青岛市优秀律师事务所

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1 二 九 年 六 月 青 岛 市 优 秀 律 师 事 务 所 山 东 省 优 秀 律 师 事 务 所 走 进 万 桥

2 目 录 法 制 要 闻 最 高 法 : 力 争 年 内 出 台 有 关 反 垄 断 民 事 诉 讼 司 解 最 高 法 出 台 知 识 产 权 审 判 意 见 最 高 法 出 台 合 同 法 司 法 解 释 ( 二 ) 最 高 法 院 为 民 事 案 件 申 请 再 审 立 规 矩 人 保 部 : 职 工 在 不 同 公 司 累 计 干 满 一 年 可 享 带 薪 年 假 最 高 法 院 出 台 两 部 司 解 妥 善 处 理 物 业 纠 纷 万 桥 快 讯 市 司 法 局 学 习 实 践 活 动 办 公 室 领 导 莅 临 我 所 检 查 指 导 工 作 万 桥 所 组 织 科 学 发 展 观 理 论 知 识 考 试 万 桥 律 师 应 邀 点 评 十 大 知 识 产 权 案 例 我 所 律 师 受 邀 参 加 四 方 区 政 府 " 提 高 依 法 行 政 能 力, 服 务 科 学 发 展 " 的 座 谈 会 万 桥 律 师 应 邀 点 评 旅 店 失 窃 案 件 律 师 风 采 宋 雷 律 师 韩 涛 律 师 以 案 说 法 用 人 单 位 如 何 变 更 劳 动 合 同 才 合 法? 作 外 贸 生 意, 不 要 忽 略 提 单! 提 单 日 期 倒 签, 收 货 人 可 向 承 运 人 索 赔 来 转 嫁 市 场 损 失 理 论 研 讨 试 论 我 国 民 事 执 行 救 济 法 律 制 度 船 舶 碰 撞 案 件 中 的 证 据 收 集 律 师 随 笔 从 一 系 列 青 少 年 抢 劫 案 中 反 思 我 国 的 基 础 教 育

3 法 制 要 闻 最 高 法 : 力 争 年 内 出 台 有 关 反 垄 断 民 事 诉 讼 司 解 新 华 网 北 京 4 月 20 日 电 ( 记 者 孙 闻 ) 最 高 人 民 法 院 副 院 长 奚 晓 明 20 日 表 示, 最 高 人 民 法 院 将 力 争 在 年 内 尽 快 出 台 有 关 审 理 反 垄 断 民 事 诉 讼 问 题 的 司 法 解 释, 强 化 反 垄 断 私 人 执 行 的 可 操 作 性, 为 反 垄 断 法 的 有 效 实 施 奠 定 程 序 性 规 范 基 础 奚 晓 明 是 在 最 高 人 民 法 院 20 日 启 动 的 全 国 法 院 开 展 知 识 产 权 审 判 优 化 自 主 创 新 司 法 环 境 年 度 主 题 活 动 上 作 上 述 表 示 的 他 介 绍, 本 次 活 动 的 一 项 重 要 内 容 就 是 要 审 理 好 垄 断 案 件 和 不 正 当 竞 争 案 件, 营 造 有 利 于 公 平 竞 争 的 市 场 秩 序 最 高 人 民 法 院 将 在 今 年 6 月 份 召 开 反 垄 断 民 事 诉 讼 问 题 研 讨 会 越 是 经 济 困 难 的 情 况 下, 越 是 要 注 意 规 范 市 场 竞 争 秩 序, 为 企 业 摆 脱 危 机 和 发 展 壮 大 创 造 公 平 竞 争 和 自 由 竞 争 的 良 性 市 场 环 境 奚 晓 明 说 他 强 调, 各 级 法 院 要 认 真 贯 彻 实 施 反 垄 断 法 和 反 不 正 当 竞 争 法, 规 范 市 场 竞 争 行 为, 加 大 对 中 小 投 资 者 利 益 的 司 法 保 护 力 度, 确 保 各 种 所 有 制 经 济 平 等 竞 争 相 互 促 进 ; 要 及 时 受 理 和 慎 重 处 理 垄 断 案 件, 正 确 认 定 和 处 理 垄 断 行 为, 及 时 制 止 非 法 垄 断, 防 止 垄 断 行 为 限 制 市 场 竞 争, 挤 压 国 内 中 小 企 业 生 存 空 间, 通 过 司 法 行 为 促 进 创 建 健 康 的 市 场 环 境 和 有 活 力 的 市 场 结 构, 为 激 发 经 济 活 力 和 动 力 提 供 法 律 支 持 ; 要 依 法 制 止 不 正 当 竞 争, 制 止 一 切 非 诚 信 的 仿 冒 搭 车 行 为, 避 免 市 场 混 淆 和 误 导 公 众, 切 实 维 护 权 利 人 和 消 费 者 的 合 法 权 益, 确 保 诚 信 竞 争 和 有 序 竞 争 来 源 : 新 华 网 责 任 编 辑 : 熊 红 祥 最 高 法 出 台 知 识 产 权 审 判 意 见 最 高 人 民 法 院 近 日 出 台 关 于 当 前 经 济 形 势 下 知 识 产 权 审 判 服 务 大 局 若 干 问 题 的 意 见 该 意 见 从 推 进 自 主 创 新 维 护 公 平 竞 争 改 善 贸 易 投 资 环 境 三 方 面 明 确 和 完 善 了 新 形 势 下 的 一 系 列 知 识 产 权 司 法 政 策, 为 新 形 势 下 人 民 法 院 的 知 识 产 权 司 法 保 护 工 作 指 明 了 方 向 意 见 提 出, 要 从 我 国 国 情 出 发, 根 据 我 国 科 技 发 展 阶 段 和 产 业 知 识 产 权 政 策, 依 法 确 定 合 理 的 专 利 司 法 保 护 范 围 和 强 度 明 确 权 利 要 求 解 释 的 基 本 规 则 和 侵 权 对 比 判 定 标 准 在 进 行 专 利 侵 权 对 比 时, 凡 写 入 独 立 权 利 要 求 的 技 术 特 征, 均 应 纳 入 技 术 特 征 对 比 之 列, 这 实 际 上 明 确 了 不 适 用 所 谓 的 多 余 指 定 原 则 意 见 明 确, 解 释 发 明 和 实 用 新 型 专 利 的 权 利 要 求 时 既 不 能 简 单 地 将 专 利 权 保 护 范 围 限 于 权 利 要 求 严 格 的 字 面 含 义, 也 不 能 将 权 利 要 求 作 为 一 种 可 以 随 意 发 挥 的 技 术 指 导, 应 当 从 上 述 两 种 极 端 解 释 的 中 间 立 场 出 发, 使 权 利 要 求 的 解 释 既 能 够 为 专 利 权 利 人 提 供 公 平 的 保 护, 又 能 确 保 给 予 公 众 以 合 理 的 法 律 稳 定 性 意 见 还 明 确 了 所 谓 的 禁 止 反 悔 原 则, 即 对 于 权 利 人 在 专 利 授 权 确 权 程 序 中 所 做 的 实 质 性 的 放 弃 或 者 限 制, 在 侵 权 诉 讼 中 应 当 禁 止 反 悔, 不 能 将 有 关 技 术 内 容 再 纳 入 保 护 范 围

4 最 高 法 出 台 合 同 法 司 法 解 释 ( 二 ) 法 制 网 北 京 5 月 12 日 讯 记 者 袁 定 波 最 高 人 民 法 院 起 草 颁 布 了 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 若 干 问 题 的 解 释 ( 二 ), 该 司 法 解 释 自 2009 年 5 月 13 日 起 施 行 据 了 解, 受 国 际 金 融 危 机 的 冲 击 与 影 响, 保 持 我 国 经 济 平 稳 较 快 发 展 的 任 务 异 常 艰 巨, 经 济 运 行 中 出 现 的 问 题 和 合 同 履 行 困 难 都 已 经 或 者 可 能 转 化 为 各 类 案 件 进 入 司 法 领 域, 各 类 合 同 纠 纷 呈 现 数 量 多 增 速 快 类 型 多 法 律 关 系 复 杂 处 理 难 度 大 等 特 点, 已 经 给 人 民 法 院 的 审 判 工 作 带 来 巨 大 的 压 力 和 新 的 挑 战 该 司 法 解 释 主 要 涉 及 合 同 法 的 五 大 问 题, 共 计 30 个 条 文 主 要 针 对 合 同 的 订 立 合 同 的 效 力 合 同 的 履 行 合 同 的 权 利 义 务 终 止 违 约 责 任 等 作 了 解 释 该 司 法 解 释 彰 显 了 司 法 解 释 的 指 导 性 和 针 对 性, 及 时 吸 收 了 司 法 实 践 中 的 积 极 成 果 和 成 熟 的 理 论, 形 成 了 富 有 时 代 特 色 的 几 个 亮 点 能 动 司 法 应 对 危 机 -- 聚 焦 合 同 法 司 法 解 释 三 大 亮 点 于 13 日 实 施 的 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 若 干 问 题 的 解 释 ( 二 ), 主 要 针 对 合 同 的 订 立 合 同 的 效 力 合 同 的 履 行 合 同 的 权 利 义 务 终 止 违 约 责 任 等 作 出 具 体 解 释 这 部 司 法 解 释 的 实 施 成 为 人 民 法 院 充 分 有 效 地 发 挥 司 法 职 能 作 用, 应 对 金 融 危 机 的 重 大 举 措 规 定 情 势 变 更 制 度 解 决 合 同 订 立 后 显 失 公 平 司 法 解 释 在 合 同 的 权 利 义 务 终 止 方 面, 根 据 合 同 法 关 于 公 平 原 则 的 规 定, 参 考 劳 动 合 同 法 的 规 定, 规 定 了 情 势 变 更 制 度 在 当 今 世 界 经 济 的 动 荡 时 期, 情 势 变 更 原 则 的 适 用 有 着 重 要 的 价 值 最 高 人 民 法 院 有 关 负 责 人 说, 由 于 整 个 社 会 处 于 高 速 发 展 的 环 境 中, 全 球 金 融 风 暴 等 很 多 新 事 件 新 情 况 层 出 不 穷, 合 同 订 立 的 风 险 和 不 确 定 性 增 大 因 此, 因 为 情 势 变 更 而 造 成 合 同 履 行 的 障 碍, 困 扰 着 司 法 实 务 部 门 这 位 负 责 人 说, 引 入 情 势 变 更 原 则 的 价 值 在 于, 当 合 同 原 有 的 利 益 平 衡 因 经 济 的 激 烈 动 荡 而 导 致 不 公 正 结 果 时, 施 以 法 律 的 救 济 它 主 要 解 决 合 同 订 立 后 显 失 公 平 的 问 题 合 同 订 立 的 时 候 是 公 平 的, 在 合 同 生 效 后 由 于 社 会 环 境 发 生 重 大 变 化, 使 一 方 当 事 人 遭 受 重 大 的 损 害, 造 成 双 方 当 事 人 显 失 公 平, 按 照 实 际 情 况 履 行 不 了 的, 在 符 合 司 法 解 释 规 定 的 情 形 下, 审 慎 严 格 地 适 用 情 势 变 更 原 则 因 此, 该 制 度 是 在 认 真 细 致 的 调 研 基 础 上, 结 合 实 践 的 需 要 被 吸 收 进 该 司 法 解 释 的 同 时, 司 法 解 释 要 求 严 格 区 分 变 更 的 情 事 与 正 常 的 市 场 风 险 之 间 的 区 别, 审 慎 适 用 情 事 变 更 原 则 对 必 须 适 用 情 事 变 更 原 则 进 行 裁 判 的 个 案, 要 层 报 高 级 人 民 法 院 审 查 批 准, 最 大 限 度 地 避 免 对 交 易 安 全 和 市 场 秩 序 造 成 大 的 冲 击 合 同 书 上 摁 手 印 与 签 字 盖 章 法 律 效 力 等 同 司 法 解 释 的 制 定 过 程 中, 广 泛 征 求 各 方 面 意 见 司 法 解 释 很 注 重 广 泛 吸 收 民 意 最 高 人 民 法 院 有 关 负 责 人 说, 譬 如 曾 经 听 取 了 中 华 全 国 律 师 协 会 北 京 律 师 协 会 部 分 律 师 的 意 见 据 了 解, 司 法 解 释 第 五 条 关 于 当 事 人 在 合 同 书 上 摁 手 印 的, 人 民 法 院 应 当 认 定 其 具 有 与 签 字 或 者 盖 章 同 等 的 法 律 效 力 的 规 定 则 是 来 源 于 河 北 省 一 位 律 师 的 建 议 司 法 解 释 规 定, 当 事 人 采 用 合 同 书 形 式 订 立 合 同 的, 应 当 签 字 或 者 盖 章 当 事 人 在 合 同 书 上 摁 手 印 的, 人 民 法 院 应 当 认 定 其 具 有 与 签 字 或 者 盖 章 同 等 的 法 律 效 力 司 法 解 释 还 规 定, 采 用 书 面 形 式 订 立 合 同, 合 同 约 定 的 签 订 地 与 实 际 签 字 或 者 盖 章 地 点 不 符 的, 人 民 法 院 应 当 认 定 约 定 的 签 订 地 为 合 同 签 订 地 ; 合 同 没 有 约 定 签 订 地, 双

5 方 当 事 人 签 字 或 者 盖 章 不 在 同 一 地 点 的, 人 民 法 院 应 当 认 定 最 后 签 字 或 者 盖 章 的 地 点 为 合 同 签 订 地 维 护 合 同 效 力 坚 持 从 宽 认 定 有 效 在 合 同 的 效 力 方 面, 司 法 解 释 严 格 适 用 合 同 无 效 的 法 定 条 件, 效 力 上 坚 持 从 宽 认 定 有 效 最 高 人 民 法 院 有 关 负 责 人 说, 譬 如, 对 合 同 的 必 备 条 款 从 宽 认 定, 对 合 同 的 形 式 除 法 律 有 特 别 规 定 以 外, 不 作 限 制 一 体 承 认 对 因 违 反 法 律 行 政 法 规 强 制 性 规 定 而 无 效 的 情 形, 作 了 限 缩 型 解 释, 对 格 式 条 款 无 效 的 情 形 进 行 从 严 掌 握 合 同 效 力 上 采 取 从 宽 认 定, 可 以 在 最 大 程 度 上 尊 重 当 事 人 的 意 思 自 治, 积 极 促 成 合 同 的 有 效, 支 持 合 同 的 履 行, 缓 解 交 易 链 条 的 断 裂, 促 进 经 济 的 活 跃, 在 金 融 危 机 的 背 景 下, 这 也 是 一 项 重 要 的 应 对 措 施 这 位 负 责 人 说 来 源 : 法 制 网 法 制 日 报 ( 责 任 编 辑 : 郑 剑 峰 ) 最 高 法 院 为 民 事 案 件 申 请 再 审 立 规 矩 新 华 网 北 京 5 月 18 日 电 ( 记 者 杨 维 汉 ) 最 高 人 民 法 院 18 日 公 布 了 关 于 受 理 审 查 民 事 申 请 再 审 案 件 的 若 干 意 见 这 个 司 法 解 释 的 公 布 实 施, 是 深 入 开 展 人 民 法 官 为 人 民 主 题 实 践 活 动, 进 一 步 解 决 当 事 人 申 诉 难 问 题 的 一 项 重 要 举 措 最 高 人 民 法 院 立 案 庭 庭 长 刘 学 文 表 示, 这 个 司 法 解 释 对 于 保 障 当 事 人 申 请 再 审 权 利, 规 范 法 院 再 审 审 查 工 作, 自 觉 接 受 社 会 各 界 监 督 具 有 重 要 意 义 刘 学 文 介 绍, 在 司 法 解 释 的 制 定 过 程 中, 最 高 人 民 法 院 以 审 查 程 序 规 范 透 明 审 查 工 作 及 时 高 效 再 审 标 准 宽 严 适 度 裁 定 文 书 注 重 说 理 为 工 作 要 求 在 受 理 审 查 的 程 序 环 节 上, 规 定 得 尽 量 详 尽 周 密, 确 保 审 查 程 序 规 范 透 明 ; 在 依 法 的 前 提 下, 最 大 程 度 简 化 不 必 要 的 工 作 环 节, 简 化 工 作 方 法, 力 求 审 查 工 作 及 时 高 效 ; 再 次 明 确 审 查 工 作 应 当 围 绕 申 请 再 审 事 由 是 否 成 立 进 行, 将 申 请 再 审 事 由 成 立 作 为 裁 定 再 审 的 标 准, 保 证 再 审 标 准 宽 严 适 度 ; 对 裁 定 文 书 的 内 容 提 出 具 体 要 求, 提 高 文 书 说 理 性, 让 当 事 人 赢 得 清 楚, 输 得 明 白 据 了 解, 这 个 司 法 解 释 分 为 民 事 申 请 再 审 案 件 的 受 理 和 审 查 两 部 分 受 理 部 分 主 要 规 定 了 申 请 再 审 所 需 材 料 及 受 理 条 件 审 查 部 分 主 要 从 审 查 组 织 审 查 范 围 审 查 方 式 裁 定 文 书 等 方 面 规 范 细 化 了 审 查 工 作 程 序 从 具 体 内 容 来 看, 司 法 解 释 具 有 加 强 权 利 保 障 规 范 司 法 行 为 完 善 审 查 程 序 三 大 特 征 加 强 了 对 申 请 再 审 权 利 的 保 障 在 接 受 材 料 环 节 审 查 进 程 指 引 方 面 听 取 当 事 人 意 见 方 面 等 内 容 上 作 了 一 系 列 细 化 规 定, 以 确 保 递 交 材 料 有 人 接 收, 审 查 进 程 有 人 指 引, 陈 述 意 见 有 人 听 取, 裁 定 文 书 及 时 送 达 规 范 了 人 民 法 院 受 理 审 查 司 法 行 为 在 规 范 受 理 行 为 规 范 审 查 程 序 规 范 裁 定 文 书 规 范 再 审 法 院 的 确 定 规 范 诉 讼 文 书 样 式 和 内 容 等 方 面 均 作 了 详 细 规 定, 确 保 受 理 审 查 工 作 有 章 可 循, 从 而 在 各 个 环 节 上 保 障 当 事 人 的 权 利 完 善 了 受 理 审 查 工 作 程 序 明 确 了 申 请 再 审 的 条 件 和 审 查 范 围 审 查 申 请 再 审 案 件 的 范 围 一 般 应 限 于 再 审 事 由, 如 果 在 审 查 过 程 中 发 现 生 效 裁 判 确 有 错 误 的, 可 以 依 据 民 事 诉 讼 法 第 一 百 七 十 七 条 的 规 定 依 职 权 启 动 再 审 ; 明 确 了 审 查 方 式, 规 定 了 审 查 书 面 材 料 审 阅 原 审 卷 宗 询 问 当 事 人 组 织 听 证 四 种 审 查 方 式 ; 明 确 了 调 卷 方 法, 即 采 取 灵 活 多 样 的 调 卷 方 式 ; 明 确 了 提 审 原 则, 重 申 了 再 审 司 法 解 释 确 定 的 由 上 一 级 法 院 提 审 的 原 则, 同 时 规 定 了 以 程 序 性 事 由 启 动 再 审 作 为 可 以 指 令 原 审 法 院 再 审 的 主 要 情 形

