中 伦 土 地 投 资 团 队 知 识 整 理 成 果 索 引 政 府 采 购 法 视 野 下 的 土 地 一 级 开 发 ( ) 城 中 村 改 造 项 目 法 律 环 境 及 企 业 投 资 模 式 研 究 报 告 ( ) 企 业 参 与 土 地 成 片 开 发 模 式

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1 土 地 投 资 团 队 知 识 整 理 成 果 系 列 致 力 于 您 的 成 功 COMMITTED TO YOUR SUCCESS 保 险 资 金 投 资 土 地 储 备 项 目 相 关 法 律 问 题 研 究 对 保 险 资 金 投 资 不 动 产 暂 行 办 法 第 十 一 条 第 ( 五 ) 款 和 第 十 六 条 第 ( 四 ) 款 的 分 析 与 建 议 2011 年 6 月

2 中 伦 土 地 投 资 团 队 知 识 整 理 成 果 索 引 政 府 采 购 法 视 野 下 的 土 地 一 级 开 发 ( ) 城 中 村 改 造 项 目 法 律 环 境 及 企 业 投 资 模 式 研 究 报 告 ( ) 企 业 参 与 土 地 成 片 开 发 模 式 下 勾 地 制 度 之 适 用 及 风 险 控 制 (2011.2) 保 险 资 金 投 资 土 地 储 备 项 目 相 关 法 律 问 题 研 究 ( )

3 团 队 简 介 中 伦 的 土 地 投 资 领 域 律 师 服 务 团 队 由 本 所 朱 茂 元 资 深 合 伙 人 律 师 穆 耸 合 伙 人 律 师 牵 头 组 成, 旗 下 聚 集 了 一 大 批 精 通 国 内 法 律 法 规 政 策 熟 悉 土 地 投 资 商 业 模 式 的 法 学 专 业 人 才 我 们 在 土 地 投 资 领 域 有 丰 富 的 实 践 经 验, 能 够 在 土 地 一 级 开 发 土 地 成 片 开 发 新 城 开 发 城 市 改 造 以 及 城 市 更 新 等 五 大 业 务 板 块 为 客 户 提 供 及 时 全 面 和 优 质 的 法 律 服 务 除 了 丰 富 的 实 践 经 验 外, 中 伦 的 土 地 投 资 团 队 在 土 地 投 资 理 论 研 究 方 面 也 处 于 业 内 领 先 地 位 目 前 我 们 的 研 究 课 题 已 几 乎 涵 盖 了 中 国 土 地 投 资 领 域 的 所 有 方 面, 包 括 综 合 法 律 法 规 研 究 土 地 一 级 开 发 法 律 制 度 研 究 集 体 土 地 流 转 法 律 问 题 研 究 农 垦 农 场 用 地 法 律 问 题 研 究 经 适 房 绿 隔 回 迁 安 置 房 政 策 专 项 法 律 研 究 集 体 土 地 征 地 拆 迁 法 律 问 题 研 究 社 会 主 义 新 农 村 建 设 法 律 问 题 研 究 城 市 运 营 商 法 律 问 题 研 究 养 老 产 业 专 项 法 律 研 究 用 地 预 申 请 制 度 专 项 法 律 研 究 以 及 棚 户 区 城 中 村 旧 村 改 造 专 项 法 律 研 究 等 等 就 每 一 个 理 论 研 究 课 题, 我 们 都 形 成 了 丰 硕 的 研 究 成 果, 这 些 知 识 成 果 是 我 们 为 客 户 提 供 卓 越 法 律 服 务 的 有 力 保 障 1

4 主 要 业 绩 曾 担 任 开 发 商 的 法 律 顾 问, 为 其 在 海 南 省 保 亭 县 三 道 谷 旅 游 小 镇 呀 诺 达 雨 林 项 目 和 海 南 三 亚 槟 榔 河 乡 村 文 化 旅 游 景 区 约 200 余 平 方 公 里 的 土 地 成 片 开 发 及 景 区 建 设 项 目 提 供 法 律 服 务 曾 担 任 首 旅 集 团 海 南 南 山 文 化 旅 游 园 区 的 法 律 顾 问, 为 该 景 区 面 积 超 过 4 平 方 公 里 的 土 地 开 发 提 供 法 律 服 务 曾 担 任 中 国 五 矿 集 团 的 法 律 顾 问, 为 其 在 辽 宁 营 口 沿 海 产 业 开 发 区 投 资 的 五 矿 营 口 产 业 园 区 项 目 ( 面 积 约 20 平 方 公 里 ) 提 供 法 律 服 务 曾 担 任 某 境 外 基 金 的 法 律 顾 问, 为 该 基 金 参 与 投 资 位 于 贵 阳 市 的 一 项 面 积 超 过 3000 亩 的 土 地 一 级 开 发 及 土 地 成 片 开 发 项 目 提 供 专 项 法 律 服 务 曾 担 任 泛 华 建 设 集 团 的 法 律 顾 问, 为 该 公 司 发 起 设 立 的 城 市 发 展 建 设 基 金 拟 投 资 的 某 城 市 建 设 开 发 项 目 提 供 法 律 服 务 该 城 市 发 展 建 设 基 金 第 一 期 募 集 资 金 50 亿 元, 拟 投 资 的 城 市 建 设 开 发 项 目 规 划 面 积 超 过 200 平 方 公 里 正 在 担 任 泰 康 人 寿 旗 下 泰 康 之 家 ( 北 京 ) 投 资 有 限 公 司 的 法 律 顾 问, 为 该 公 司 在 北 京 一 项 面 积 超 过 2000 亩 的 土 地 一 级 开 发 项 目 提 供 专 项 法 律 服 务 泰 康 之 家 项 目 系 保 险 业 第 一 个 获 官 方 批 准 的 养 老 社 区 投 资 试 点 项 目 正 在 担 任 天 津 宁 基 建 设 投 资 有 限 公 司 的 法 律 顾 问, 为 该 公 司 在 天 津 宁 河 县 投 资 超 过 亩 的 宁 河 新 城 桥 北 新 区 土 地 成 片 开 发 及 土 地 整 备 项 目 提 供 法 律 服 务 ( 该 项 目 属 于 天 津 市 第 二 批 示 范 小 城 镇 建 设 试 点 之 一 ) 正 在 担 任 开 元 城 市 发 展 基 金 ( 西 安 ) 的 法 律 顾 问, 为 该 基 金 在 西 安 的 首 单 土 地 投 资 业 务 提 供 专 项 法 律 服 务 开 元 城 市 发 展 基 金 系 国 内 首 个 城 市 发 展 基 金, 由 西 安 曲 江 新 区 管 委 会 和 国 开 金 融 有 限 公 司 及 管 理 团 队 以 有 限 合 伙 的 形 式 成 立 基 金 规 模 为 首 期 30 亿 元 人 民 币, 投 资 范 围 主 要 为 西 安 曲 江 新 区 扩 区 临 潼 国 家 级 旅 游 休 闲 度 假 区 法 门 寺 佛 文 化 展 示 区 及 大 明 宫 遗 址 区 内 城 市 基 础 设 施 建 设 和 土 地 开 发 等 与 城 市 发 展 相 关 的 项 目 正 在 担 任 中 信 地 产 公 司 的 法 律 顾 问, 为 该 公 司 投 资 的 汕 头 中 信 滨 海 新 城 项 目 提 供 专 项 法 律 服 务 根 据 中 信 集 团 与 汕 头 市 政 府 签 订 的 战 略 合 作 协 议, 中 信 集 团 将 在 汕 头 市 濠 江 区 投 资 超 500 亿 元 建 设 中 信 滨 海 新 城, 项 目 范 围 涵 盖 整 个 濠 江 区, 规 划 控 制 面 积 超 过 168 平 方 公 里 2

5 中 伦 土 地 投 资 团 队 知 识 整 理 成 果 系 列 保 险 资 金 投 资 土 地 储 备 项 目 相 关 法 律 问 题 研 究 对 保 险 资 金 投 资 不 动 产 暂 行 办 法 第 十 一 条 第 ( 五 ) 款 和 第 十 六 条 第 ( 四 ) 款 的 分 析 与 建 议 摘 要 :2010 年 9 月 1 日 保 险 资 金 投 资 不 动 产 暂 行 办 法 出 台, 第 十 一 条 规 定 : 保 险 资 金 可 以 投 资 符 合 下 列 条 件 的 不 动 产 : ( 五 ) 符 合 条 件 的 政 府 土 地 储 备 项 目 第 十 六 条 规 定 : 保 险 公 司 投 资 不 动 产, 不 得 有 下 列 行 为 : ( 四 ) 直 接 从 事 房 地 产 开 发 建 设 ( 包 括 一 级 土 地 开 发 ) 但 是, 该 办 法 对 于 什 么 是 政 府 土 地 储 备 项 目 什 么 是 一 级 土 地 开 发 没 有 明 确 界 定, 没 有 明 确 保 险 资 金 投 资 土 地 储 备 项 目 的 条 件, 对 于 保 险 资 金 投 资 土 地 储 备 项 目 的 方 式 规 定 亦 较 为 粗 略, 这 使 得 前 述 法 规 在 适 用 和 执 行 过 程 中 遭 遇 了 困 惑 和 质 疑 针 对 这 一 问 题, 本 文 对 保 险 资 金 投 资 不 动 产 暂 行 办 法 中 涉 及 的 相 关 条 款 进 行 了 分 析 解 读 和 研 究, 旨 在 厘 清 相 关 概 念, 提 出 修 改 设 想 和 意 见, 为 保 险 资 金 投 资 土 地 储 备 领 域 相 关 政 策 的 进 一 步 完 善 提 供 建 设 性 意 见 关 键 词 : 保 险 资 金 土 地 储 备 项 目 土 地 一 级 开 发 一 保 险 资 金 运 用 概 述 ( 一 ) 保 险 资 金 的 定 义 关 于 保 险 资 金 的 定 义,2010 年 8 月 31 日 实 施 的 保 险 资 金 运 用 管 理 暂 行 办 法 第 三 条 专 门 做 出 了 规 定, 本 办 法 所 称 保 险 资 金, 是 指 保 险 集 团 ( 控 股 ) 公 司 保 险 公 司 以 本 外 币 计 价 的 资 本 金 公 积 金 未 分 配 利 润 各 项 准 备 金 及 其 他 资 金 ( 二 ) 保 险 资 金 运 用 的 基 本 原 则 3

