目 录 理 论 研 究 互 补 抑 或 相 悖 : 案 外 第 三 人 权 利 救 济 路 径 之 厘 清 第 三 人 撤 销 之 诉 与 再 审 制 度 的 整 合 与 重 构... 李 云 方 晋 晔 /02 绩 效 主 义 : 审 判 管 理 不 能 承 受 之 重 从 管 理 学 角 度 反

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1 颜福成 男 1977 年 4 月出生 中共党员 2006 年获得厦门大学民商法学硕士学位 现任厦门市湖里区 人民法院刑事审判第一庭庭长 颜福成法官 2000 年底参加工作 在禾山法庭工作的七年间 记录民商事案件 1200 余件 审结民商事案件 1700 余件 是湖里法院首位尝试民商事案件速裁工作的法官 在执行局工作的五年间 除执结 2000 余件执行 案件外 还负责审查执行裁决事项 在推动执行工作的规范化 制度化方面成绩突出 2013 年初调任刑庭工作后 他迅速转换角色 刻苦钻研刑事审判业务 致力于审判质量和效率的 双提高 各项审判质效指标优良 全庭 法官人均结案 200 余件 居全市法院刑事审判系统前列 参加工作以来 颜福成法官被记 个人三等功 三次 并先后获得 厦门市劳动模范 全省基层法官办 案标兵 全省法院创先争优活动先进个人 全省法院系统先进工作者 全省法院优秀法官 全 国法院办案标兵 等荣誉称号 文 : 本刊编辑部

2 目 录 理 论 研 究 互 补 抑 或 相 悖 : 案 外 第 三 人 权 利 救 济 路 径 之 厘 清 第 三 人 撤 销 之 诉 与 再 审 制 度 的 整 合 与 重 构... 李 云 方 晋 晔 /02 绩 效 主 义 : 审 判 管 理 不 能 承 受 之 重 从 管 理 学 角 度 反 思 法 院 工 作 目 标 考 核 机 制 之 弊... 李 福 清 /11 实 体 与 程 序 : 遗 漏 当 事 人 发 回 重 审 制 度 的 重 构 共 同 诉 讼 理 论 和 实 践 再 出 发... 刘 远 萍 /21 司 法 实 务 新 形 势 下 罪 犯 交 付 执 行 难 的 实 证 研 究 以 裁 判 生 效 前 未 被 羁 押 情 形 为 楔 入 点... 张 镇 安 吴 成 杰 /31 刑 事 涉 案 财 物 处 理 程 序 问 题 研 究 从 法 院 审 执 环 节 的 视 角 分 析... 厦 门 中 院 刑 二 庭 课 题 组 /37 法 院 文 化 继 承 嘉 庚 精 神, 弘 扬 法 治 理 念 集 美 法 院 审 判 办 公 大 楼 文 化 建 设 解 读... 王 玉 静 /49 法 学 茶 座 司 法 改 革 大 家 谈 第 二 期 法 之 韵 青 年 法 官 沙 龙 综 述... 陈 石 王 思 思 /53 双 月 刊 2014 年 第 4 期 总 第 337 期 编 辑 委 员 会 主 任 : 陈 国 猛 副 主 任 : 郝 勇 委 员 : 崔 建 华 颜 映 红 江 伟 王 小 兰 郭 福 全 黄 冬 阳 刘 友 国 刘 新 平 邱 一 帆 柯 雅 玲 陈 朝 阳 李 桦 陈 锦 清 林 常 红 李 增 祥 刘 旺 婢 编 辑 部 主 任 : 刘 旺 婢 副 主 任 : 黄 鸣 鹤 编 辑 : 徐 建 伟 刘 远 志 责 任 编 辑 : 陈 姝 陈 巧 玲 案 例 分 析 李 亚 赛 诉 陈 安 辉 等 共 有 物 分 割 纠 纷 案 当 事 人 身 份 确 认 中 灵 牌 的 证 据 效 力... 王 铁 玲 芦 絮 林 焕 华 /63 被 告 人 沈 伟 平 合 同 诈 骗 案 开 庭 审 理 后 发 现 公 诉 机 关 起 诉 的 案 件 系 自 诉 案 件 的 应 当 如 何 处 理... 洪 维 /68 谢 世 林 诉 厦 门 美 音 世 家 商 贸 有 限 公 司 侵 权 责 任 案 动 产 占 有 的 权 利 推 定 效 力... 彭 朝 辉 黄 素 梅 /73 法 官 心 路 回 首... 颜 福 成 /76 文 苑 假 如... 张 子 汝 /78 漫 谈 育 儿 经... 陈 基 周 /79 主 地 办 : 厦 门 市 中 级 人 民 法 院 址 : 福 建 省 厦 门 市 思 明 区 湖 滨 北 路 115 号 邮 编 : 电 话 :(0592) 传 真 :(0592) 电 子 邮 箱 :xmzyyjs9@126.com 出 版 日 期 :2014 年 8 月 15 日 印 刷 : 厦 门 市 湘 亿 工 贸 有 限 公 司 刊 名 题 字 : 陈 国 猛 封 面 图 标 文 字 明 德 达 理 尚 法 至 公 为 厦 门 市 中 级 人 民 法 院 院 训

3 理论研究 互补抑或相悖 案外第三人 权利救济路径之厘清 第三人撤销之诉与再审制度的整合与重构 李 云 * 方晋晔 ** 当规范使得各种社会生活利益的冲突要求 S 区法院 法院判决乙偿还甲的借款 以下简 有一恰当的平衡时 这些制度就是正义的 称 A 判决 A 判决生效后 甲向法院申请 " 强制执行 要求查封拍卖乙的房产 执行过 [ 美 ] 约翰 罗尔斯 形象系于公正 法威存乎民心 司 程中 案外人丁向法院提出执行异议 声称 法是公平正义的最后一道防线 但实践中恶 甲 乙借贷事实发生之前 乙已将房产转让 意诉讼现象频发 使我们不得不关注受生效 给他 双方还因该房屋买卖纠纷诉至 S 区法 裁判损害的案外人救济问题 2012 年修订的 院 法院亦判决认定该房产属丁所有 以下 民诉法 # 新增第三人撤销之诉 这样受生效 简称 B 判决 S 区法院作出了执行裁定 以 裁判损害的案外人可通过公权监督和诉权救 下简称 C 裁定 解除了对乙所有房产的查封 济两种渠道救济损害 然而 制度设计的本 甲不服 就 B 判决向 S 区法院既提出申诉 意在于保护案外人利益 但实务中案外人在 又提起了第三人撤销之诉, 要求撤销 B 判决 申请再审与第三人撤销之诉之间难以取舍 S 区法院经审理后判决驳回甲第三人撤销之诉 法院也在当事人的摇摆不定中举步维艰 的诉讼请求 甲遂以案外人身份向 S 区法院 再审和第三人撤销之诉是先后有序还是并行 的上级法院提出再审申请 并表示一旦被驳 不悖 第三人撤销之诉的判决结果 非胜即 回其再审申请或申诉 将向检察院申诉 $ 负 总有败诉一方上诉, 而后又继续申请 民事裁判的效力不仅局限于当事人双方 再审 在程序反复和诉讼周期延长中 利益 有时还扩及案外人 由于诉讼欺诈 恶意调 产生重大变化 纠纷解决陷入 死循环 解等行为的存在 某些生效裁判可能损害到 进而演发诉讼的次生灾害 因此 厘清第三 案外人利益 为此 最高人民法院 关于适 人撤销之诉与申请再审之间的界限 成为民 用 中华人民共和国民事诉讼法 审判监督 诉法带给我们的新课题 程序若干问题的解释 以下简称 审监解释 一 样态 第三人撤销之诉与申请再审 的救济重合 案例 1 甲因与乙的民间借贷纠纷诉至 规定了案外人申请再审 % 而民诉法修订后 亦设置了第三人撤销之诉 自此 案外人可 通过申请再审或者第三人撤销之诉主张撤销 * 李云 厦门大学民商法学硕士 厦门市思明区人民法院立案庭助理审判员 ** 方晋晔 华东政法大学刑法学硕士 厦门市思明区人民法院刑一庭助理审判员 02

4 理论研究 生效裁判 民事诉讼制度的发展一方面是 的检验 于是 司法实践面临着无解的司法 扩大裁判上救济的范围 另一个方面则为追 困惑 一份生效裁判 多次审查 反复审判 求程序的合理化 & 案外人救济方式不断 再审程序已成为通常性程序 多头审查 诉 增加 但与之同时 范围的扩大是否意味着 访不分 引起再审案件管辖的多重化 多级 程序的合理性 前述案例中 甲作为 B 判决 化 ' 立法者希翼借助民事审判程序救济案 的案外人 同时提起第三人撤销之诉和再审 外人权益 最后却付出诉讼效率低下的代价 申请 二者可否同时受理 按照相关法律规 其结果是 案外人无所适从 同样都是救济 定 甲在享有撤销之诉诉权的情况下 不能 权利 不知何者才是最佳的选择 当事人无 先行申请再审 但法律对申请再审和申诉的 所适从 诉讼过程冗长拖沓 不知何时才有 关系又未明确 那案外人的申诉之门是否参 最终的结果 法官无所适从 若干裁判结果 照申请再审相应关闭 在第三人撤销之诉经 不知何份才为最后的依据 大量裁判处于非 二审终审确定被驳回诉求后 案外人能否按 终局状态 严重损害了司法公信力 我们不 照向上级法院申请再审 - 检察院申诉 抗诉 禁思考 是否需要在审判监督与诉权救济中 的再审程序路径再走一遭 作为诉权的一种 作出选择 平衡公平正义与既判力的冲突 第三人撤销之诉案件是否须再面临再审程序 图一 案外人权利救济路线分析图 ( 丁获悉其合法利益受 A 判决损害之后 A 判决尚未执行时丁提 第三人撤销之诉 A 判决被撤销 B 判 决进入执行程序 诉 求 被 驳 回 A 判 决进入执行程序 B 判决进入执行程序 后甲提执行异议 A 判决进入执行程序 后丁提执行异议 法院裁定中止执行 丁提起第三人撤销之 诉要撤销 A 判决 法院裁定驳回 甲的执行异议 法院裁定驳回丁 的执行异议 丁可提起案外人执 行异议之诉 丁还可以申请再审 甲可提起案外人 执行异议之诉 甲还可以申请再审 法院裁定中止执行 甲提起第三人撤销之 诉要撤销 B 判决 03