6 人 保 部 : 职 工 在 不 同 公 司 累 计 干 满 一 年 可 享 带 薪 年 假 记 者 19 日 从 广 州 市 劳 动 保 障 局 获 悉, 近 日 国 家 人 力 资 源 和 社 会 保 障 部 就 职 工 年 休 假 制 度 一 些 有 争 议 问 题 作 了 明 确 其 中, 新 进 入 用 人 单 位 的 职 工, 其 连 续 工 作 时 间 可 与 原 单 位 连 续 工 作 时 间 累 计, 满 12 个 月 即 可 享 受 带 薪 年 假 按 照 我 国 职 工 年 休 假 制 度, 职 工 连 续 工 作 满 12 个 月 以 上 的, 享 受 带 薪 年 休 假 但 是, 对 于 从 其 他 单 位 新 进 入 现 用 人 单 位 的 职 工, 连 续 工 作 满 12 个 月, 到 底 是 指 在 现 用 人 单 位 要 干 满 1 年 才 能 休, 还 是 可 与 原 单 位 连 续 工 作 时 间 合 并 计 算? 对 此 各 地 有 不 同 的 解 释 人 力 资 源 和 社 会 保 障 部 的 最 新 解 释 明 确, 职 工 连 续 工 作 满 12 个 月 以 上, 既 包 括 职 工 在 同 一 用 人 单 位 连 续 工 作 满 12 个 月 以 上 的 情 形, 也 包 括 职 工 在 不 同 用 人 单 位 连 续 工 作 满 12 个 月 以 上 的 情 形 人 力 资 源 和 社 会 保 障 部 还 进 一 步 明 确, 累 计 工 作 时 间, 包 括 职 工 在 机 关 团 体 企 业 事 业 单 位 民 办 非 企 业 单 位 有 雇 工 的 个 体 工 商 户 等 单 位 从 事 全 日 制 工 作 期 间, 以 及 依 法 服 兵 役 和 其 他 按 照 国 家 法 律 行 政 法 规 和 国 务 院 规 定 可 以 计 算 为 工 龄 的 期 间 ( 视 同 工 作 期 间 ) 职 工 的 累 计 工 作 时 间 可 以 根 据 档 案 记 载 单 位 缴 纳 社 保 费 记 录 劳 动 合 同 或 者 其 他 具 有 法 律 效 力 的 证 明 材 料 确 定 如 果 符 合 上 述 连 续 工 作 满 12 个 月 的 规 定, 新 进 入 用 人 单 位 的 职 工 可 休 多 少 天? 昨 天, 广 州 市 保 障 局 劳 动 工 资 处 负 责 人 接 受 采 访 时 表 示, 按 有 关 规 定, 职 工 新 进 用 人 单 位 且 符 合 上 述 要 求 的, 当 年 度 年 休 假 天 数, 按 照 在 本 单 位 剩 余 日 历 天 数 折 算 确 定, 折 算 后 不 足 1 整 天 的 部 分 不 享 受 年 休 假 比 如, 某 员 工 在 原 单 位 连 续 工 作 了 6 个 月, 进 入 新 单 位 后 又 连 续 工 作 了 6 个 月, 则 该 员 工 符 合 了 连 续 工 作 满 12 个 月 的 要 求, 可 享 受 带 薪 假 但 如 此 时 提 出 休 年 假, 则 当 年 可 休 的 天 数 就 只 能 按 6 个 月 来 折 算 带 薪 年 假 能 休 多 少 天 按 规 定, 年 休 假 天 数 根 据 职 工 累 计 工 作 时 间 确 定 职 工 累 计 工 作 已 满 1 年 不 满 10 年 的, 年 休 假 5 天 ; 已 满 10 年 不 满 20 年 的, 年 休 假 10 天 ; 已 满 20 年 的, 年 休 假 15 天 ( 记 者 马 汉 青 ) 来 源 : 羊 城 晚 报 ( 责 任 编 辑 : 郑 剑 峰 ) 最 高 法 院 出 台 两 部 司 解 妥 善 处 理 物 业 纠 纷 新 华 网 北 京 5 月 24 日 电 ( 记 者 杨 维 汉 ) 建 筑 物 区 分 所 有 权 和 物 业 服 务 事 关 广 大 人 民 群 众 切 身 利 益, 也 关 系 到 物 业 服 务 企 业 正 常 经 营 和 健 康 发 展 最 高 人 民 法 院 24 日 公 布 了 关 于 审 理 建 筑 物 区 分 所 有 权 纠 纷 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 和 关 于 审 理 物 业 服 务 纠 纷 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释, 并 将 于 2009 年 10 月 1 日 起 施 行 最 高 人 民 法 院 出 台 这 两 部 司 法 解 释, 就 是 要 通 过 司 法 解 释 的 形 式 统 一 裁 判 尺 度, 维 护 法 律 的 权 威, 切 实 做 好 建 筑 物 区 分 所 有 权 及 物 业 服 务 纠 纷 案 件 民 事 审 判 工 作 最 高 人 民 法 院 有 关 负 责 人 说, 这 两 部 司 法 解 释 在 物 权 法 等 法 律 规 定 框 架 内, 立 足 审 判 实 践 需 求, 着 力 于 增 强 法 律 规 定 的 可 操 作 性 关 于 审 理 建 筑 物 区 分 所 有 权 纠 纷 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 共 19 条, 关 于 审 理 物 业 服 务 纠 纷 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 共 13 条 这 两 部 司 法 解 释 涉 及 建

7 筑 物 区 分 所 有 权 及 物 业 服 务 纠 纷 案 件 审 判 实 践 中 的 若 干 热 点 难 点 问 题, 具 体 包 括 : 业 主 身 份 的 界 定 专 有 部 分 和 共 有 部 分 的 划 定 面 积 人 数 的 计 算 方 法 业 主 权 利 义 务 的 范 围 车 位 车 库 纠 纷 的 处 理 业 主 自 治 重 大 事 项 的 范 围 住 改 商 纠 纷 的 处 理 利 害 关 系 业 主 的 认 定 业 主 撤 销 权 的 行 使 以 及 业 主 知 情 权 的 保 护 等 ; 物 业 服 务 合 同 对 业 主 的 约 束 力 及 效 力 物 业 服 务 企 业 的 违 约 责 任 承 担 业 主 妨 害 物 业 服 务 企 业 管 理 的 责 任 承 担 物 业 费 纠 纷 处 理 物 业 服 务 合 同 的 解 除 及 相 应 纠 纷 的 处 理 物 业 使 用 人 的 准 用 等 据 了 解, 近 年 来, 随 着 我 国 住 房 制 度 改 革 不 断 深 入, 涉 及 物 业 权 益 的 纠 纷 案 件 数 量 不 断 增 加, 审 判 实 践 面 临 的 压 力 与 日 俱 增 由 于 物 权 法 等 法 律 的 相 关 规 定 比 较 原 则, 各 地 的 理 解 也 有 所 不 同, 审 判 实 践 中 对 如 何 正 确 理 解 和 适 用 物 权 法 等 法 律 规 定 提 出 了 许 多 亟 待 解 决 的 问 题 同 时, 许 多 全 国 人 大 代 表 全 国 政 协 委 员 也 以 建 议 提 案 的 形 式 希 望 最 高 人 民 法 院 及 时 出 台 相 关 司 法 解 释 最 高 人 民 法 院 自 2003 年 初 起, 即 着 手 展 开 制 定 涉 及 物 业 权 益 纠 纷 案 件 处 理 司 法 解 释 的 相 关 准 备 和 调 研 工 作 2007 年 初, 关 于 审 理 建 筑 物 区 分 所 有 权 纠 纷 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 和 关 于 审 理 物 业 服 务 纠 纷 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 正 式 立 项 此 间, 最 高 人 民 法 院 进 行 了 广 泛 的 调 研 分 析 与 论 证, 多 次 征 求 了 有 关 部 门 和 社 会 各 界 的 意 见 经 过 数 年 的 起 草 制 定 工 作, 两 部 司 法 解 释 最 终 出 台 最 高 人 民 法 院 有 关 负 责 人 表 示, 两 部 司 法 解 释 的 起 草 制 定 工 作 立 足 于 司 法 解 释 功 能 定 位, 严 格 按 照 物 权 法 等 法 律 规 定 精 神, 确 保 解 释 内 容 符 合 立 法 宗 旨 和 目 的 ; 注 意 建 筑 物 区 分 所 有 权 和 物 业 服 务 法 律 关 系 各 方 当 事 人 利 益 的 平 等 保 护, 力 求 实 现 当 事 人 间 权 利 义 务 的 平 衡 ; 紧 贴 审 判 工 作 实 践 中 的 热 点 难 点 问 题, 不 贪 大 求 全, 切 实 为 审 判 实 践 提 供 统 一 的 裁 判 依 据 ; 在 满 足 审 判 实 践 需 要 的 基 础 上, 合 理 借 鉴 法 学 理 论, 确 保 学 理 上 的 妥 当 性 来 源 : 人 民 法 院 报

8 万 桥 快 讯 市 司 法 局 学 习 实 践 活 动 办 公 室 领 导 莅 临 我 所 检 查 指 导 工 作 4 月 3 日 上 午 10 时, 青 岛 市 司 法 局 学 习 实 践 活 动 办 公 室 领 导 莅 临 我 所 检 查 指 导 工 作 本 次 检 查 指 导 的 重 点 是 学 习 实 践 科 学 发 展 观 活 动 的 调 研 情 况 我 所 主 任 辛 大 伟 律 师 将 我 所 深 入 学 习 实 践 科 学 发 展 观 活 动 情 况 进 行 了 详 细 的 汇 报 市 司 法 局 领 导 了 解 掌 握 和 检 查 了 学 习 实 践 活 动 的 进 展 情 况, 并 及 时 的 向 我 所 传 达 中 央 省 委 市 委 和 局 党 委 有 关 指 示 精 神, 指 导 我 所 抓 好 学 习 实 践 活 动 的 贯 彻 落 实 万 桥 所 组 织 科 学 发 展 观 理 论 知 识 考 试 4 月 22 日 下 午 2 点, 为 迎 接 全 市 科 学 发 展 观 理 论 知 识 统 一 测 试, 按 照 市 司 法 局 要 求, 山 东 万 桥 律 师 事 务 所 内 全 体 党 员, 参 加 了 科 学 发 展 观 理 论 知 识 考 试 并 以 此 次 理 论 考 试 为 契 机, 把 此 次 理 论 考 试 作 为 深 化 学 习 实 践 活 动, 提 高 队 伍 理 论 素 质 的 重 要 途 径 和 措 施 万 桥 律 师 应 邀 点 评 十 大 知 识 产 权 案 例 4 月 30 日, 山 东 万 桥 律 师 事 务 所 胡 建 业 李 永 波 律 师, 应 青 岛 财 经 日 报 邀 请 点 评 该 报 2009 年 世 界 知 识 产 权 日 特 刊 中 市 中 院 公 布 的 十 大 知 识 产 权 案 例 我 所 律 师 受 邀 参 加 四 方 区 政 府 " 提 高 依 法 行 政 能 力, 服 务 科 学 发 展 " 的 座 谈 会 我 所 是 四 方 区 政 府 聘 请 的 顾 问 律 师 所 之 一, 由 段 超 孙 广 平 周 艳 律 师 组 成 的 团 队 为 该 政 府 提 供 法 律 服 务, 服 务 范 围 包 括 项 目 招 投 标 房 地 产 开 发 管 理 企 业 改 制 旧 城 和 旧 村 改 造 房 屋 拆 迁 等 领 域 4 月 28 日, 由 四 方 区 政 府 法 制 办 牵 头 召 开 " 提 高 依 法 行 政 能 力, 服 务 科 学 发 展 " 的 座 谈 会, 孙 广 平 和 周 艳 律 师 应 邀 参 加 座 谈 会 由 区 法 制 办 主 持, 区 发 展 与 改 革 局 建 设 管 理 局 开 发 建 设 局 滨 海 办 拥 湾 办 等 部 门 派 员 与 会 座 谈 会 上, 法 制 办 及 各 部 门 对 我 所 律 师 的 顾 问 工 作 给 予 了 高 度 评 价, 并 希 望 继 续 为 政 府 依 法 行 政 献 计 献 策 围 绕 会 议 主 题, 孙 广 平 律 师 结 合 办 理 拆 迁 中 遇 到 的 实 际 问 题, 提 出 " 重 视 行 政 程 序, 依 法 行 政 " 的 建 议, 周 艳 律 师 提 出 " 顾 问 律 师 早 期 介 入 行 政 事 项 的 建 议 ", 均 得 到 与 会 人 员 的 一 致 好 评 通 过 本 次 座 谈 会, 顾 问 律 师 进 一 步 明 确 了 政 府 法 律 顾 问 工 作 的 性 质 与 特 点, 对 提 高 我 所 整 体 的 政 府 顾 问 水 平 无 疑 也 是 一 次 有 力 的 促 进 万 桥 律 师 应 邀 点 评 旅 店 失 窃 案 件 5 月 22 日, 应 财 经 日 报 之 邀, 山 东 万 桥 律 师 事 务 所 张 春 霞 律 师 对 房 门 未 撬 财 物 丢 失, 小 旅 店 里 的 蹊 跷 事 件 谁 之 过? 案 件 进 行 了 分 析, 点 评 了 房 客 和 旅 店 的 责 任, 并 提 醒 市 民 外 出 住 宿 时, 应 当 保 管 好 自 己 的 财 务, 或 者 按 照 旅 店 的 要 求 登 记 或 寄 存 贵 重 物 品 并 保 留 相 关 凭 证 一 旦 发 生 失 窃, 要 及 时 通 知 旅 店 并 报 警, 确 认 自 己 的 损 失, 积 极 寻 找 旅 店 服 务 和 管 理 方 面 的 过 错 并 保 存 证 据, 为 维 护 自 己 权 利 做 好 充 分 的 准 备