6 我 国 保 险 法 第 一 百 零 六 条 规 定 : 保 险 公 司 的 资 金 运 用 必 须 稳 健, 遵 循 安 全 性 原 则 通 说 认 为, 保 险 资 金 运 用 应 符 合 以 下 基 本 原 则 : 1. 安 全 性 安 全 性 原 则 是 保 险 资 金 运 用 的 首 要 原 则 这 是 因 为, 保 险 的 本 质 是 一 人 为 众 众 人 为 一 的 社 会 经 济 补 偿 制 度, 是 一 种 社 会 共 济 机 制 和 互 助 文 化 保 险 管 理 的 是 风 险, 客 观 上 要 求 保 险 资 金 运 用 安 全 至 上, 不 能 给 投 保 人 带 来 新 的 风 险, 否 则 就 失 去 了 保 险 的 本 质 意 义 这 就 决 定 了 保 险 公 司 属 于 低 风 险 偏 好 的 投 资 者, 一 般 应 选 择 安 全 性 较 高 的 投 资 项 目 2. 收 益 性 保 险 资 金 运 用 的 主 要 目 的 就 是 盈 利 盈 利 能 给 保 险 企 业 带 来 效 益, 增 强 保 险 企 业 的 偿 付 能 力 这 就 要 求 保 险 资 金 运 用 选 择 高 效 益 的 投 资 项 目, 在 一 定 风 险 限 度 内 力 求 实 现 收 益 最 大 化 3. 流 动 性 保 险 具 有 经 济 补 偿 的 功 能, 保 险 事 故 的 发 生 又 具 有 随 机 性 特 点, 这 就 要 求 保 险 资 金 运 用 保 持 足 够 的 流 动 性, 以 便 满 足 保 险 赔 偿 和 给 付 的 需 要 以 上 三 原 则 相 互 联 系, 相 互 制 约 其 中 收 益 性 是 主 要 目 的, 而 安 全 性 流 动 性 是 资 金 运 用 盈 利 的 基 础 稳 健 的 资 金 运 用, 应 该 首 先 保 证 资 金 的 安 全 性 和 流 动 性, 在 此 基 础 上 努 力 追 求 资 金 运 用 的 收 益 性 ( 三 ) 保 险 资 金 运 用 渠 道 政 策 演 变 从 整 体 来 看, 我 国 保 险 资 金 投 资 不 动 产 领 域 的 政 策 经 历 了 从 无 序 到 严 格 限 制 到 逐 步 放 开 的 过 程 1985 年 3 月, 国 务 院 颁 布 了 保 险 企 业 管 理 暂 行 条 例 ( 已 失 效 ), 但 该 条 例 并 没 有 对 保 险 企 业 的 资 金 运 用 范 围 进 行 规 定 此 后 很 长 一 段 时 期, 在 投 资 经 验 缺 乏 和 公 司 内 控 制 度 不 严 的 情 况 下, 保 险 资 金 随 意 进 入 各 种 投 资 领 域, 如 房 地 产 股 票 实 业 债 券 和 信 托 公 司 等 据 官 方 不 完 全 统 计, 仅 1992 年 至 1993 年 经 济 过 热 时 期, 保 险 资 金 投 资 所 形 成 的 不 良 资 产 就 达 100 多 亿 元 1995 年 6 月 30 日, 我 国 颁 布 实 施 了 第 一 部 保 险 法, 对 保 险 资 金 投 资 渠 道 进 行 了 限 制 性 的 制 度 扭 转, 保 险 法 第 一 百 零 四 条 规 定 : 保 险 公 司 的 资 金 运 用, 限 于 在 银 行 存 款 买 卖 政 府 债 券 金 融 债 券 和 国 务 院 规 定 的 其 他 资 金 运 用 形 式 保 险 公 司 的 资 金 不 得 用 于 设 立 证 券 经 营 机 构 和 向 企 业 投 资 不 动 产 领 域 并 不 在 保 险 资 金 运 用 范 围 之 内 4

7 2002 年 12 月, 保 险 法 进 行 了 第 一 次 修 订, 修 订 后 的 保 险 法 第 一 百 零 五 条 对 于 保 险 资 金 运 用 范 围 的 规 定 与 1995 年 保 险 法 基 本 保 持 了 一 致, 不 动 产 领 域 仍 被 排 除 在 保 险 资 金 运 用 范 围 外 2004 年 1 月 31 日, 国 务 院 发 布 了 关 于 推 进 资 本 市 场 改 革 开 放 和 稳 定 发 展 的 若 干 意 见, 明 确 指 出 : 支 持 保 险 资 金 以 多 种 方 式 直 接 投 资 资 本 市 场 随 后, 在 2004 年 7 月 16 日, 国 务 院 发 布 了 关 于 投 资 体 制 改 革 的 决 定, 进 一 步 规 定 : 鼓 励 和 促 进 保 险 资 金 间 接 投 资 基 础 设 施 和 重 点 建 设 工 程 项 目 国 务 院 的 这 两 份 文 件 逐 步 释 放 了 保 险 资 金 进 入 资 本 市 场 以 及 不 动 产 领 域 的 信 号, 但 在 保 险 资 金 投 资 不 动 产 领 域 方 面, 仅 限 于 投 资 基 础 设 施 和 重 点 建 设 工 程 项 目, 投 资 方 式 也 限 于 间 接 投 资 2006 年 3 月 14 日, 保 监 会 出 台 了 保 险 资 金 间 接 投 资 基 础 设 施 项 目 试 点 管 理 办 法, 专 项 规 范 保 险 资 金 投 资 基 础 设 施 项 目 2006 年 6 月 15 日 国 务 院 关 于 保 险 业 改 革 发 展 的 若 干 意 见 规 定 : 在 风 险 可 控 的 前 提 下, 鼓 励 保 险 资 金 直 接 或 间 接 投 资 资 本 市 场, 开 展 保 险 资 金 投 资 不 动 产 和 创 业 投 资 企 业 试 点 2008 年 12 月 8 日 实 施 的 国 务 院 办 公 厅 关 于 当 前 金 融 促 进 经 济 发 展 的 若 干 意 见 规 定 : 引 导 保 险 公 司 以 债 权 等 方 式 投 资 交 通 通 信 能 源 等 基 础 设 施 项 目 和 农 村 基 础 设 施 项 目 从 前 述 三 个 文 件 来 看, 自 国 务 院 释 放 保 险 资 金 可 以 投 资 不 动 产 领 域 的 信 号 之 后, 保 监 会 及 国 务 院 又 先 后 出 台 了 一 系 列 规 定, 鼓 励 保 险 资 金 对 于 投 资 不 动 产 进 行 试 点, 但 从 整 体 上 看, 并 没 有 对 保 险 资 金 投 资 不 动 产 的 领 域 和 方 式 作 出 进 一 步 的 突 破 2009 年 2 月 28 日, 最 新 修 订 的 保 险 法 出 台, 此 次 新 修 订 的 保 险 法 第 一 百 零 六 条 规 定 : 保 险 公 司 的 资 金 运 用 限 于 下 列 形 式 :( 一 ) 银 行 存 款 ;( 二 ) 买 卖 债 券 股 票 证 券 投 资 基 金 份 额 等 有 价 证 券 ;( 三 ) 投 资 不 动 产 ;( 四 ) 国 务 院 规 定 的 其 他 资 金 运 用 形 式 这 意 味 着, 我 国 第 一 次 以 法 律 形 式 放 开 了 保 险 资 金 投 资 不 动 产 的 限 制 随 后, 保 监 会 于 2010 年 7 月 30 日 制 定 了 保 险 资 金 运 用 管 理 暂 行 办 法, 对 于 不 动 产 进 行 了 界 定 2010 年 9 月 1 日, 保 监 会 又 出 台 了 保 险 资 金 投 资 不 动 产 暂 行 办 法 ( 以 下 简 称 险 资 投 资 不 动 产 办 法 ), 对 于 保 险 资 金 投 资 不 动 产 进 行 了 专 项 规 定 至 此, 保 险 资 金 投 资 不 动 产 领 域 基 本 上 完 成 了 从 无 序 到 严 格 限 制 再 到 逐 步 放 开 的 变 迁 过 5

8 程, 保 险 资 金 投 资 不 动 产 有 了 较 为 明 确 的 依 据 和 指 引 二 土 地 储 备 项 目 投 资 现 状 ( 一 ) 土 地 储 备 项 目 资 金 需 求 现 状 通 常 理 解 上 的 土 地 储 备 项 目 涉 及 土 地 收 购 征 地 拆 迁 土 地 平 整 基 础 设 施 建 设 等 诸 多 工 作 纵 观 全 国, 各 地 土 地 成 片 开 发 旧 城 改 造 新 城 建 设 如 火 如 荼 的 开 展, 资 金 需 求 量 非 常 大 例 如, 北 京 市 2008 年 的 土 地 储 备 开 发 投 资 为 800 亿 元 人 民 币,2009 年 和 2010 年 的 土 地 储 备 开 发 投 资 均 1000 亿 元 人 民 币,2010 年 还 包 括 重 点 区 域 土 地 储 备 专 项 投 资 1700 亿 元 根 据 相 关 报 道,2011 年 北 京 市 将 继 续 完 成 储 备 开 发 投 资 1000 亿 元 如 此 庞 大 的 投 资 量, 单 纯 依 靠 政 府 的 财 政 收 入 显 然 无 法 完 成 目 前 来 看, 土 地 储 备 领 域 所 需 要 的 资 金 来 源 主 要 依 靠 银 行 贷 款, 有 报 道 称, 在 2009 年, 兴 业 银 行 的 土 地 储 备 贷 款 占 该 行 房 地 产 业 贷 款 比 例 从 2008 年 末 的 13% 攀 升 至 2009 年 末 的 33.78%; 民 生 银 行 前 十 名 最 大 贷 款 客 户 名 单 中, 土 地 储 备 中 心 就 占 据 了 三 席, 分 别 是 北 京 市 土 地 整 理 储 备 中 心 朝 阳 分 中 心 上 海 临 港 新 城 土 地 储 备 中 心 上 海 市 土 地 储 备 中 心 ; 而 建 设 银 行 2009 年 新 增 房 地 产 贷 款 450 亿 元, 其 中 土 地 储 备 贷 款 占 到 三 分 之 一 事 实 上, 即 使 有 银 行 贷 款 的 支 持, 土 地 储 备 资 金 的 缺 口 依 然 巨 大, 土 地 储 备 项 目 的 融 资 渠 道 亟 待 拓 宽, 笔 者 认 为, 这 也 是 我 国 放 开 保 险 资 金 投 资 土 地 储 备 项 目 政 策 出 台 的 重 要 原 因 ( 二 ) 土 地 储 备 项 目 通 过 银 行 贷 款 信 托 公 司 贷 款 筹 措 资 金 的 限 制 有 银 行 业 内 人 士 称 : 除 了 部 分 的 财 政 资 金 支 持, 土 地 储 备 资 金 主 要 还 是 来 自 银 行 事 实 上, 前 文 所 引 用 的 相 关 报 道 也 证 实 银 行 贷 款 在 土 地 储 备 领 域 的 投 资 比 较 活 跃, 是 土 地 储 备 资 金 的 主 要 筹 措 渠 道 然 而, 从 相 关 法 律 法 规 的 规 定 上 讲, 银 行 贷 款 投 资 土 地 储 备 项 目 还 是 受 到 较 为 严 格 的 限 制 的 2007 年 11 月 19 日, 国 土 资 源 部 财 政 部 中 国 人 民 银 行 发 布 土 地 储 备 管 理 办 法 ( 以 下 简 称 土 地 储 备 办 法 ), 第 二 十 五 条 规 定 : 土 地 储 备 机 构 向 银 行 等 金 融 机 构 申 请 的 贷 款 应 为 担 保 贷 款, 其 中 抵 押 贷 款 必 须 具 有 合 法 的 土 地 使 用 证 2008 年 7 月 29 日, 中 国 人 民 银 行 中 国 银 行 业 监 督 管 理 委 员 会 发 布 关 于 金 融 促 进 节 约 集 约 用 地 的 通 知 ( 银 发 号 ), 进 一 步 规 定 : 土 地 储 备 贷 款 采 取 抵 押 方 式 的, 应 具 有 合 法 的 土 地 使 6