5 理论研究 案外人在执行程序中提出异议 若符合案外 二 解读 第三人撤销之诉与申请再审 的立法现状 人申请再审的事由 启动再审程序 二是执 要比较抉择必须正本清源 从理论上厘 行程序中 法院审查时发现生效裁判损害案 清案外人申请再审和第三人撤销之诉 探讨 外第三人利益 依职权启动审判监督程序 二者契合点 进而在实践中修正 三是案外人向检察院提出申诉 检察院经审 表一 申请再审制度与第三人撤销之诉的比较 案外人申请再审 救济方式 当事人申请再审 法律依据 民诉法 第 条 执行程序外的案外人 执行程序中的案外人 审监解释 第 5 条第 1 款 第三人撤销之诉 民诉法 第 227 条 审 民诉法 第 56 条 监解释 第 5 条第 2 款 不能归责于本人的事由 符合新 民诉法 第 执行过程 执行异议 执行 未参加诉讼 有证据证 对生效文书确定的执行标的主张 提起事由 200 条 规 定 的 法 定 异议被裁定驳回 对裁定不 明生效文书的部分或者 权利, 无法通过提起新诉讼解决 再审事由 服 认为原生效文书有错误 全部内容错误 损害其 民事权益的 在判决 裁定发生法 在判决 裁定 调解书发生法律 律效力后六个月内 自知道或者应当知道其 效 力 后 二 年 内 或 者 自 知 道 或 在判决 裁定 调解书发生 提起期限 或自知道或者应当 民事权益受到损害之日 应 当 知 道 利 益 被 损 害 之 日 起 三 法律效力后二年内 知道之日起六个月 起六个月内 个月内 内提出 管辖法院 04 上一级法院或原审 作出原判决 裁定 调解书的人 法院 民法院的上一级法院 同执行程序外案外人 作出该判决 裁定 调 解书的原审法院 审理程序 审判监督程序 审判监督程序 同执行程序外案外人 一审程序 裁判结果 判决 判决 同执行程序外案外人 判决 裁判效力 视原审级别而定 视原审级别而定 同执行程序外案外人 可上诉 从上述图表可以看出 第三人撤销之诉 查后向法院提起抗诉 法院启动再审程序 和当事人申请再审的制度框架 在申请事由 但无论哪一渠道 都须经法院审查是否符合 申请期限 管辖法院等方面是一致的 且有 法律规定的条件 即案外人申请再审本质上 相同的法律功能 即为保护案外人利益而提 是基于作为裁判者的法院和作为法律监督者 供一种因未进入原诉讼而生效裁判又对它产 的检察院对原裁判有错待纠的审查认定 这 生影响的救济途径 但申请期限 申请事由 种制度设计凸显了传统的 监督型为核心 管辖法院有所不同 笔者认为不同的根源在 再审制度的职权主义色彩 即案外人的诉讼 于法律对诉权和再审的不同价值理念 主张有赖于监督方的诉讼利益 一方面生效 案外人再审途径包括案外人申请再审 裁判对法院的 拘束力 被监督所解除 使 案外人申诉引起的法院依职权启动再审和检 实质性既判力产生消极法律后果 而这些并 察院抗诉 也就是说 法院发现生效裁判损 不是当事人自由意志的体现 而是外化性监 害案外人权益的情况主要有三种渠道 一是 督的结果 另一方面 当监督进入再审后

6 理论研究 必然把监督主张作为裁判考量的因素 引起 救济的是合法权益被错误裁判损害之人 要 诉的利益可能背离当事人意愿 解决的是司法不公问题 故司法的功能决定 第三人撤销之诉是民诉法赋予案外第三 了审判监督的必要性及其走向 + 随着社会 人一种撤销生效裁判的诉权 只要符合形式 民主政治发展进程和社会主义市场经济对诉 要件即可进入实体审查 它重在纠正判决损 讼程序的要求 当民事再审程序诉权化后 害第三人利益的内容 原判决对当事人仍具 监督功能逐步弱化 并为救济功能所取而代 有法律拘束力 并且 独立型案外第三人的 之 以监督性为再审程序的主导 可能导致 撤销之诉可以与第三人利益事前救济机制相 再审启动的无序甚至滥启动 减损既判力的 互配合 共同构成一个完整的第三人利益救 程序安定 造成司法资源的浪费 以救济为 济体系 ) 该制度完善了当事人和案外人的 再审程序的主导 强调当事人申请再审的诉 程序保障 通过诉权疏通案外人救济途径 权属性 赋予权益受害人纠正违法行为的途 体现了私权保障的理念 径 在维护生效裁判既判力的同时 体现权 透过前述表象差异看本质 案外人申请 再审与第三人撤销之诉的价值理念演化至实 利救济和人权保障 因此 救济性应是再审 制度的主要功能 现方式的差异 以审判监督为主要功能 其 2. 补充性的救济模式 权力主体是国家机关 注重生效裁判在整个 所谓再审的补充性 就是相对于二审等 法律体系的稳定 以私权救济为基本功能 其他救济途径而言 再审程序是一种补充性 其权利主体是当事人 注重当事人权益的自 的救济方式, 它的启动应当受到严格限制 治保护 当事人能够用上诉 提出异议等这些常规方 三 研析 第三人撤销之诉与申请再审 的价值定位 式寻求救济却没有提出 则会产生失权的效 果 即不允许再以提起再审之诉或者申请再 在从职权主义诉讼模式向当事人主义诉 审的方式提出 - 再审程序的补充性规制了 讼模式转变中 再审的价值功能将应从监督 当事人纠纷解决的效率 既有利于充分发挥 走向救济 那么 看似南辕北辙的两种制度 一 二审的程序功能 又有利于及时纠正错误 可否殊途同归 也有利于强化既判力的稳定性 一 再审程序之定位 3. 复审性质的程序补救 现代司法程序应当尊重当事人的程序 再审程序以生效裁判的存在为前提 相 主体地位 国家在司法程序运作过程中应确 较于一 二审来说 它至少是对案件的第三 保当事人的主体性 * 当事人是直接受到 次或第四次审理 在这一程序启动前 已经 裁判既判力影响的人 所以再审程序应由当 有针对该案件的大量司法活动存在 这就决 事人主导 否则 必然导致忽视民众司法需 定了再审程序的审理 裁判方式以及审理程 求而漠视当事人权益 导致片面强调监督而 序均依其复审性质予以确定. 错位公权力与当事人的诉讼地位 导致有错 二 第三人撤销之诉之定位 必纠而动摇生效裁判的既判力 立足于私权 民诉法为第三人撤销之诉设定了框架 保护的再审制度应定位为诉权型再审模式 从法律规定看 其不同于普通的诉 前者是 1. 救济为主 监督为辅 基于诉讼或裁判的原因而产生 后者则是基 审监程序的审查对象是业已确定的裁判 于纠纷或权利受损的事实而产生 前者的诉 05

7 理论研究 讼客体是法院发生法律效力的确定判决 后 制度设计上重复设置 引起程序适用的混乱 者则是实体权利的请求 前者的诉讼目的是 如美国联邦上诉法院首席法官爱德华兹所说 要求法院撤销原审确定判决的诉讼权利主张 如果败诉方相信他们可以在另一地方或另 后者则是解决当事人之间的争议纠纷 由此 一级法院再次提起诉讼 他们就永远不会尊 可见 第三人撤销之诉虽为了私权保护和权 重法院的判决 并顽固地拒绝执行对其不利 利救济 但制度本身不失公权监督和依法纠 的判决 无休止的诉讼反映了 同时更刺激 错 因此 第三人撤销之诉与再审程序的功 了对于法院决定的不尊重 从而严重削弱了 能定位是契合的 本质是诉权型再审模式下 法院体系的效率 1 的案外人再审之诉 / 在救济为主导的诉权 二 现实层面 诉讼效益 型再审模式 如将第三人撤销之诉以渐进方 司法实践中 因各法院对案外人申请再 式糅合进再审程序 既应合公众对实体正义 审在范围和适用条件等关键问题上存在着较 的需求 又维护生效裁判的权威性 符合司 大分歧 故其适用情况并不理想 在再审制 法化解矛盾的运行本意 度的诉权化改造中 以完善的第三人撤销之 四 衡平 : 第三人撤销之诉与申请再审 的整合 救济 但同时又不因此冲击生效裁判的既判 第三人撤销之诉的出现是否意味着案外 力 干扰民事诉讼秩序 设计严格的程序 人申请再审历史使命的完成 对此有观点反 只有在裁判严重瑕疵时才突破既判力 防止 对 认为 两项制度的差异决定了案外人撤 诉权滥用 正如学者所言 判决被确定后 销之诉制度不能简单取代案外人申请再审制 如仅仅因为判断不当或发现新的证据就承认 度 相反 我们在审判实务中 应当顺应新 当事人的不服声明 则诉讼是无止境的 另 民诉法的立法精神 充分尊重和保护案外人 一方面 从作出正确 公正的裁判的理想来看 行使撤销之诉和申请再审的权利 并发挥两 不管有什么样的瑕疵一律不准撤销已确定的 者的各自优势 最大限度地满足案外人维护 判决 也是不合理的 2 这样 既尊重诉 自身合法权益的需要 从而切实维护中国特 权自主性又发挥审判权的职权性 既淡化再 色民事诉讼制度的公正 高效 权威 0 笔 审程序的职权色彩又使受错误裁判侵害的合 者认为 理论和现实亟需二者的整合 应废 法权益得到恢复 从而减少多方反复投诉 止案外人申请再审的规定 将第三人撤销之 缓解审判终局性所受到的冲击 诉作为再审诉权的一种类型 一 价值层面 规避冲突 06 诉取代案外人申请再审 赋予案外人权利的 五 重构 案外人权利救济路径 第三人撤销之诉作为诉权型再审模式下 诉权型再审模式以牺牲民事诉讼程序的 的案外人再审之诉 其依附于再审制度 第 安定性和生效裁判的稳定性 冲击裁判终局 三人撤销之诉与申请再审的整合有待再审制 性为代价 对因生效错误裁判而遭受权利损 度的完善 害的当事人予以补充救济 使公正与裁判稳 一 理念整合 确立再审补充原则 定性形成一对矛盾 而第三人撤销之诉通过 现行民事再审程序的构筑是以 实事求 申请法院撤销这一补救程序改变错误的生效 是 有错必纠 为原则 完善案外人权利救 裁判 实现司法公正 树立司法权威 既然 济 必将建构诉权型再审模式 而这首先要 两种制度的价值和功能是一致的 又何必在 更新司法理念 以 依法纠错 法律真实