9 律 师 风 采 宋 雷 律 师 律 师 热 线 : 在 线 交 流 : authorsuong@sina.com 教 育 背 景 : 1997 年 7 月 毕 业 于 青 岛 大 学 经 济 法 系 国 际 经 济 法 专 业, 获 法 学 学 士 学 位 主 要 工 作 经 历 : 1998 年 1 月 1998 年 12 月, 山 东 德 衡 律 师 事 务 所 实 习 律 师 ; 1999 年 1 月 2003 年 12 月, 山 东 德 衡 律 师 事 务 所 律 师 海 事 海 商 法 律 事 务 部 主 任 ; 2004 年 1 月 2008 年 4 月, 山 东 万 桥 律 师 事 务 所 律 师 综 合 部 主 任 ; 2008 年 5 月 至 今, 山 东 万 桥 律 师 事 务 所 合 伙 人 主 要 业 绩 及 业 务 领 域 : 具 有 较 为 深 厚 的 法 学 理 论 功 底 和 丰 富 的 办 案 经 验 从 业 以 来, 主 要 从 事 金 融 保 险 涉 外 经 贸 公 司 海 事 海 商 法 律 业 务, 参 与 办 理 诉 讼 及 非 诉 讼 案 件 多 达 300 余 起, 为 十 多 家 企 事 业 单 位 担 任 常 年 法 律 顾 问, 为 美 国 总 统 轮 船 有 限 公 司 马 士 基 ( 中 国 ) 航 运 有 限 公 司 青 岛 分 公 司 德 国 赛 比 瑞 德 有 限 公 司 美 集 物 流 运 输 ( 中 国 ) 有 限 公 司 青 岛 中 远 国 际 货 运 有 限 公 司 中 海 山 东 物 流 有 限 公 司 青 岛 中 海 船 务 代 理 有 限 公 司 青 岛 马 士 基 集 装 箱 工 业 有 限 公 司 山 东 省 食 品 进 出 口 公 司 山 东 省 肉 食 蛋 品 进 出 口 公 司 中 国 人 民 解 放 军 第 4808 工 厂 青 岛 市 城 阳 区 工 商 业 联 合 会 交 通 银 行 青 岛 分 行 中 国 建 设 银 行 青 岛 分 行 中 国 信 达 资 产 管 理 公 司 济 南 办 事 处 中 国 东 方 资 产 管 理 公 司 青 岛 办 事 处 等 客 户 提 供 法 律 服 务 论 文 著 作 : 多 篇 论 文 在 国 内 重 要 出 版 物 上 公 开 发 表, 荣 获 山 东 省 青 岛 市 律 师 业 务 理 论 研 讨 会 优 秀 论 文 奖 ; 乡 村 宗 法 组 织 勃 兴 的 原 因 分 析 获 2006 山 东 律 师 论 坛 优 秀 论 文 一 等 奖 主 要 荣 誉 : 青 岛 市 司 法 行 政 系 统 先 进 个 人 服 务 理 念 : 作 为 维 护 正 义 的 根 本 代 言 人, 律 师 在 任 何 时 候 都 应 当 维 护 该 职 业 的 荣 誉 和 尊 严

10 韩 涛 律 师 律 师 热 线 : 在 线 交 流 : ht3527@163.com 教 育 背 景 : 毕 业 于 中 国 海 洋 大 学 法 学 院, 获 得 法 学 学 士 学 位 主 要 工 作 经 历 : 2001 年 2005 年 3 月, 青 岛 市 市 南 区 劳 动 和 社 会 保 障 局 劳 动 争 议 仲 裁 委 员 会 专 职 仲 裁 员 ; 2005 年 4 月 2008 年 3 月, 山 东 铭 丰 律 师 事 务 所 劳 动 人 事 法 律 事 务 部 主 任, 律 师, 市 南 区 劳 动 争 议 仲 裁 院 兼 职 仲 裁 员 ; 2008 年 4 月 至 今, 山 东 万 桥 律 师 事 务 所 劳 动 法 律 事 务 部 主 任, 律 师 主 要 业 绩 及 业 务 领 域 : 专 业 从 事 劳 动 人 事 法 律 事 务, 具 有 丰 富 的 劳 动 法 律 服 务 实 践 经 验 针 对 劳 动 争 议 案 件 的 复 杂 性 及 劳 动 法 律 法 规 政 策 的 纷 杂 性, 能 够 凭 借 多 年 的 实 践 经 验, 灵 活 地 运 用 法 律 法 规 政 策, 全 方 位 多 层 次 多 角 度 地 发 现 分 析 解 决 问 题, 并 在 最 大 程 度 上 维 护 和 实 现 当 事 人 的 合 法 权 益 为 多 家 大 中 型 企 业 的 规 章 制 度 及 人 力 资 源 管 理 环 节 进 行 了 法 律 审 查, 有 针 对 性 的 出 具 了 可 行 的 法 律 意 见, 取 得 了 良 好 的 效 果 担 任 多 家 大 中 型 企 事 业 单 位 的 常 年 人 力 资 源 专 项 法 律 顾 问, 参 与 了 大 量 劳 动 争 议 案 件 的 处 理 和 企 业 人 力 资 源 管 理 规 章 制 度 的 制 定, 为 各 类 企 业 提 供 了 劳 动 法 律 事 务 培 训 社 会 职 务 : 市 南 区 劳 动 争 议 仲 裁 院 兼 职 仲 裁 员 青 岛 市 律 师 协 会 劳 动 保 障 专 业 委 员 会 委 员 论 文 著 作 : 撰 写 的 劳 动 争 议 案 件 仲 裁 与 诉 讼 程 序 衔 接 立 法 势 在 必 行 获 2006 年 山 东 省 律 师 理 论 研 讨 三 等 奖 主 要 荣 誉 : 青 岛 市 司 法 行 政 系 统 先 进 个 人 称 号 服 务 理 念 : 高 效 优 质 专 业 追 求 卓 越

11 以 案 说 法 用 人 单 位 如 何 变 更 劳 动 合 同 才 合 法? 案 情 简 介 2007 年 5 月 王 某 到 青 岛 某 公 司 从 事 会 计 工 作, 与 公 司 签 订 了 为 期 两 年 的 劳 动 合 同, 约 定 月 基 本 工 资 为 1200 元 2008 年 8 月, 王 某 开 始 休 产 假, 该 公 司 为 了 节 省 成 本, 单 方 面 作 出 决 定, 每 月 向 王 某 支 付 基 本 工 资 760 元, 并 电 话 通 知 了 王 某 王 某 休 完 产 假 后, 找 公 司 领 导, 要 求 补 发 全 额 工 资 该 公 司 领 导 表 示 : 王 某 在 合 同 期 内 怀 孕, 应 及 时 通 知 公 司 已 怀 孕, 而 王 某 未 及 时 告 知, 给 公 司 的 工 作 安 排 带 来 很 多 麻 烦, 为 了 弥 补 损 失, 公 司 决 定 发 放 760 元 的 基 本 工 资 是 合 理 的 王 某 认 为 公 司 未 征 得 其 同 意, 单 方 变 更 工 资 的 约 定 应 是 无 效 的 律 师 点 评 这 是 一 起 用 人 单 位 单 方 面 变 更 劳 动 合 同 引 发 的 劳 动 争 议 劳 动 合 同 的 变 更, 是 指 当 事 人 对 双 方 对 尚 未 履 行 或 尚 未 完 全 履 行 的 劳 动 合 同, 依 照 法 律 规 定 的 程 序 和 条 件, 在 原 有 的 劳 动 基 础 上, 进 行 添 加 删 除 或 修 改 的 法 律 行 为 劳 动 合 同 法 第 35 条 规 定 : 用 人 单 位 与 劳 动 者 协 商 一 致, 可 以 变 更 劳 动 合 同 约 定 的 内 容 变 更 劳 动 合 同, 应 当 采 用 书 面 形 式 变 更 后 的 劳 动 文 本 由 用 人 单 位 和 劳 动 者 各 执 一 份 本 条 明 确 规 定 了 变 更 劳 动 合 同 的 方 法 本 案 中, 该 公 司 一 是 单 方 面 变 更 王 某 的 工 资, 没 有 与 王 某 协 商 一 致 ; 二 是 只 是 口 头 通 知 了 王 某, 双 方 没 有 采 取 书 面 的 形 式 变 更 劳 动 合 同 因 此, 该 公 司 变 更 劳 动 合 同 内 容 的 行 为 无 效, 应 当 全 额 补 发 王 某 的 工 资 在 实 践 过 程 中, 用 人 单 位 通 常 需 要 变 更 劳 动 合 同 但 用 人 单 位 应 当 注 意 : 如 果 要 变 更 劳 动 合 同, 必 须 与 员 工 商 量, 对 双 方 协 商 一 致 变 更 劳 动 合 同, 不 能 单 方 变 更 劳 动 合 同 ; 变 更 劳 动 合 同 必 须 书 面 形 式, 不 能 口 头 约 定, 否 则 出 现 争 议 时, 会 处 于 不 利 的 地 位 律 师 简 介 韩 涛 律 师 山 东 万 桥 律 师 事 务 所 劳 动 法 律 事 务 部 主 任 专 业 从 事 劳 动 人 事 法 律 事 务, 具 有 丰 富 的 劳 动 法 律 服 务 实 践 经 验 范 志 强 律 师 执 业 多 年, 经 验 丰 富, 擅 长 代 理 劳 动 争 议 人 身 损 害 ( 交 通 事 故 ) 婚 姻 继 承 等 方 面 案 件 作 外 贸 生 意, 不 要 忽 略 提 单! 案 例 一 2008 年 6 月, 某 进 出 口 公 司 以 FOB 条 款 出 口 三 个 货 柜 的 陶 瓷 到 国 外, 过 了 两 个 月 客 户 仍 不 付 款, 经 查 询 才 得 知, 货 代 已 签 发 了 托 运 人 为 国 外 客 户 的 提 单, 国 外 客 户 直 接 在 目 的 港 提 走 了 货 物 因 该 进 出 口 公 司 从 未 向 货 代 要 求 出 具 提 单, 造 成 其 损 失 无 法 向 货 代 索 赔 案 例 二

12 2008 年 11 月, 某 进 出 口 公 司 出 口 一 票 木 制 品 到 国 外, 国 外 客 户 指 定 货 代 并 要 求 出 具 HOUSE 单 该 公 司 咨 询 律 师, 律 师 建 议 要 求 出 具 船 公 司 提 单, 并 最 终 取 得 了 船 公 司 提 单 货 物 抵 达 目 的 港 后, 国 外 客 户 无 力 付 余 款 赎 单, 该 进 出 口 公 司 凭 正 本 提 单 与 船 公 司 协 商, 成 功 将 该 批 货 物 退 运 国 内 律 师 点 评 一 位 英 国 法 官 曾 经 说, 国 际 贸 易 是 一 张 由 合 同 组 成 的 网, 这 张 网 的 中 央 就 是 提 单 可 见 提 单 在 国 际 贸 易 中 的 枢 纽 地 位 提 单 就 是 在 海 上 货 物 运 输 中 由 承 运 人 签 发 给 托 运 人 的 一 张 单 据, 通 常 有 三 个 功 能 : 一 是 海 上 货 运 合 同 的 证 明 ; 二 是 承 运 人 装 货 上 船 的 证 明 ; 三 是 承 运 人 保 证 据 以 交 付 货 物 的 凭 证 案 例 一 中 的 出 口 公 司 因 未 要 求 出 具 提 单, 导 致 其 失 去 了 对 货 物 的 控 制, 不 能 向 承 运 人 ( 货 代 ) 主 张 货 物 所 有 权, 而 仅 享 有 对 国 外 客 户 在 买 卖 合 同 项 下 的 债 权, 而 国 外 索 赔 难 度 费 用 相 当 大, 最 终 导 致 钱 货 两 空 案 例 二 中 的 出 口 公 司 因 持 有 船 公 司 提 单, 尽 管 货 物 已 抵 达 目 的 港, 仍 可 将 货 物 退 运 国 内, 避 免 了 巨 额 损 失 应 当 说 明 的 是, 在 需 要 退 运 的 情 况 下, 船 公 司 提 单 较 货 代 的 HOUSE 提 单 而 言, 更 能 保 护 出 口 公 司 的 利 益 因 为 货 代 无 法 单 独 办 理 退 运, 其 必 须 通 过 船 公 司 来 办, 这 会 导 致 手 续 繁 琐 且 费 用 较 高 ; 更 为 糟 糕 的 是, 货 代 多 受 国 外 客 户 控 制, 往 往 不 配 合 退 运, 甚 至 会 无 单 放 货 给 收 货 人, 导 致 货 款 无 法 收 回, 而 要 起 诉 货 代 时 却 发 现 这 是 一 个 皮 包 公 司 律 师 简 介 史 迎 雪 律 师, 从 业 近 十 年, 擅 长 国 际 贸 易 海 运 及 物 流 劳 动 关 系 外 商 投 资 以 及 公 司 法 律 事 务 孙 广 平 律 师, 国 际 法 法 学 硕 士, 擅 长 国 际 贸 易 及 海 事 海 商 法 律 事 务, 为 多 家 外 贸 公 司 船 公 司 及 货 代 公 司 提 供 法 律 服 务 提 单 日 期 倒 签, 收 货 人 可 向 承 运 人 索 赔 来 转 嫁 市 场 损 失 案 情 简 介 某 外 贸 公 司 于 2008 年 6 月 份 与 俄 罗 斯 一 公 司 签 订 买 卖 合 同, 进 口 两 个 集 装 箱 的 橡 胶 外 贸 公 司 按 照 合 同 约 定 开 出 信 用 证, 信 用 证 要 求 提 单 的 最 晚 装 船 期 为 2008 年 9 月 3 日, 信 用 证 金 额 为 美 元 卖 方 提 交 议 付 信 用 证 的 提 单 记 载 货 物 于 2008 年 9 月 3 日 装 上 承 运 船 舶, 符 合 信 用 证 规 定, 开 证 行 支 付 了 信 用 证 款 项 但 外 贸 公 司 对 提 单 的 装 船 日 期 进 行 查 询, 发 现 货 物 实 际 于 2008 年 9 月 13 日 装 船, 也 就 是 说 承 运 人 倒 签 了 该 提 单 的 日 期 货 物 到 港 时 国 际 市 场 价 格 比 签 订 合 同 时 已 经 下 降 40%, 外 贸 公 司 在 律 师 的 建 议 下 拒 收 货 物 并 起 诉 承 运 人 要 求 赔 偿 信 用 证 款 项 损 失 起 诉 后, 承 运 人 最 终 同 意

