之 宣 告, 執 行 完 畢 或 赦 免 後, 五 年 以 內 未 曾 因 故 意 犯 罪 受 有 期 徒 刑 以 上 刑 之 宣 告 者 ;3 以 暫 不 執 行 為 適 當 者 依 此, 甲 的 前 後 二 罪 數 罪 併 罰 後 應 執 行 刑 未 超 過 2 年, 仍 得 宣 告 緩 刑, 而 其 前 罪 固 然 受 3 月 有 期 徒 刑 判 決 確 定, 然 二 罪 既 已 合 併 審 理, 則 無 所 謂 前 因 故 意 犯 罪 受 有 期 徒 刑 以 上 刑 之 宣 告, 自 仍 得 宣 告 緩 刑 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 ) 補 充 講 義 28 章 36 頁 (C)21. 甲 為 A 產 物 保 險 公 司 之 營 業 人 員, 於 離 職 後 未 經 同 意, 輸 入 在 A 公 司 仍 任 職 同 事 B 的 電 腦 帳 號 及 密 碼, 登 入 A 公 司 電 腦 服 務 系 統, 查 詢 並 列 印 其 原 招 募 保 戶 C 之 汽 車 保 險 資 料, 再 打 電 話 詢 問 C 是 否 要 轉 至 D 保 險 公 司 投 保 下 列 敘 述, 何 者 正 確? (A) 因 C 為 甲 的 客 戶, 取 得 其 資 料 並 無 洩 密 的 問 題 (B) 因 甲 已 非 A 公 司 的 營 業 人 員, 不 得 查 閱 客 戶 個 人 資 料, 成 立 刑 法 第 317 條 洩 漏 工 商 秘 密 罪 (C) 甲 成 立 刑 法 第 358 條 無 故 侵 入 他 人 電 腦 罪 及 第 359 條 無 故 取 得 他 人 電 磁 紀 錄 罪 (D) 因 C 為 甲 的 客 戶, 非 無 故 取 得 其 資 料, 故 甲 只 成 立 刑 法 第 358 條 無 故 侵 入 他 人 電 腦 罪 基 本 概 念 法 條 記 憶 入 侵 電 腦 罪 取 得 電 磁 紀 錄 罪 16

17 律 師 一 試 選 擇 題 詳 解 (A) (B) 某 甲 僅 係 取 得 保 戶 C 之 資 料, 並 無 任 何 洩 漏 行 為, 故 (A) (B) 選 項 均 屬 錯 誤 (C) (D) 甲 既 已 離 職, 在 未 經 B 同 意 下, 輸 入 其 電 腦 帳 號 及 密 碼, 自 屬 無 正 當 理 由 登 入 A 公 司 電 腦 服 務 系 統, 成 立 刑 法 第 358 條 無 故 入 侵 電 腦 罪 至 於 其 自 行 查 詢 並 列 印 原 招 募 保 戶 C 之 汽 車 保 險 資 料, 於 列 印 之 前 必 然 先 有 非 法 刺 探 他 人 電 腦 硬 碟 中 之 資 料 並 加 以 複 製 之 行 為, 而 保 戶 C 之 資 料 亦 屬 供 電 腦 處 理 之 用 的 數 位 資 料, 且 C 雖 甲 所 招 募, 然 C 之 保 險 資 料 為 A 公 司 之 資 料, 既 然 甲 已 離 職 而 無 權 限 閱 覽 A 公 司 資 料, 則 其 取 得 取 得 C 之 電 磁 紀 錄 行 為 屬 無 正 當 理 由 行 為, 並 生 損 害 於 A 公 司, 成 立 刑 法 第 359 條 取 得 電 磁 紀 錄 罪 故 (D) 選 項 錯 誤 (D)22. 甲 深 夜 騎 乘 重 型 機 車 載 A 外 出 遊 玩, 行 經 某 路 段 時 不 慎 撞 及 路 旁 之 行 道 樹, 造 成 A 倒 地 後 骨 折 及 頭 部 外 傷, 而 昏 迷 不 省 人 事 甲 因 心 裡 害 怕, 僅 將 A 移 置 路 旁 堤 防 上, 隨 即 騎 車 逕 自 離 開 現 場 A 經 路 人 發 現 而 送 醫 急 救 不 治 醫 師 判 斷 當 時 縱 然 立 即 將 A 送 醫 治 療, 亦 難 以 避 免 最 終 死 亡 之 結 果 試 問 : 依 實 務 見 解 甲 成 立 何 罪? (A) 不 成 立 肇 事 逃 逸 罪, 但 成 立 有 義 務 遺 棄 致 死 罪 (B) 成 立 肇 事 逃 逸 罪 與 有 義 務 遺 棄 致 死 罪, 數 罪 併 罰 (C) 不 成 立 肇 事 逃 逸 罪, 但 成 立 過 失 致 人 於 死 罪 (D) 成 立 肇 事 逃 逸 罪 與 過 失 致 人 於 死 罪, 數 罪 併 罰 實 例 運 用 特 定 實 務 見 解 加 重 結 果 犯 之 成 立 要 件 肇 事 逃 逸 罪 之 逃 逸 (A) (C) 客 觀 上 甲 騎 乘 重 型 機 車 載 A 出 遊, 自 屬 駕 駛 動 力 交 通 工 具, 而 其 不 慎 撞 及 路 旁 行 道 樹 係 過 