8 理论研究 奠定制度的基石 也就是说 为当事人提供 民诉法对第三人撤销之诉的审理内容及 充分的程序保障 将纠正错误的程度限定在 裁判方式作了规定 但对审理程序却没有明 依法所能达到的权利救济的最大限度 只 确规定 笔者认为 立足于第三人撤销之诉 要达到程序保障的要求 就是当事者在制度 的立法目的及程序设置 在法律无明文规定 上失去了就实体和程序两方面表示不满或再 时 可参照当事人申请再审的有关程序性规 行争议的机会 从而获得正当性 3 其次 定 首先 提起撤销之诉应当提交申请书 确立再审补充原则 引导当事人充分利用审 申请书包括当事人及代理人 申请撤销的生 级制度内的权利救济 案外人如果可以参加 效法律文书的案号及内容 改变或撤销原生 原审诉讼 或可通过异议 复议或者上诉的 效裁判的具体请求 证明生效文书错误的事 方式提出不服原生效裁判的理由而未提出 由及其证据等 其次 审查期限适用 3 个月 却通过再审诉权提出该理由的 不予支持 期限 有观点提出 第三人撤销之诉的受 从而避免可上诉不上诉而再审的乱象 理审查期限可以参照适用新 民诉法 第 204 二 制度设计 构建再审之诉 条第 1 款关于再审审查三个月期限的规定 4 诉权是再审之诉的依据 赋予第三人撤 笔者赞同此观点 毕竟第三人撤销之诉有别 销原生效裁判的诉权 而撤销效力又限于对 于普通民事案件 受理申请时要进行相应的 第三人产生不利影响部分 既兼顾裁判的稳 实体审查 故可参照再审审查 以 3 个月期 定性 也实现对案外人利益的保护 民诉法 限为限 有特殊情况需要延长的由本院院长 对第三人撤销之诉的条文规定较为简单 这 批准 最后 审理程序参照再审的审理程序 为完善第三人撤销之诉提供了较大空间 我国台湾地区的独立诉讼型的第三人撤销之 1. 合理界定第三人 诉 按其诉讼法规定 准用再审案件审理程序 根据 民诉法 第 56 条第 3 款规定 第 而 再审之诉讼程序准用关于各该审级诉讼 三人撤销之诉的适格原告应是同条第 1 款所 程序之规定 但有学者对此予以反对 认 指的有独立请求权第三人和第 2 款所指的无 为 如果依原确定判决的法院审级来确定第 独立请求权第三人 且第三人未参加原诉讼 三人撤销之诉的审级和审理程序 实际上只 须因不能归责于本人的事由 这里 首先排 考虑了作为被告的原诉中当事人的利益 而 除了原诉讼的当事人或具有相当于当事人地 未考虑作为原告的第三人的利益 对其显失 位之人 其次 必须具有撤销之诉的利益 公平 因此 无论原确定判决法院级别 因为第三人撤销之诉是否定生效裁判的既判 为何 其在审理第三人撤销之诉时 都应适 力 故应实行从严解释 也就是说 这种诉 用第一审程序 5 笔者认为 第三人撤销之 的利益是 案件处理结果同他有法律上的利 诉是一种事后救济机制 程序设置不应过于 害关系 具体包括判决既判力扩张 形成 繁冗 但仍应充分尊重第三人审级利益的保 判决的对世性以及判决的反射效力等所带来 障 所以 参考我国台湾地区的做法是适当的 的不利影响 而这种不利影响应是物质而非 第三人撤销之诉可以参照 民诉法 第 207 精神的 是现实而非潜在的 最后 强调案 条的规定 另行组成合议庭进行审理 外第三人不能参加原诉讼是由于不能归责于 3. 法律效果 自身过错的其他客观事由造成 这主要包括以下方面 其一 第三人撤 2. 审理程序 销之诉是否停止原生效裁判执行的效力 我 07

9 理论研究 国台湾地区第三人撤销之诉并不当然中止原 益的同时也应救济相应的程序利益 故有必要 判决之执行 但审理法官认为需要或者依照 为第三人和原审当事人提供充分的程序保障 申请且提供担保之时可以裁定中止执行 6 三 规则限定 弱化公权程序启动权 笔者认为 第三人撤销之诉本质为再审之诉 既然案外人再审诉权被赋予 上诉 权 故可参照 民诉法 第 199 条规定 诉讼不 利 故不宜过多设置公权力再审启动权 避 停止原生效裁判执行 除非 案外人 ( 即撤 免再审启动犹如再次行使 上诉 一般 不 销裁判诉讼的原告 ) 与相关利害关系人 ( 一般 仅造成再审复查案件的激增 也无益于生效 为撤销裁判诉讼的被告 ) 在法院主持下达成 裁判的稳定和胜诉当事人权益的保护 在全 协议且愿意提供担保 并在其败诉或中止执 球背景下 如果频繁以公权力自行启动再审 行的申请被认定为缺乏事实和法律依据而愿 程序 使生效法律文书不断被变更或撤销 势 意给予利益受损方担保范围内的经济补偿时 必导致我国法院的判决不被外国法院所承认或 才由申请执行人提出延期执行的申请 从而 执行 : 中止执行程序 其二 第三人撤销之诉与原 法院依职权启动再审一直备受质疑 因 诉当事人诉讼请求的处理 第三人撤销之诉 为法院作为审判机关 未经当事人申请而启 必然影响原生效裁判当事人的权利 我国台 动再审程序 无论在大陆法系或是英美法系 湾地区的第三人撤销之诉以撤销裁判不影响 理论中都找不到依据 且这种制度由法院自 当事人之间确定的效力为原则 只有在两案 己监督自己 从理论上看违背权力制约的原 的诉讼标的系原当事人和案外第三人共同确 则 在实践中容易造成混乱 毕竟 当事人 定时 才对原当事人失去约束力 7 笔者认为 是案件的真正利害关系人 有权利自行处分 立足我国现有规定 8 避免立法的大章修改 诉讼权益 法院不应越俎代庖 破坏自己在 如果第三人撤销之诉是撤销原裁判的全部 诉讼中的中立地位 所以 法院再审启动权 则原裁判在原当事人之间失去效力 原裁判 应予废弃 应当终止执行 已经执行的 根据第三人请求 08 检察院作为国家专门的法律监督机关 可以执行回转 如果是撤销原裁判的部分 不宜将公权力过多地介入原本属于私权利的 则被撤销部分对原当事人无法律效力 未被 相关领域 ; 故其启动再审权可保留 但应 改变的部分对原当事人仍然有效 撤销之诉 有一定的限制 即要区分公权和私权 属于 作出撤销判决后 原当事人是否需要重新提 公权范围的 即国家利益 社会公共利益受 起诉讼 视情况而定 法院不应在撤销之诉 到侵害而国有财产管理人又不主张权利时 中重新对原当事人的争议事项作出裁判 其 检察院应代表权利受到损害的国家 集体行 三 第三人撤销之诉能否上诉 民诉法对此 使民事诉权 享有与对方当事人平等的民事 并无规定 法国和我国澳门地区的立法例均 诉讼权利 属于私权范围的 即对于不涉及 赋予了当事人上诉权 最高院立案二庭庭长 公共利益的民事案件 案外人再审诉权是抗 郑学林认为 无论原审是一审还是二审 对 诉启动再审的前置程序 如果案外人在法定 于驳回第三人撤销之诉的裁定 以及驳回第 期间内不提起再审诉权 期间届满也不申诉 三人诉讼请求的判决 第三人可以上诉 对 的 检察院也不应以维护法律正确实施 确 撤销原裁判的判决 原审当事人可以上诉 9 保司法公正为由强行对当事人自主处分裁判 笔者同意这样的观点 再审制度在救济实体权 结果的权利进行干预 只有法院在审理时严