13 赔 偿, 以 和 解 的 方 式 结 案 律 师 点 评 在 国 际 贸 易 中, 采 用 跟 单 信 用 证 方 式 付 款 是 最 常 见 的 支 付 方 式 在 这 种 付 款 方 式 下, 开 证 银 行 应 买 方 请 求 开 出 的 信 用 证 对 货 物 的 装 运 期 限 会 作 出 十 分 明 确 的 规 定, 卖 方 只 有 在 完 全 按 照 信 用 证 规 定 提 交 所 需 的 单 据 后, 方 能 顺 利 结 汇 但 实 践 中, 经 常 会 出 现 货 物 实 际 装 船 完 毕 的 日 期 迟 于 信 用 证 规 定 的 装 船 期 限 的 情 况, 如 果 承 运 人 以 该 日 期 作 为 提 单 签 发 的 日 期, 议 付 银 行 会 以 单 证 不 符 ( 提 单 签 发 日 期 与 信 用 证 的 规 定 不 相 符 ) 为 由 而 拒 绝 卖 方 的 结 汇 请 求 在 这 种 情 况 下, 卖 方 为 顺 利 结 汇 往 往 会 和 承 运 人 协 商, 要 求 承 运 人 以 早 于 该 票 货 物 实 际 装 船 完 毕 的 日 期 作 为 提 单 签 发 的 日 期, 以 使 提 单 的 签 发 日 期 ( 即 货 物 装 船 日 期 ) 符 合 信 用 证 关 于 装 运 期 的 规 定, 这 就 是 倒 签 提 单 倒 签 提 单 是 托 运 人 与 承 运 人 在 合 谋 之 下 签 发 的 不 符 合 实 际 装 船 日 期 的 提 单, 是 欺 诈 行 为, 侵 害 了 收 货 人 ( 买 方 ) 的 利 益 如 果 承 运 人 按 实 际 日 期 签 发 提 单, 信 用 证 的 款 项 就 不 会 被 支 付 从 买 卖 合 同 的 角 度 讲, 卖 方 构 成 了 违 约, 收 货 人 ( 买 方 ) 可 解 除 合 同 正 是 由 于 承 运 人 的 欺 诈 行 为 导 致 收 货 人 信 用 证 款 项 的 损 失, 因 此 承 运 人 应 当 承 担 侵 权 赔 偿 责 任 律 师 简 介 孙 广 平 律 师, 国 际 法 法 学 硕 士, 擅 长 国 际 贸 易 及 海 事 海 商 法 律 事 务, 为 多 家 外 贸 公 司 船 公 司 及 货 代 公 司 提 供 法 律 服 务 史 迎 雪 律 师, 从 业 近 十 年, 擅 长 国 际 贸 易 海 运 及 物 流 劳 动 关 系 外 商 投 资 以 及 公 司 法 律 事 务 李 太 军 律 师, 具 有 丰 富 的 航 运 及 相 关 专 业 的 从 业 经 验, 精 通 船 舶 及 海 上 运 输 专 业 知 识, 熟 知 海 运 业 务 流 程, 拥 有 保 险 公 估 人 资 格

14 理 论 研 讨 试 论 我 国 民 事 执 行 救 济 法 律 制 度 内 容 摘 要 : 民 事 执 行 救 济 制 度 包 括 程 序 上 的 救 济 执 行 异 议 和 实 体 上 的 救 济 执 行 异 议 之 诉, 但 两 者 的 法 理 基 础 并 不 相 同, 并 由 此 决 定 了 制 度 构 建 的 不 同 执 行 异 议 以 执 行 行 为 违 法 为 前 提, 基 于 执 行 行 为 的 行 政 权 属 性, 从 权 力 制 约 和 权 利 救 济 出 发, 应 采 取 行 政 救 济 和 司 法 救 济 相 结 合 的 方 式 执 行 异 议 之 诉 不 以 行 政 行 为 错 误 为 前 提, 而 以 执 行 当 事 人 及 案 外 人 之 间 的 实 体 权 利 义 务 争 议 为 基 础, 该 争 议 构 成 独 立 的 民 事 诉 讼 关 键 词 : 执 行 救 济 执 行 异 议 执 行 异 议 之 诉 2007 年 10 月 28 日 第 十 届 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 第 三 十 次 会 议 通 过 了 关 于 修 改 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 的 决 定, 该 决 定 对 1991 年 4 月 9 日 第 七 届 全 国 人 民 代 表 大 会 第 四 次 会 议 通 过 的 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 进 行 了 修 正 修 改 后 的 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 在 各 方 面 制 度 的 建 设 上 进 行 了 设 立 和 完 善 其 中 第 二 百 零 四 条 是 对 我 国 民 事 执 行 救 济 法 律 制 度 的 设 立 和 完 善, 对 执 行 异 议 的 程 序 救 济 和 执 行 异 议 之 诉 的 实 体 救 济 作 出 明 确 规 定 [1] 本 文 着 重 于 考 察 执 行 异 议 和 执 行 异 议 之 诉 本 身 的 法 理 基 础, 以 及 在 不 同 法 理 基 础 上 的 制 度 构 建, 以 期 进 一 步 厘 清 有 关 问 题, 更 好 的 理 解 和 适 用 一 执 行 异 议 和 执 行 异 议 之 诉 的 区 别 学 界 在 移 植 大 陆 法 系 执 行 救 济 制 度 时, 一 般 重 于 对 制 度 本 身 的 介 绍 和 我 国 制 度 的 构 建, 而 对 执 行 救 济 制 度 的 两 项 主 要 内 容 执 行 异 议 和 执 行 异 议 之 诉 之 差 异 则 少 有 论 及 [2] 笔 者 认 为 执 行 异 议 和 执 行 异 议 之 诉 虽 均 属 执 行 救 济 范 畴, 但 两 者 存 在 很 大 的 区 别 执 行 异 议 和 执 行 异 议 之 诉 之 不 同, 表 面 上 体 现 为 争 议 对 象 不 同 执 行 异 议 所 针 对 的 是 非 法 的 执 行 行 为 侵 害 了 当 事 人 或 利 害 关 系 人 的 实 体 权 利 或 程 序 权 利, 如 执 行 机 构 执 行 时 违 反 法 定 的 程 序 执 行 方 法 错 误 等 等 执 行 异 议 之 诉 不 以 执 行 行 为 违 法 为 前 提, 它 所 针 对 的 是 合 法 的 执 行 行 为 侵 害 了 债 务 人 或 利 害 关 系 人 的 民 事 实 体 权 利, 如 执 行 依 据 成 立 后, 发 生 消 灭 或 妨 碍 债 权 人 请 求 的 事 由 然 而 两 者 的 实 质 区 别 在 于 争 议 的 属 性 不 同 在 执 行 异 议 中, 异 议 的 前 提 在 于 非 法 的 执 行 行 为 侵 害 了 执 行 相 对 人 的 权 利, 执 行 依 据 与 执 行 当 事 人 实 体 关 系 是 没 有 争 议 的, 可 见 争 议 是 执 行 机 构 的 公 权 力 与 执 行 相 对 人 的 私 权 之 间 的 争 议, 是 权 力 与 权 利 之 间 的 争 议 而 在 执 行 异 议 之 诉 中, 争 议 并 非 非 法 的 执 行 行 为 引 起, 执 行 机 构 按 照 执 行 依 据 实 施 的 是 正 确 的 执 行 行 为 争 议 之 所 以 产 生 是 由 于 新 的 事 实 出 现, 执 行 依 据 本 身 侵 害 了 私 权 ( 针 对 债 务 人 异 议 之 诉 ) 或 发 生 私 法 上 的 纠 纷 ( 针 对 利 害 关 系 人 异 议 之 诉 ) 可 见 争 议 是 私 权 与 私 权 之 争, 即 权 利 与 权 利 之 争, 不 涉 及 执 行 机 构 的 公 权 力 执 行 机 构 的 执 行 行 为 只 是 使 私 权 主 体 之 间 原 本 未 发 现 的 争 议 显 现 出 来, 它 本 身 并 不 涉 及 其 中 这 里 有 必 要 区 分 执 行 行 为 的 合 法 和 非 法 大 陆 法 系 普 遍 将 执 行 过 程 中 作 出 的 有 关 决 定 执 行 方 法 执 行 时 应 遵 循 的 程 序 等 事 项 上 的 违 法 视 为 非 法 执 行 作 为 执

15 行 异 议 的 事 由, 在 这 几 项 上 执 行 行 为 是 否 违 法 是 不 难 判 断 的 困 难 之 处 在 于 涉 及 执 行 标 的 时 判 断 执 行 行 为 的 合 法 性 执 行 依 据 即 判 决 书 中 确 认 的 执 行 标 的 和 执 行 机 构 确 认 的 执 行 标 的 并 不 总 是 一 致 如 果 执 行 依 据 确 认 的 是 特 定 物, 则 两 者 一 致 此 时, 执 行 机 构 只 需 按 照 执 行 依 据 执 行 即 可, 不 需 再 自 行 确 认 执 行 标 的, 便 不 存 在 确 认 的 执 行 标 的 错 误 的 问 题 因 此, 在 此 情 况 下, 如 案 外 人 对 该 标 的 主 张 所 有 权 或 其 他 物 权, 则 涉 及 案 外 人 与 债 权 人 债 务 人 之 间 的 实 体 争 议, 涉 及 执 行 依 据, 救 济 方 式 是 异 议 之 诉 如 果 执 行 依 据 确 认 的 是 不 特 定 物 或 者 确 认 的 虽 是 特 定 物 但 该 特 定 物 灭 失, 则 两 者 不 一 致 此 时, 执 行 机 构 需 自 行 确 认 具 体 的 执 行 标 的, 它 因 此 要 承 担 正 确 确 认 执 行 标 的 的 职 责 若 案 外 人 对 其 确 认 的 执 行 标 的 主 张 权 利, 则 属 执 行 机 构 错 误 此 时, 救 济 方 式 为 执 行 异 议 执 行 异 议 和 执 行 异 议 之 诉 的 差 别 决 定 了 其 法 理 基 础 的 差 别 和 制 度 构 建 的 差 别 对 公 权 力 侵 害 私 权 利 进 行 救 济 的 法 理 基 础 在 于 权 力 制 约 和 权 利 救 济 而 私 权 利 之 间 的 民 事 纠 纷, 构 成 独 立 的 民 事 诉 讼 由 于 其 法 理 基 础 存 在 差 异, 那 么, 在 制 度 构 建 上 也 存 在 不 同 二 执 行 异 议 的 法 理 基 础 及 制 度 构 建 ( 一 ) 执 行 异 议 制 度 的 法 理 分 析 如 何 构 建 符 合 公 平 正 义 的 执 行 异 议 制 度, 通 常 认 为 不 外 乎 对 权 力 的 制 约 和 权 利 的 救 济 1. 关 于 对 执 行 权 力 的 制 约 权 力 分 立 和 制 约 的 学 说 由 来 已 久 波 里 比 阿 洛 克 孟 德 斯 鸠 等 人 提 出 的 权 力 分 立 说 主 要 是 从 国 家 权 力 的 宏 观 上 考 虑 的 其 内 容 主 要 包 括 两 个 方 面, 一 是 从 机 构 及 其 拥 有 的 权 力 在 性 质 应 相 对 应 的 思 维 出 发, 从 政 体 构 建 的 角 度 宣 称 不 同 性 质 的 权 力 应 由 不 同 机 关 行 使, 即 分 权 ; 二 是 在 分 权 的 基 础 上 使 权 力 与 权 力 相 互 制 约, 以 防 止 权 力 的 滥 用, 即 制 约 虽 然 分 权 理 论 一 度 遭 到 批 判, 但 权 力 制 约 理 论 却 被 广 泛 地 认 同 和 实 施 孟 德 斯 鸠 认 为 : 一 切 有 权 力 的 人 都 容 易 滥 用 权 力, 这 是 万 古 不 易 的 一 条 经 验 有 权 力 的 人 直 到 把 权 力 用 到 极 限 方 可 休 止 从 对 事 物 的 支 配 来 看, 要 防 止 滥 用 权 力 就 要 必 须 以 权 力 约 束 权 力 [3] 他 特 别 指 出 司 法 权 与 行 政 权 的 分 离 是 公 民 生 命 和 自 由 的 前 提 保 障, 如 果 司 法 权 和 行 政 权 集 中 在 同 一 个 人 或 者 同 一 个 机 构 之 手, 就 不 会 有 自 由 存 在 如 果 司 法 权 不 与 立 法 权 行 政 权 分 离, 自 由 同 样 也 就 不 复 存 在 了 如 果 司 法 权 同 行 政 权 合 而 为 一, 公 民 的 生 命 和 自 由 将 任 人 宰 割, 因 为 法 官 将 有 压 迫 者 的 力 量 [4] 除 了 以 权 力 制 约 权 力 以 外, 由 于 权 力 的 滥 用 往 往 导 致 公 民 或 组 织 利 益 的 损 害, 同 时 基 于 社 会 政 治 哲 学 中 人 的 主 体 性 地 位 的 确 立, 近 代 以 来, 各 国 普 遍 赋 予 公 民 或 组 织 一 定 的 权 利 来 对 抗 权 力, 即 以 权 利 制 约 权 力 权 力 的 行 使 要 受 到 权 利 的 控 制, 不 过 通 过 权 利 制 约 权 力 并 不 是 单 纯 靠 权 利 本 身 能 完 成 的, 而 往 往 是 通 过 行 使 权 利 引 发 另 一 权 力 来 约 束 权 力, 比 如 行 政 复 议 就 是 通 过 行 政 相 对 人 行 使 申 请 复 议 权, 提 请 上 级 行 政 机 关 审 查, 以 行 政 权 制 约 行 政 权 由 此 可 见, 以 权 力 制 约 权 力 和 以 权 利 制 约 权 力 是 相 互 关 联 相 辅 相 成 的 具 体 到 执 行 权 上, 以 权 力 制 约 执 行 权 和 以 权 利 制 约 执 行 权 都 是 必 要 的 执 行 权 作 为 一 种 国 家 公 权 力, 只 有 受 到 有 效 的 监 督 和 制 约 才 能 最 大 限 度 地 满 足 执 行 公 正 的 要 求 在 现 行 制 度 中, 执 行 实 施 权 ( 如 调 查 权 实 施 强 制 措 施 权 执 行 财 产 处 分 权 等 ) 和 执 行 裁 判

16 权 ( 如 审 查 权 执 行 异 议 的 裁 决 权 参 与 分 配 的 裁 决 权 等 ) 不 加 区 分 地 高 度 集 中 于 执 行 机 构 执 行 员 的 自 由 裁 量 权 游 离 于 司 法 审 查 之 外, 执 行 当 事 人 和 第 三 人 也 缺 乏 充 分 的 权 利 资 以 对 抗,[5] 从 而 导 致 了 执 行 制 度 的 异 化 从 这 个 层 面 上 看, 分 权 制 衡, 以 权 力 制 约 执 行 权 和 授 权 对 抗, 以 权 利 对 抗 执 行 权 应 当 是 改 革 的 方 向 2. 关 于 对 执 行 当 事 人 权 利 的 救 济 法 谚 有 云 : 无 救 济 则 无 权 利 人 类 的 权 利 自 始 就 是 与 救 济 相 联 系 的 当 侵 害 权 利 的 是 国 家 权 力 时, 权 力 制 约 和 权 利 救 济 是 一 致 的 从 私 权 救 济 的 角 度 看, 以 权 力 制 约 权 力 和 以 权 利 制 约 权 力 这 两 种 权 力 制 约 方 式 统 一 于 权 利 救 济 正 是 通 过 两 者 的 相 互 配 合 从 而 实 现 权 利 的 救 济 侵 害 权 利 的 权 力 性 质 不 同, 救 济 方 法 也 大 不 相 同 对 行 政 权 侵 害 权 利 的, 往 往 采 取 的 是 双 重 救 济 方 式 [6] 一 方 面, 法 律 设 立 了 行 政 救 济 方 式, 即 行 政 复 议 通 过 当 事 人 行 使 行 政 复 议 权, 提 请 上 级 行 政 机 关 复 查, 实 质 是 以 行 政 权 制 约 行 政 权 ; 另 一 方 面, 法 律 设 立 了 司 法 救 济 方 式, 即 行 政 诉 讼 和 行 政 赔 偿 诉 讼 通 过 当 事 人 行 使 诉 权 启 动 司 法 程 序 对 行 政 权 主 体 及 其 行 为 进 行 审 查, 其 实 质 是 以 司 法 权 制 约 行 政 权 可 见 行 政 机 关 和 司 法 机 关 均 有 救 济 权 不 过, 由 于 行 政 复 议 并 非 必 经 程 序 且 不 具 终 局 性, 因 此, 救 济 相 当 程 度 上 是 通 过 诉 讼 完 成 的, 司 法 救 济 方 式 是 主 要 的 对 司 法 权 侵 害 权 利 的, 基 于 司 法 行 为 的 不 可 诉 性, 不 可 能 采 取 司 法 救 济 的 方 式 ; 基 于 司 法 权 的 独 立 性, 不 可 能 采 取 行 政 救 济 的 方 式 各 国 的 普 遍 做 法 是, 一 方 面 设 计 各 种 制 度 进 行 自 我 纠 正, 比 如 通 过 审 级 制 度, 由 上 级 法 院 纠 正 下 级 法 院 的 错 误, 通 过 再 审 程 序 纠 正 已 生 效 的 错 误 判 决 和 裁 定 ; 另 一 方 面, 通 过 司 法 赔 偿 制 度 进 行 救 济 具 体 到 执 行 权 上, 首 先 要 界 定 执 行 权 的 性 质, 然 后 根 据 其 属 性 选 择 不 同 的 救 济 方 式 执 行 权 的 性 质 一 直 是 个 争 议 较 大 的 问 题 主 要 有 4 种 观 点, 即 司 法 权 说 行 政 权 说 非 独 立 权 力 说 兼 有 司 法 权 和 行 政 权 双 重 属 性 说 [7] 在 我 国 传 统 观 点 中, 执 行 权 被 界 定 为 一 种 司 法 权 [8] 近 年 来, 认 为 执 行 权 兼 有 司 法 权 和 行 政 权 双 重 属 性 的 观 点 渐 成 主 流 [9] 该 种 观 点 认 为, 在 执 行 阶 段 存 在 两 种 性 质 的 行 为, 一 是 单 纯 的 执 行 行 为, 其 所 对 应 的 是 执 行 实 施 权, 属 行 政 权 范 畴 ; 二 是 执 行 救 济 行 为, 其 所 对 应 的 是 执 行 裁 判 权, 属 司 法 权 范 畴 由 于 执 行 机 构 在 执 行 过 程 中 体 现 了 主 动 性 单 方 面 性 和 非 终 局 性 等 行 政 权 的 特 点, 笔 者 认 为 将 执 行 实 施 权 认 定 为 行 政 权 是 恰 当 的 [10] 由 此, 笔 者 认 为 对 错 误 行 使 执 行 权 而 设 立 的 执 行 异 议 制 度, 应 采 取 针 对 行 政 权 的 救 济 方 法 ( 二 ) 执 行 异 议 制 度 之 构 建 执 行 异 议 是 以 执 行 实 施 权 的 错 误 行 使 为 前 提 的 在 执 行 程 中 执 行 机 构 违 反 执 行 程 序 的 规 定, 错 误 行 使 了 执 行 权, 因 其 违 法 行 为 给 相 对 人 造 成 了 损 害, 对 此 种 情 形 的 救 济 即 执 行 异 议 这 也 是 将 执 行 救 济 称 之 为 程 序 上 的 救 济 的 原 因 基 于 执 行 实 施 权 的 行 政 权 属 性, 执 行 异 议 制 度 的 主 要 内 容 应 以 前 文 所 述 的 行 政 法 理 来 构 建, 即 对 执 行 行 为 这 一 具 体 行 政 行 为 不 服 的, 可 以 选 择 向 上 级 执 行 部 门 提 出 行 政 复 议, 也 可 以 选 择 向 同 级 法 院 提 起 行 政 诉 讼 具 体 方 案 如 下 : 1. 申 请 执 行 异 议 的 主 体