9 用 证, 贷 款 抵 押 率 最 高 不 得 超 过 抵 押 物 评 估 价 值 的 70%, 贷 款 期 限 原 则 上 不 超 过 2 年 近 年 来, 房 地 产 行 业 的 调 控 政 策 逐 渐 紧 缩, 监 管 层 对 房 地 产 开 发 贷 款 以 及 按 揭 房 屋 贷 款 政 策 日 趋 收 紧, 这 势 必 将 影 响 上 游 的 土 地 储 备 贷 款 2010 年 6 月 10 日, 国 务 院 下 发 了 关 于 加 强 地 方 政 府 融 资 平 台 公 司 管 理 有 关 问 题 的 通 知, 对 地 方 政 府 融 资 平 台 公 司 的 清 理 运 营 融 资 担 保 等 事 宜 进 行 了 规 范 2011 年 3 月 31 日 银 监 会 发 布 的 中 国 银 监 会 关 于 切 实 做 好 2011 年 地 方 政 府 融 资 平 台 贷 款 风 险 管 理 工 作 的 通 知 ( 银 监 发 [2011]34 号 ), 对 于 以 储 备 土 地 贷 款 做 出 了 限 制 性 规 定 该 文 件 第 二 条 规 定, 对 于 以 规 划 土 地 储 备 ( 如 土 地 储 备 证 ) 抵 押 的 等, 均 应 及 时 追 加 合 法 有 效 押 品, 消 除 违 规 担 保 的 风 险 隐 患 第 六 条 规 定, 严 肃 查 处 违 规 担 保 贷 款 问 题 凡 是 以 规 划 土 地 储 备 ( 如 土 地 储 备 证 ) 作 为 抵 押 的 贷 款, 均 属 违 反 物 权 法 担 保 法 银 行 业 监 督 管 理 法 的 行 为 由 于 多 数 土 地 储 备 贷 款 可 能 会 被 认 定 为 属 于 地 方 融 资 平 台 贷 款, 随 着 监 管 层 对 地 方 融 资 平 台 融 资 风 险 的 重 视 及 对 土 地 储 备 贷 款 的 限 制, 土 地 储 备 贷 款 的 申 请 和 获 批 难 度 大 大 增 加 在 贷 款 渠 道 上, 除 银 行 对 土 地 储 备 贷 款 进 行 限 制 外, 曾 经 可 以 作 为 土 地 储 备 项 目 的 资 金 来 源 之 一 的 信 托 资 金 贷 款 也 被 叫 停 2010 年 2 月 11 日, 银 监 会 向 包 括 各 地 银 监 局 银 行 及 信 托 公 司 在 内 的 多 家 机 构 下 发 了 关 于 加 强 信 托 公 司 房 地 产 信 托 业 务 监 管 有 关 问 题 的 通 知 ( 以 下 简 称 通 知 ), 第 四 条 明 确 规 定 : 信 托 公 司 不 得 以 信 托 资 金 发 放 土 地 储 备 贷 款 从 政 策 上 进 一 步 收 紧 了 信 贷 资 金 投 资 土 地 储 备 项 目 的 渠 道 可 以 看 出, 土 地 储 备 资 金 一 方 面 面 临 庞 大 的 资 金 需 求 量, 另 一 方 面, 由 于 房 地 产 行 业 相 关 政 策 紧 缩 而 导 致 银 行 贷 款 信 托 贷 款 政 策 在 土 地 储 备 项 目 收 紧, 土 地 储 备 项 目 的 资 金 来 源 仍 存 在 较 大 缺 口 ( 三 ) 保 险 资 金 被 允 许 投 资 土 地 储 备 项 目 2009 年 保 险 法 第 一 百 零 六 条 规 定 : 保 险 公 司 的 资 金 运 用 限 于 下 列 形 式 : ( 三 ) 投 资 不 动 产 2010 年 9 月 份 开 始 实 施 的 险 资 投 资 不 动 产 办 法 第 十 一 条 规 定 : 保 险 资 金 可 以 投 资 符 合 下 列 条 件 的 不 动 产 : ( 五 ) 符 合 条 件 的 政 府 土 地 储 备 项 目 第 十 四 条 : 投 资 不 动 产 的 账 面 余 额, 不 高 于 本 公 司 上 季 度 末 总 资 产 的 10% 这 一 系 列 法 律 法 规 的 出 台, 意 味 着 保 险 资 金 可 以 投 资 土 地 储 备 领 域, 拓 宽 了 土 地 储 备 的 资 金 来 源 根 据 仲 量 联 行 发 布 的 报 告, 截 至 2010 年 底, 中 国 保 险 公 司 资 产 总 额 超 过 了 5 万 亿 元 人 民 币 ( 约 合 7700 亿 美 元 ), 国 内 保 险 公 司 在 2010 年 内 新 增 积 累 的 资 金 总 额 为

10 亿 人 民 币 (1490 亿 美 元 ); 假 设 将 上 述 新 增 保 费 资 金 的 10% 用 于 投 资 于 房 地 产 市 场, 保 险 公 司 们 就 足 以 独 占 2010 年 全 年 所 有 大 宗 物 业 投 资 交 易 保 险 资 金 投 资 渠 道 的 放 开, 众 多 保 险 机 构 跃 跃 欲 试 在 银 行 贷 款 和 信 托 资 金 投 资 土 地 储 备 项 目 的 政 策 收 紧 的 形 势 下, 保 险 资 金 的 注 入, 将 在 一 定 程 度 上 缓 解 土 地 储 备 项 目 的 融 资 难 度 有 报 道 称, 自 险 资 投 资 不 动 产 办 法 出 台 后, 保 险 资 金 进 军 土 地 储 备 领 域 的 步 伐 明 显 加 大, 其 中, 太 保 国 寿 平 安 人 保 华 泰 泰 康 太 平 等 国 内 7 家 保 险 资 产 管 理 公 司 共 同 参 与 了 北 京 某 保 障 房 项 目, 上 述 7 家 保 险 资 产 管 理 公 司 将 通 过 发 行 债 权 计 划 把 七 八 百 亿 保 险 资 金 借 贷 给 北 京 市 土 地 储 备 中 心, 由 后 者 利 用 这 些 资 金 为 北 京 市 保 障 房 建 设 提 供 前 期 土 地 供 应 由 此 可 见, 保 险 资 金 被 放 开 进 入 土 地 储 备 领 域 的 政 策 效 应 已 经 显 现 三 险 资 投 资 不 动 产 办 法 对 于 保 险 资 金 投 资 政 府 土 地 储 备 项 目 规 定 分 析 ( 一 ) 政 府 土 地 储 备 项 目 概 念 分 析 险 资 投 资 不 动 产 办 法 第 十 一 条 规 定 : 保 险 资 金 可 以 投 资 符 合 下 列 条 件 的 不 动 产 : ( 五 ) 符 合 条 件 的 政 府 土 地 储 备 项 目 险 资 投 资 不 动 产 办 法 并 没 有 进 行 界 定 什 么 是 政 府 土 地 储 备 但 对 于 什 么 是 土 地 储 备, 土 地 储 备 办 法 第 二 条 有 较 为 明 确 的 规 定 : 本 办 法 所 称 土 地 储 备, 是 指 市 县 人 民 政 府 国 土 资 源 管 理 部 门 为 实 现 调 控 土 地 市 场 促 进 土 地 资 源 合 理 利 用 目 标, 依 法 取 得 土 地, 进 行 前 期 开 发 储 存 以 备 供 应 土 地 的 行 为 根 据 上 述 规 定, 土 地 储 备 应 包 括 取 得 土 地 前 期 开 发 收 储 等 环 节 同 时, 土 地 储 备 办 法 第 十 条 规 定 : 下 列 土 地 可 以 纳 入 土 地 储 备 范 围 :( 一 ) 依 法 收 回 的 国 有 土 地 ;( 二 ) 收 购 的 土 地 ;( 三 ) 行 使 优 先 购 买 权 取 得 的 土 地 ;( 四 ) 已 办 理 农 用 地 转 用 土 地 征 收 批 准 手 续 的 土 地 ;( 五 ) 其 他 依 法 取 得 的 土 地 第 十 六 条 规 定 : 对 纳 入 储 备 的 土 地, 经 市 县 人 民 政 府 国 土 资 源 管 理 部 门 批 准, 土 地 储 备 机 构 有 权 对 储 备 土 地 进 行 前 期 开 发 保 护 管 理 临 时 利 用 及 为 储 备 土 地 实 施 前 期 开 发 进 行 融 资 等 活 动 从 上 述 法 条 的 规 定 可 以 看 出, 只 有 在 土 地 纳 入 储 备 后, 才 可 进 行 土 地 前 期 开 发 即 土 地 储 备 实 际 上 应 分 为 两 个 阶 段, 土 地 收 储 阶 段 和 前 期 开 发 阶 段 经 过 检 索, 相 关 法 律 法 规 文 件 中 并 没 有 关 于 政 府 土 地 储 备 这 一 概 念, 笔 者 理 解, 保 险 资 金 投 资 不 动 产 暂 行 办 理 中 规 定 政 府 土 地 储 备 含 义 与 土 地 储 备 办 法 中 的 土 地 储 备 含 义 基 本 一 致 8

11 ( 二 ) 险 资 投 资 不 动 产 办 法 第 十 一 条 第 一 款 ( 五 ) 符 合 条 件 的 政 府 土 地 储 备 项 目 之 所 谓 的 条 件 分 析 险 资 投 资 不 动 产 办 法 第 十 一 条 第 一 款 第 ( 一 ) 至 ( 五 ) 项 就 保 险 资 金 投 资 不 同 类 型 的 不 动 产 的 条 件 作 出 了 规 定, 前 四 项 就 不 动 产 项 目 需 取 得 的 权 属 证 书 或 许 可 证 作 出 了 较 为 明 确 的 规 定, 但 是 第 ( 五 ) 项 对 于 政 府 土 地 储 备 项 目 需 符 合 的 条 件 并 没 有 作 出 明 确 规 定 第 十 一 条 第 二 款 对 于 保 险 资 金 投 资 第 一 款 五 种 不 同 类 型 的 不 动 产 需 符 合 的 一 般 条 件 作 出 了 规 定, 保 险 资 金 投 资 的 不 动 产, 应 当 产 权 清 晰, 无 权 属 争 议, 相 应 权 证 齐 全 合 法 有 效 ; 地 处 直 辖 市 省 会 城 市 或 者 计 划 单 列 市 等 具 有 明 显 区 位 优 势 的 城 市 ; 管 理 权 属 相 对 集 中, 能 够 满 足 保 险 资 产 配 置 和 风 险 控 制 要 求 从 条 文 来 推 断, 保 险 资 金 投 资 政 府 土 地 储 备 项 目 亦 须 遵 守 以 上 三 项 一 般 条 件 险 资 投 资 不 动 产 办 法 第 十 三 条 对 于 保 险 资 金 投 资 不 动 产 作 出 了 进 一 步 限 制, 保 险 资 金 采 用 债 权 股 权 或 者 物 权 方 式 投 资 的 不 动 产, 仅 限 于 商 业 不 动 产 办 公 不 动 产 与 保 险 业 务 相 关 的 养 老 医 疗 汽 车 服 务 等 不 动 产 及 自 用 性 不 动 产 保 险 资 金 投 资 医 疗 汽 车 服 务 等 不 动 产, 不 受 第 十 一 条 第 一 款 第 ( 二 ) 项 至 第 ( 五 ) 项 及 区 位 的 限 制 ; 投 资 养 老 不 动 产 购 置 自 用 性 不 动 产, 不 受 第 十 一 条 第 一 款 第 ( 一 ) 项 至 第 ( 五 ) 项 及 区 位 的 限 制 ; 本 款 前 述 投 资 必 须 遵 守 专 地 专 用 原 则, 不 得 变 相 炒 地 卖 地, 不 得 利 用 投 资 养 老 和 自 用 性 不 动 产 ( 项 目 公 司 ) 的 名 义, 以 商 业 房 地 产 的 方 式, 开 发 和 销 售 住 宅 笔 者 认 为, 在 土 地 储 备 阶 段, 土 地 的 规 划 用 途 并 不 确 定, 无 法 界 分 为 商 业 办 公 与 保 险 业 务 相 关 的 或 自 用 性 不 动 产, 不 可 能 遵 守 专 地 专 用 原 则, 上 述 规 定 是 从 房 地 产 二 级 开 发 项 目 的 角 度 而 言, 对 于 土 地 储 备 项 目 很 难 适 用 笔 者 认 为, 在 进 一 步 立 法 时, 对 于 保 险 资 金 投 资 土 地 储 备 项 目 的 条 件 需 针 对 其 特 殊 性 作 出 进 一 步 的 规 定 银 行 在 进 行 土 地 储 备 贷 款 时 通 常 会 设 定 内 部 控 制 条 件, 例 如 : 土 地 储 备 项 目 地 理 位 置 优 越 符 合 经 批 准 的 城 市 规 划 土 地 利 用 总 体 规 划 和 年 度 土 地 储 备 计 划 储 备 的 土 地 应 为 有 偿 出 让 的 经 营 性 用 地 当 地 政 府 土 地 储 备 管 理 制 度 健 全 等, 这 对 于 政 策 制 定 者 设 置 保 险 资 金 投 资 土 地 储 备 项 目 的 条 件 或 者 保 险 公 司 自 行 设 置 内 部 控 制 条 件 具 有 参 考 价 值 ( 三 ) 一 级 土 地 开 发 概 念 分 析 险 资 投 资 不 动 产 办 法 第 十 六 条 规 定 : 保 险 公 司 投 资 不 动 产, 不 得 有 下 列 行 为 : ( 四 ) 直 接 从 事 房 地 产 开 发 建 设 ( 包 括 一 级 土 地 开 发 ) 什 么 是 一 级 土 地 开 发, 国 家 层 面 法 律 法 规 也 没 有 相 关 的 概 念 界 定, 实 际 上, 通 常 各 9