10 理论研究 重违反法定程序 检察院才可以以法律监督 改变用再审改判标准代替再审立案标准的做 机关的身份行使再审启动权 法 树立 可能有错 理念 即只要有证据 四 事由细化 规范程序提起 表明生效文书可能有误即受理 这样不仅有 案外人权利救济只有通过第三人撤销之 利于理顺立案和审判环节 从而使审判监督 诉 而该程序提起的法定事由也应有别于当 走向良性循环 也使得程序提起更能体现再 事人申请再审 因为案外人提起的仅为撤销 审诉讼的价值追求 其次 在确立 可能有错 之诉 而当事人申请再审不限于此 故不能 作为立案标准之后 可通过司法解释进一步 完全按照当事人再审事由来确定 现有法律 细化事由 将之与当事人申请再审相配套 对于案外人申请再审事由并无具体规定 而 使再审事由的制度设置更为科学合理 否则 民诉法规定的第三人撤销之诉启动要件为 有 可能有错 只是一项原则 缺乏操作性 证据证明生效裁判有错误 但该 错误 无论是法院或是当事人都可能因为对其理解 是否需要作 实质 的限定 是否需要与当 和掌握尺度不同而产生不同看法 从而造成 事人申请再审事由在制度上保持整体性 这 司法实践中的新困惑 最后 有错 的范 是需要探讨的问题 有学者提出受诉人民法 围应限定于实体处理内容 而不应包括程序 院的立案部门应就起诉是否符合诉讼要件进 内容 即因事实认定和法律适用错误而导致 行审查 除应符合第 56 条第 3 款规定的诉讼 实体处理错误 如果因一点小缺陷而使案件 要件外 还应符合 民诉法 第 119 条和第 处于反复审理的不确定状态或投入较高的再 124 条规定的条件 < 笔者认为 首先 要对 审成本 从而使社会民众对司法产生怀疑 案外人再审诉权的启动条件进行重新审视 该方式是不可取的 = 注释 正义论 修订版 " [ 美 ] 约翰 罗尔斯 何怀宏 何包钢 廖申白译 中国社会科学出 版社 2009 年版 第 6 页 # 民诉法 第 56 条第 3 款规定 前两 款规定的第三人 因不能归责于本人的事由未 参加诉讼 但有证据证明发生法律效力的判决 裁定 调解书的部分或者全部内容错误 损害 其民事权益的 可以自知道或者应当知道其民 事权益受到损害之日起六个月内 向作出该判 决 裁定 调解书的人民法院提起诉讼 人民 法院经审理 诉讼请求成立的 应当改变或者 撤销原判决 裁定 调解书 ; 诉讼请求不成立的 驳回诉讼请求 $ 该案例是笔者所在法院审理的一个真实 案件 为方便论述 本文对该案例作了简化和 改编 % 审监解释 第 5 条规定 案外人对 原判决 裁定 调解书确定的执行标的物主张 权利 且无法提起新的诉讼解决争议的 可以 在判决 裁定 调解书发生法律效力后二年内 或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个 月内 向作出原判决 裁定 调解书的人民法 09

11 理 论 研 究 院 的 上 一 级 人 民 法 院 申 请 再 审 &[ 日 ] 三 月 章 著 : 日 本 民 事 诉 讼 法, 汪 一 凡 译, 台 湾 五 南 图 书 出 版 公 司 1997 年 版, 第 45 页 ' 此 种 多 种 管 辖 权 交 织 主 要 表 现 如 下 : 一 是 上 下 级 法 院 的 双 管 联 管, 即 对 同 一 生 效 裁 判 上 级 法 院 可 以 受 理 申 诉 和 申 请 再 审, 下 级 法 院 也 可 以 依 职 权 或 因 第 三 人 撤 销 之 诉 而 进 行 审 查 ; 二 是 上 下 级 检 察 院 双 管 联 管, 即 如 果 当 事 人 向 多 级 检 察 院 多 头 申 诉 的, 便 可 能 导 致 上 下 级 检 察 院 为 同 一 案 件 同 时 审 查 抗 诉 ( 本 图 以 前 文 所 引 案 例 为 分 析 样 本, 在 该 案 例 中, 丁 可 认 定 为 系 甲 与 乙 的 执 行 案 中 的 案 外 人 相 对 的, 甲 又 是 丁 与 乙 执 行 案 中 的 案 外 人 )[ 法 ] 让 文 森 塞 尔 日 金 沙 尔 著 : 法 国 民 事 诉 讼 法 要 义 ( 下 ), 罗 结 珍 译, 中 国 法 律 出 版 社 2001 年 版, 第 1286 页 * 刘 敏 著 : 当 代 中 国 的 民 事 司 法 改 革, 中 国 法 制 出 版 社 2001 年 版, 第 51 页 + 江 必 新 : 审 判 监 督 制 度 的 基 本 理 念, 载 人 民 司 法 2012 年 第 13 期, 第 32 页, 李 浩 : 再 审 的 补 充 性 原 则 与 民 事 再 审 事 由, 载 法 学 家 2007 年 第 6 期, 第 67 页 -[ 日 ] 高 桥 宏 志 著 : 重 点 讲 义 民 事 诉 讼 法, 张 卫 平 许 可 译, 法 律 出 版 社 2007 年 版, 第 489 页. 江 必 新 : 审 判 监 督 制 度 的 基 本 理 念, 载 人 民 司 法 2012 年 第 13 期, 第 32 页 / 再 审 之 诉 概 念 的 使 用 在 我 国 语 境 中 恰 恰 意 味 着 要 把 本 来 不 一 定 成 为 诉 讼 的 救 济 要 求 转 化 为 诉 讼 请 求, 使 一 种 原 先 对 于 诉 讼 制 度 来 说 是 非 常 特 殊 或 外 在 的 因 素 变 为 诉 讼 内 的 一 个 有 机 部 分 引 自 王 亚 新 : 再 审 程 序 再 辨 析, 载 法 商 研 究 2006 年 第 4 期, 第 85 页 0 汪 晖 : 案 外 人 撤 销 之 诉 制 度 与 案 外 人 申 请 再 审 制 度 之 比 较, 载 人 民 法 院 报 2013 年 5 月 22 日 第 7 版 1 宋 冰 著 : 程 序 正 义 与 现 代 化, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 1998 年 版, 第 3 页 2[ 日 ] 兼 子 一 竹 下 守 夫 著 : 民 事 诉 讼 法, 白 绿 铉 译, 法 律 出 版 社 1995 年 版, 第 249 页 3 李 祖 军 : 论 民 事 再 审 程 序, 载 现 代 法 学 2002 年 第 2 期, 第 108 页 4 吴 兆 祥 沈 莉 : 民 事 诉 讼 法 修 改 后 的 第 三 人 撤 销 之 诉 与 诉 讼 代 理 制 度, 载 人 民 司 法 2012 年 第 23 期, 第 23 页 5 肖 建 华 主 编 : 民 事 诉 讼 立 法 研 讨 与 理 论 探 索, 法 律 出 版 社 2008 年 版, 第 398 ~ 399 页 6 邱 联 恭 : 民 事 诉 讼 法 修 改 后 之 民 事 法 学 ( 一 ), 载 台 湾 月 旦 法 学 2003 年 第 9 期, 第 58 页 7 台 湾 民 事 诉 讼 法 第 507 条 规 定 : 法 院 认 第 三 人 撤 销 之 诉 为 有 理 由 者, 应 撤 销 原 确 定 终 局 判 决 对 该 第 三 人 不 利 部 分, 并 依 第 三 人 之 声 明, 于 必 要 时, 在 撤 销 之 范 围 内 为 变 更 原 判 决 之 判 决 前 述 情 形, 原 判 决 于 原 当 事 人 间 仍 不 失 其 效 力 但 诉 讼 标 的 对 于 原 判 决 当 事 人 及 提 起 撤 销 之 诉 之 第 三 人 必 须 合 一 确 定 者, 不 在 此 限 8 审 监 解 释 第 42 条 第 2 款 规 定, 撤 销 原 判 决 相 关 判 项 的, 应 当 告 知 案 外 人 以 及 再 审 当 事 人 可 以 提 起 新 的 诉 讼 解 决 相 关 争 议 9 郑 学 林 刘 小 飞 : 民 事 诉 讼 案 外 人 救 济 制 度 立 法 模 式 及 制 度 构 建, 载 人 民 法 院 报 2012 年 6 月 20 日 第 5 版 : 邵 明 : 现 代 民 事 再 审 原 理 论 兼 论 我 国 民 事 再 审 程 序 的 完 善, 载 中 国 人 民 大 学 学 报 2007 年 第 6 期, 第 28 页 ; 江 伟 主 编 : 民 事 诉 讼 法, 中 国 人 民 出 版 社 2013 年 版, 第 362 页 < 许 可 : 论 第 三 人 撤 销 诉 讼 制 度, 载 当 代 法 学 2013 年 第 1 期, 第 85 页 = 邓 自 力 : 对 我 国 民 事 再 审 功 能 偏 失 的 检 讨 透 视 民 事 诉 讼 法 修 改 后 审 判 监 督 的 司 法 现 状, 载 张 卫 平 主 编 : 民 事 程 序 法 研 究 ( 第 6 辑 ), 厦 门 大 学 出 版 社 2011 年 版 10 厦 门 审 判 2014 年 / 第 4 期 / 总 第 337 期

12 理论研究 绩效主义 " 审判管理 不能承受之重 从管理学角度反思法院工作目标考核机制之弊 李福清 * 管理是一种实践 其本质不在于知而在 于行 其验证不在于逻辑而在于成果 彼得 德鲁克 现代管理学之父 评价法院的案件质量 加强审判管理 促进 司法的公正 效率 效果 其目的对内是对 法院和法官进行评价 改进激励机制 规范 2014 年 4 月 4 日 重庆市高级人民法院 司法管理 从而实现司法的目的和功能 对 发布 重庆市中基层人民法院工作评估办法 外是促进司法公正 缩短审限 增强审判的 及评估指标体系 根据该 评估办法 今 法律效果和社会效果 提升法院和法官判决 年重庆高院将不再对中基层法院进行工作目 的权威性 $ 标考核 对法院工作只评估不排名 # 审判管理试图通过案件质量评估量化法 重庆高院的工作目标考核改革对于缓解 官的工作成效进而评价法官的能力 以激励 法官办案压力 提升审判质效 促进司法为 或者惩戒的手段促使法官提高办案质量和效 民的作用有多大 还有待实践的检验 但至 率 实践中 许多法院将审判质效评估体系 少对多年来法院系统唯 数据 论英雄的绩 与法官绩效考核体系相衔接 进行量化评比 效主义进行了修正 审判管理逐渐回归理性 排名 并将排名结果作为评比优秀法院 优 这是一个振奋人心的改革信号 在改革号角 秀法官的依据 最终异化成为各个法院互相 吹响的同时 分析法院工作目标考核机制之 攀比的工具 唯数据 唯指标 唯排名 弊 避免今后改革再走弯路 有其重要的现 成了审判管理重心 形式主义死灰复燃 这 实意义 就是绩效主义 一方面是管理部门想方设法 一 唯数据论 审判管理功能在绩效考 核中异化 一 审判管理 案件质量评估体系与 绩效主义之关系 审判管理的概念自 1999 年首次提出后 迎合上级法院制定的工作目标 另一方面是 基层一线办案人员夜以继日既要忙办案又要 做指标 绩效考核 成为了法院和法官不 能承受之重 二 指标考核在实践中异化的表现 迄今已经有 15 个年头 其宗旨就是通过科学 一是将指标作为目的而不是手段 弄虚 的管理手段提升审判的质量和效率 以最大 作假 违背司法规律 如有的法官为了追求 限度克服案多人少带来的矛盾 与审判管理 高调解率强行调解 以判压调 重调轻判 相伴而生的是人民法院案件质量评估体系的 不调解不结案 引起当事人及社会公众的强 建立 该体系试图通过客观 公正 科学地 烈不满 有人大代表提出 法院作为审判 * 李福清 福州大学环境法学硕士 厦门市湖里区人民法院民二庭书记员 11