17 能 够 提 出 执 行 异 议 的 主 体 应 当 为 认 为 受 执 行 行 为 侵 害 的 行 政 相 对 人, 一 般 有 3 种 :(1) 申 请 执 行 的 债 权 人, 债 权 人 死 亡 时 其 继 承 人 亦 属 于 (2) 债 务 人 或 其 继 承 人, 及 被 债 务 人 或 其 继 承 人 占 有 请 求 标 的 物 的 人 (3) 案 外 的 利 害 关 系 人, 即 当 事 人 以 外 因 执 行 机 构 的 违 法 执 行 行 为 而 受 到 侵 害 的 第 三 人 2. 申 请 执 行 异 议 的 事 由 参 考 国 外 立 法 并 结 合 我 国 实 践 中 的 具 体 情 况, 至 少 可 在 以 下 7 种 情 况 下 提 出 执 行 异 议 :(1) 对 执 行 机 构 作 出 的 有 关 决 定 不 服 的 (2) 无 故 不 受 理 债 权 人 的 执 行 申 请, 或 不 应 受 理 执 行 申 请 而 受 理 的 (3) 执 行 措 施 不 当 或 怠 于 实 施 执 行 措 施 的 (4) 违 法 中 止 终 结 或 撤 销 执 行 案 件 的 (5) 不 依 执 行 依 据 或 超 过 或 小 于 执 行 根 据 所 确 定 的 范 围 的 (6) 对 执 行 依 据 效 力 不 及 的 案 外 人 实 施 强 制 执 行 的 (7) 执 行 管 辖 错 误 的 3. 申 请 执 行 异 议 的 主 要 程 序 (1) 行 政 复 议 申 请 主 体 对 执 行 机 构 的 违 法 行 为 不 服 的, 可 以 向 该 执 行 机 构 的 上 级 执 行 部 门 申 请 复 议, 上 级 部 门 参 照 行 政 复 议 法 的 有 关 规 定 对 其 进 行 审 查 并 作 出 相 关 决 定 (2) 行 政 诉 讼 申 请 主 体 对 行 政 复 议 不 服 或 者 复 议 机 构 拒 不 受 理 复 议 申 请 或 超 过 复 议 期 限 仍 未 作 出 复 议 决 定 的, 可 就 案 件 依 行 政 诉 讼 法 的 规 定 提 起 行 政 诉 讼 申 请 主 体 也 可 不 经 复 议 直 接 起 诉, 该 行 政 诉 讼 适 用 两 审 终 审 制 三 执 行 异 议 之 诉 的 法 理 基 础 及 制 度 构 建 ( 一 ) 执 行 异 议 之 诉 制 度 的 法 理 分 析 一 般 而 言, 执 行 异 议 之 诉 分 为 债 务 人 异 议 之 诉 和 第 三 人 异 议 之 诉 [11] 在 债 务 人 异 议 之 诉 中, 债 务 人 对 执 行 依 据 所 载 的 请 求, 主 张 有 足 以 排 除 执 行 的 实 体 法 事 由 而 请 求 法 院 宣 告 该 执 行 依 据 不 准 强 制 执 行 ; 在 第 三 人 异 议 之 诉 中, 第 三 人 就 执 行 标 的 物 有 足 以 排 除 执 行 的 实 体 权 利, 请 求 法 院 以 判 决 宣 告 不 准 就 该 物 强 制 执 行 正 如 前 文 所 述, 无 论 是 债 务 人 异 议 之 诉 还 是 第 三 人 异 议 之 诉, 本 身 并 非 执 行 行 为 引 起, 而 是 私 权 与 私 权 之 间 的 争 议, 与 普 通 民 事 争 议 并 无 差 异 对 此 种 争 议, 法 律 所 规 定 的 救 济 方 法 一 般 是 赋 予 当 事 人 以 民 事 诉 权, 通 过 诉 讼 解 决 纠 纷 [12] 自 然 地, 执 行 异 议 之 诉 的 法 理 基 础 在 于 争 议 构 成 独 立 的 民 事 诉 讼 换 言 之, 该 种 争 议 符 合 诉 的 构 成 要 素 从 当 事 人 的 角 度 来 看, 执 行 异 议 之 诉 中 的 争 议 具 有 完 备 的 当 事 人 在 债 务 人 异 议 之 诉 中, 原 告 一 般 为 债 务 人, 被 告 一 般 为 债 权 人 ; 在 第 三 人 异 议 之 诉 中, 原 告 为 与 执 行 标 的 物 有 利 害 关 系 的 第 三 人, 被 告 为 执 行 当 事 人 中 的 债 权 人, 债 务 人 也 可 能 与 债 权 人 一 起 成 为 共 同 被 告 从 诉 讼 标 的 角 度 来 看, 执 行 异 议 之 诉 中 的 争 议 存 在 着 独 立 的 诉 讼 标 的 在 债 务 人 异 议 之 诉 中, 诉 讼 标 的 为 执 行 依 据 确 立 后 所 发 生 的 新 的 消 灭 抵 消 债 权 人 请 求 的 事 实 ( 如 债 务 清 偿 提 存 抵 消 混 同 等 ) 所 引 起 的 债 务 人 和 债 权 人 民 事 实 体 法 律 关 系 的 变 化 ; 在 第 三 人 异 议 之 诉 中, 第 三 人 享 有 对 标 的 物 的 所 有 权 或 其 他 阻 止 标 的 物 转 让 或 支 付 的 权 利, 如 典 权 留 置 权 等, 是 争 议 发 生 的 基 础 从 诉 讼 理 由 的 角 度 来 看, 诉 讼 理 由 一 般 包 括 事 实 依 据 和 法 律 依 据 两 种, 它 往 往 与 诉

18 讼 标 的 联 系 密 切 在 执 行 异 议 之 诉 中, 事 实 依 据 是 债 务 人 主 张 的 执 行 依 据 确 立 后 所 发 生 的 事 实 以 及 第 三 人 主 张 的 对 标 的 物 享 有 所 有 权 或 其 他 物 权 的 事 实 法 律 依 据 则 为 各 种 事 由 下 所 对 应 的 民 事 实 体 法 和 程 序 法 的 相 关 规 定 从 诉 的 声 明 的 角 度 来 看, 争 议 只 有 系 属 于 法 院 才 构 成 实 际 意 义 上 的 诉 讼 在 执 行 异 议 之 诉 中, 债 务 人 或 第 三 人 对 是 否 发 表 诉 的 声 明 有 自 主 决 定 权, 但 一 旦 起 诉, 案 件 系 属 于 法 院, 诉 便 产 生 在 确 认 执 行 异 议 之 诉 为 独 立 的 民 事 诉 讼 后 还 需 进 一 步 考 察 其 性 质 至 于 执 行 异 议 之 诉 的 性 质, 主 要 存 在 形 成 之 诉 说 确 认 之 诉 说 给 付 之 诉 说 救 济 机 制 之 诉 说 4 种 学 说 [13] 笔 者 持 给 付 之 诉 说 正 如 我 国 台 湾 地 区 学 者 陈 荣 宗 所 言, 第 三 人 异 议 之 诉 ( 执 行 异 议 之 诉 ) 之 诉 讼 标 的, 非 以 主 张 确 认 执 行 标 的 物 不 属 债 务 人 所 有 或 不 属 强 制 执 行 之 责 任 财 产 为 内 容, 亦 非 确 认 执 行 债 务 人 或 执 行 机 构 之 执 行 不 合 法 为 内 容, 应 以 积 极 确 认 第 三 人 有 可 排 除 对 执 行 标 的 物 为 执 行 之 实 体 权 利 存 在 为 基 础, 从 而 请 求 法 院 判 命 执 行 债 权 人 除 去 或 不 得 执 行 之 作 为 不 作 为 给 付 为 内 容, 所 以 第 三 人 异 议 之 诉, 其 法 律 性 质, 属 于 给 付 诉 讼 [14] 异 议 之 诉 所 涉 及 的 纠 纷 通 常 具 有 双 重 性, 即 确 认 债 务 人 或 第 三 人 的 实 体 法 律 关 系 与 排 除 原 执 行 依 据 的 执 行 力, 两 者 并 不 能 截 然 地 分 开 只 有 确 认 了 实 体 关 系, 才 能 作 出 是 否 排 除 原 执 行 依 据 的 判 决 ; 要 决 定 是 否 排 除 原 执 行 依 据 的 执 行 力, 必 然 要 涉 及 据 以 执 行 的 执 行 依 据 的 实 体 关 系 的 确 认 相 较 于 确 认 之 诉 形 成 之 诉 和 救 济 之 诉, 给 付 之 诉 相 对 较 好 地 整 合 了 这 一 对 关 系 原 告 在 获 得 给 付 之 诉 判 决 时, 既 同 时 肯 定 了 其 实 体 权 利 的 存 在 排 除 了 日 后 再 起 诉, 又 获 得 了 执 行 债 权 人 向 执 行 机 构 表 示 撤 销 或 停 止 执 行 的 作 为 给 付 义 务, 因 而 采 用 给 付 之 诉 较 为 妥 当 ( 二 ) 执 行 异 议 之 诉 制 度 之 构 建 执 行 异 议 之 诉 按 独 立 的 民 事 诉 讼 法 学 理 论 进 行 构 建, 具 体 提 出 如 下 设 想 : 1. 债 务 人 异 议 之 诉 的 构 成 要 件 (1) 债 务 人 异 议 之 诉 的 产 生 事 由 债 务 人 提 起 异 议 之 诉 的 原 因 是 有 消 灭 或 抵 消 债 权 人 债 权 的 事 由 发 生 笔 者 认 为, 消 灭 债 权 人 请 求 的 事 由 应 包 括 : 债 务 清 偿 提 存 抵 消 免 除 混 同 更 改, 消 灭 时 效 完 成, 解 除 条 件 成 就, 合 同 的 解 除 或 合 同 当 事 人 以 意 思 表 示 有 瑕 疵 为 理 由 行 使 撤 销 权, 赡 养 扶 养 抚 养 请 求 权 人 死 亡, 债 权 让 与, 债 务 承 担 等 ; 抵 消 债 权 人 请 求 的 事 由 应 当 包 括 : 同 意 延 期 清 偿, 债 务 人 行 使 留 置 权 同 时 履 行 抗 辩 权 或 先 诉 抗 辩 权 等 (2) 债 务 人 异 议 之 诉 的 当 事 人 债 务 人 异 议 之 诉 的 原 告 是 执 行 依 据 所 载 的 债 务 人 或 其 继 受 人, 或 因 执 行 依 据 的 执 行 力 扩 张 而 受 强 制 执 行 的 人 债 务 人 有 数 人 时, 是 否 作 为 异 议 之 诉 的 共 同 原 告, 应 视 债 务 人 之 间 的 关 系 是 否 属 于 必 要 共 同 诉 讼 而 定 债 务 人 异 议 之 诉 的 被 告 是 执 行 依 据 所 载 的 债 权 人 或 其 继 受 人, 或 因 执 行 依 据 的 执 行 力 扩 张 而 申 请 执 行 的 人 债 权 人 有 数 人 时, 是 否 为 共 同 被 告, 应 视 债 权 人 之 间 的 关 系 是 否 为 必 要 共 同 诉 讼 而 定 应 当 注 意 的 事, 执 行 机 构 不 能 成 为 本 诉 的 被 告