失 肇 事, 並 生 A 死 亡 之 結 果, 惟 既 然 縱 使 甲 立 即 將 A 送 醫 治 療 亦 難 免 A 死 亡 結 果, 則 甲 離 去 肇 事 現 場 而 未 留 下 來 處 理 事 故 可 否 謂 逃 逸 行 為 不 無 疑 問, 此 一 問 題 將 取 決 於 本 罪 之 保 護 法 益, 對 此 最 高 法 院 100 台 上 字 第 645 號 判 決 : 刑 法 第 一 百 八 十 五 條 之 四 之 肇 事 致 人 死 傷 逃 逸 罪, 係 以 處 罰 肇 事 後 逃 逸 之 駕 駛 人 為 目 的, 俾 促 使 駕 駛 人 於 肇 事 後 能 對 被 害 人 即 時 救 護, 以 減 少 死 傷, 此 觀 該 條 之 立 法 理 由, 係 為 維 護 交 通 安 全, 加 強 救 護, 減 少 被 害 人 之 死 傷, 促 使 駕 駛 人 於 肇 事 後, 能 對 被 害 人 即 時 救 護, 特 增 設 本 條, 關 於 肇 事 致 人 死 傷 而 逃 逸 之 處 罰 規 定 自 明 所 謂 逃 逸 係 指 逃 離 肇 事 現 場 而 逸 走 之 行 為, 故 前 揭 規 定 實 揭 櫫 駕 駛 人 於 肇 事 致 人 死 傷 時 有 在 場 義 務 因 此, 肇 事 駕 駛 人 雖 非 不 得 委 由 他 人 救 護, 然 仍 應 留 置 現 場 等 待 或 協 助 救 護, 並 確 認 被 害 人 已 經 獲 得 救 護 或 無 隱 瞞 而 讓 被 害 人 執 法 人 員 或 其 他 相 關 人 員 得 知 其 真 實 身 分 或 得 被 害 人 17

18 綜 合 法 學 ( 一 ) 刑 法 同 意 後, 始 得 離 去 ; 於 被 害 人 已 於 第 一 時 間 死 亡, 而 無 救 護 可 能 時, 亦 應 等 候 檢 警 等 相 關 人 員 確 認 事 故 或 責 任 歸 屬 後, 始 得 離 開 現 場 否 則, 僅 委 由 他 人 處 理 或 撥 打 救 護 專 線 請 求 救 助, 而 隱 匿 其 身 分, 或 自 認 被 害 人 並 無 受 傷 或 傷 無 大 礙, 即 可 不 待 確 認 被 害 人 已 否 獲 得 救 護 不 候 檢 警 等 相 關 執 法 人 員 到 場 處 理 善 後 事 宜, 而 得 自 行 離 去, 自 非 該 法 條 規 範 之 意 旨 依 此, 縱 使 A 已 於 第 一 時 間 死 亡, 甲 亦 應 等 候 檢 警 等 相 關 人 員 確 認 事 故 或 責 任 歸 屬 後, 始 得 離 開 現 場, 故 其 離 開 現 場 仍 屬 逃 逸 行 為, 成 立 本 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )14 講 27 章 25 頁 (B) 甲 依 照 道 路 交 通 管 理 處 罰 條 例 62 條 屬 依 法 令 應 扶 助 A 之 人, 然 其 卻 對 於 無 自 救 力 之 A, 不 為 其 生 存 所 必 要 之 保 護 行 為, 成 立 有 義 務 之 遺 棄 罪, 並 生 A 死 亡 之 結 果, 惟 既 然 縱 使 甲 即 時 將 A 送 醫 救 治 亦 難 以 避 免 最 終 死 亡 之 結 果, 顯 見 A 的 死 亡 結 果 係 不 具 可 避 免 性 不 可 歸 責 於 甲, 甲 不 成 立 刑 法 第 294 條 2 項 遺 棄 致 死 罪,(B) 選 項 錯 誤 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )4 講 11 章 4 頁 補 充 說 明 依 照 此 一 最 高 法 院 見 解, 既 然 認 為 刑 法 第 條 肇 事 逃 逸 罪 係 在 於 保 護 被 害 人 生 命 身 體 法 益 安 全, 則 於 被 害 人 死 亡 情 形, 何 以 行 為 人 仍 須 留 於 現 場 救 護 則 不 無 疑 問, 故 對 於 本 罪 之 規 定 學 說 多 有 批 評 (A)23. 