12 地 比 较 常 用 的 表 述 是 土 地 一 级 开 发 例 如 北 京 市 土 地 储 备 和 一 级 开 发 暂 行 办 法 第 二 条, 土 地 储 备 和 一 级 开 发, 是 指 政 府 依 法 通 过 收 购 收 回 征 收 等 方 式 储 备 国 有 建 设 用 地, 并 组 织 实 施 拆 迁 和 市 政 基 础 设 施 建 设, 达 到 土 地 供 应 条 件 的 行 为 哈 尔 滨 市 土 地 一 级 开 发 暂 行 办 法 第 三 条, 本 办 法 所 称 的 土 地 一 级 开 发, 是 指 政 府 依 据 国 民 经 济 和 社 会 发 展 计 划 城 市 总 体 规 划 和 土 地 利 用 总 体 规 划, 根 据 土 地 储 备 计 划 和 土 地 一 级 开 发 实 施 方 案, 对 城 市 国 有 土 地 或 者 乡 村 集 体 土 地 统 一 组 织 实 施 征 地 拆 迁 安 置 补 偿 以 及 适 当 的 市 政 配 套 设 施 建 设, 使 该 区 域 范 围 内 土 地 具 备 规 定 的 土 地 供 应 条 件 等 等 从 地 方 规 定 来 看, 地 方 法 规 对 于 土 地 储 备 和 土 地 一 级 开 发 的 概 念 并 没 有 明 确 界 定 和 区 分 基 于 笔 者 在 政 府 采 购 法 视 野 下 的 土 地 一 级 开 发 中 的 研 究 和 分 析, 笔 者 理 解 的 土 地 一 级 开 发 即 土 地 储 备 办 法 里 的 土 地 前 期 开 发, 笔 者 对 土 地 前 期 开 发 的 定 义 是, 按 照 土 地 利 用 总 体 规 划 城 市 规 划 土 地 储 备 计 划 等 相 关 规 划 的 要 求, 由 土 地 一 级 开 发 主 体 对 一 定 区 域 内 纳 入 储 备 的 土 地 进 行 地 上 建 筑 物 的 拆 除 地 下 障 碍 物 的 清 除 土 地 平 整 等 土 地 整 理 工 作 和 市 政 基 础 设 施 建 设 ( 如 七 通 一 平 等 ), 使 该 区 域 内 的 土 地 达 到 供 应 条 件 的 行 为 笔 者 认 为, 土 地 前 期 开 发 ( 即 土 地 一 级 开 发 ) 并 不 等 于 土 地 储 备, 而 是 属 于 土 地 储 备 的 一 个 阶 段 ( 四 ) 险 资 投 资 不 动 产 办 法 第 十 一 条 与 第 十 六 条 之 疑 问 如 前 所 述, 险 资 投 资 不 动 产 办 法 规 定 了 保 险 资 金 可 以 以 债 权 方 式 投 资 符 合 条 件 的 政 府 土 地 储 备 项 目 同 时 还 规 定, 保 险 公 司 不 得 直 接 从 事 一 级 土 地 开 发 笔 者 认 为, 在 这 两 个 条 款 的 理 解 上 可 能 会 存 在 如 下 疑 问 : 1. 险 资 投 资 不 动 产 办 法 中 规 定 的 政 府 土 地 储 备 项 目 与 一 级 土 地 开 发 的 内 涵 是 否 相 同? 2. 假 设 政 府 土 地 储 备 项 目 与 一 级 土 地 开 发 内 涵 相 同, 为 何 险 资 投 资 不 动 产 办 法 前 后 使 用 的 概 念 不 统 一? 3. 假 设 险 资 投 资 不 动 产 办 法 规 定 的 政 府 土 地 储 备 项 目 与 一 级 土 地 开 发 内 涵 不 同, 则 二 者 的 本 质 区 别 是 什 么? 4. 假 设 政 策 制 定 者 认 为 土 地 储 备 项 目 包 含 一 级 土 地 开 发 环 节, 那 么 险 资 投 资 不 动 产 办 法 第 十 三 条 规 定 了 保 险 资 金 必 须 以 债 权 方 式 投 资 符 合 条 件 的 土 地 储 备 项 目, 即 意 味 着 保 险 资 金 只 能 以 债 权 投 资 这 种 间 接 方 式 从 事 一 级 土 地 开 发, 并 不 存 在 直 接 从 事 的 可 能 性 那 么, 险 资 投 资 不 动 产 办 法 第 十 六 条 又 规 定 保 险 公 司 不 得 直 接 从 事 一 级 土 地 开 发, 其 立 法 本 意 是 再 次 强 调 保 险 资 金 投 资 土 地 储 备 项 目 的 债 权 投 资 模 10

13 式 或 有 其 他 立 法 意 图? 5. 险 资 投 资 不 动 产 办 法 第 十 六 条 规 定, 保 险 公 司 不 得 直 接 从 事 一 级 土 地 开 发 单 独 理 解 本 条, 是 否 意 味 着 政 策 制 定 者 认 可 保 险 公 司 能 够 间 接 从 事 一 级 土 地 开 发? 6. 假 设 政 策 制 定 者 认 为 保 险 公 司 能 够 间 接 从 事 一 级 土 地 开 发, 那 方 式 包 括 哪 些? 除 第 十 三 条 明 确 规 定 的 债 权 投 资 方 式, 是 否 意 味 着 政 策 制 定 者 并 没 有 排 除 保 险 公 司 以 股 权 投 资 方 式 投 资 一 级 土 地 开 发? 7. 假 设 将 险 资 投 资 不 动 产 办 法 第 十 六 条 理 解 为 保 险 公 司 可 以 在 某 些 条 件 下 通 过 股 权 方 式 投 资 一 级 土 地 开 发, 如 何 理 解 险 资 投 资 不 动 产 办 法 第 十 三 条 未 将 一 级 土 地 开 发 列 入 保 险 资 金 可 以 以 股 权 方 式 投 资 的 不 动 产 类 别 中? 综 上, 笔 者 认 为, 前 述 险 资 投 资 不 动 产 办 法 的 相 关 规 定 无 法 清 晰 表 达 政 策 制 定 者 的 真 实 意 图 笔 者 推 测, 政 策 制 定 者 的 本 意 是 保 险 资 金 仅 能 以 债 权 方 式 投 资 土 地 储 备 项 目, 也 仅 能 以 债 权 方 式 投 资 一 级 土 地 开 发 之 所 以 进 行 这 样 的 规 定, 政 策 制 定 者 可 能 更 多 的 考 虑 土 地 储 备 工 作 的 具 体 实 施 是 由 政 府 或 土 地 储 备 机 构 承 担, 而 根 据 土 地 储 备 办 法 第 三 条 的 规 定 土 地 储 备 机 构 的 性 质 为 事 业 单 位 在 这 种 前 提 下, 政 策 制 定 者 认 为, 保 险 资 金 只 能 以 借 款 方 式 向 政 府 或 土 地 储 备 机 构 进 行 投 资, 这 可 能 也 是 险 资 投 资 不 动 产 办 法 使 用 政 府 土 地 储 备 项 目 这 一 概 念, 而 没 有 使 用 一 级 土 地 开 发 项 目 的 缘 由 ( 五 ) 相 关 概 念 辨 析 及 概 念 界 定 建 议 依 据 土 地 储 备 办 法 的 规 定, 笔 者 理 解, 土 地 储 备 应 属 于 一 个 大 概 念, 包 含 了 土 地 收 储 和 土 地 前 期 开 发 ( 土 地 一 级 开 发 一 级 土 地 开 发, 下 同 ) 两 个 阶 段 其 中, 土 地 收 储 主 要 是 指 地 方 政 府 或 土 地 储 备 机 构 通 过 收 购 收 回 征 收 等 方 式 取 得 土 地, 纳 入 储 备 的 过 程, 强 调 储 备, 主 要 应 由 地 方 政 府 行 使 土 地 行 政 职 能, 是 政 府 主 导 的 行 为 ; 而 土 地 前 期 开 发 则 是 对 纳 入 储 备 的 土 地 进 行 后 续 的 地 上 建 筑 物 拆 除 地 下 障 碍 物 清 除 土 地 平 整 等 土 地 整 理 工 作 和 市 政 基 础 设 施 建 设 ( 如 七 通 一 平 等 ) 的 过 程, 强 调 开 发, 从 全 国 各 地 的 实 践 操 作 来 看, 由 于 受 到 资 金 技 术 人 力 物 力 等 各 方 面 因 素 的 限 制, 政 府 往 往 委 托 有 实 力 的 企 业 进 行 土 地 前 期 开 发, 因 此, 土 地 前 期 开 发 往 往 表 现 为 企 业 主 导 或 政 企 合 作 的 行 为 因 此, 笔 者 认 为, 根 据 土 地 前 期 开 发 阶 段 的 参 与 主 体 不 同, 土 地 储 备 项 目 实 际 上 也 有 两 种 不 同 的 模 式 ( 见 下 图 ): 11