19 2. 第 三 人 异 议 之 诉 (1) 第 三 人 异 议 之 诉 的 产 生 事 由 对 于 债 务 人 占 有 的 或 登 记 为 债 务 人 所 有 的 执 行 标 的 物, 第 三 人 享 有 所 有 权 或 其 他 阻 止 标 的 物 转 让 或 交 付 的 权 利, 可 以 在 执 行 程 序 结 束 前, 对 债 权 人 提 起 不 许 强 制 执 行 的 异 议 之 诉 对 于 其 他 阻 止 标 的 物 转 让 或 交 付 的 权 利 为 何 种 权 利, 一 般 认 为 其 包 括 : 典 权 质 权 留 置 权 地 上 权 地 役 权 抵 押 权 占 有 权 收 取 权 (2) 第 三 人 异 议 之 诉 的 当 事 人 第 三 人 异 议 之 诉 的 原 告, 是 认 为 对 执 行 标 的 物 有 足 以 排 除 强 制 执 行 之 权 利 的 第 三 人, 是 除 申 请 执 行 人 被 执 行 人 以 外 的 第 三 人 其 包 括 所 有 权 人 共 有 权 人 抵 押 权 人 质 权 人 占 有 人 留 置 权 人 等 在 执 行 标 的 物 上 存 在 数 个 有 权 利 的 第 三 人 时, 各 第 三 人 可 以 单 独 或 共 同 提 起 第 三 人 异 议 之 诉, 如 只 有 一 人 起 诉, 法 院 应 通 知 其 他 第 三 人 作 为 共 同 原 告 参 加 诉 讼, 不 参 加 的 不 影 响 异 议 之 诉 的 审 理 第 三 人 异 议 之 诉 的 被 告, 应 为 债 权 人 或 其 继 受 人, 当 债 权 人 有 两 个 以 上 时, 则 以 这 些 债 权 人 为 共 同 被 告 在 债 务 人 也 同 时 否 认 第 三 人 权 利 的 情 形 下, 第 三 人 可 以 将 债 务 人 列 为 共 同 被 告 四 结 语 执 行 救 济 制 度 的 改 革 是 以 执 行 权 的 界 定 和 分 配 执 行 机 构 的 改 革 为 前 提 的 执 行 实 施 权 属 行 政 权, 而 执 行 裁 判 权 属 司 法 权 基 本 已 为 学 界 所 认 可 但 执 行 权 究 竟 如 何 分 配, 涉 及 执 行 机 构 改 革 问 题, 国 外 做 法 不 一, 而 学 界 分 歧 也 较 大 主 要 有 两 种 观 点 : 一 是 将 执 行 机 构 与 法 院 分 离, 使 执 行 机 构 成 为 独 立 于 法 院 之 外 的 行 政 机 构, 专 司 执 行 实 施 权, 而 将 执 行 司 法 监 督 权 全 部 划 归 法 院 或 专 门 的 监 督 机 构 该 种 主 张 根 植 于 前 文 所 提 到 的 不 同 性 质 的 权 力 由 不 同 机 关 行 使 的 理 论 美 国 瑞 士 实 行 该 模 式 另 一 种 观 点 主 张 将 执 行 机 构 置 于 法 院 内 部, 执 行 员 是 行 政 人 员 而 非 法 官, 执 行 实 施 权 由 执 行 员 行 使, 而 执 行 裁 判 权 由 法 官 行 使 该 种 主 张 建 立 在 反 对 彻 底 的 权 力 分 立 的 基 础 上, 认 为 机 构 与 其 权 力 在 性 质 上 可 不 尽 一 致, 只 要 权 力 与 行 使 权 力 的 人 员 在 性 质 上 相 对 应 即 可 德 国 日 本 实 行 该 模 式 这 两 种 模 式 从 形 式 上 看 有 很 大 差 别, 但 其 实 有 共 同 之 处, 即 司 法 权 赋 予 法 官, 而 行 政 权 赋 予 行 政 人 员 笔 者 认 为, 针 对 我 国 现 行 体 制, 宜 将 现 行 制 度 中 的 执 行 庭 执 行 局 与 法 院 分 离 划 归 行 政 部 门, 行 使 执 行 实 施 权 同 时 执 行 局 作 为 执 行 庭 的 上 级 部 门 行 使 行 政 救 济 权, 即 执 行 异 议 中 的 行 政 复 议 权 司 法 救 济 权 ( 包 括 执 行 异 议 中 的 司 法 审 查 权 和 异 议 之 诉 中 的 民 事 裁 判 权 ) 则 划 归 法 院 注 释 : [1] 代 表 性 的 论 述, 可 参 见 王 洪 光 : 强 制 执 行 救 济 论, 诉 讼 法 论 丛 2000 年 第 5 卷, 第 415 页 以 下 ; 高 执 办 : 执 行 救 济 程 序 问 题 比 较 研 究, 人 民 司 法 2001 年 第 7 期 ; 童 兆 洪 林 翔 荣 : 民 事 执 行 制 度 刍 论, 比 较 法 研 究 2002 年 第 3 期 [2] 笔 者 对 将 程 序 上 的 救 济 制 度 称 作 执 行 异 议 和 将 实 体 上 的 救 济 制 度 称 作 执 行 异 议 之 诉 持 保 留 意 见 从 名 称 上 看, 这 两 个 称 谓 容 易 造 成 在 执 行 异 议 中 只 能 异 议 不 能 起 诉 和 对 程 序 上 的 争 议 只 能 异 议 不 能 起 诉 的 误 解 事 实 上, 无 论 在 理 论 上 还 是 在 实 践 中, 大 陆 法

20 系 中 执 行 异 议 均 含 有 诉 讼 [3][ 法 ] 孟 德 斯 鸠 : 论 法 的 精 神 ( 上 册 ), 陕 西 人 民 出 版 社 2001 年 版, 第 183 页 [4][ 法 ] 孟 德 斯 鸠 : 论 法 的 精 神 ( 上 册 ), 陕 西 人 民 出 版 社 2001 年 版, 第 184 页 [5] 根 据 我 国 民 诉 法 的 规 定, 执 行 当 事 人 和 第 三 人 的 权 利 包 括 和 解 权 申 请 暂 缓 执 行 权 随 时 请 求 执 行 权 申 请 恢 复 对 原 生 效 法 律 文 书 执 行 权 执 行 异 议 权 ( 不 同 于 本 文 中 的 执 行 异 议 ) 在 这 些 权 利 中, 几 乎 没 有 一 项 可 以 有 效 制 约 执 行 员 [6] 虽 然 我 国 仅 允 许 对 具 体 行 政 行 为 提 起 复 议 和 诉 讼, 但 是 从 法 理 上 和 国 外 的 实 践 来 看, 抽 象 行 政 行 为 也 应 该 被 纳 入 [7] 于 喜 富 主 编 : 民 事 强 制 执 行 制 度 创 新 与 争 鸣, 人 民 法 院 出 版 社 2003 年 版, 第 8 页 以 下 [8] 高 执 办 : 论 执 行 机 构 内 部 的 分 权 和 制 约, 人 民 司 法 2001 年 第 1 期 [9] 高 执 办 : 论 执 行 机 构 内 部 的 分 权 和 制 约, 人 民 司 法 2001 年 第 1 期 [10] 但 笔 者 对 将 执 行 救 济 权 划 归 执 行 权 持 异 议 由 于 已 经 承 认 执 行 实 施 权 是 一 种 行 政 权, 同 时 基 于 审 执 分 离 的 考 虑, 执 行 机 构 应 当 属 于 行 政 机 关 正 如 前 文 所 述, 行 政 机 关 虽 对 行 政 权 也 有 一 定 的 救 济 权, 但 由 于 该 种 救 济 程 序 并 非 必 经 程 序 且 不 具 终 局 性, 执 行 救 济 权 更 大 程 度 上 属 于 司 法 机 关 [11] 分 配 异 议 之 诉 是 否 属 于 执 行 异 议 之 诉 的 范 围, 看 法 不 一, 在 此 不 议 [12] 在 某 种 意 义 上 这 也 是 一 种 权 利 救 济 但 该 种 救 济 与 执 行 异 议 中 的 救 济 存 在 本 质 的 不 同 [13] 参 见 王 洪 光 : 执 行 异 议 和 执 行 异 议 之 诉 关 于 改 革 执 行 异 议 制 度 的 思 考, 云 南 法 学 2000 年 第 2 期 [14] 陈 荣 宗 : 民 事 程 序 法 与 诉 讼 标 的 理 论, 台 湾 大 学 法 学 丛 书 编 辑 委 员 会 编 辑 1997 年 版, 第 20 页 作 者 简 介 : 辛 大 伟 律 师, 山 东 万 桥 律 师 事 务 所 主 任, 青 岛 市 律 师 协 会 金 融 证 券 专 业 委 员 会 委 员 拥 有 深 厚 的 法 律 理 论 功 底 和 丰 富 的 办 案 经 验, 坚 持 理 论 与 实 践 相 结 合 的 工 作 方 法, 办 案 思 路 开 拓, 在 注 重 法 律 研 究 的 同 时 非 常 重 视 办 案 的 实 践 方 法 和 思 路 多 年 的 执 业 历 程, 积 累 形 成 丰 富 的 专 业 知 识 谈 判 技 巧 庭 审 经 验 执 行 手 段 及 深 厚 的 社 会 关 系 基 础, 为 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益 提 供 了 全 方 位 的 保 障 常 年 从 事 公 司 金 融 等 民 商 事 法 律 事 务 的 律 师 工 作, 常 年 为 新 华 信 商 业 征 询 有 限 公 司 中 国 诚 信 信 用 管 理 有 限 公 司 韩 国 输 出 保 险 公 社 中 信 银 行 青 岛 分 行 中 国 长 城 资 产 管 理 公 司 济 南 办 事 处 青 岛 颐 中 集 团 山 东 华 能 集 团 公 司 山 东 物 博 国 际 经 贸 有 限 公 司 青 岛 产 业 纺 织 品 有 限 公 司 等 提 供 法 律 服 务, 还 曾 担 任 青 岛 市 啤 酒 节 青 岛 市 艺 术 博 览 会 等 大 型 社 会 活 动 的 法 律 顾 问 联 系 方 式 : xindawei126@126.com

21 船 舶 碰 撞 案 件 中 的 证 据 收 集 内 容 摘 要 : 国 际 贸 易 的 日 益 发 展, 必 然 带 动 海 洋 运 输 的 繁 忙, 船 舶 碰 撞 事 件 会 随 之 增 多 如 何 收 集 相 关 证 据, 是 维 权 的 关 键 鉴 于 其 鲜 明 的 海 事 特 点, 加 上 现 有 规 定 的 不 足, 对 证 据 的 收 集 带 来 一 定 难 度 本 文 通 过 检 视 有 关 不 足, 力 图 从 实 务 角 度 作 些 有 益 的 探 讨 关 键 词 : 船 舶 碰 撞 证 据 收 集 改 进 建 议 海 洋 运 输 作 为 国 际 贸 易 中 最 主 要 运 输 途 径 正 随 着 国 际 贸 易 的 日 益 发 展 在 不 断 壮 大, 而 海 上 运 输 的 繁 忙 也 必 然 带 来 了 碰 撞 事 故 的 增 多, 如 何 判 断 碰 撞 双 方 的 责 任 是 处 理 船 舶 碰 撞 纠 纷 的 难 点 这 是 因 为 船 舶 碰 撞 和 汽 车 碰 撞 不 同 : 船 舶 发 生 碰 撞 事 故 后, 由 于 水 流 惯 性 等 因 素 的 影 响, 碰 撞 船 舶 往 往 不 能 保 持 碰 撞 当 时 的 现 场, 有 些 碰 撞 还 造 成 了 船 舶 的 沉 没 ; 而 汽 车 发 生 碰 撞 后, 在 马 路 上 会 有 刹 车 痕, 碰 撞 后 的 碰 角 可 以 保 持 得 很 好, 而 且 还 会 有 许 多 目 击 者, 可 以 根 据 现 场 情 况 对 事 故 责 任 作 出 判 断 而 船 舶 碰 撞 不 可 能 有 这 样 的 现 场, 这 就 使 得 碰 撞 证 据 容 易 灭 失, 而 作 为 认 定 碰 撞 责 任 重 要 证 据 的 记 载 船 舶 航 行 动 态 的 法 律 文 件 又 很 容 易 灭 失 或 被 伪 造 所 以 船 舶 碰 撞 案 件 的 证 据 制 度 有 鲜 明 的 海 事 特 色, 具 有 与 普 通 民 商 事 案 件 不 同 的 证 据 收 集 与 认 定 规 则 船 舶 碰 撞 证 据 收 集, 是 指 在 诉 讼 或 非 诉 讼 法 律 事 务 中, 证 明 主 体 运 用 法 律 许 可 的 方 法 和 手 段, 发 现 采 集 提 取 和 固 定 与 船 舶 碰 撞 有 关 的 各 种 证 据 材 料 的 活 动 船 舶 发 生 碰 撞 后, 为 了 全 面 合 理 的 确 定 船 舶 碰 撞 损 害 赔 偿 的 分 配 方 案, 就 必 须 明 确 当 事 船 舶 的 碰 撞 过 失 程 度 在 这 一 过 程 中, 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 是 非 常 关 键 的 环 节 之 一 而 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 的 收 集, 是 完 成 证 明 任 务, 实 现 证 明 过 程 的 基 础 与 前 提 我 国 民 诉 法 对 证 据 收 集 规 定 适 用 于 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 收 集 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 收 集 的 特 点 是 由 于 船 舶 碰 撞 这 种 侵 权 行 为 特 点 所 决 定 的 这 一 点 在 海 事 司 法 实 践 中 对 有 关 船 舶 碰 撞 案 件 的 审 理 上 有 明 显 的 体 现 中 华 人 民 共 和 国 海 事 诉 讼 特 别 程 序 法 为 此 专 门 对 船 舶 碰 撞 案 件 的 审 理 程 序 作 出 了 规 定, 以 适 应 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 收 集 的 特 点 认 知 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 的 特 征 是 明 确 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 收 集 的 前 提 和 基 础 和 一 般 民 事 诉 讼 证 据 一 样, 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 也 有 证 据 的 客 观 性 关 联 性 合 法 性 的 特 征 同 时, 就 船 舶 碰 撞 证 据 本 身 而 言, 还 具 有 专 业 技 术 性 和 匮 乏 性 的 特 点 诉 讼 证 据 的 客 观 性 是 从 辩 证 唯 物 论 的 哲 学 反 映 论 的 观 点 来 分 析 证 据 特 征 的, 证 据 之 所 以 为 证 据, 是 要 有 它 的 客 观 依 据 性 船 舶 碰 撞 证 据 的 客 观 性 必 须 是 伴 随 着 船 舶 碰 撞 的 发 生, 发 展 的 过 程 而 遗 留 下 来 的 而 且 不 以 人 的 主 观 意 志 为 转 移 的 一 系 列 材 料 和 事 实 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 的 关 联 性 是 从 诉 讼 证 据 与 碰 撞 事 实 的 相 互 关 系 方 面 来 反 映 证 据 特 征 的, 也 即 要 求 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 与 碰 撞 事 实 之 间 有 内 在 联 系 一 般 地, 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 的 关 联 性 应 有 以 下 要 件 构 成 : 其 一, 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 事 实 一 定 与 碰 撞 事 实 有 客 观 联 系 其 二, 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 一 定 有 能 力 证 明 案 件 待 证 事 实, 两 者 缺 一 不 可 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 的 合 法 性, 有 的 学 者 称 之 为 证 据 的 法 律 性 按 照 通 说, 证 据 的 合 法 性 主 要 是 指 证 据 从 形 式 与 来 源 上 合 乎 法 律 规 定 而 无 不 可 采 取 的 理 由 的 特 征 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 合 法 性 主 要 是 从 证 据 的 外 部 特 征 是 否 合 法 的 角 度 来 反 映 证 据 的 基 本 特 征 : 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 要 有 合 法 的 形 式 ; 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 必 须 有 合 法 的 来 源 ; 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 必 须 有 法 定 人 员 按 照 合 法 的 程 序 和 方 法 收 集 或 提 供 ; 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 必 须 经 法 定 程 序 查 证 属 实 船 舶 碰 撞 所 衍 生 的 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 具 有 专 业 技 术 性 和 匮 乏 性 特 征 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 的 专 业 技 术 性 是 指 在 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 或 与 船 舶 碰 撞 相 关 的 证