有 關 具 體 危 險 犯, 下 列 敘 述, 何 者 正 確? (A) 具 體 危 險 犯 所 致 法 益 之 危 險, 相 較 於 抽 象 危 險 犯 具 有 較 高 的 可 能 性 (B) 相 較 於 抽 象 危 險 犯, 具 體 危 險 犯 與 實 害 結 果 之 距 離 較 為 遙 遠 (C) 具 體 危 險 犯 屬 於 單 純 的 行 為 犯 或 舉 動 犯, 與 結 果 犯 無 關 (D) 具 體 危 險 犯 是 由 立 法 者 所 做 成 之 判 斷, 而 非 由 法 律 適 用 者 加 以 判 斷 基 本 概 念 抽 象 危 險 犯 與 具 體 危 險 犯 具 體 危 險 犯 係 將 行 為 對 於 保 護 客 體 所 形 成 的 具 體 危 險 狀 態, 做 為 構 成 要 件 要 素, 而 規 定 於 刑 法 條 款 之 中, 法 官 必 須 就 具 體 的 個 案, 逐 一 審 酌 判 斷, 須 構 成 要 件 所 保 護 的 客 體 果 真 存 在 有 具 體 危 險 時, 始 能 成 立 犯 罪 的 危 險 犯 依 此, 多 數 見 解 認 為, 具 體 危 險 犯 因 具 備 危 險 結 果, 屬 結 果 犯 之 一 故,(B) (C) (D) 選 項 錯 誤 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )1 講 4 章 頁 補 充 說 明 本 題 四 個 選 項 中,(A) 選 項 為 較 正 確 答 案, 然 學 說 上 有 認 為 具 體 危 險 犯 中 所 謂 有 發 生 危 18

19 律 師 一 試 選 擇 題 詳 解 害 之 虞 指 的 是 實 害 發 生 之 虞 而 非 危 險 發 生 之 虞, 且 對 於 法 律 而 言 危 險 只 有 一 種, 亦 即 是 逾 越 應 容 許 程 度 之 危 險 因 此 抽 象 危 險 犯 與 具 體 危 險 犯 之 間 並 非 代 表 個 案 中 行 為 事 實 上 危 險 程 度 的 區 別, 而 是 代 表 兩 種 不 同 的 立 法 形 式 而 已 依 此 見 解,(A) 選 項 亦 有 錯 誤 ( 參 閱 參 閱 許 玉 秀 無 用 的 抽 象 具 體 危 險 犯, 台 灣 本 土, 第 8 期,2000 年 3 月, 頁 85; 黃 榮 堅, 基 礎 刑 法 學 ( 下 ),3 版,2006 年 9 月, 頁 ) * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )1 講 4 章 11 頁 (B)24. 甲 欲 殺 A, 但 因 誤 認 B 為 A 而 下 手 殺 害, 殺 害 時 又 因 槍 法 欠 準 而 致 B 旁 之 C 中 彈,C 在 送 醫 途 中 因 血 流 過 多 不 幸 身 亡 若 依 我 國 司 法 實 務 見 解, 下 列 敘 述, 何 者 正 確? (A) 甲 僅 需 對 C 負 殺 人 未 遂 罪 (B) 甲 需 對 B 負 殺 人 未 遂 罪, 對 C 負 過 失 致 人 於 死 罪, 兩 罪 依 想 像 競 合 犯 處 理 (C) 甲 對 C 之 死 亡 依 相 當 因 果 關 係 說 不 需 負 責 (D) 甲 需 對 A 負 殺 人 未 遂 罪, 對 B 負 殺 人 未 遂 罪, 對 C 負 過 失 傷 害 罪, 三 罪 依 想 像 競 合 犯 處 理 基 本 概 念 實 例 運 用 等 價 客 體 錯 誤 打 擊 錯 誤 一 甲 欲 殺 A 誤 B 為 A 屬 等 價 客 體 錯 誤, 最 高 法 院 86 台 上 3604 號 判 決 : 刑 法 上 關 於 客 體 錯 誤, 此 種 認 識 錯 誤 之 事 實 與 法 定 之 事 實, 法 律 上 非 難 價 值 相 同, 例 如 欲 殺 甲, 誤 認 乙 為 甲 而 殺 之, 其 生 命 法 益 相 同, 殺 人 之 故 意 無 異, 法 律 上 但 問 其 是 否 預 見 為 人 而 實 施 殺 人 之 行 為, 至 於 其 人 為 甲 或 為 乙, 無 關 於 犯 罪 之 成 立 顯 採 法 定 符 合 說, 依 此 見 解 於 等 價 客 體 錯 誤 不 影 響 行 為 人 之 故 意, 因 此 甲 對 B 仍 具 備 故 意, 惟 其 覆 因 槍 法 欠 準 而 擊 中 在 B 旁 邊 之 C, 屬 學 說 上 所 稱 之 打 擊 錯 誤, 對 此, 最 高 法 院 74 台 上 字 第 591 號 判 決 : 關 於 打 擊 錯 誤, 本 院 歷 年 來 見 解 及 我 國 學 者 通 說, 均 採 具 體 符 合 說, 認 為 因 行 為 錯 誤 致 實 際 上 發 生 之 犯 罪 事 實 與 行 為 人 明 知 或 預 見 之 犯 罪 事 實 不 同 時, 關 於 明 知 或 預 見 之 事 實, 應 成 立 未 遂 犯, 而 實 際 上 發 生 之 犯 罪 事 實, 則 應 分 別 其 有 無 過 失 及 處 罰 過 失 與 否, 決 定 應 否 成 立 過 失 犯, 並 依 想 像 競 合 犯 之 例, 從 一 重 處 斷 因 甲 對 於 B 負 殺 人 未 遂 之 責, 對 C 則 負 過 失 致 死 之 責 故 (B) 選 項 正 確 二 甲 對 C 並 無 殺 人 故 意, 故 (A) 選 項 錯 誤, 另 依 照 一 般 經 驗 法 則 做 客 觀 事 後 判 斷, 可 認 定 在 通 常 情 況 下 甲 誤 擊 中 C 的 行 為 均 足 以 造 成 C 死 亡 結 果, 故 依 照 相 當 因 果 理 論, 有 因 果 關 係 (C) 選 項 錯 誤, 甲 對 A 僅 具 備 事 前 故 意, 自 不 負 殺 人 未 遂 罪 之 責,(D) 選 項 錯 誤 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )5 講 13 章 頁 19