13 理论研究 机关 为什么只重视调解不重视判决 难道 只有调解才能定纷止争 判决就不能吗 当前法院管理的行政化色彩依旧浓厚 有的法院为了追求高结案率 年底只结案不 各级法院院长为了追求司法政绩或者碍于面 收案 让正义 冬眠 或者采取让当事人 子必然会要求法院各项工作达到上级下达的 撤诉 把收到的案件转为下个年度的收案等 指标 进而将指标层层分解到每个审判人员 方式制造出结案率百分之百的 神话 导 这种上行下达的管理模式陷入行政权运行模 致年底当事人告状无门 严重影响法院 司 式的窠臼 如同政府追求高 GDP 指标 上级 法为民 形象 法院给下级法院下达指标 其合法性一直备 二是不断追求高结案率 或者低存案工 受业内人士诟病 从某种意义上说 一个案 作量 和压缩审限 导致法官经常加班加点 件如果没有二审就没有上级法院 在一张法 审判压力大 法官生存状态堪忧 流失严重 % 院判决书上 最高院的判决和基层法院的判 三是过度的程序干预危害法官审判权的 决具有同等法律效力 因为他们同样依据的 独立行使 审判权的独立行使包含审判进度 是中华人民共和国的法律 ) 而现实中 上 管理权的独立行使 通过设定指标 以管理 级法院却往往通过一系列指标考核 对下级 手段人为压缩审限 催促结案 严重影响法 法院进行 管理 实质上俨然成了 领导 官审判权的独立行使 & 这种被异化的上下级法院关系和功利的司法 四是弄虚作假 求量不求质 考核往往 政绩观 也导致了法院绩效考核功能的异化 以排名顺序决定荣誉的归属 同时也是下级 三 观念因素 工厂化管理思维下 在上级眼中能力和成绩的重要体现 为在考 核中取得好名次 一些法院内设机构和个人 通过弄虚作假 ' 的行为偏差 当前法院将法官当成计件生产的工人 和花钱买成果来完成考核目 片面追求数字和效率 意图通过数字管理实 标 往往求量不求质 严重影响法院和法官 现对 司法产品 的质量控制 这是不科学 的形象 的 经济生产中追求同一产品的无限 复制 二 追根溯源 法院工作目标考核功能 异化的现实动因 一 利益因素 考核机制激励下的 行为选择 以降低单位产品的个别劳动时间 增加市场 竞争力 而案件审判与经济生产中的 产品 最大区别在于其主要体现为脑力劳动 个案 之间存在巨大差异 忽略司法理性的机械化 民众对法官行为最低限度要求就是 要 数字套用体现了对法官个人及其职业价值的 中立 无私地作出裁判 但现实是 法官并 不尊重 又如法院仿效政府及企事业组织开 非超凡脱俗的神灵 仍是特定制度下的理性 展诸如办案标兵 调解能手等荣誉制度 在 人 这些作为理性人的法官往往也会受到特 事实上强化着司法及司法者的趋利性和数量 定制度引导而作出 趋利避害 的功利选择 追求 当法官都成为创收能手的时候 司法 这种显在或潜在的制度对人的心理 意识 还有什么理性 * 在北京某区法院 一位 非 观念及行为的塑造及由此形成的惯性在经济 法官出身 的新任院长新官上任 提出了结 学上被称为 路径依赖 ( 在绩效考核机制 案率 100% 的目标 结果当年该院的 年终立 下 法官就会自觉或者不自觉地以此作为工 案难 直接变成了 年终不立案 + 作价值指引 而不是以社会效果作为价值指 引 这是绩效考核功能异化的因素之一 二 制度因素 行政管理模式下的 12 行为逻辑 四 现实因素 效率和公平权衡下 的行为期待 效率和公平孰轻孰重 在当前中国国情

14 理论研究 有些法院甚至与软件公司合作 将这些指标 扩展至 111 项, 与此形成反差的是理论和 实务界对于该制度存在合理性的一些争论 肯定论者认为 我国现阶段还缺乏如美 国那样的终身制与高薪制保障 法官声誉机 制与荣誉机制的激励作用仍有限 且审判资 源与社会需求严重不匹配 案多人少只会造 成积案越来越多 因此 对法官进行绩效考 核以提高审判质量和效率 加强对司法行为 下确实是个难以回答的问题 一方面是案件 的规范仍属必要 但是法官考核必须尊重审 急剧增多 法院案多人少的压力 ; 另一方面 判规律 以不影响司法独立为基本原则 决 是人民群众对司法公正的期待 司法和司法 不能以牺牲法官的独立判断和裁判权的完整 者的价值追求在公平和效率之间徘徊 随着 为代价 更不能借法官考核之名 来设置法 社会的发展寻找最为适合的平衡点 法院工 官之上的法官或与法官分享审判权的机构 作目标考核的初衷 既想通过结案率提高审 干预司法独立 判效率 又希望力求消除其弊端 以达公平 否定论者则认为 当前的法官绩效考核 之目的 然一些改革措施看似 科学 最 已经完全异化成为数字竞赛的工具 大量的 后仍滑向对数字的崇拜和追求 陷入 GDP 式 造假和形式主义使得法官生存状态雪上加霜 怪圈 管理者为了权衡公平和效率 严密而 而且以案件质量评估体系为核心的法官绩效 繁复地设置指标 并且达标程度与法官的切 考核机制 存在片面追求通过增设一个指标 身利益密切相关 这些犹如悬在法官头上的 来防止另一个指标异化的趋势 结果只能陷 达摩克里斯之剑 彰示着一线办案法官无奈 入 钱穆制度陷阱 的生存状态 最终考评者和被考评者都将迷失最初的方向 三 法院工作目标考核机制存废之争 - 上有所好下必甚焉 以笔者所在基层法院为例 从院领导到 法院工作目标考核机制落地成为法官绩 一线办案法官 对于上级法院下达的工作指 效考核制度 是指法官审理案件的质效和职 标都难以苟同. 认为其不但不利于审判 务晋升 评先评优 工资待遇直接挂钩 法 反而徒增一线法官的工作及心理压力 当前 官为了获得更好的政治或者经济待遇而努力 的审判管理出现一个不良倾向 就是借法官 工作 2011 年最高人民法院印发的 关于加 绩效考核之名 不断压缩法官办案审限 你 强人民法院审判管理工作的若干意见 明 这个月要结 25 个案件 这种在基层法院耳 确将 审判绩效考核结果作为法官评优评先 熟能详的催办命令 本身就是一种 制度性 晋职晋级的主要依据 充分发挥管人促管案 违法 如果法官能够命令法官, 命令者与 管案与管人相结合的综合效应 这是绩效 被命令者就都不再是法官了 / 法彦 法官 考核的制度依据 只接受监督, 不接受命令 正说明了这一点 据笔者在公开资料获得的信息 当前全 笔者随机在百度搜索里输入 法官绩效 国法院系统普遍存在大同小异的对于法院 / 考核 共搜到 572 万条相关结果 浏览页 法官的绩效考核 这些林林总总的考核机制 面前 10 条 有 7 条是各地法院发表的研究论 大多与最高院制定的案件质量评估体系挂钩 文 主要是对于法官绩效考核制度的原则 即关于审判质量 效率和效果的 33 项指标 内容和运行机制存在的问题 对策等方面的 13