22 据 中, 与 航 海 技 术 造 船 技 术 有 关 联 的 证 据 所 表 现 出 的 特 征 : 1. 首 先, 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据, 通 常 以 下 列 航 海 文 书 或 者 航 海 设 备 为 载 体, 诸 如 航 海 日 志 轮 机 日 志 车 钟 记 录 操 舵 记 录 海 事 声 明 电 罗 经 记 录 气 象 报 告 船 长 或 船 员 的 证 词 专 家 证 据 船 舶 与 船 公 司 之 间 的 通 信 文 书 等, 而 其 中 航 海 日 志 轮 机 日 志 车 钟 记 录 操 舵 记 录 等 资 料 是 反 映 船 舶 航 行 动 态 的 最 为 客 观 的 证 据, 其 要 证 明 的 事 实 通 常 需 要 利 用 专 业 技 术 对 资 料 所 记 载 的 数 据 内 容 进 行 技 术 分 析 才 能 得 以 体 现 如 车 钟 记 录 操 舵 记 录 可 以 反 映 船 舶 在 案 发 当 时 所 采 取 的 避 碰 措 施, 轮 机 日 志 航 海 日 志 可 以 反 映 案 发 前 一 段 时 间 的 航 行 动 态 2. 另 一 方 面, 绝 大 部 分 船 舶 碰 撞 的 证 据 因 不 能 及 时 收 集 或 保 全 而 致 使 很 容 易 被 伪 造, 这 就 决 定 了 在 船 舶 碰 撞 案 件 中 对 相 关 证 据 真 伪 的 鉴 别 成 为 案 件 审 理 中 的 一 大 重 点, 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 具 有 单 一 性 由 于 绝 大 部 分 都 是 由 当 事 各 方 各 自 保 管, 并 无 其 他 佐 证 证 明 其 效 力, 因 此 单 从 形 式 上 很 难 认 定 相 关 证 据 的 真 实 性, 只 有 通 过 对 资 料 所 记 载 的 数 据 内 容 进 行 技 术 分 析 才 能 认 定 如 2006 年 某 外 轮 在 成 山 头 水 域 在 大 雾 天 气 中 与 一 渔 船 相 撞, 渔 船 人 员 证 词 说 外 轮 当 时 并 未 采 取 雾 航 安 全 航 速, 而 是 在 全 速 航 行, 应 负 主 要 责 任 但 外 轮 人 员 的 证 词 及 航 海 日 志 轮 机 日 志 均 记 载 当 时 航 速 为 8 节, 已 采 取 了 安 全 航 速 后 通 过 对 轮 机 日 志 及 车 钟 记 录 的 技 术 分 析 发 现 :1 虽 然 轮 机 日 志 及 航 海 日 志 均 记 载 船 舶 在 驶 入 雾 区 后 调 整 了 主 机 油 门 与 转 速, 但 轮 机 日 志 中 所 记 载 的 主 机 排 气 温 度 冷 却 水 进 出 温 度 等 主 机 运 行 参 数 并 未 发 生 太 大 变 化, 而 车 钟 记 录 也 显 示 外 轮 在 前 一 天 驶 出 天 津 后 不 久 即 全 速 定 速 航 行, 直 至 碰 撞 发 生 时 并 无 动 车 记 录, 由 此 证 明 外 轮 碰 撞 发 生 前 是 在 全 速 航 行, 并 未 采 取 雾 航 安 全 航 速, 应 负 事 故 主 要 责 任 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 的 匮 乏 性 主 要 表 现 在 两 个 方 面 : 首 先, 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 比 较 缺 乏, 而 且 很 难 收 集, 很 大 程 度 上 受 时 空 环 境 的 限 制 其 次, 一 方 面, 船 舶 碰 撞 的 特 性 决 定 了 证 据 的 缺 乏 和 收 集 的 困 难 ; 另 一 方 面, 由 于 我 国 航 运 业 的 起 步 较 晚, 船 员 素 质 有 待 提 高, 事 故 发 生 后, 当 事 船 舶 的 船 员 或 船 东 并 不 知 道 如 何 收 集 证 据 材 料, 也 不 知 道 如 何 书 写 海 事 报 告 或 船 员 证 词, 因 此, 对 于 碰 撞 事 故 发 生 的 过 程, 特 别 是 紧 迫 局 面 的 形 成 碰 撞 各 方 采 取 的 避 让 措 施 碰 撞 当 时 的 情 况 等 材 料, 当 事 人 大 多 不 能 提 交 或 全 面 地 提 交 给 法 院, 因 此, 法 院 在 审 理 案 件 时 不 得 不 参 考 或 援 引 港 监 对 船 员 所 作 的 海 事 事 故 调 查 笔 录 海 事 处 理 结 果 报 告 书, 甚 至 将 其 作 为 定 案 的 依 据 然 而, 这 些 由 港 监 所 制 作 的 所 谓 证 据 并 非 我 国 民 诉 法 所 规 定 的 7 种 法 定 证 据 种 类, 因 此, 就 我 国 目 前 的 法 律 规 定 而 言, 这 些 是 不 能 作 为 定 案 根 据 的 上 述 情 况 常 常 使 法 院 陷 入 无 可 奈 何 的 尴 尬 局 面, 甚 或 在 采 纳 证 据 材 料 方 面 存 在 缺 乏 法 律 依 据 的 情 况 正 是 由 于 船 舶 碰 撞 证 据 由 于 特 殊 环 境 的 因 素 决 定 了 其 收 集 程 序 上 与 现 实 产 生 了 错 位, 因 为 法 律 上 对 证 据 的 收 集 程 序 有 严 格 的 界 定, 但 问 题 是 这 种 证 据 收 集 程 序 上 的 界 定 往 往 很 难 调 整 现 实 中 船 舶 碰 撞 证 据 的 收 集 要 求 在 船 舶 碰 撞 发 生 后 需 对 有 关 船 舶 碰 撞 证 据 进 行 收 集 证 据 收 集 机 制 一 般 可 分 为 两 种 情 形 其 一 是 由 当 事 人 及 其 诉 讼 代 理 人 直 接 行 使 调 查 取 证 权, 而 不 是 通 过 法 院 的 介 入 其 二 是 由 当 事 人 向 法 院 申 请 由 法 院 收 集 或 由 当 事 人 向 法 院 申 请, 法 院 做 出 命 令 后 在 由 当 时 人 自 行 收 集 这 两 种 模 式 的 分 歧 在 于 诉 讼 证 据 收 集 的 主 体 资 格 问 题 一 种 观 点 认 为, 受 英 美 法 系 证 据 开 示 程 序 的 影 响, 应 赋 予 当 事 人 及 其 诉 讼 代 理 人 以 直 接 的 调 查 取 证 权 在 此 情 形 下, 法 院 的 角 色 是 一 个 监 督 者 争 端 解 决 者 另 一 种 观 点 则 认 为, 协 助 法 院 查 明 案 件 事 实 提 供 证 据 固 然 是 每 一 个 公 民 应 尽 的 义 务, 但 该 义 务 是 公 法 上 的 义 务 我 国 民 诉 法 第 64 条 的 规 定, 目 前 我 国 的 做 法 是 由 当 事 人 不 通 过 法 院 自 行 收 集, 自 行 收 集 遇 到 阻 碍 的 或 当 事 人 不 能 自 行 收 集 的 由 人 民 法 院 来 收 集 在 完 善 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 收 集 程

23 序 方 面, 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 适 应 了 强 化 当 事 人 举 证 责 任 弱 化 和 规 范 人 民 法 院 调 查 收 集 证 据 的 职 能 的 时 代 要 求 海 上 船 舶 发 生 碰 撞 的 原 因 多 种 多 样, 或 因 船 舶 机 器 的 缺 陷, 或 因 船 员 在 驾 驶 方 面 的 人 为 因 素 船 舶 碰 撞 的 发 生 是 原 因 链 发 生 作 用 的 外 在 表 现 这 必 然 要 求 在 收 集 船 舶 碰 撞 证 据 时, 必 须 认 识 到 证 据 的 复 杂 性 船 舶 在 海 上 航 行 时 往 往 为 突 发 事 件, 而 且 是 在 海 上 特 殊 环 境 下, 因 此, 这 些 决 定 了 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 收 集 是 何 等 之 难 从 某 种 意 义 上 讲, 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 具 有 单 一 性 其 主 要 表 现 情 形 之 一 是 除 作 为 当 事 人 的 船 员 之 外 的 证 人 证 言, 是 很 难 得 到 作 为 直 接 证 据 形 式 的 证 人 证 言 这 也 要 求 在 海 事 司 法 实 践 中, 必 须 建 立 一 种 不 同 于 一 般 的 而 且 具 有 一 定 灵 活 性 的 船 舶 碰 撞 诉 讼 程 序 正 是 由 于 前 述 原 因, 在 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 收 集 制 度 中, 法 院 必 须 运 用 各 种 手 段 和 相 应 诉 讼 程 序, 突 出 强 化 当 事 人 在 船 舶 碰 撞 证 据 收 集 中 的 重 要 作 用 这 一 点, 在 一 定 程 度 上 与 我 国 传 统 的 证 据 收 集 模 式 相 比, 具 有 很 强 的 特 色 在 我 国 海 事 行 政 机 关 在 船 舶 碰 撞 证 据 收 集 上 在 一 定 范 围 内 也 扮 演 着 重 要 的 角 色 海 事 法 院 在 审 理 船 舶 碰 撞 案 件 时, 面 临 着 如 何 看 待 船 舶 碰 撞 当 事 人 所 收 集 的 证 据 和 海 事 行 政 机 关 依 据 行 政 职 责 所 收 集 的 证 据 的 法 律 效 力, 诸 如 两 者 所 收 集 的 证 据 的 证 明 力 大 小 等 问 题 我 国 海 上 交 通 安 全 法 赋 予 我 国 海 事 局 具 有 民 事 调 解 权, 即 海 事 局 有 权 对 船 舶 碰 撞 产 生 的 纠 纷 进 行 调 解 对 我 国 海 事 局 享 有 的 对 海 上 侵 权 事 故 的 调 解 权 的 利 弊, 或 贬 或 褒, 意 见 不 一 实 践 中, 海 事 局 在 船 舶 碰 撞 中 的 确 对 船 舶 碰 撞 证 据 的 收 集 进 行 了 大 量 的 工 作 如 何 看 待 我 国 海 事 局 所 收 集 的 船 舶 碰 撞 证 据 在 船 舶 碰 撞 诉 讼 中 的 法 律 效 力, 学 者 持 不 同 的 观 点 有 观 点 认 为 ; 海 事 局 是 我 国 海 事 行 政 机 关, 发 挥 重 要 的 行 政 管 理 职 能 海 事 局 对 船 舶 碰 撞 事 故 的 调 查 取 证 具 有 重 要 意 义, 但 是 海 事 局 收 集 船 舶 碰 撞 事 故 证 据 的 主 要 目 的 是 为 了 查 明 事 故 原 因, 维 持 海 上 安 全 秩 序 因 此, 海 事 局 调 查 取 证 的 重 点 与 法 院 不 同, 不 在 于 收 集 解 决 民 事 纠 纷 的 证 据, 而 在 于 收 集 实 施 行 政 处 罚 的 证 据, 以 便 对 肇 事 船 舶 予 以 行 政 处 罚, 预 防 类 似 事 故 发 生 的 目 的 海 事 局 收 集, 制 作 的 证 据 材 料 或 做 出 的 结 论 不 一 定 符 合 海 事 诉 讼 证 据 制 度 的 要 求, 不 能 一 律 被 作 为 法 定 证 据 形 式 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 收 集 方 面 独 特 的 特 点 衍 生 了 在 船 舶 碰 撞 诉 讼 程 序 中 一 种 新 事 物 海 事 事 故 调 查 表 ( 简 称 调 查 表 ) 这 是 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 收 集 方 面 的 特 色 所 在 同 时 也 是 在 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 收 集 制 度 中 当 事 人 的 地 位 和 作 用 得 到 强 化 的 表 现 调 查 表 的 出 现, 对 船 舶 碰 撞 证 据 收 集 方 面 产 生 了 很 大 的 影 响 我 国 海 诉 法 第 82 条 规 定, 原 告 在 起 诉 时 被 告 在 答 辩 时 应 当 如 实 填 写 调 查 表 这 一 规 定 是 受 英 国 加 拿 大 等 英 美 法 系 国 家 审 理 船 舶 碰 撞 案 件 的 程 序 的 启 示 而 规 定 的 在 这 方 面 最 主 要 的 借 鉴 之 处 是 初 步 文 书 制 度 (Preliminary Act) 初 步 文 书 制 度 的 形 成 目 的 是 防 止 船 舶 碰 撞 当 事 方 的 制 造 假 证 由 于 船 舶 碰 撞 证 据 很 难 收 集, 故 在 当 事 人 在 提 交 诉 讼 文 书 之 前, 法 律 要 求 当 事 人 各 自 填 写 初 步 文 书 以 防 止 当 事 人 为 了 自 己 的 利 益 而 有 意 地 歪 曲 事 实 同 时, 英 美 法 系 初 步 文 书 是 一 种 有 效 地 固 定 船 舶 碰 撞 目 击 者 或 当 事 船 员 的 证 词 的 法 律 文 件 或 证 据 载 体 在 建 立 了 初 步 证 据 制 度 以 后, 在 船 舶 碰 撞 中 如 有 船 员 幸 免 于 难, 那 么 当 事 船 员 的 证 词 就 可 以 记 录 在 相 关 文 书 中 可 以 说, 初 步 文 书 制 度 是 一 种 收 集 船 舶 碰 撞 证 据 的 有 效 途 径 海 诉 法 对 调 查 表 的 法 律 性 质 等 并 没 有 特 别 明 确 学 者 和 法 官 在 理 论 的 角 度 予 以 界 定 在 民 事 诉 讼 理 论 上, 调 查 表 游 离 于 当 事 人 的 陈 述 和 当 事 人 的 自 认 两 种 观 点 之 间 笔 者 认 为, 当 事 人 按 照 严 格 的 法 律 程 序 填 写 的 调 查 表 的 证 据 效 力 应 该 得 到 法 律 上 的 承 认, 而 且 其 法 律 效 力 是 很 高 的 其 原 因 或 前 提 是 : 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 衍 生 的 特 殊 侵 权 环 境 决 定 的 ; 提 交 调 查 表 必 须 实 施 法 定 的 严 格 保 密 措 施 但 实 践 中, 面 临 的 尴 尬 是, 海 事 局 在 船 舶 碰 撞 当 事 人 之 间 完 成 调 解 后 当 事 人 进 而 又 提 起 诉 讼 的 情 形 下, 当 事 人 填 写

24 的 调 查 表 能 否 还 具 有 海 诉 法 对 调 查 表 设 置 的 目 的, 这 不 禁 对 此 情 形 下 的 调 查 表 的 作 用 产 生 了 怀 疑 笔 者 认 为, 解 决 此 问 题 的 思 路 从 两 方 面 着 手, 一 是 改 进 和 完 善 海 事 局 的 法 律 上 的 职 能 功 能, 以 适 应 或 协 调 人 民 法 院 的 审 判 功 能 ; 二 是 在 审 判 程 序 上 对 调 查 表 进 行 重 新 构 建 理 论 上 由 于 每 一 种 诉 讼 证 据 的 自 身 特 点 不 同, 故 法 律 对 每 一 种 诉 讼 证 据 在 收 集 上 的 规 定 也 是 不 同 的 对 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 的 收 集, 也 会 因 为 船 舶 碰 撞 证 据 种 类 的 不 同 而 采 取 不 同 的 方 式 在 海 事 司 法 中, 海 事 法 院 往 往 针 对 不 同 的 船 舶 碰 撞 类 型, 分 别 对 碰 撞 船 舶 的 船 壳 表 面 漆 VTS 资 料 专 家 证 据 船 员 违 反 避 碰 规 则 的 材 料 进 行 有 针 对 性 的 收 集 以 对 碰 撞 船 舶 的 船 壳 表 面 漆 进 行 收 集 为 例, 这 类 收 集 证 据 的 方 法 多 见 于 商 船 碰 撞 小 渔 船 后 须 认 定 肇 事 船 舶 的 情 形 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据, 通 常 以 下 列 航 海 文 书 或 者 航 海 设 备 为 载 体, 诸 如 航 海 日 志 轮 机 日 志 海 事 声 明 电 罗 经 记 录 气 象 报 告 船 长 或 船 员 的 证 词 专 家 证 据 船 舶 与 船 公 司 之 间 的 通 信 文 书 等 当 然, 这 些 证 据 中 有 的 证 据 具 有 法 律 上 的 证 据 效 力, 有 的 证 据 则 没 有 法 律 上 的 证 据 效 力 收 集 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 的 原 则 和 要 求, 除 了 遵 循 依 照 法 律 规 定 的 程 序 及 时 客 观 全 面 深 入 细 致 地 进 行 外, 还 必 须 充 分 运 用 现 代 科 学 技 术 手 段, 考 虑 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 收 集 的 特 点, 应 谨 慎 地 对 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 进 行 收 集, 以 推 动 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 在 举 证 质 证 采 证 的 顺 利 展 开 研 究 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 收 集 制 度, 弄 清 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 收 集 的 特 点, 对 于 完 善 海 事 司 法 实 践 中 审 理 船 舶 碰 撞 案 件 的 诉 讼 程 序, 提 高 船 舶 碰 撞 案 件 的 审 理 效 率, 具 有 很 大 的 价 值 由 于 我 国 的 海 诉 法 是 作 为 民 诉 法 的 特 别 法 制 定 的, 海 诉 法 不 能 适 用 时, 只 能 参 考 民 诉 法 中 相 关 的 规 定 但 是 民 诉 法 在 调 整 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 收 集 机 制 方 面 的 确 有 一 种 力 不 从 心 的 感 觉 最 近 出 台 的 民 事 证 据 规 定, 对 当 事 人 举 证 人 民 法 院 收 集 证 据 等 问 题 进 行 了 细 化, 这 无 疑 对 于 指 导 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 的 收 集 具 有 现 实 意 义 总 之, 基 于 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 自 身 的 特 点, 尽 可 能 地 追 求 司 法 实 践 中 审 理 船 舶 碰 撞 案 件 的 公 正 性 和 高 效 率 : 船 舶 碰 撞 证 据 收 集 制 度 的 完 善 : 海 事 诉 讼 特 别 程 序 法 就 审 理 船 舶 碰 撞 案 件 的 程 序 作 了 一 些 特 别 规 定, 例 如, 规 定 : 当 事 人 应 当 在 开 庭 审 理 之 前 完 成 举 证 ; 当 事 人 不 能 推 翻 其 已 经 完 成 的 举 证, 除 非 有 充 分 确 凿 的 证 据, 并 有 充 分 的 理 由 说 明 该 证 据 不 能 在 举 证 期 间 内 提 交 ; 原 告 在 起 诉 时, 被 告 在 答 辩 时, 应 当 如 实 填 写 海 事 事 故 调 查 表 这 些 规 定 较 好 地 体 现 了 船 舶 碰 撞 案 件 的 特 殊 性, 对 证 据 的 收 集 责 任 的 认 定 有 很 大 的 帮 助 但 当 前 船 舶 碰 撞 案 件 中 的 证 据 收 集 与 认 定 制 度 仍 然 存 在 一 些 不 足 之 处, 具 体 表 现 在 : 1. 证 据 收 集 的 范 围 过 于 狭 窄 因 船 舶 碰 撞 的 特 殊 性, 收 集 证 据 的 范 围 本 就 相 对 狭 窄, 而 由 于 各 种 原 因, 一 些 对 查 清 事 实 有 帮 助 的 证 据 也 无 法 得 到 收 集 比 如 调 查 取 证 时 只 对 当 时 在 船 人 员 进 行 调 查 取 证, 而 不 对 航 海 轮 机 日 志 中 所 涉 其 他 船 员 进 行 调 查 确 认 2. 技 术 不 足 法 院 审 理 船 舶 碰 撞 案 件 虽 然 有 较 规 范 的 诉 讼 程 序, 从 程 序 上 基 本 可 以 保 证 审 理 案 件 的 公 正 性, 然 而, 不 能 忽 视 的 一 个 问 题 是, 目 前 法 院 在 审 理 船 舶 碰 撞 案 件 时 还 存 在 海 事 专 业 技 术 上 的 不 足, 以 至 在 认 定 事 实 和 分 清 责 任 有 时 会 比 较 困 难 3. 在 证 据 的 收 集 和 碰 撞 事 实 的 认 定 方 面 法 院 对 港 监 还 存 在 某 些 依 赖 性 正 是 由 于 上 述 证 据 材 料 缺 乏 以 及 法 院 技 术 上 的 不 足, 海 事 法 院 在 审 理 船 舶 碰 撞 案 件 时, 在 有 关 认 定 碰 撞 双 方 承 担 碰 撞 责 任 比 例 问 题 上, 常 常 还 是 以 港 监 调 查 时 的 认 定 情 况 作 为 定 案 的 依 据 如 果 港 监 的 调 查 结 论 本 身 不 可 靠 性 不 真 实 或 不 准 确, 则 必 然 导 致 案