14 土 地 收 储 ( 政 府 职 能 ) + 土 地 前 期 开 发 ( 企 业 主 导 或 参 与 ) 土 地 储 备 土 地 收 储 ( 政 府 职 能 ) + 土 地 前 期 开 发 ( 政 府 主 导 ) 结 合 前 述 概 念 界 定 以 及 土 地 储 备 项 目 中 由 不 同 主 体 参 与 或 主 导 土 地 前 期 开 发 的 不 同 情 况, 笔 者 认 为, 目 前 险 资 投 资 不 动 产 办 法 规 定 必 须 以 债 权 方 式 投 资 土 地 储 备 项 目 的 规 定 过 于 狭 窄, 政 策 制 定 者 有 可 能 并 未 考 虑 到 由 企 业 实 施 土 地 储 备 项 目 中 的 土 地 前 期 开 发 环 节 情 况, 有 必 要 扩 大 土 地 储 备 项 目 的 保 险 资 金 运 用 途 径, 明 确 规 定 允 许 保 险 资 金 通 过 股 权 方 式 投 资 企 业 主 导 的 土 地 前 期 开 发 这 一 点, 笔 者 将 在 下 文 详 述 同 时, 笔 者 认 为, 险 资 投 资 不 动 产 办 法 还 应 对 原 有 条 款 做 进 一 步 的 澄 清, 明 确 界 定 土 地 储 备 一 级 土 地 开 发 的 范 畴 四 保 险 资 金 投 资 土 地 储 备 项 目 的 方 式 根 据 险 资 投 资 不 动 产 办 法 第 十 三 条, 保 险 资 金 投 资 不 动 产 的 方 式 包 括 股 权 方 式 债 权 方 式 和 物 权 方 式, 而 对 于 保 险 资 金 投 资 第 十 一 条 规 定 的 符 合 条 件 的 政 府 土 地 储 备 项 目 仅 能 采 取 债 权 方 式 由 于 土 地 储 备 项 目 进 行 中 土 地 开 发 主 体 并 不 取 得 土 地 使 用 权, 而 土 地 储 备 项 目 完 成 土 地 前 期 开 发 后 一 般 须 通 过 招 拍 挂 出 让 土 地, 因 此, 保 险 资 金 无 法 以 物 权 方 式 投 资 土 地 储 备 项 目 但 是 对 于 保 险 资 金 能 否 以 股 权 方 式 投 资 土 地 前 期 开 发 项 目, 笔 者 认 为 值 得 商 榷, 下 文 将 就 债 权 方 式 和 股 权 方 式 进 行 具 体 分 析 ( 一 ) 债 权 方 式 险 资 投 资 不 动 产 办 法 规 定, 保 险 资 金 可 以 以 债 权 方 式 投 资 政 府 土 地 储 备 项 目, 近 期 太 保 国 寿 平 安 等 国 内 7 家 保 险 资 产 管 理 公 司 通 过 发 起 债 权 投 资 计 划 将 约 七 八 百 亿 元 保 险 资 金 借 贷 给 北 京 市 土 地 储 备 中 心 开 始 大 规 模 试 水 保 险 资 金 投 资 土 地 储 备 项 目 的 模 式 但 是, 险 资 投 资 不 动 产 办 法 对 于 保 险 资 金 以 债 权 方 式 投 资 土 地 储 备 项 目 的 规 定 较 为 粗 略, 以 下 笔 者 将 具 体 阐 述 该 规 定 中 可 能 存 在 的 问 题 以 及 完 善 的 建 议 : 1. 借 款 人 12

15 险 资 投 资 不 动 产 办 法 仅 笼 统 地 规 定 保 险 资 金 可 以 采 用 债 权 方 式 投 资 符 合 条 件 的 政 府 土 地 储 备 项 目, 对 于 借 款 人 未 进 行 界 定 (1) 借 款 人 为 土 地 储 备 机 构 根 据 土 地 储 备 办 法 第 二 十 五 条, 以 及 财 政 部 国 土 资 源 部 关 于 印 发 土 地 储 备 资 金 财 务 管 理 暂 行 办 法 的 通 知 第 五 条, 土 地 储 备 资 金 来 源 于 下 列 渠 道 : ( 三 ) 土 地 储 备 机 构 按 照 国 家 有 关 规 定 举 借 的 银 行 贷 款 及 其 他 金 融 机 构 贷 款 ; 保 险 公 司 属 于 金 融 机 构, 又 险 资 投 资 不 动 产 办 法 允 许 保 险 资 金 以 债 权 方 式 投 资 土 地 储 备 项 目, 因 此, 土 地 储 备 机 构 有 权 向 保 险 公 司 贷 款 根 据 土 地 储 备 办 法 第 二 条 第 三 条, 土 地 储 备 工 作 的 具 体 实 施 由 土 地 储 备 机 构 承 担, 土 地 储 备 机 构 的 性 质 为 事 业 单 位 但 是 地 方 设 立 的 土 地 储 备 机 构 的 性 质 并 不 统 一, 大 部 分 地 方 设 立 的 土 地 储 备 中 心 为 事 业 单 位, 与 土 地 储 备 办 法 的 规 定 相 契 合, 例 如 : 北 京 市 杭 州 市 成 都 市 等 这 些 土 地 储 备 中 心 应 有 权 向 保 险 公 司 贷 款 但 是, 部 分 地 方 的 国 有 企 业 具 有 土 地 储 备 职 能, 例 如 : 上 海 市 地 产 集 团 重 庆 市 城 市 建 设 投 资 公 司 重 庆 市 地 产 集 团 重 庆 渝 富 资 产 经 营 管 理 有 限 公 司 等 十 大 集 团 公 司 等, 这 些 具 有 土 地 储 备 职 能 的 国 有 企 业 是 否 有 权 向 保 险 公 司 贷 款 并 不 明 确 (2) 借 款 人 是 否 可 以 为 实 施 土 地 前 期 开 发 的 企 业? 根 据 土 地 储 备 办 法 第 十 八 条 第 十 九 条, 土 地 储 备 机 构 应 对 储 备 土 地 进 行 必 要 的 前 期 开 发, 前 期 开 发 涉 及 的 基 础 设 施 建 设 通 过 公 开 招 标 方 式 选 择 工 程 实 施 单 位, 但 该 办 法 并 没 有 对 企 业 参 与 土 地 前 期 开 发 进 行 详 细 的 规 定, 没 有 解 决 土 地 前 期 开 发 中 企 业 的 地 位 问 题, 因 此 各 地 对 于 企 业 在 土 地 前 期 开 发 中 的 地 位 规 定 不 尽 相 同 北 京 市 贵 阳 市 哈 尔 滨 市 等 部 分 城 市 有 关 法 规 规 定 可 以 通 过 招 标 方 式 选 择 企 业 实 施 土 地 前 期 开 发, 并 由 企 业 负 责 筹 措 资 金 那 么 保 险 公 司 能 否 以 债 权 方 式 向 实 施 土 地 前 期 开 发 的 企 业 进 行 投 资 呢? 险 资 投 资 不 动 产 办 法 对 此 没 有 做 出 明 确 规 定, 这 与 土 地 储 备 办 法 未 明 确 企 业 在 土 地 前 期 开 发 中 的 地 位, 而 地 方 法 规 对 此 规 定 不 统 一 不 无 关 系 险 资 投 资 不 动 产 办 法 的 政 策 制 定 中 很 有 可 能 未 考 虑 企 业 实 施 土 地 前 期 开 发 的 情 况 笔 者 认 为, 在 企 业 实 施 土 地 前 期 开 发 的 情 况 下, 企 业 需 要 自 筹 资 金, 土 地 前 期 开 13

16 发 是 土 地 储 备 项 目 中 资 金 投 入 量 非 常 大 的 环 节, 企 业 或 多 或 少 会 面 临 资 金 缺 口 问 题, 若 企 业 可 以 向 保 险 公 司 申 请 贷 款 将 缓 解 这 一 问 题 对 此, 笔 者 提 出 如 下 建 议 : 第 一, 国 家 层 面 关 于 土 地 储 备 的 立 法 应 当 明 确 企 业 实 施 土 地 前 期 开 发 的 地 位, 进 而 使 地 方 的 规 定 与 国 家 层 面 的 规 定 保 持 一 致 ; 第 二, 关 于 保 险 资 金 投 资 土 地 储 备 项 目 的 进 一 步 立 法 中 应 当 明 确 保 险 资 金 以 债 权 方 式 投 资 土 地 储 备 项 目 的 主 体 既 应 包 括 土 地 储 备 机 构, 还 应 包 括 实 施 土 地 前 期 开 发 的 企 业 同 时, 就 保 险 公 司 投 资 这 些 土 地 储 备 项 目 主 体 需 满 足 的 条 件 履 行 的 程 序 投 资 规 模 资 金 使 用 期 限 及 还 本 付 息 作 出 规 定, 以 确 保 保 险 资 金 运 用 的 安 全 性 2. 担 保 问 题 (1) 土 地 储 备 机 构 作 为 借 款 人 之 担 保 土 地 储 备 办 法 第 二 十 五 条 规 定, 土 地 储 备 机 构 向 银 行 等 金 融 机 构 申 请 的 贷 款 应 为 担 保 贷 款 因 此, 土 地 储 备 机 构 向 保 险 公 司 申 请 贷 款 须 提 供 担 保 ( 包 括 保 证 抵 押 质 押 方 式 ) 大 部 分 地 方 设 立 的 土 地 储 备 中 心 的 性 质 为 事 业 单 位, 其 资 产 主 要 为 拨 付 用 于 土 地 储 备 的 财 政 性 资 金 和 未 出 让 的 储 备 土 地, 又 由 于 土 地 储 备 办 法 第 二 十 七 条 规 定 各 类 财 政 性 资 金 依 法 不 得 用 于 土 地 储 备 贷 款 担 保, 因 此, 以 未 出 让 的 储 备 土 地 抵 押 贷 款 为 土 地 储 备 中 心 向 保 险 公 司 等 金 融 机 构 融 资 的 主 要 方 式, 土 地 储 备 办 法 亦 允 许 储 备 土 地 设 定 抵 押 权 近 期 太 保 国 寿 平 安 等 国 内 7 家 保 险 资 产 管 理 公 司 投 资 北 京 市 土 地 储 备 项 目 就 采 用 了 储 备 土 地 抵 押 贷 款 的 方 式 储 备 土 地 是 土 地 的 一 种 特 殊 形 态, 其 权 属 主 体 利 用 主 体 权 利 证 书 均 具 有 特 殊 性, 这 使 得 以 储 备 土 地 设 定 抵 押 权 时 抵 押 额 及 抵 押 期 限 也 存 在 特 殊 性 根 据 土 地 储 备 办 法 第 十 一 条 至 第 十 五 条, 无 论 是 政 府 通 过 有 偿 收 回 14