20 綜 合 法 學 ( 一 ) 刑 法 (A)25. 基 於 殺 特 定 人 之 故 意, 已 著 手 於 殺 人 實 行 之 行 為, 於 未 達 可 發 生 結 果 之 程 度 時, 因 發 現 殺 錯 對 象 而 停 止 其 行 為, 應 如 何 論 罪? (A) 應 論 以 殺 人 罪 之 普 通 未 遂 ( 障 礙 未 遂 ) (B) 應 論 以 殺 人 罪 之 中 止 未 遂 (C) 應 論 以 殺 人 罪 之 準 中 止 未 遂 (D) 由 於 殺 錯 對 象, 屬 於 構 成 要 件 錯 誤 而 得 以 阻 卻 故 意 基 本 概 念 特 定 實 務 見 解 失 敗 未 遂 ( 障 礙 未 遂 ) (A) (B) 最 高 法 院 73 年 度 第 5 次 刑 事 庭 會 議 決 定 ( 一 ): 殺 害 ( 或 傷 害 ) 特 定 人 之 殺 人 ( 或 傷 害 ) 罪 行, 已 著 手 於 殺 人 ( 或 傷 害 ) 行 為 之 實 行, 於 未 達 可 生 結 果 之 程 度 時, 因 發 見 對 象 之 人 有 所 錯 誤 而 停 止 者, 其 停 止 之 行 為, 經 驗 上 乃 可 預 期 之 結 果, 為 通 常 之 現 象, 就 主 觀 之 行 為 人 立 場 論, 仍 屬 意 外 之 障 礙, 非 中 止 未 遂 故 (B) 選 項 錯 誤 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )3 講 9 章 頁 (D)26. 甲 向 其 父 A 索 取 財 物 不 成, 惱 羞 成 怒, 當 場 夥 同 其 朋 友 乙, 將 A 殺 害 對 甲 乙 之 行 為, 下 列 敘 述, 何 者 正 確? (A) 甲 應 論 以 殺 直 系 血 親 尊 親 屬 罪 之 正 犯, 乙 與 A 因 無 身 分 關 係, 只 能 論 以 該 罪 之 幫 助 犯 (B) 甲 乙 兩 人 均 應 以 普 通 殺 人 罪 之 共 同 正 犯 論 罪 科 刑 (C) 甲 乙 兩 人 均 應 論 以 殺 直 系 血 親 尊 親 屬 罪 之 共 同 正 犯 (D) 甲 乙 兩 人 雖 是 共 同 正 犯, 但 乙 應 論 以 普 通 殺 人 罪, 甲 應 論 以 殺 直 系 血 親 尊 親 屬 罪 基 本 概 念 不 純 正 身 分 犯 之 共 同 正 犯 甲 殺 害 其 父 親 A 成 立 刑 法 第 272 條 殺 害 直 系 血 親 尊 親 屬 罪, 而 乙 既 與 甲 有 共 同 決 意, 並 共 同 下 手 殺 害 A 自 可 成 立 共 同 正 犯, 故 (A) 選 項 錯 誤 然 由 於 A 非 乙 直 系 血 親 尊 親 屬, 故 依 照 刑 法 第 31 條 2 項 規 定, 無 身 分 之 乙 僅 科 以 通 常 之 刑, 故 論 以 刑 法 第 271 條 普 通 殺 人 罪 之 共 同 正 犯 (B) (C) 選 項 錯 誤,(D) 選 項 正 確 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )7 講 15 章 41 頁 20

21 律 師 一 試 選 擇 題 詳 解 (A)27. 甲 侵 入 乙 宅 竊 取 分 屬 乙 乙 妻 乙 父 乙 子 之 財 物, 有 關 其 罪 數 的 認 定, 下 列 敘 述, 何 者 正 確? (A) 僅 成 立 一 個 侵 入 住 宅 之 加 重 竊 盜 罪 (B) 成 立 無 故 侵 入 住 宅 罪 與 加 重 竊 盜 罪 之 想 像 競 合 犯 (C) 成 立 無 故 侵 入 住 宅 罪 與 竊 盜 罪 之 牽 連 犯 (D) 成 立 無 故 侵 入 住 宅 罪 與 竊 盜 罪 之 數 罪 併 罰 基 本 概 念 非 一 身 專 屬 法 益 數 認 定 依 照 修 法 後 刑 法 第 321 條 1 項 1 款 規 定, 甲 侵 入 住 宅 竊 盜 成 立 