25 件 审 理 出 现 偏 差 甚 或 失 误 改 进 与 完 善 建 议 笔 者 认 为, 海 事 诉 讼 特 别 程 序 法 应 在 以 下 几 个 方 面 进 一 步 完 善, 以 解 决 法 院 在 收 集 证 据 认 定 事 实 分 清 责 任 上 的 困 难 1. 解 决 法 院 自 身 海 事 专 业 技 术 不 足 的 方 法 (1) 建 立 专 家 陪 审 员 制 度 此 处 所 指 的 陪 审 员 制 度 不 是 我 国 以 往 在 民 事 或 刑 事 诉 讼 中 所 实 行 的 人 民 陪 审 员 制 度, 而 是 特 指 审 理 船 舶 碰 撞 案 件 中 为 解 决 法 院 自 身 技 术 上 的 不 足 而 聘 请 专 家 陪 审 的 制 度 可 以 借 鉴 仲 裁 的 做 法, 将 各 海 事 法 院 所 覆 盖 地 区 的 航 海 专 家 列 成 名 单, 允 许 诉 讼 当 事 人 各 自 从 名 单 中 选 出 一 位 航 海 专 家 作 为 己 方 的 陪 审 员 两 位 陪 审 员 和 三 名 审 判 员 一 起 组 成 合 议 庭, 对 碰 撞 案 件 进 行 处 理 (2) 当 事 人 可 聘 请 航 海 专 家 对 碰 撞 事 故 进 行 分 析 并 提 出 意 见 船 舶 碰 撞 双 方 当 事 人 均 可 聘 请 航 海 专 家, 对 碰 撞 事 故 的 发 生 当 事 各 方 的 过 失 程 度 及 其 所 应 承 担 的 责 任 比 例 作 出 分 析 和 定 性, 并 将 其 分 析 和 定 性 的 书 面 意 见 提 交 法 院 一 方 当 事 人 可 对 另 一 方 当 事 人 所 聘 请 的 专 家 作 出 的 意 见 提 出 质 询, 由 法 院 决 定 如 何 采 信 2. 解 决 仅 由 港 监 收 集 证 据 的 方 法 审 判 与 港 监 调 解 相 比, 其 另 一 个 劣 势, 是 调 查 收 集 证 据 不 及 时 不 方 便 碰 撞 事 故 发 生 以 后, 根 据 法 律 规 定, 碰 撞 船 舶 应 尽 快 报 告 港 监, 港 监 首 先 介 入 了 对 碰 撞 事 故 的 调 查 由 于 调 查 的 时 间 比 较 早, 船 员 所 反 映 的 是 经 过 回 忆 而 非 重 新 构 思 的 情 况, 因 此, 港 监 所 调 查 的 情 况 被 认 为 具 有 较 高 的 证 明 力 相 比 之 下, 法 院 收 集 碰 撞 案 件 证 据 材 料 的 时 间 较 晚, 收 集 证 据 材 料 的 良 机 往 往 已 经 错 过 由 此 导 致 了 法 院 在 审 理 类 似 案 件 十 过 度 依 赖 海 事 行 政 部 门 的 证 据 及 相 关 的 事 故 报 告 认 定 书, 为 了 弥 补 这 一 缺 陷, 建 议 在 海 事 诉 讼 程 序 中 规 定, 法 院 可 以 在 诉 讼 前, 接 受 碰 撞 双 方 当 事 人 要 求 对 碰 撞 事 故 进 行 调 查 的 申 请, 并 迅 速 裁 定, 采 取 相 应 的 措 施 收 集 和 保 全 有 关 证 据 3. 解 决 船 舶 碰 撞 案 件 中 诉 讼 证 据 相 对 匮 乏 的 问 题 : (1) 进 一 步 强 化 当 事 人 的 举 证 责 任 并 不 断 完 善 法 律 对 当 事 人 调 查 取 证 权 利 的 保 障 强 化 当 事 人 的 举 证 责 任, 是 民 诉 法 的 一 个 重 要 的 精 神, 也 是 近 年 来 民 事 审 判 方 式 改 革 的 一 个 重 要 方 面 强 调 当 事 人 举 证 责 任, 并 将 举 证 责 任 落 到 实 处, 将 举 证 责 任 与 审 判 结 果 紧 密 联 系 在 一 起, 促 使 当 事 人 积 极 收 集 和 提 供 证 据, 可 以 在 一 定 程 度 上 缓 解 审 理 船 舶 碰 撞 案 件 中 证 据 不 充 分 的 矛 盾 现 行 的 海 事 诉 讼 特 别 程 序 法 也 已 对 当 事 人 的 举 证 责 任 进 行 了 强 化, 但 当 事 人 人 的 调 查 取 证 权 利 在 实 际 操 作 中 还 存 在 诸 多 的 障 碍 以 至 难 以 得 到 完 全 保 障 (2) 建 立 一 套 更 加 完 善 地 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 提 供 义 务 的 法 定 制 度, 给 予 违 反 负 有 提 供 有 关 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 义 务 的 人 以 制 裁, 以 解 决 实 践 中 船 员 难 以 出 庭 作 证 配 合 调 查 的 问 题, 减 少 利 害 关 系 方 提 供 伪 证 的 机 会 船 舶 碰 撞 事 故 的 现 场 证 人 是 当 事 船 员, 因 此, 船 员 证 词 对 认 定 船 舶 碰 撞 事 实 由 十 分 重 要 的 作 用 船 员 作 证 的 方 式 有 两 种 : 一 是 书 面 证 词, 这 通 常 在 港 监 调 查 阶 段 就 已 提 供 ; 二 是 出 庭 作 证 相 比 之 下, 船 员 出 庭 作 证 更 加 真 实 可 靠, 也 更 加 有 利 于 查 明 事 实, 因 为 出 庭 作 证 不 仅 要 陈 述, 还 要 接 受 法 官 询 问 和 当 事 人 质 询, 而 且, 法 官 当 庭 告 知 出 庭 作 证 的 船 员 作 假 证 将 承 担 的 法 律 责 任, 对 打 算 作 假 证 的 船 员 起 到 一 定 的 威 慑 作 用 另 一 方 面, 航 海 日 志 轮 机 日 志 车 钟 记 录 操 舵 记 录 等 能 够 证 明 碰 撞 船 舶 航 行 动 态 及 碰 撞 当 时 所 采 取 的 避 让 措 施 的 主 要 证 据 因 不 能 及 时 收 集 而 很 容 易 被 伪 造, 但 因 为 相 关 的 内 容 都 是 由 主 管 人 员 签 字 确 认, 且 这 些 材 料 的 时 间 跨 度 都 比 较 长, 一 本 航 海 日 志 的 跨 度 可 能 超 过 半 年 甚 至 一 年, 同 时 由 于 船 员 工 作 的 流 动 性, 一 本 航 海 或 轮 机 日 志 上 可 能 会 出 现 几 批 工 作

26 人 员 的 签 字, 也 就 是 说, 当 碰 撞 发 生 后 当 事 人 想 伪 造 相 关 证 据 时 可 能 不 得 不 在 伪 造 技 术 参 数 内 容 的 同 时 伪 造 已 离 船 工 作 人 员 的 签 字, 因 此 要 想 鉴 别 当 事 人 提 供 的 这 些 材 料 的 真 伪, 认 定 其 效 力, 查 明 事 实, 除 了 对 材 料 记 载 的 内 容 进 行 技 术 分 析 外, 有 时 还 需 要 对 其 中 签 名 的 真 伪 进 行 鉴 定, 这 就 需 要 对 船 员 拥 有 管 理 或 雇 佣 关 系 的 当 事 人 协 助 提 供 船 员 出 庭 配 合 调 查 有 的 观 点 认 为 应 当 在 相 关 法 律 中 明 确 规 定 船 员 出 庭 作 证 的 义 务, 而 由 于 与 其 他 各 方 相 比, 船 舶 碰 撞 中 的 双 方 当 事 人 对 己 方 船 舶 上 现 有 或 近 期 曾 经 的 工 作 人 员 拥 有 更 强 的 影 响 和 控 制, 因 此 可 同 时 规 定, 当 事 人 无 正 当 理 由 不 提 供 船 员 出 庭 作 证 的, 应 承 担 相 应 的 举 证 不 能 的 结 果 笔 者 认 为 这 种 观 点 虽 然 表 面 上 看 是 使 举 证 责 任 的 分 配 更 加 公 平 更 有 利 于 证 据 的 收 集 和 效 力 的 认 定, 但 因 为 船 员 工 作 的 流 动 性 和 不 确 定 性 使 得 这 个 观 点 在 实 际 中 很 难 得 以 操 作 实 施, 因 为 需 要 配 合 调 查 的 船 员 在 整 个 案 件 的 审 理 过 程 中 可 能 都 处 于 环 球 航 行 的 工 作 状 态 而 无 法 出 庭 作 证, 也 有 的 原 本 计 划 出 庭 的 船 员 可 能 因 为 工 作 关 系 在 开 庭 时 已 经 不 能 出 庭 了 而 且 同 样 由 于 船 员 工 作 的 流 动 性 和 不 确 定 性, 法 院 很 难 去 认 定 当 事 人 提 供 的 船 员 工 作 状 态 的 真 实 与 否, 也 就 无 从 认 定 理 由 的 正 当 与 否 了 如 果 依 此 要 求 当 事 人 一 方 承 担 举 证 不 能 的 责 任 则 显 得 更 为 有 失 公 平 了 笔 者 认 为, 为 既 能 保 证 公 平 原 则, 又 能 保 证 较 强 的 可 操 作 性, 在 船 员 出 庭 作 证 或 配 合 笔 迹 鉴 定 这 个 问 题 上 相 关 法 律 可 作 如 下 规 定 : 仍 然 依 照 谁 主 张 谁 举 证 的 原 则, 由 主 张 方 去 查 取 自 己 需 要 的 证 据, 但 主 张 方 可 向 法 院 提 出 需 要 调 查 船 员 的 名 单, 再 由 法 院 强 制 另 一 方 根 据 主 张 方 提 供 的 相 关 船 员 名 单 提 供 相 应 人 员 的 个 人 信 息, 包 括 身 份 证 号, 家 庭 住 址, 婚 姻 情 况, 工 作 状 态 等 等, 而 由 主 张 方 再 根 据 他 们 的 个 人 信 息 去 调 查 取 证, 提 供 信 息 方 要 保 证 信 息 的 真 实 性, 否 则 应 承 担 举 证 不 能 的 不 利 后 果 (3) 注 意 收 集 和 保 全 航 海 电 子 证 据 在 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 收 集 中, 存 在 大 量 航 海 电 子 证 据 这 必 然 会 引 起 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 收 集 中 如 何 对 航 海 电 子 证 据 进 行 定 位 的 问 题 电 子 证 据 这 种 新 的 证 据 形 式 给 各 国 证 据 法 带 来 的 影 响 是 非 常 巨 大 的 大 致 有 三 种 模 式, 即 认 为 应 该 援 引 现 行 证 据 法 或 证 据 规 则 来 解 决 有 关 电 子 证 据 在 使 用 上 的 各 种 问 题 ; 应 该 另 起 炉 灶 创 制 全 新 而 独 立 的 电 子 证 据 法 或 电 子 证 据 规 则 ; 应 该 采 用 前 述 两 者 的 混 合 模 式 目 前 我 国 学 者 关 于 电 子 证 据 的 定 位 观 点 主 要 有 视 听 资 料 说, 书 证 说, 物 证 说, 鉴 定 结 论 说, 独 立 证 据 说, 混 合 证 据 说 等 纵 观 各 种 学 说, 表 面 上 似 乎 都 有 一 定 的 道 理, 但 实 际 上 都 带 有 一 定 的 片 面 性 电 子 证 据 同 传 统 证 据 相 比, 不 同 之 处 是 在 与 载 体 方 式 方 面, 而 非 证 明 机 制 方 面 这 就 决 定 了 电 子 证 据 绝 非 一 种 全 新 的 证 据, 而 是 传 统 证 据 的 演 变 形 式 其 实 所 有 传 统 证 据 均 存 在 着 电 子 形 式, 正 如 加 拿 大 学 者 加 顿 曾 经 说 过 : 在 审 判 中 使 用 电 子 证 据 的 最 大 挑 战 在 于, 不 能 轻 易 地 将 其 划 归 传 统 的 证 据 类 型 在 收 集 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 时, 会 面 临 着 大 量 的 的 航 海 电 子 证 据 海 事 法 院 对 这 类 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 进 行 收 集 时, 除 了 依 据 法 定 程 序 进 行 全 面 及 时 的 收 集 外, 还 必 须 增 强 防 范 船 舶 碰 撞 当 事 人 为 了 自 己 的 利 益 对 相 关 航 海 电 子 证 据 进 行 篡 改 的 意 识 最 后, 在 航 海 和 船 舶 管 理 上, 应 对 与 船 舶 碰 撞 诉 讼 证 据 收 集 密 切 相 关 的 船 舶 文 件 ( 例 如 航 海 日 志 海 图 作 业 等 ) 和 航 海 仪 器 ( 例 如 电 罗 经 记 录 仪 ) 等 有 意 识 地 进 行 固 定 以 保 全 有 关 信 息, 建 立 合 理 科 学 的 作 业 制 度 作 者 简 介 : 李 太 军 律 师, 山 东 万 桥 律 师 事 务 所 执 业 律 师 具 有 丰 富 的 航 运 及 相 关 专 业 的 从 业 经 验, 精 通 船 舶 及 海 上 运 输 专 业 知 识, 熟 知 海 运 业 务 流 程, 拥 有 保 险 公 估 人 资 格 在 处 理 海 事 海 商 国 际 贸 易 保 险 等 领 域 的 法 律 事 务 时 能 熟 练 运 用 自 身 在 航 运 保 险 公 估 方 面