17 无 偿 收 回 收 购 行 使 优 先 购 买 权 取 得 的 土 地 还 是 通 过 征 收 取 得 土 地, 在 纳 入 土 地 储 备 之 前, 均 需 要 办 理 注 销 土 地 登 记 手 续, 即 注 销 此 前 的 土 地 使 用 权 或 集 体 土 地 所 有 权, 在 这 种 情 况 下, 土 地 到 了 国 家 土 地 所 有 权 人 手 里, 之 前 土 地 上 的 各 项 权 利 应 该 消 灭, 而 土 地 储 备 机 构 是 代 行 国 家 土 地 所 有 者 的 一 些 权 利 物 权 法 担 保 法 规 定 抵 押 权 自 登 记 时 设 立, 办 理 抵 押 物 登 记 时 应 向 登 记 部 门 提 供 抵 押 物 的 所 有 权 或 使 用 权 证 书 因 此, 以 储 备 土 地 设 定 抵 押 权 办 理 登 记 时 也 需 要 提 供 权 利 证 书 根 据 土 地 储 备 办 法 第 十 七 条 之 规 定, 市 县 人 民 政 府 可 根 据 需 要, 对 产 权 清 晰 申 请 资 料 齐 全 的 储 备 土 地, 办 理 土 地 登 记 手 续, 核 发 土 地 证 书 但 是, 该 办 法 对 于 土 地 证 书 的 核 发 对 象 程 序 等 没 有 做 出 进 一 步 规 定 而 土 地 储 备 办 法 第 二 十 五 条 规 定, 土 地 储 备 机 构 向 金 融 机 构 申 请 的 抵 押 贷 款 必 须 具 有 合 法 的 土 地 使 用 证, 此 处 的 土 地 使 用 证 是 否 可 以 是 专 门 针 对 储 备 土 地 所 核 发 的 土 地 证 书 并 不 明 确 部 分 地 方 对 于 储 备 土 地 核 发 证 书 做 出 了 规 定, 但 是 并 不 统 一, 例 如 : 北 京 市 海 南 省 规 定, 对 于 储 备 土 地 报 市 县 人 民 政 府 批 准 后 核 发 国 有 土 地 使 用 权 证, 使 用 权 类 型 填 写 为 政 府 储 备, 虽 然 北 京 市 和 海 南 省 都 规 定 对 于 储 备 土 地 核 发 国 有 土 地 使 用 权 证, 但 二 者 仍 然 有 所 区 别, 北 京 市 仅 在 储 备 土 地 需 要 办 理 抵 押 贷 款 时 才 核 发 国 有 土 地 使 用 权 证, 而 海 南 省 并 无 此 条 件 ; 天 津 市 规 定, 对 于 储 备 土 地 由 市 国 土 资 源 和 房 屋 管 理 局 批 准 后 核 发 土 地 储 备 证 ; 由 于 上 海 市 实 行 房 地 产 权 属 统 一 登 记 制 度, 上 海 市 对 于 储 备 土 地 由 市 房 地 资 源 局 批 准 后 核 发 土 地 储 备 的 房 地 产 权 证 虽 然 上 述 各 地 对 于 储 备 土 地 核 发 的 证 书 名 称 有 所 不 同, 但 核 发 对 象 一 般 为 土 地 储 备 机 构, 本 质 上 均 为 储 备 土 地 的 权 利 证 书, 为 土 地 储 备 机 构 利 用 储 备 土 地 进 行 抵 押 贷 款 提 供 了 前 提 条 件 对 于 储 备 土 地 的 抵 押 额, 土 地 储 备 办 法 第 二 十 五 条 规 定, 政 府 储 备 土 地 设 定 抵 押 权, 其 价 值 按 照 市 场 评 估 价 值 扣 除 应 当 上 缴 政 府 的 土 地 出 让 收 益 确 定 但 是, 由 于 储 备 土 地 抵 押 贷 款 是 以 土 地 使 用 权 出 让 收 益 为 还 款 保 障, 而 地 价 受 到 市 场 政 策 等 因 素 的 影 响 具 有 不 确 定 性, 如 果 土 地 出 让 所 产 生 的 收 益 不 足 以 偿 还 贷 款, 则 金 融 机 构 面 临 较 大 的 风 险 根 据 中 国 人 民 银 行 中 国 银 行 业 监 督 管 理 委 员 会 关 于 金 融 促 进 节 约 集 约 用 地 的 通 知 规 定 银 行 发 放 的 储 备 土 地 抵 押 贷 款 抵 押 率 不 得 超 过 抵 押 物 评 估 价 值 的 70%, 相 比 于 土 地 储 备 办 法 的 规 定, 更 为 严 格 保 险 资 金 运 用 的 原 15

18 则 之 一 为 安 全 性, 为 了 控 制 风 险, 保 险 公 司 在 向 土 地 储 备 机 构 发 放 储 备 土 地 抵 押 贷 款 时 也 可 以 合 理 地 设 置 抵 押 率 方 面 的 限 制 储 备 土 地 整 理 完 成 后, 将 根 据 市 场 需 求 组 织 出 让, 根 据 土 地 储 备 办 法 第 十 七 条 的 规 定, 供 应 已 发 证 储 备 土 地 前, 应 收 回 土 地 证 书, 设 立 抵 押 权 的, 要 先 行 依 法 解 除 虽 然 土 地 储 备 办 法 对 于 储 备 土 地 用 于 抵 押 贷 款 的 使 用 期 限 未 作 出 明 确 规 定, 但 规 定 了 储 备 土 地 出 租 临 时 使 用 等 临 时 利 用 一 般 不 超 过 两 年 且 不 能 影 响 土 地 供 应 北 京 市 规 定 储 备 土 地 使 用 期 限 一 般 为 两 年, 经 土 地 储 备 机 构 申 请 后 可 以 续 期 关 于 金 融 促 进 节 约 集 约 用 地 的 通 知 规 定 银 行 发 放 的 储 备 土 地 抵 押 贷 款 期 限 原 则 上 不 超 过 2 年 储 备 土 地 是 土 地 的 阶 段 性 状 态 且 期 限 较 短, 因 此, 用 于 抵 押 贷 款 的 使 用 期 限 也 较 短, 比 较 适 合 于 保 险 资 金 中 的 短 期 资 金 根 据 国 家 层 面 的 法 规, 部 分 地 方 具 有 土 地 储 备 职 能 的 国 有 企 业 能 否 向 保 险 公 司 借 款 并 不 明 确 根 据 险 资 投 资 不 动 产 办 法 第 十 六 条, 保 险 公 司 投 资 不 动 产, 不 得 提 供 无 担 保 债 权 融 资, 在 该 等 国 有 企 业 有 权 向 保 险 公 司 贷 款 的 前 提 下, 笔 者 认 为, 该 等 国 有 企 业 申 请 贷 款 时 应 当 提 供 担 保, 担 保 方 式 可 以 为 保 证 或 以 自 有 资 产 保 证 人 提 供 的 资 产 设 定 抵 押 质 押 对 于 该 等 国 有 企 业 是 否 可 以 用 储 备 土 地 申 请 抵 押 贷 款 的 问 题, 国 家 层 面 和 地 方 层 面 对 于 储 备 土 地 权 利 证 书 的 发 放 对 象 是 否 可 以 为 该 等 国 有 企 业 未 作 出 明 确 规 定, 但 是, 在 部 分 地 方 的 实 际 操 作 中 该 等 国 有 企 业 可 以 以 储 备 土 地 申 请 抵 押 贷 款, 较 为 典 型 的 是 重 庆 市 如 前 所 述,2011 年 3 月 31 日 银 监 会 最 新 发 布 的 中 国 银 监 会 关 于 切 实 做 好 2011 年 地 方 政 府 融 资 平 台 贷 款 风 险 管 理 工 作 的 通 知 规 定, 对 于 以 政 府 承 诺 担 保 以 无 土 地 使 用 权 证 的 土 地 出 让 收 入 承 诺 以 规 划 土 地 储 备 ( 如 土 地 储 备 证 ) 抵 押 的 等, 均 应 及 时 追 加 合 法 有 效 押 品, 消 除 违 规 担 保 的 风 险 隐 患 从 该 文 件 规 定 来 看, 银 监 会 似 乎 认 为 以 规 划 土 地 储 备 ( 如 土 地 储 备 证 ) 抵 押 的 方 式 为 违 规 担 保, 这 与 土 地 储 备 办 法 以 及 银 监 会 此 前 发 布 的 规 定 存 在 一 定 的 冲 突 虽 然 从 实 践 上 看, 很 多 地 方 政 府 为 储 备 土 地 核 发 土 地 储 备 证, 并 实 际 上 以 储 备 土 地 进 行 抵 押 担 保, 但 银 监 会 的 最 新 政 策 走 向 还 是 应 充 分 注 意, 并 在 保 险 资 金 投 资 土 地 储 备 项 目 设 置 担 保 机 制 中 予 以 考 虑 16

19 (2) 企 业 作 为 借 款 人 之 担 保 土 地 储 备 办 法 险 资 投 资 不 动 产 办 法 对 于 企 业 参 与 土 地 前 期 开 发 的 地 位 以 及 负 责 实 施 土 地 前 期 开 发 的 企 业 是 否 可 以 向 保 险 公 司 贷 款 未 作 出 明 确 规 定, 因 此, 对 于 企 业 就 其 实 施 的 土 地 前 期 开 发 向 保 险 公 司 申 请 贷 款 是 否 需 要 提 供 担 保 也 没 有 作 出 规 定 由 于 险 资 投 资 不 动 产 办 法 规 定 保 险 公 司 投 资 不 动 产, 不 得 提 供 无 担 保 债 权 融 资, 在 企 业 可 以 就 其 实 施 的 土 地 前 期 开 发 向 保 险 公 司 贷 款 的 前 提 下, 笔 者 认 为, 企 业 申 请 贷 款 时 应 当 提 供 担 保 根 据 目 前 的 相 关 规 定 储 备 土 地 权 利 证 书 的 发 放 对 象 一 般 为 土 地 储 备 机 构, 除 非 实 施 土 地 前 期 开 发 的 企 业 取 得 储 备 土 地 权 利 证 书, 否 则 企 业 无 法 以 储 备 土 地 向 保 险 公 司 设 定 抵 押 贷 款 当 然, 企 业 可 以 以 保 证 或 自 有 资 产 保 证 人 提 供 的 资 产 设 定 抵 押 质 押 等 方 式 为 贷 款 提 供 担 保 ( 二 ) 股 权 方 式 1. 现 行 规 定 分 析 根 据 险 资 投 资 不 动 产 办 法 第 十 三 条 的 规 定, 保 险 资 金 不 能 以 股 权 方 式 投 资 政 府 土 地 储 备 项 目 险 资 投 资 不 动 产 办 法 第 十 六 条 规 定, 保 险 公 司 不 得 直 接 从 事 包 括 一 级 土 地 开 发 在 内 的 房 地 产 开 发 建 设 同 时, 险 资 投 资 不 动 产 办 法 第 二 十 条 规 定, 保 险 资 金 以 股 权 方 式 投 资 不 动 产, 拟 投 资 的 项 目 公 司 应 当 为 不 动 产 的 直 接 所 有 权 人, 且 该 不 动 产 为 项 目 公 司 的 主 要 资 产 即, 保 险 公 司 可 以 股 权 方 式 投 资 不 动 产, 但 应 满 足 被 投 资 的 项 目 公 司 持 有 不 动 产 这 一 条 件 笔 者 推 测, 政 策 制 定 者 之 所 以 如 此 规 定, 是 希 望 保 险 公 司 长 期 持 有 不 动 产, 防 止 保 险 公 司 炒 楼 炒 地 或 是 频 繁 转 让 不 动 产 而 推 高 房 地 产 价 格 而 土 地 储 备 项 目 中, 无 论 是 以 土 地 储 备 机 构 为 实 施 主 体 或 以 企 业 为 实 施 主 体, 均 不 取 得 储 备 土 地 的 使 用 权, 因 此, 无 法 满 足 险 资 投 资 不 动 产 办 法 第 二 十 条 对 于 保 险 资 金 以 股 权 方 式 投 资 不 动 产 的 条 件 又 根 据 险 资 投 资 不 动 产 办 法 第 三 十 七 条 第 二 款 规 定, 保 险 资 金 以 取 得 不 动 产 所 有 权 为 目 的 投 资 项 目 公 司 股 权, 不 适 用 保 险 资 金 投 资 股 权 暂 行 办 法 ( 以 下 简 称 险 资 投 资 股 权 办 法 ) 的 有 关 规 定 也 就 是 说, 如 果 保 险 资 金 不 以 取 得 17