加 重 竊 盜 罪 且 關 於 財 產 法 益 之 計 算, 係 依 照 財 產 持 有 者 或 監 督 者 之 個 數 計 算, 故 甲 雖 分 別 竊 取 數 人 之 財 物, 由 於 同 屬 一 監 督 權 下, 僅 成 立 一 罪 參 閱 最 高 法 院 62 台 上 字 第 407 號 判 例 : 上 訴 人 等 於 夜 間 潛 入 某 甲 家 中, 將 某 甲 所 有 財 物 及 其 妻 某 乙 所 有 之 國 民 身 分 證 一 併 竊 去, 其 所 竊 取 者 雖 屬 兩 人 之 財 物, 但 係 侵 害 一 個 監 督 權, 不 生 一 行 為 而 觸 犯 數 罪 名 問 題 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )8 講 17 章 12 頁 (A)28. 以 下 關 於 自 首 的 描 述, 何 者 正 確? (A) 犯 罪 事 實 雖 已 發 覺, 但 犯 罪 人 是 誰, 偵 查 機 關 尚 不 知 悉, 如 犯 罪 人 向 警 察 自 承 犯 其 罪, 仍 符 合 自 首 之 要 件 (B) 對 於 未 發 覺 之 犯 罪 自 首 者, 法 官 判 決 時 必 須 減 輕 其 刑 (C) 自 首 必 須 由 犯 罪 人 本 人 親 自 向 偵 查 機 關 為 之, 不 得 委 託 他 人 代 理 自 首 (D) 犯 罪 人 犯 罪 後 隱 匿 起 來, 雖 打 電 話 給 警 察 自 承 犯 罪 但 卻 避 不 出 面, 仍 符 合 自 首 要 件 基 本 概 念 法 條 記 憶 自 首 之 要 件 (A) 自 首 之 要 件 包 含 :1 行 為 人 申 告 自 己 所 犯 之 罪 ;2 所 申 告 者 為 未 發 覺 之 罪 ;3 申 告 後 自 動 接 受 裁 判 所 謂 未 發 覺 包 含 犯 罪 事 實 尚 未 被 發 掘, 或 雖 知 犯 罪 事 實 但 不 知 何 人 所 犯, 故 (A) 選 項 正 確 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 ) 補 充 講 義 28 章 20 頁 21

22 綜 合 法 學 ( 一 ) 刑 法 (B) 依 刑 法 第 62 條 規 定, 非 有 特 別 規 定 下, 自 首 係 得 減 輕 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 ) 補 充 講 義 28 章 19 頁 (C) 最 高 法 院 24 上 字 第 1162 號 判 例 : 自 首 祇 以 在 犯 罪 未 發 覺 前, 自 行 申 告 其 犯 罪 事 實 於 該 管 公 務 員, 而 受 法 律 上 之 裁 判 為 要 件, 至 其 方 式 係 用 言 詞 或 書 面, 以 及 係 自 行 投 案 或 託 人 代 行, 係 直 接 向 偵 查 機 關 為 之, 抑 向 非 偵 查 機 關 請 其 轉 送, 均 無 限 制 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 ) 補 充 講 義 28 章 頁 (D) 行 為 人 於 申 告 犯 罪 事 實 後, 倘 拒 不 到 案 或 逃 逸 無 蹤, 仍 無 從 成 立 自 首 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 ) 補 充 講 義 28 章 20 頁 (B)29. 甲 持 偽 造 之 借 據 請 求 乙 給 付 借 款, 乙 誤 信 該 借 據 為 真 而 交 付 金 錢 20 萬 元, 試 問 : 依 實 務 見 解 甲 之 行 為 應 如 何 論 罪? (A) 成 立 行 使 偽 造 私 文 書 罪 與 詐 欺 取 財 罪 之 法 條 競 合 (B) 成 立 行 使 偽 造 私 文 書 罪 與 詐 欺 取 財 罪 之 想 像 競 合 (C) 僅 成 立 行 使 偽 造 私 文 書 罪, 詐 欺 取 財 屬 不 罰 後 行 為 (D) 僅 成 立 詐 欺 取 財 罪, 行 使 偽 造 私 文 書 屬 不 罰 前 行 為 基 本 概 念 特 定 實 務 見 解 偽 造 私 文 書 罪 與 詐 欺 取 財 罪 之 競 合 牽 連 犯 廢 除 前 實 務 見 解 認 為 行 使 偽 造 文 書 並 不 當 然 包 含 詐 欺 罪, 行 為 人 以 行 使 偽 造 文 書 方 式 達 詐 欺 取 財 目 的 時, 係 方 法 與 目 的 之 牽 連 關 係 參 閱 最 高 法 院 46 台 上 字 第 705 號 判 例 : 上 訴 人 與 另 人 同 謀 就 公 賣 酒 廠 所 用 吸 管 之 原 產 國 為 偽 造 之 標 記, 及 偽 造 檢 定 機 關 表 示 檢 定 合 格 之 同 字 圖, 印 於 吸 管 之 上, 該 圖 印 依 刑 法 第 二 百 二 十 條 規 定, 係 屬 以 公 文 書 論 之 一 種, 應 構 成 一 行 為 而 觸 犯 同 法 第 二 百 五 十 五 條 第 一 項 第 二 百 十 一 條 兩 罪 名, 偽 造 後 持 往 投 標, 即 已 達 行 使 之 程 度, 又 其 行 使 之 目 的, 在 使 酒 廠 陷 於 錯 誤 而 為 買 受, 雖 未 成 交, 亦 已 成 立 詐 欺 未 遂 罪 名, 併 有 方 法 結 果 之 關 係, 應 從 一 重 之 行 使 偽 造 公 文 書 罪 處 斷 新 法 施 行 後, 由 於 行 使 偽 造 文 書 與 詐 欺 罪 係 一 行 為 侵 害 數 法 益, 成 立 想 像 競 合, 故 (B) 選 項 正 確 (A)30. 下 列 何 者 屬 於 刑 法 所 規 定 得 付 保 安 處 分 感 化 教 育 處 分 的 對 象? (A) 因 未 滿 18 歲 而 減 輕 其 刑 者 (B) 施 用 毒 品 成 癮 者 (C) 行 為 時 因 精 神 障 礙 或 其 心 智 欠 缺 者 22

23 律 師 一 試 選 擇 題 詳 解 (D) 因 遊 蕩 成 習 而 犯 罪 者 基 本 概 念 法 條 記 憶 感 化 教 育 之 定 義 (A) 刑 法 第 86 條 規 定 : Ⅰ 因 未 滿 十 四 歲 而 不 罰 者, 得 令 入 感 化 教 育 處 所, 施 以 感 化 教 育 Ⅱ 因 未 滿 十 八 歲 而 減 輕 其 刑 者, 得 於 刑 之 執 行 完 畢 或 赦 免 後, 令 入 感 化 教 育 處 所, 施 以 感 化 教 育 但 宣 告 三 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 罰 金 者, 得 於 執 行 前 為 之 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 ) 補 充 講 義 28 章 45 頁 (B)31. 甲 為 某 地 檢 署 書 記 官, 於 民 國 92 年 5 月 至 94 年 2 月 間 多 次 向 繳 交 易 科 罰 金 或 緩 起 訴 金 的 案 件 當 事 人, 謊 稱 可 將 款 項 交 給 他 代 辦 由 於 甲 確 實 具 有 書 記 官 身 分, 每 次 都 約 在 地 檢 署 的 停 車 場 付 款, 當 事 人 信 以 為 真, 將 款 項 交 給 甲, 甲 拿 到 錢 據 為 己 有 後, 再 將 自 己 所 偽 造 的 收 據 證 明 文 件 交 給 當 事 人 關 於 前 述 甲 的 行 為, 下 列 敘 述, 何 者 正 確? (A) 成 立 收 受 賄 賂 罪 及 詐 欺 取 財 罪 (B) 成 立 偽 造 公 文 書 罪 及 詐 欺 取 財 罪 (C) 成 立 公 務 員 登 載 不 實 罪 及 詐 欺 取 財 罪 (D) 成 立 公 務 侵 占 罪 實 例 運 用 合 於 職 務 賄 賂 罪 之 賄 賂 偽 造 公 文 書 與 公 務 員 登 載 不 實 罪 之 區 別 詐 欺 取 財 之 成 立 要 件 公 務 侵 占 罪 之 持 有 (A) 甲 係 謊 稱 可 以 代 辦 罰 金 或 緩 起 訴 金 之 繳 納, 而 非 收 受 與 其 職 務 具 有 對 價 關 係 之 賄 賂, 自 不 成 立 收 受 賄 賂 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )13 講 26 章 7 頁 (B) (C) 自 題 意 觀 之, 甲 非 擔 任 繳 交 易 科 罰 金 或 緩 起 訴 金 之 公 務 員, 因 此 其 偽 造 收 據 證 明 文 件, 無 由 成 立 公 務 員 登 載 不 實 罪, 自 應 成 立 偽 造 公 文 書 罪 且 其 向 當 事 人 謊 稱 可 代 辦 罰 金 之 繳 納, 係 傳 遞 不 實 訊 息 使 相 對 人 產 生 錯 誤 認 知, 並 陷 於 錯 誤 而 為 財 產 處 分, 並 受 有 財 產 損 害 且 使 甲 獲 得 財 產 上 利 益, 自 成 立 刑 法 第 339 條 詐 欺 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )14 講 27 章 頁 ;12 講 25 章 頁 (D) 公 務 侵 占 罪 須 行 為 人 本 於 公 務 關 係 下 持 有, 始 能 成 立 本 罪, 故 (D) 選 項 錯 誤 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )12 講 25 章 18 頁 23