15 理论研究 讨论 有两条是中国法院网对于法官绩效考 日本在第三次司法改革的大背景下 于 核制度的探索和改革 仅有一条表示了对法 2004 年 1 月 7 日颁布实施了 法官人事评 官绩效考核制度的担忧 0 可见 对于法官 价规则 目的是为增进法官职业能力和国 绩效考核制度的存废 系统内外形成了一边 民对司法信赖以及将考核 评价 结果作为 倒的舆论和研究态势 相对于部分人表达以 法官晋升和任免等依据 评价项目和评价视 案件质量评估体系作为法官工作目标进行考 角包括案件处理能力 3 合理运作所属组织 核会导致司法的功利化的担忧 大多数基层 的能力 4 作为法官于履行职务必要的一般 一线法官的集体失语使得绩效考核被厌恶但 资质和能力 5 等 值得注意的是 日本法官 却合理存在着 人事评价项目中没有审理案件数量 也就是 四 域外法官绩效考核之观察与我国之 人事评价没有影响 日本法官也没有奖金制 选择 一 域外法官绩效 / 工作目标考核之 度 这使得审结案件数的考核失去意义 处 理案件数多 但审理 判决粗糙 也不能受 观察 1. 美国法官的绩效考核 到好的评价 相反 即使处理案件数少 但 尽管美国各州的一审法院也存在质量评 处理了疑难的案件 也应该受到好的评价 估体系 如 1987 年由美国州司法中心和司法 法官工作性质不是竞赛 不适合业绩考核 协助局开展的 TCPS 研究计划 该计划把司 法官职务中 工作质量占据较大的比重 法质量问题分为五个方面 共 22 个指数和 68 项具体措施 包括诉讼程序的期限 平等 公平和正义 职责和独立性 公众的信任等等 二 我国法官绩效 / 工作目标考核之 存废选择 无论是英美法系的美国还是大陆法系的 但在 TCPS 最终版中附加了这样的说明 即 日本 其法官审判的共同特点是 既没有大 这些标准既不是用来比较法院性能的 也不 棒惩罚的压力 也没有胡萝卜奖励的诱惑 是为了认证法院机构 同样 他们也不是用来 大棒和胡萝卜都是不利于司法独立的 域外 考核或奖惩法官的 也不适合这种用途 评价 的审判管理的推进 尤其是进行绩效考核 系统是帮助法院自我评估的工具 旨在为初审 以不损害法官的独立性为底线 绩效考核只 法院绩效评估的实施提供详细的指引 各个 供法院管理者参考 只对法官起某种督促作 法院可以根据自己的需要有选择地利用 1 用 而不与法官的升迁和惩戒挂钩 更不得 可见 以宪法为支持的法官终身制 高 作为对法官个人进行定级排名的标准 值得 薪制实现了对美国法官的特别保护 抑制了 我们借鉴 笔者认为 当前我国的法官绩效 美国法官所受的外部压力和诱惑 众望 荣 考核或者工作目标考核应该废止或者有根本 誉等要素构成了美国法官生存的司法环境 性的修正 理由如下 而政治升迁与金钱增长对法官的激励效果却较 首先 尽管 中华人民共和国法官法 小 因此 在美国 没必要通过量化式的目标 对法官的考核进行了规定 6 但并没有将审 下达与绩效考核评价引导他们的司法行为 判工作实绩与最高人民法院制定的案件质量 因此 在美国法院系统 即使有法官行 评估指标直接挂钩 且不论该评估指标是否 为准则和法院纪律机构负责法官惩戒与法官 科学合理 多数法院将该指标与法官绩效考 规范 但绝不存在 错案 的概念及法官考 核挂钩的做法显然违背了该指标设立的初衷 核体制 即将其作为审判管理的 风向标 和评价案 2. 日本法官的绩效考核 2 14 说 一个法官单位时间内审理案件数对他的 件公正 效率 效果的 体检表 7

16 理论研究 其次 司法是严重依赖于法官内心判断 是营造自由 豁达 愉快的气氛 让每个认 的职业领域 仅仅依赖于外部管理和控制是 真工作的司法者最大限度地发挥技能 = 而 行不通的 因实行绩效考核 法院内追求 数 要达到这种境界 笔者认为必须做到三个转变 据好看 的风气蔓延 这样一来 短期内难 一 审判管理理念的转变 见效益的工作 比如民众的满意度 8 以及能 1. 从追求绩效最大化到尊重审判规律的 够创造规则指引的工作都受到轻视 法官沦 转变 为办案机器 当前审判管理功能异化的一个很重要因 第三 法官审理案件有其专业性和独立 素是一味追求审判业绩而漠视审判规律 经 性 简单的数据不能反映法官工作的质量和 常 见 诸 报 端 的 某 地 法 院 完 成 100% 结 案 率 > 法 官 的 能 力 水 平 最 高 人 民 法 院 2008 年 印 是对审判规律的极大讽刺 众所周知 无论 发的 关于开展案件质量评估工作的指导意 从实体上或者法定程序上来讲 案件的审理 ) 9 从公正 效率和效果三方面 都需要一定的周期 长短因案件的难易程度 确立了 33 项指标对案件质量进行考核 这种 因审判法官的不同而异 人为地设定收结案 数字管理 试图以一个具体 细致 全面 指标或者人为地强调均衡结案 只会催生法 的量化评估体系为基础 把各种工作要素量 官弄虚作假 只顾结案不顾质量 最终还是 化 但实际上很多工作是无法简单量化的 : 损害了司法独立性和司法公信力 尊重审判 日本索尼公司的前常务董事天外伺郎曾在 文 规律 就是要接受案件的受理和审结不可能 艺春秋 撰文 绩效主义毁了索尼 引起 长期处于一个均衡的状态 其本身有内在的 了管理界对绩效主义广泛的反思 该文章核 规律性这个事实 见 ( 试行 心观点认为 由于部分工作是无法简单量化 的 当索尼在绩效统计上花费大量的精力和 2. 从泛司法化到集中精力于本职领域的 转变 时间后 员工为了趋利避害 很多工作都敷 这是目标管理? 的要求 当前法院工作 衍了事 并出现本末倒置的倾向 最终使公 出现了令人担忧的泛司法化倾向 如社区法 司失去团队精神 ; 与此相似 笔者所在基 官 无讼社区创建等 法院 / 法官承担了过 层法院审管办等后勤部门也在办案统计中花 多的本应由社区居委会 乡镇街道 司法所 费了大量时间 他们不断要求法官统计数据 派出所承担的职责 不断延伸的审判触角 汇报情况 一线办案人员叫苦不迭 < 不但加大了审判压力 也使得社区工作劳心 综上 以案件质量评估体系为核心的法 费力伤财 社区不得不配合法院做表面文章 官绩效考核机制 既缺乏制度依据 也没有 最终流于形式 当 理论根基 更无利于审判实践 理应得到根 法院主动请缨 为政府的一时中心工作保驾 本性的修正 从管理学角度来讲 有效的考 护航时 法院就已不再是法院而变成镖局了 核制度应是一个制度体系 它不是以制度的 当法院院长大谈特谈法制宣传工作时 法院 多少为标准 而是在于管不管用 因此 制 院长就不再是院长而变成司法局长了 当法 定制度要切中问题要害 建立真正管用的制 官在工作日内走出法院 扫街植树 理发修车 度框架 而其前提 就是要符合司法理性和 给旅客送开水 帮农民搞麦收时 法官就是 审判规律 在亵渎自身的神圣 A 诚如苏力教授所建 五 理性回归 符合审判规律的管理实 践 从适度放权到法官自治 从管理学角度 审判管理的终极目标 议的那样 法院应当向相关党政决策机关提 交有充分证据和说服力的研究报告 经由正 式制度调整 逐步把自己目前承担的部分非 15

17 理论研究 司法的纠纷解决和管理工作转移给司法行政 其一 错案追究 影响独立审判 以 部门 这不是推卸责任 而是推动劳动分工 笔者所在法院为例 一个法官的判决被上级 不仅有利于法院 也有利于司法行政部门 会 法院改判或者被撤销都可能被视为 错案 促进和增强司法行政部门的发展 B 受到相关惩罚 D 错案 数超出当地法院制 笔者认为 司法很重要的功能是通过审 定的标准 该法官的奖金福利 评先进 判确定社会行为的规范和标准 这是调解不 的机会就有可能没了 甚至有希望被升职的 可能做到的 审判管理应该明确法官的职责 法官 也会因此受到直接影响 部分法官为 定位 将法官从一切繁杂事务中剥离出来 避免自己的案件被宣告为 错案 就不得 专司审判业务 甚至将 调解 劝撤诉 不在案件没有进入上级法院审判程序之前 等判决之外的工作也剥离开 极力提高裁判 就开展各种各样的 公关 工作 为求得自 专业水平 通过专业权威的判决最终实现规 己的裁判被维持而不得不迁就于上级法院法 则之治 这也是法官职业化的应然要求 官的指示甚至暗示 3. 从对指标的管理到对人和个案的管理 致惩戒的随意性 E 审判过程并非纯粹的认 的转变 一是使绩效管理中人的有利因素最大化 识过程 并不存在认识论意义上的法律真理 美国管理学大师托马斯 彼得斯认为 管理 法律条文 事实认定以及社会因素的不确定 的实质是激发人的积极性 人的因素第一 性 都会导致法律运行的不确定性 因此 要面向人 以人为核心 而对人的管理 在很大意义上说 并不存在案件上的对错问 目标是实现人的高度自觉以发挥最大的创造 题 错案 本就是一个模糊的概念 我们 力 笔者认为 一个高度自觉的法官本身就 更难将发回重审和二审改判的案件就一律界 是一个很好的自我管理者 审判管理应该回 定为 错案 并对相关法官处以考核上的 归到应当且仅是提供一个数据参考 让法官 减分评价 F 这种 错案追究制 往往导致 时刻知晓自己审判工作中存在的倾向性问题 法官在审案时承受较大的心理压力而心存顾 并纠正自己的行为 二是避免对个案的管理 虑 损害了法官应有的独立性和积极性 模式扩大化到一般案件的管理 审判管理既 其三 错案追究 损害当事人利益 要关注长期未结案件以及社会影响力大的案 我国法院实行的是 两审终审制 当事人 件 又要杜绝扩大化的倾向 如当前普遍存 不服一审判决时可以上诉 上级法院二审后 在的压缩审限的做法就存在过度管理的倾向 认为证据不足 事实不清时可以改判或发回 二 审判质效评估机制的改革 重审 这是诉讼审判中理性反思和追求公平 当前审判管理强调业绩考核 实质上将 公正的表现 当事人因为渴望胜诉而不得不 法院视为行政系统的一部分 但法院不是行 求助于上级法院 下级法院的法官则为了避 政机关 法院独立审判 自然无需通过漂亮 免或减少 错案 而向上级法院施加影响 的指标数据取悦上级法院和地方党政机关 上级法院经常要顾及下级法院法官 面子 也无需以各类评比奖惩为诱导 因此 必须 和 错案指标 在最小范围内修改原审的 对案件质量评估体系中不科学的评估指标进 判决 最终损害的是当事人的利益 行修正 1. 取消错案追究制度 取消错案追究制 是为法官惩戒设置禁 C 错案追究制不但影响法官的独立审判 最终损害的是当事人的合法权益 16 其二 错案界定模糊和不确定 容易导 区 法官可以依据自己对于法律的理解和对 具体案件事实的认定独立进行裁判 且不得 因此裁判行为受到追究 法官只有在审判中