20 不 动 产 所 有 权 为 目 的 而 投 资 项 目 公 司 股 权, 则 应 当 适 用 险 资 投 资 股 权 办 法 而 险 资 投 资 股 权 办 法 第 十 二 条 规 定, 保 险 资 金 直 接 投 资 股 权, 仅 限 于 保 险 类 企 业 非 保 险 类 金 融 企 业 和 与 保 险 业 务 相 关 的 养 老 医 疗 汽 车 服 务 等 企 业 的 股 权 由 于 在 土 地 前 期 开 发 阶 段, 土 地 的 规 划 用 途 并 不 确 定, 因 此, 土 地 前 期 开 发 项 目 公 司 无 法 确 定 为 与 保 险 业 务 相 关 的 养 老 医 疗 汽 车 服 务 等 企 业 因 此, 保 险 资 金 也 无 法 根 据 险 资 投 资 股 权 办 法 的 有 关 规 定 以 股 权 方 式 投 资 土 地 储 备 项 目 2. 保 险 资 金 以 股 权 方 式 投 资 企 业 主 导 的 土 地 前 期 开 发 项 目 的 可 行 性 分 析 根 据 前 述 分 析, 险 资 投 资 不 动 产 办 法 限 制 了 保 险 资 金 以 股 权 方 式 投 资 土 地 储 备 项 目 的 途 径 但 是, 土 地 前 期 开 发 作 为 土 地 储 备 的 一 个 重 要 环 节, 其 实 施 主 体 并 不 仅 限 于 土 地 储 备 机 构, 不 少 地 方 规 定 和 实 践 操 作 中 授 权 企 业 实 施 土 地 前 期 开 发, 而 在 企 业 实 施 土 地 前 期 开 发 时 通 常 要 设 立 项 目 公 司, 那 么 保 险 资 金 是 否 可 以 以 股 权 方 式 投 资 企 业 主 导 的 土 地 前 期 开 发 项 目 呢? 笔 者 认 为 是 可 行 的, 具 体 理 由 如 下 : (1) 在 企 业 主 导 土 地 前 期 开 发 项 目 的 情 况 下, 由 于 项 目 公 司 的 企 业 法 人 性 质, 为 保 险 资 金 以 股 权 方 式 进 行 投 资 确 定 了 前 提 ; (2) 基 于 土 地 储 备 项 目 的 特 殊 性, 项 目 公 司 并 不 持 有 储 备 土 地 的 使 用 权, 土 地 经 前 期 开 发 完 成 后 由 土 地 储 备 机 构 通 过 公 开 竞 价 的 方 式 出 让, 因 此, 与 保 险 资 金 投 资 其 他 不 动 产 不 同, 保 险 资 金 以 股 权 的 方 式 投 资 土 地 前 期 开 发, 并 不 会 出 现 由 于 保 险 公 司 炒 地 或 是 频 繁 转 让 而 推 高 土 地 价 格 的 情 况, 相 反, 保 险 资 金 的 进 入 能 够 缓 解 土 地 储 备 项 目 的 资 金 压 力, 推 动 土 地 前 期 开 发 工 作 的 顺 利 完 成, 确 保 土 地 储 备 机 构 有 足 够 的 储 备 土 地 以 调 控 土 地 市 场 因 此, 对 于 保 险 资 金 以 股 权 方 式 投 资 企 业 主 导 的 土 地 前 期 开 发 项 目 不 应 以 项 目 公 司 持 有 储 备 土 地 的 使 用 权 为 前 提 (3) 据 有 关 统 计, 保 险 资 金 中 约 有 80% 以 上 为 寿 险 资 金, 寿 险 资 金 中 约 48% 是 20 年 以 上 的 长 期 资 金,25% 为 5~20 年 的 中 期 资 金,27% 为 5 年 以 下 的 短 期 资 金 根 据 规 模 的 不 同, 土 地 前 期 开 发 项 目 有 5 年 以 下 的 短 期 项 目, 但 大 型 土 地 前 期 开 发 项 目 周 期 可 以 达 到 10 至 20 年, 甚 至 20 年 以 上, 与 保 险 资 金 的 中 长 期 资 金 具 有 良 好 的 匹 配 性 大 型 土 地 前 期 开 发 项 目 由 于 规 模 巨 大, 资 金 需 求 量 大, 不 可 能 一 次 性 开 发 整 理 完 毕, 因 此, 往 往 采 取 滚 动 开 发 的 模 式, 即 将 整 个 土 地 前 期 开 发 项 目 分 为 若 干 期, 第 一 期 土 地 前 期 开 发 完 成, 18

21 土 地 出 让 所 获 得 的 土 地 出 让 金 在 扣 除 须 计 提 的 税 费 开 发 成 本 以 及 土 地 前 期 开 发 主 体 合 理 的 利 润 后, 土 地 出 让 净 收 益 再 投 入 第 二 期 土 地 前 期 开 发, 以 此 类 推, 直 至 整 个 土 地 前 期 开 发 项 目 开 发 整 理 完 毕 一 般 而 言, 债 权 投 资 方 式 期 限 较 短, 无 法 满 足 大 型 土 地 前 期 开 发 项 目 的 需 求 而 股 权 投 资 方 式 在 期 限 上 没 有 限 制, 适 合 于 资 金 需 求 量 大 周 期 长 的 大 型 土 地 前 期 开 发 项 目 (4) 目 前, 我 国 处 于 快 速 的 城 市 化 进 程 中, 土 地 属 于 稀 缺 资 源, 从 长 期 来 看, 土 地 的 价 值 具 有 上 升 的 趋 势, 这 与 保 险 资 金 追 求 长 期 价 值 稳 健 投 资 的 特 点 相 吻 合 综 上 所 述, 笔 者 建 议, 当 土 地 储 备 中 心 作 为 包 括 土 地 前 期 开 发 在 内 的 土 地 储 备 项 目 的 实 施 主 体 时, 由 于 土 地 储 备 中 心 的 事 业 法 人 性 质, 保 险 资 金 以 债 权 方 式 进 行 投 资 ; 但 是, 当 企 业 获 得 授 权 作 为 土 地 前 期 开 发 的 实 施 主 体 时, 应 当 允 许 保 险 资 金 以 债 权 方 式 或 股 权 方 式 进 行 投 资 3. 法 律 风 险 控 制 通 常 认 为, 债 权 投 资 方 式 风 险 相 对 较 小, 但 收 益 较 低 ; 股 权 投 资 方 式 风 险 较 大, 但 收 益 较 高 从 是 否 保 本 付 息 的 角 度 来 看, 债 权 投 资 方 式 风 险 确 实 较 低, 但 是, 从 项 目 运 行 过 程 中 的 风 险 控 制 角 度 来 看, 债 权 人 对 于 项 目 运 行 无 法 施 加 影 响, 而 股 权 投 资 者 在 项 目 运 行 的 过 程 中 可 以 控 制 风 险 笔 者 认 为, 在 企 业 负 责 实 施 土 地 前 期 开 发 的 情 况 下, 允 许 保 险 资 金 以 股 权 方 式 投 资 土 地 储 备 项 目, 有 利 于 保 险 资 金 运 用 获 得 较 高 的 收 益, 且 有 利 于 保 险 公 司 控 制 项 目 运 行 过 程 中 的 风 险, 因 此, 与 保 险 资 金 运 用 的 安 全 性 营 利 性 原 则 一 致 就 法 律 风 险 控 制, 笔 者 提 出 如 下 建 议 : (1) 合 法 性 合 规 性 和 合 理 性 为 了 保 障 保 险 资 金 的 安 全 性, 保 险 公 司 投 资 土 地 前 期 开 发 项 目 法 律 风 险 控 制 应 当 坚 持 合 法 性 合 规 性 和 合 理 性 这 一 原 则 就 土 地 前 期 开 发 项 目 进 行 的 任 何 协 议 或 安 排 均 应 当 符 合 我 国 国 家 和 地 方 层 面 关 于 土 地 投 资 方 面 现 行 有 效 的 法 律 法 规 和 规 章 为 了 防 范 政 策 变 动 政 府 换 届 更 迭 带 来 的 风 险, 尤 其 是 周 期 漫 长 的 大 型 土 地 前 期 开 发 项 目, 就 土 地 前 期 开 发 项 目 进 行 的 任 何 协 议 或 安 排 还 应 当 具 备 合 理 性 19

22 (2) 收 益 分 配 模 式 设 置 国 家 层 面 的 法 律 法 规 对 于 企 业 实 施 土 地 前 期 开 发 可 以 获 得 的 利 润 没 有 做 出 明 确 规 定, 大 多 数 地 方 亦 未 对 此 做 出 明 确 规 定, 而 做 出 规 定 的 地 方 规 定 差 异 较 大 例 如 : 根 据 北 京 市 土 地 储 备 和 一 级 开 发 暂 行 办 法, 企 业 实 施 土 地 前 期 开 发 可 获 得 的 利 润 率 不 高 于 预 计 成 本 的 8% 而 根 据 海 南 省 人 民 政 府 关 于 规 范 企 业 参 与 土 地 成 片 开 发 的 通 知, 企 业 最 高 可 以 获 得 土 地 收 益 的 70% 作 为 投 资 利 润 在 地 方 法 规 对 于 企 业 实 施 土 地 前 期 开 发 可 以 获 得 的 利 润 率 作 出 规 定 的 情 况 下, 项 目 公 司 与 当 地 政 府 约 定 的 收 益 分 配 模 式 应 严 格 遵 守 该 等 规 定, 尤 其 应 关 注 在 取 得 土 地 投 资 回 报 时 应 符 合 我 国 国 家 及 地 方 层 面 关 于 土 地 出 让 收 支 管 理 的 财 政 规 定 在 地 方 法 规 对 于 企 业 利 润 率 规 定 不 明 确 的 情 况 下, 笔 者 认 为, 项 目 公 司 与 当 地 政 府 约 定 的 收 益 分 配 模 式 不 能 超 出 合 理 范 畴, 否 则, 项 目 公 司 将 有 可 能 面 临 审 计 机 构 的 审 查, 或 在 政 府 换 届 更 迭 政 策 变 迁 等 情 况 下, 项 目 公 司 与 当 地 政 府 的 合 作 协 议 因 利 益 分 配 安 排 不 合 理 而 遭 受 质 疑, 无 法 继 续 顺 利 履 行, 这 将 对 于 保 险 资 金 的 安 全 造 成 威 胁 (3) 担 保 及 风 险 控 制 机 制 土 地 前 期 开 发 项 目 中, 项 目 公 司 进 行 土 地 前 期 开 发 的 成 本 与 利 润 的 返 还 是 以 土 地 使 用 权 出 让 收 益 为 保 障, 如 果 土 地 出 让 所 产 生 的 收 益 不 足 以 涵 盖 所 有 的 土 地 前 期 开 发 成 本, 则 保 险 资 金 将 面 临 较 大 的 风 险 因 此, 如 果 保 险 资 金 投 资 以 股 权 方 式 投 资 项 目 公 司, 项 目 公 司 进 行 土 地 前 期 开 发 应 设 置 充 足 的 担 保 机 制 及 风 险 控 制 机 制 例 如 由 当 地 政 府 提 供 银 行 保 函, 或 采 用 土 地 使 用 权 抵 押 等 多 种 担 保 方 式, 也 可 以 由 政 府 承 诺 在 土 地 出 让 收 益 不 足 以 涵 盖 土 地 前 期 开 发 成 本 时, 负 责 安 排 其 他 资 金 予 以 补 足 ( 此 种 风 险 控 制 手 段 要 小 于 前 述 担 保 方 式 ) 同 时, 对 于 土 地 出 让 收 入 进 行 全 程 监 管 对 于 成 本 及 收 益 的 返 还 期 限 严 格 控 制 等 等 (4) 退 出 机 制 如 出 现 因 不 可 抗 力 等 客 观 原 因 导 致 土 地 前 期 开 发 项 目 无 法 进 行, 保 险 资 金 须 退 出 的 情 况 下, 项 目 公 司 与 当 地 政 府 的 合 作 协 议 中 应 当 约 定, 该 等 情 况 20