24 綜 合 法 學 ( 一 ) 刑 法 (D)32. 甲 乙 丙 三 人 於 獄 中, 共 同 商 議 逃 離 監 獄, 但 只 有 甲 一 人 順 利 逃 出, 乙 丙 兩 人 脫 逃 前 臨 時 放 棄 並 告 知 甲, 而 沒 有 任 何 行 動 下 列 敘 述, 何 者 正 確? (A) 甲 乙 丙 成 立 脫 逃 罪 之 共 同 正 犯 (B) 乙 丙 成 立 脫 逃 罪 之 未 遂 犯 (C) 乙 丙 成 立 便 利 脫 逃 罪 (D) 甲 成 立 脫 逃 罪 基 本 概 念 實 例 運 用 己 手 犯 之 共 同 正 犯 便 利 脫 逃 罪 (A) 脫 逃 罪 屬 己 手 犯 不 論 係 學 說 或 實 務 見 解 均 認 為 己 手 犯 無 由 成 立 共 同 正 犯, 因 此 乙 丙 自 亦 無 共 同 正 犯 脫 離 問 題 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 ) 補 充 講 義 26 章 2 頁 ;7 講 15 章 39 頁 (B) 客 觀 上 乙 丙 並 無 任 何 行 動, 既 無 脫 逃 行 為 自 無 從 成 立 未 遂 犯 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )3 講 9 章 13 頁 (C) 自 題 意 觀 之 乙 丙 並 無 給 予 丙 方 便 與 助 力, 而 使 甲 得 以 脫 離 公 權 力 拘 束 自 不 成 立 本 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 ) 補 充 講 義 26 章 7 頁 (B)33. 甲 簽 發 本 票 後, 為 使 他 人 相 信 該 紙 本 票 之 信 用, 在 本 票 背 面 擅 自 寫 上 A 名 義 之 背 書, 依 實 務 見 解, 在 刑 法 上 應 構 成 何 罪? (A) 刑 法 第 201 條 之 偽 造 有 價 證 券 罪 (B) 刑 法 第 210 條 之 偽 造 私 文 書 罪 (C) 刑 法 第 212 條 之 偽 造 特 種 文 書 罪 (D) 刑 法 第 220 條 第 1 項 之 偽 造 準 文 書 罪 特 定 實 務 見 解 偽 造 票 據 背 書 應 如 何 論 罪 最 高 法 院 59 台 上 字 第 2588 號 判 決 : 支 票 上 之 背 書, 係 發 票 後 之 另 一 票 據 行 為, 上 訴 人 在 其 偽 造 之 支 票 背 面, 偽 造 某 甲 署 押 為 背 書 並 達 行 使 之 程 度, 自 足 以 生 損 害 於 某 甲, 顯 屬 另 一 行 使 偽 造 私 文 書 之 行 為, 乃 原 判 決 及 第 一 審 判 決 均 以 偽 造 上 項 背 書, 為 偽 造 有 價 證 券 之 一 部, 自 難 謂 無 違 誤 故 (B) 選 項 正 確 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )14 講 27 章 65 頁 24

25 律 師 一 試 選 擇 題 詳 解 (D)34. 甲 經 常 駕 駛 自 己 的 小 貨 車 載 運 飼 料 至 豬 舍 養 豬, 途 中 不 慎 撞 死 A 下 列 敘 述, 何 者 正 確? (A) 甲 成 立 刑 法 第 276 條 第 1 項 普 通 過 失 致 死 罪, 因 甲 以 養 豬 為 業 (B) 甲 成 立 刑 法 第 276 條 第 1 項 普 通 過 失 致 死 罪, 因 小 貨 車 只 是 甲 來 往 豬 舍 之 交 通 工 具 (C) 甲 成 立 刑 法 第 276 條 第 2 項 業 務 過 失 致 死 罪, 因 養 豬 及 駕 駛 均 為 其 主 要 業 務 (D) 甲 成 立 刑 法 第 276 條 第 2 項 業 務 過 失 致 死 罪, 因 駕 駛 載 運 飼 料 為 附 屬 於 養 豬 之 準 備 工 作 與 輔 助 事 務 基 本 概 念 特 定 實 務 見 解 業 務 過 失 最 高 法 院 89 台 上 字 第 8075 號 判 例 : 刑 法 上 所 謂 業 務, 係 指 個 人 基 於 其 社 會 地 位 繼 續 反 覆 所 執 行 之 事 務, 包 括 主 要 業 務 及 其 附 隨 之 準 