18 理论研究 出现不规范行为如徇私枉法 滥用职权 玩 首先是做好针对院 庭长和法官的科学 忽职守 故意拖延办案而造成裁判错误或者 分权与权限委让 最大限度地解决和避免一 当事人严重损失的 才会被认定为错案 进 放就乱 一管就死的现象 分权与权限委让 而受到相应的惩罚 G 是管理的基本规律 当前院长对庭长的考核 2. 改革法院 / 法官绩效考核排名机制 集中体现在庭长所在业务庭审判业绩的考核 由于绩效考核排名在实践中已经异化成 和队伍管理上 这就要求庭长管理好自己庭 为功利主义的利器 到了不得不改的阶段 室的法官 尤其是管理好手中的案件 庭长 消除数字崇拜 不是让数字消失 而是要尊 把案件分配给法官办理时 必须对法官充分 重司法规律和审判独立 让法官像医生一样 地信任 对于案件审理程序的时间控制 也 真正以其职业精神办好案子 应该放权法官去管理 当然 充分的信任和 其一 让法官的绩效考核与案件质量评 放权必须以充分的了解为前提 以有力的监 估体系脱钩 虽然上诉案件的发回改判率能 督和制约为后盾 一方面相信法官不会偷懒 够在一定程度上反映出法官的办案质量 结 而故意拖延诉讼 另一方面通过各种监督和 案率也能够在一定程度上反映出法官的办案 制约手段 使委让出去的权力不至失控 其次 效率 但是不能绝对化 此外 如存案工作量 院 庭长必须灵活地根据被管理的对象实施 调解率 当庭宣判率 陪审率也是如此 可 管理手段 如对于那些品德好 有能力 勤 以倡导但不能强化 因为任何一个方面的片 勉干活的法官 可以大胆的信任和放权 而 面强化 都可能引导法官片面追求这一方面 对于自制力较差 品德一般 能力较弱的法 进而违背审判规律 H 官则应该加强监督 这就要求院 庭长在授 其二 慎用质效考核结果 变 成绩单 权之前要对被授权对象进行细致的考察 包 为 体检表 如美国州法院司法绩效测评 括被授权法官的特点 强项 弱势等都应该 最早用于调查律师协会成员对法官的连任或 有所了解 院 庭长不需要去严格监督 更 留任素质的意见 问卷和调查主要评价有关 不需要催促被授权者 但是院 庭长要清楚 法官的公正性 正直性 法律能力 气质和 当你把权力授予法官时 并不意味着任务完 处理案件的能力等因素 同时它也是法官的 成的成败与你无关 院 庭长永远都是最终 得力助手 指出了他们今后应该加强和提高 的管理责任承担者 的地方 对法官的持续培训也有帮助 I 2. 法官自治 笔者认为 将绩效考核的结果作为 体 法官自治有两个内涵 一是从自我管理 检表 进行宏观参考 进而合理整合司法资 的角度 法官作为一类社会精英 应该拥有 源 提高系统决策的科学性是绩效考核的价 高度的自我管理 自我控制的能力并享有自 值所在 比如发现某一审判庭的法官审理时 我管理的权利 法官是不接受任何指挥和命 间普遍较长 分析后发现原因在于人手不足 令的独立的社会主体 其甚至不必听命于任 案件送达困难 人力 政工部门可以考虑为 何人 仅遵从于法律 谓之 法官之上无法官 其配备专职送达人员或者车辆以供送达专用 这也是独立审判的应然要求 二是从组织管 发现法官在某些方面存在欠缺或承办的某一 理的角度 法官自治体现为对法官的管理脱 类案件易出现二审改判 可以为法官组织具 离了行政权及其他权力的掣肘 美国最高法 有针对性的培训 提高其专业技能 院的法官是由总统任命的 但法官被任命后 三 审判管理权限和目标变革 却无需向总统负责并报告工作 我国的国家 1. 信任和适度放权 军委由人大选举产生后也无需向人大报告工 17

19 理论研究 作 法官只向法律负责, 而不向任何人或任 家, 任何社会组织 企业或者政府机关 都 何机关负责 这应是司法独立 法官自治的 应该以发挥雇员的主观能动性为己任 法院 真正含义 司法是法治的最后一道防波堤, 管理也不例外 审判管理要营造 自由 豁达 在司法判决作出之前不允许其他权力指手划 愉快 的工作氛围 纵观当今世界各国司法 脚, 在司法判决作出之后不允许其他权力再 改革进程 科学的审判管理是实现法官自治 说三道四 J 对法官的评价 应由法官或者 的应然要求 要实现审判管理的现代化 还 法官团体做出 相信到那时候 司法的权威 需要顺应审判规律 需要不断地反思与改进 就会得到真正的彰显 从某种意义上说 实 我们相信 通过管理思想观念的转变和制度 现法官自治是审判管理最高的价值追求 层面的改革 最终会实现法官的高度自治 结语 审判管理会为最终实现司法公正与司法效率 不论是在什么时代, 也不论是在哪个国 的统一提供有效的载体 注释 " 绩效主义 管理学术语 意指业务成果 和金钱报酬直接挂钩 员工是为了拿到更多报 酬而努力工作 参见 [ 日 ] 天外伺郎 绩效主 义毁了索尼 载 文艺春秋 2007 年 1 月刊 作者系索尼公司前常务董事 作家 #2005 年 重庆高院开始对基层法院进行 工作目标考核 2008 年又将中级人民法院纳入 考核范畴 此前 各中基层法院的工作目标考 核结果 都是评比表彰 优秀基层人民法院 和 优秀中级人民法院 的直接依据 在目标 考核机制下 全市法院审判质效水平逐年提升 但目标考核在实际运用中也出现了一些不如人 意的地方 个别法院误把评估体系当做 成绩 单 不加选择 不加区别地将一些考核指标 简单 移植 直接作为审判业绩考核指标 导致工作出现偏差 为此 重庆高院经过深入 调研 并在广泛听取人大代表 政协委员以及 中基层法院的意见后 于 2013 年底取消了中基 层法院工作目标考核排名 今年初正式取消工 作目标考核 并制定了 评估办法 对中基 层法院工作完成情况实施工作评估 而且不再 对评估结果进行排名通报 参见陈小康 刘洋 重庆中基层法院全面取消考核排名 载重 庆法院网 访问日期 2014 年 5 月 4 日 $ 参见张军主编 人民法院案件质量评 估体系理解与适用 人民法院出版社 2011 年版 第 16~18 页 %2013 年全国 两会 期间 江苏省高级 18 人 民 法 院 院 长 许 前 飞 透 露 2008 年 至 2012 年 6 月 江苏全省法院流出人员 2402 名 其中法 官 1850 名 广东省高级人民法院院长郑鄂称 5 年来广东全省各级法院调离或辞职法官人数超 过 1600 名 参见陈磊 法官在流失 载 法 治周末 2013 年 9 月 24 日 & 如笔者所在法院 审管办每月都要求承 办法官统计汇报 立案后超 12 个月未能结案 的案件情况 由于这些案件大多处于中止 鉴定 公告等程序性不能结案状态 领导的催办徒增 法官的工作量和心理压力 'A 市某法院通过 安排 其辖区内的金 融机构立系列信用卡纠纷案件后撤诉以提高 调 撤率 指标进而提高排名 严重损害法院形象 有学者对此表达了极大的担忧 法官本身代表 了公平正义 现在却为了所谓的政绩 编造数据 制造假案 这种情况不得不发人深省 类似的 事情还发生在 2003 年 为完成目标考核任务规 定的案件数 也为了年终奖金 重庆大足县法 院三驱法庭的几位法官竟伪造了 25 个子虚乌有 的案件来充数 从起诉书到原被告 从立案 审查到开庭审理 25 个案子全系伪造 参见 法 官造假案该不该赖评奖指标 载 北京青 年报 2003 年 9 月 14 日第 A7 版 ( 路径依赖 是指一旦人们做了某种选择 就好比走上了一条不归之路 惯性的力量会使 这一选择不断自我强化 并让人不能轻易走出 去 道格拉斯 诺思在 经济史中的结构与变迁