23 下, 当 地 政 府 应 当 保 证 实 际 投 入 的 保 险 资 金 以 及 所 应 当 取 得 的 收 益 或 补 偿 均 应 该 得 到 保 障 在 土 地 前 期 开 发 项 目 正 常 运 行 的 情 况 下, 项 目 公 司 与 当 地 政 府 的 合 作 协 议 中 亦 可 以 约 定, 保 险 公 司 可 以 通 过 转 让 项 目 公 司 股 权 的 方 式 退 出, 且 双 方 可 以 就 届 时 的 股 权 受 让 方 股 权 转 让 价 款 的 计 算 方 法 作 出 意 向 性 安 排, 以 使 保 险 公 司 投 入 的 资 金 以 及 应 当 取 得 的 收 益 得 到 保 障 五 结 论 及 建 议 结 合 前 述 分 析, 笔 者 认 为, 险 资 投 资 不 动 产 办 法 应 就 保 险 资 金 投 资 土 地 储 备 项 目 涉 及 的 以 下 问 题 作 进 一 步 明 确 及 补 充 ( 一 ) 明 确 保 险 资 金 可 以 投 资 土 地 储 备 项 目 的 具 体 范 围 及 对 概 念 进 行 统 一 基 于 前 述 分 析, 笔 者 认 为, 应 对 险 资 投 资 不 动 产 办 法 中 保 险 资 金 可 以 投 资 土 地 储 备 项 目 的 具 体 范 围 及 对 概 念 进 行 统 一 笔 者 认 为, 对 于 土 地 储 备 项 目 的 界 定, 应 以 土 地 储 备 办 法 的 规 定 为 依 据 鉴 于 土 地 储 备 项 目 可 划 分 为 土 地 收 储 阶 段 以 及 收 储 之 后 的 土 地 前 期 开 发 ( 一 级 土 地 开 发 ) 阶 段, 因 此, 险 资 投 资 不 动 产 办 法 应 明 确 保 险 资 金 究 竟 可 以 投 资 哪 一 阶 段 笔 者 的 建 议 是, 保 险 资 金 就 这 两 个 阶 段 都 可 以 投 资, 只 不 过 各 阶 段 的 参 与 主 体 不 同, 因 此, 保 险 资 金 投 资 各 阶 段 的 方 式 也 不 同 ( 二 ) 明 确 保 险 资 金 投 资 土 地 储 备 项 目 的 条 件 目 前 规 定 中 对 保 险 资 金 投 资 不 动 产 的 诸 多 限 制, 往 往 更 多 地 针 对 房 地 产 二 级 开 发 项 目, 而 不 适 宜 运 用 在 土 地 储 备 项 目 上, 因 此, 在 进 一 步 的 制 定 政 策 时, 需 要 结 合 土 地 储 备 项 目 的 特 性 制 定 适 用 于 土 地 储 备 项 目 的 保 险 资 金 投 资 条 件 例 如 : 土 地 储 备 项 目 所 在 地 的 土 地 储 备 管 理 制 度 健 全, 项 目 符 合 经 批 准 的 城 市 规 划 土 地 利 用 总 体 规 划 和 土 地 储 备 计 划, 已 经 取 得 土 地 储 备 权 属 证 书, 储 备 的 土 地 应 为 有 偿 出 让 的 经 营 性 用 地 等 等 这 些 条 件 ( 三 ) 明 确 保 险 资 金 投 资 土 地 储 备 项 目 的 方 式 和 被 投 资 主 体 要 求 21

24 笔 者 建 议, 保 险 资 金 以 债 权 方 式 投 资 土 地 储 备 项 目 的 情 况 下, 土 地 储 备 中 心 承 担 土 地 储 备 职 能 的 国 有 企 业 获 得 授 权 实 施 土 地 前 期 开 发 的 企 业 均 可 以 成 为 被 投 资 主 体 ; 而 在 企 业 作 为 实 施 主 体 进 行 土 地 前 期 开 发 情 况 下, 笔 者 建 议, 应 允 许 保 险 公 司 以 股 权 方 式 进 行 投 资 ( 四 ) 确 立 保 险 资 金 投 资 土 地 储 备 项 目 的 资 金 安 全 保 障 机 制 无 论 被 投 资 主 体 是 土 地 储 备 中 心 承 担 土 地 储 备 职 能 的 国 有 企 业 还 是 获 得 授 权 实 施 土 地 前 期 开 发 的 企 业, 均 应 通 过 设 置 合 理 的 风 险 控 制 机 制 规 避 风 险, 从 而 使 保 险 资 金 的 运 用 达 到 安 全 性 和 营 利 性 双 赢 的 目 的 例 如 在 保 险 资 金 以 债 权 方 式 投 资 土 地 储 备 项 目 时, 笔 者 建 议 参 照 土 地 储 备 办 法 的 规 定 要 求 被 投 资 人 提 供 担 保, 并 就 以 储 备 土 地 进 行 抵 押 贷 款 的 主 体 条 件 程 序 等 做 出 明 确 的 规 定 综 上 所 述, 土 地 储 备 项 目 是 与 一 般 的 商 业 办 公 等 项 目 完 全 不 同 的 项 目 类 型, 在 规 则 的 制 定 上 应 当 特 别 考 虑, 而 不 能 简 单 套 用 适 用 于 一 般 房 地 产 项 目 的 规 定, 这 将 导 致 执 行 困 难, 甚 至 无 法 执 行 因 此, 笔 者 建 议, 在 进 一 步 政 策 制 定 时, 对 以 上 提 到 的 概 念 投 资 条 件 投 资 方 式 被 投 资 主 体 资 金 安 全 保 障 机 制 等 进 行 更 为 明 确 和 清 晰 的 界 定, 以 使 得 保 险 资 金 投 资 土 地 储 备 项 目 的 规 定 更 具 有 可 操 作 性 声 明 : 1. 本 文 系 中 伦 律 师 事 务 所 土 地 投 资 团 队 知 识 整 理 成 果 系 列 之 一, 参 与 知 识 整 理 与 本 文 编 撰 的 人 员 包 括 : 朱 茂 元 律 师 穆 耸 律 师 李 佳 新 律 师 曾 建 知 律 师 2. 本 文 引 用 和 参 考 了 诸 多 学 者 和 专 家 的 著 作 和 论 述, 且 在 本 文 原 文 中 均 有 详 细 标 注 但 受 本 篇 幅 所 限, 该 等 引 用 和 参 考 无 法 一 一 列 出, 敬 请 谅 解 在 此, 我 们 向 本 文 所 引 用 和 参 考 的 著 作 论 述 之 作 者 表 示 感 谢 3. 本 文 引 用 的 所 有 案 例 均 通 过 公 开 渠 道 检 索 获 得, 且 在 本 文 原 文 中 均 有 详 细 标 注 出 处, 特 此 说 明 4. 本 所 载 信 息 仅 作 一 般 参 考, 在 任 何 意 义 上 不 可 视 作 律 师 向 客 户 提 供 的 法 律 意 见 或 者 建 议 对 于 任 何 因 信 赖 本 而 采 取 的 行 动, 中 伦 律 师 事 务 所 不 负 任 何 责 任 22

25 朱 茂 元 资 深 合 伙 人 律 师 朱 茂 元 律 师, 持 有 中 国 律 师 资 格 毕 业 于 北 京 大 学 法 学 院, 获 授 法 学 学 士 学 位 于 1992 年 1993 年 在 北 京 市 建 工 学 院 进 修 建 设 工 程 管 理 课 程 曾 任 两 届 北 京 市 律 师 协 会 房 地 产 专 业 委 员 会 秘 书 长 现 任 第 八 届 北 京 律 师 协 会 房 地 产 法 律 专 业 委 员 会 主 任 自 2005 年 起 受 聘 任 中 国 国 际 经 济 贸 易 仲 裁 委 员 会 仲 裁 员 朱 茂 元 律 师 于 1994 年 加 入 中 伦 律 师 事 务 所 任 律 师 及 合 伙 人 至 今 自 英 国 权 威 的 法 律 评 级 机 构 钱 伯 斯 (Chambers and Partners) 于 2008 年 开 始 对 亚 洲 法 律 服 务 机 构 进 行 评 级 以 来, 钱 伯 斯 连 续 四 年 将 中 伦 所 房 地 产 业 务 排 名 在 第 一 级 别, 其 中 朱 茂 元 律 师 也 一 直 被 推 荐 为 房 地 产 业 务 领 域 第 一 级 别 律 师 ;2009 年 初, 建 筑 时 报 将 朱 茂 元 律 师 评 选 为 纪 念 改 革 开 放 30 周 年 建 筑 业 法 制 建 设 先 锋 人 物 穆 耸 合 伙 人 律 师 穆 耸 律 师, 毕 业 于 北 京 大 学 法 学 院, 获 授 法 学 学 士 学 位 自 2002 年 加 入 中 伦 律 师 事 务 所, 一 直 在 房 地 产 部 执 业 穆 耸 律 师 持 有 中 国 律 师 资 格 穆 耸 律 师 主 要 执 业 领 域 为 : 土 地 投 资 ( 土 地 一 级 开 发 土 地 成 片 开 发 新 城 开 发 城 市 改 造 以 及 城 市 更 新 ) 房 地 产 项 目 并 购 及 交 易 土 地 及 房 地 产 投 资 纠 纷 处 置 房 地 产 私 募 股 权 投 资 (PE) 以 及 房 地 产 项 目 开 发 综 合 法 律 服 务 2005 年 1 月 -6 月, 穆 耸 律 师 受 律 师 事 务 所 指 派 参 加 全 国 律 协 青 年 律 师 培 训 计 划, 在 英 国 路 伟 律 师 事 务 所 (LOVELLS) 北 京 办 公 室 实 习 2010 年, 穆 耸 律 师 担 任 北 京 市 律 师 协 会 土 地 法 律 专 业 委 员 会 委 员 2010 年, 穆 耸 律 师 受 聘 成 为 中 国 国 际 城 市 化 发 展 战 略 研 究 委 员 会 委 员 2011 年, 英 国 法 律 权 威 评 级 机 构 Chambers and Partners 将 穆 耸 律 师 列 为 中 国 地 区 房 地 产 法 律 服 务 领 域 10 名 推 荐 律 师 之 一

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