備 工 作 與 輔 助 事 務 在 內 此 項 附 隨 之 事 務, 並 非 漫 無 限 制, 必 須 與 其 主 要 業 務 有 直 接 密 切 之 關 係 者, 始 可 包 含 在 業 務 概 念 中, 而 認 其 屬 業 務 之 範 圍 上 訴 人 以 養 豬 為 業, 其 主 要 業 務 似 係 從 事 豬 隻 之 生 產 養 殖 管 理 載 運 販 賣 等 工 作, 倘 上 訴 人 並 非 經 常 駕 駛 小 貨 車 載 運 豬 隻 或 養 豬 所 需 之 飼 料 等 物, 以 執 行 與 其 養 豬 業 務 有 直 接 密 切 關 係 之 準 備 工 作 或 輔 助 行 為, 僅 因 欲 往 豬 舍 養 豬, 單 純 以 小 貨 車 做 為 其 來 往 豬 舍 之 交 通 工 具, 自 不 能 謂 駕 駛 小 貨 車 係 上 訴 人 之 附 隨 事 務 自 此 判 例 可 知, 若 係 經 常 駕 駛 小 貨 車 載 運 豬 隻 或 養 豬 所 需 之 飼 料 等 物, 以 執 行 與 其 養 豬 業 務 有 直 接 密 切 關 係 之 準 備 工 作 或 輔 助 行 為, 則 屬 業 務 範 圍, 故 本 題 中 甲 經 常 駕 駛 自 己 的 小 貨 車 載 運 飼 料 至 豬 舍 養 豬, 自 應 成 立 業 務 過 失 致 死 罪,(D) 選 項 正 確 另 可 參 閱 最 高 法 院 95 台 上 4963 號 判 決 : 而 刑 法 上 所 謂 業 務, 係 指 個 人 基 於 其 社 會 地 位 繼 續 反 覆 所 執 行 之 事 務, 其 主 要 部 分 之 業 務, 固 不 待 論, 即 為 完 成 主 要 業 務 所 附 隨 之 準 備 工 作 與 輔 助 事 務, 亦 應 包 括 在 內 上 訴 人 雖 以 種 菜 為 主 要 業 務, 但 平 日 既 備 有 自 用 小 貨 車, 載 運 肥 料 或 裝 載 蔬 菜 下 山 供 其 子 販 賣, 即 係 以 駕 駛 車 輛 為 附 隨 業 務 之 人, 其 於 駕 車 載 運 蔬 菜 欲 至 埔 里 鎮 販 賣 途 中, 因 過 失 侵 入 對 向 車 道 肇 事, 致 被 害 人 郭 鼎 勳 死 亡, 自 應 負 業 務 上 過 失 致 人 於 死 罪 責, 原 判 決 因 予 論 罪 科 刑, 經 核 於 法 洵 無 違 誤 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )4 講 10 章 頁 (D)35. 甲 失 業 走 投 無 路, 取 得 7 歲 子 A 4 歲 女 B 之 同 意, 先 讓 A B 服 下 安 眠 藥, 再 燒 炭 自 殺 後 來 甲 雖 獲 救, 但 A B 已 死 亡 下 列 敘 述, 何 者 正 確? (A) 甲 因 與 A B 相 約 自 殺, 雖 成 立 刑 法 第 275 條 第 1 項 加 工 自 殺 罪, 但 得 免 除 其 刑 (B) 因 A B 為 未 成 年 人, 甲 成 立 刑 法 第 275 條 第 1 項 加 工 自 殺 罪, 不 得 免 除 其 刑 (C) 甲 可 主 張 得 被 害 人 之 承 諾, 阻 卻 違 法, 其 行 為 不 罰 25

26 綜 合 法 學 ( 一 ) 刑 法 (D) 甲 不 可 主 張 得 被 害 人 之 承 諾, 應 成 立 刑 法 第 271 條 第 1 項 殺 人 罪 基 本 概 念 法 條 記 憶 阻 卻 違 法 承 諾 得 承 諾 加 工 自 殺 罪 (A) (B) 得 承 諾 殺 人, 須 被 害 者 具 備 意 思 決 定 能 力, 與 了 解 生 命 結 束 的 涵 意, 始 存 在 有 效 之 承 諾 本 題 中 A B 分 別 為 4 歲 與 7 歲 兒 童, 應 無 從 理 解 生 命 結 束 涵 意, 屬 無 效 承 諾, 甲 自 不 成 立 加 工 自 殺 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )9 講 22 章 11 頁 (C) (D) 阻 卻 違 法 之 承 諾 須 被 害 人 捨 棄 之 法 益 為 法 律 所 允 許, 其 中 生 命 法 益 屬 涉 及 公 共 利 益 之 個 人 法 益, 自 不 得 捨 棄, 故 甲 不 得 主 張 得 被 害 人 承 諾,(C) 選 項 錯 誤 且 由 於 A B 之 承 諾 屬 無 效 之 承 諾, 故 甲 僅 能 成 立 刑 法 第 271 條 殺 人 罪 * 參 閱 一 帆 2010 年 衝 刺 班 講 義 ( 連 芯 編 著 )2 講 6 章 57 頁 26