20 理 论 研 究 一 文 中, 由 于 用 路 径 依 赖 理 论 成 功 地 阐 释 了 经 济 制 度 的 演 进, 于 1993 年 获 得 诺 贝 尔 经 济 学 奖 ) 徐 显 明 : 审 判 独 立 即 法 官 无 上 级, 载 法 制 晚 报 2013 年 6 月 25 日 第 A03 版 * 李 太 顺 : 以 法 官 职 业 改 革 完 善 法 官 考 核 标 准, 载 人 民 司 法 2003 年 第 5 期 + 慕 鹤 : 法 院 为 何 年 底 难 立 案, 载 南 方 周 末 2011 年 12 月 15 日 第 A5 版, 刘 炜 : 法 官 绩 效 考 核 之 忧, 载 民 主 与 法 制 时 报 2012 年 6 月 11 日 A4 版 - 钱 穆 制 度 陷 阱 是 指 中 国 著 名 历 史 学 家 钱 穆 ( ) 在 分 析 中 国 历 史 时 指 出, 中 国 政 治 制 度 演 绎 的 传 统 是, 一 个 制 度 出 了 毛 病, 再 定 一 个 制 度 来 防 止 它, 相 沿 日 久, 一 天 天 地 繁 密 化, 于 是 有 些 却 变 成 了 病 上 加 病. 笔 者 曾 就 此 问 题, 在 笔 者 所 在 的 南 方 某 发 达 城 市 的 基 层 法 院 发 放 调 查 问 卷 50 份, 收 回 50 份, 其 中 40 份 问 卷 认 为 法 官 不 需 要 绩 效 考 核, 占 80%,50 个 人 认 为 目 前 法 官 绩 效 考 核 制 度 存 在 问 题, 而 45 个 人 认 为 最 大 的 问 题 是 绩 效 考 核 和 案 件 的 质 效 直 接 挂 钩,46 个 人 认 为 目 前 的 案 件 质 量 评 估 体 系 不 科 学, 不 符 合 司 法 规 律 / 徐 显 明 : 司 法 改 革 二 十 题, 载 法 学 1999 年 第 9 期, 第 4 页 0 即 刘 炜 撰 写 的 法 官 绩 效 考 核 之 忧, 载 民 主 与 法 制 时 报 2012 年 6 月 11 日 A4 版 1 佟 季 袁 春 湘 : 美 国 和 加 拿 大 司 法 绩 效 评 估 的 实 践 及 启 示, 载 人 民 法 院 报 2011 年 11 月 5 日 第 02 版 2 参 见 翟 志 文 : 日 本 法 官 人 事 评 价 规 则 解 读 及 其 启 示, 载 重 庆 科 技 学 院 学 报 ( 社 会 科 学 版 ) 2012 年 第 6 期, 第 57 页 3 包 括 法 判 断 能 力, 如 法 律 知 识 全 面 正 确 的 掌 握, 对 法 律 的 理 解 力 分 析 力 综 合 力 和 应 用 能 力, 适 恰 评 价 证 据 的 能 力, 适 恰 表 达 法 判 断 的 能 力, 在 合 理 的 期 限 内 完 成 调 查 等 工 作, 形 成 判 断 的 能 力 等 程 序 运 作 能 力, 如 法 庭 等 场 合 的 指 挥 能 力, 和 当 事 人 的 意 思 沟 通 能 力, 使 担 当 的 案 件 整 体 顺 利 进 行 的 能 力 等 4 包 括 组 织 领 导 部 门 ( 包 括 合 议 庭 ) 或 法 院 的 能 力, 对 职 员 的 指 导 能 力, 适 恰 应 对 职 员 和 法 官 等 的 能 力 等 5 包 括 a. 见 识 : 有 广 泛 的 素 质 和 修 养, 视 野 广 阔, 对 事 理 常 情 的 洞 察 力, 对 社 会 事 象 的 理 解 力 等 b. 人 品 和 性 格 : 廉 正 度 公 平 度 宽 容 度 勤 勉 度 忍 耐 力 自 制 力 决 断 力 慎 重 度 注 意 力 思 考 问 题 的 灵 活 性 独 立 性 创 新 性 责 任 心 协 调 性 和 积 极 性 等 6 考 核 内 容 包 括 : 审 判 工 作 实 绩, 思 想 品 德, 审 判 业 务 和 法 学 理 论 水 平, 工 作 态 度 和 审 判 作 风 重 点 考 核 审 判 工 作 实 绩 考 核 结 果 作 为 对 法 官 奖 惩 培 训 免 职 辞 退 以 及 调 整 等 级 和 工 资 的 依 据 这 是 法 官 绩 效 考 核 及 法 院 工 作 目 标 考 核 的 法 律 基 础 7 引 自 2011 年 3 月 22 日 最 高 人 民 法 院 常 务 副 院 长 沈 德 咏 在 全 国 法 院 案 件 质 量 评 估 工 作 电 视 电 话 会 议 上 的 讲 话 8 比 如 法 官 为 了 追 求 调 解 率, 强 制 案 件 当 事 人 进 行 调 解, 尽 管 最 终 当 事 人 可 能 迫 于 各 种 压 力 达 成 调 解 协 议, 貌 似 案 结 事 了, 从 绩 效 考 核 的 角 度 看, 调 解 率 上 升 了, 但 是 民 众 的 满 意 度 却 下 降 了 这 是 绩 效 考 核 的 弊 端 之 一 年 3 月 11 日, 最 高 人 民 法 院 正 式 发 布 关 于 开 展 案 件 质 量 评 估 工 作 指 导 意 见, 对 已 经 试 运 行 3 年 的 人 民 法 院 案 件 质 量 评 估 指 标 体 系 做 了 调 整 完 善, 从 发 布 之 日 起 在 全 国 各 级 人 民 法 院 正 式 施 行 : 如 笔 者 所 在 法 院 正 在 施 行 的 案 件 难 度 系 数 评 价, 由 于 案 件 难 度 系 数 是 难 以 量 化 的, 同 一 个 案 由 的 案 件 难 易 程 度 都 有 很 大 差 异, 不 同 案 由 的 案 件 难 易 程 度 更 是 难 以 比 较, 而 一 件 高 难 度 的 案 件 和 一 件 简 易 的 案 件 反 映 在 结 案 数 据 上, 都 一 样 是 数 字 1, 这 本 身 也 说 明 了 案 件 质 效 评 估 的 不 科 学 ;[ 日 ] 天 外 伺 郎 : 绩 效 主 义 毁 了 索 尼, 载 文 艺 春 秋 2007 年 1 月 刊 < 甚 至 有 一 线 办 案 法 官 戏 谑 道 : 这 些 后 勤 部 门 的 唯 一 工 作 就 是 想 方 设 法 来 增 加 我 们 一 线 办 案 人 员 的 工 作 如 笔 者 所 在 的 法 院 的 审 管 办 每 月 要 法 官 统 计 超 6 个 月 超 18 个 月 未 结 案 件 状 态, 每 周 要 预 报 下 周 结 案 数, 不 能 结 案 逐 一 说 明 情 况, 等 等, 占 用 了 法 官 大 量 的 时 间 = 这 是 涌 流 理 论 的 核 心 观 点 涌 流 现 象 是 一 种 专 注 或 沉 浸 其 中 的 心 理 状 态, 很 早 就 被 人 们 在 宗 教 冥 想 瑜 伽 艺 术 体 育 等 活 动 中 发 现 涌 流 理 论 是 美 国 的 心 理 学 家 米 哈 里 契 克 森 米 哈 (Mihaly Csikszentmihalyi) 在 其 研 究 的 积 极 心 理 学 中 的 核 心 内 容, 随 着 幸 福 课 的 流 行 而 逐 渐 受 到 关 注 > 康 县 人 民 法 院 2012 年 实 现 100% 结 案 率, 载 O00014JB6.html; 山 东 省 陵 县 人 民 法 院 清 积 结 厦 门 审 判 2014 年 / 第 4 期 / 总 第 337 期 19

21 理 论 研 究 案 率 高 达 100%, 载 com/wq/ /08/content_ htm, 访 问 日 期 :2014 年 5 月 4 日? 美 国 管 理 大 师 彼 得 德 鲁 克 (Peter Drucker) 于 1954 年 在 其 名 著 管 理 实 践 中 最 先 提 出 了 目 标 管 理 的 概 念, 其 后 他 又 提 出 目 标 管 理 和 自 我 控 制 的 主 张 德 鲁 克 认 为, 并 不 是 有 了 工 作 才 有 目 标, 而 是 相 反, 有 了 目 标 才 能 确 定 每 个 人 的 工 作 所 以 企 业 的 使 命 和 任 务, 必 须 转 化 为 目 标, 如 果 一 个 领 域 没 有 目 标, 这 个 领 域 的 工 作 必 然 被 忽 视 因 此 管 理 者 应 该 通 过 目 标 对 下 级 进 行 管 理 笔 者 认 为 目 标 管 理 对 审 判 管 理 有 重 大 的 借 鉴 意 义, 正 是 由 于 工 作 目 标 不 清 晰 才 导 致 了 目 前 法 院 工 作 大 包 大 揽 的 局 以 笔 者 所 在 法 院 为 例, 该 院 创 建 的 无 讼 社 区 和 社 区 法 官 制 度, 每 个 办 案 法 官 平 均 要 对 接 2 3 个 甚 至 更 多 社 区, 定 期 进 驻 社 区 化 解 纠 纷, 而 对 接 的 有 些 社 区 挂 的 招 牌 多 达 七 个, 包 括 社 区 法 官 联 系 点 社 区 检 察 官 联 系 点 社 区 工 商 所 联 系 点 社 区 司 法 所 联 系 点 社 区 调 解 委 员 会 社 区 劳 动 争 议 调 解 委 员 会 等 等, 不 断 扩 大 的 社 区 与 机 关 社 会 团 体 的 职 责 交 叉 和 不 断 创 新 的 工 作 内 容 最 终 导 致 了 职 责 不 分 与 工 作 流 于 形 式, 制 度 的 创 新 不 是 为 了 解 决 问 题 而 是 为 了 创 新 而 创 新, 为 了 政 绩 而 创 新, 最 终 只 能 走 向 失 败 A 徐 显 明 : 司 法 改 革 二 十 题, 载 法 学 1999 年 第 9 期, 第 5 页 B 苏 力 : 审 判 管 理 与 社 会 管 理 法 院 如 何 有 效 回 应 案 多 人 少?, 载 中 国 法 学 2010 年 第 6 期 C 错 案 追 究 制 度 体 现 在 人 民 法 院 案 件 质 量 评 估 体 系 33 项 指 标 中 的 发 回 重 审 和 改 判 率 D 该 省 高 院 发 布 2014 年 全 省 法 院 审 判 执 行 工 作 管 理 指 标 要 求 一 审 判 决 改 判 发 回 重 审 率 要 小 于 4%, 且 不 再 区 分 是 否 因 错 误 被 改 判 E 如 笔 者 所 在 基 层 法 院, 该 省 高 院 规 定, 上 级 法 院 考 核 下 级 法 院 的 发 改 率 ( 错 案 ) 不 再 区 分 是 否 因 错 误 被 改 判 这 种 考 核 方 式 本 身 就 极 不 科 学 F 王 彬 : 法 官 效 用 函 数 与 法 官 行 为, 载 中 国 社 会 科 学 报 2010 年 4 月 12 日 G 王 利 明 著 : 司 法 改 革 研 究, 法 律 出 版 社 2000 年 版, 第 439 页 H 王 宏 王 明 华 : 法 官 内 部 考 核 机 制 研 究, 载 山 东 师 范 大 学 学 报 ( 人 文 社 会 科 学 版 ) 2006 年 第 51 卷 第 1 期, 第 58 页 I 张 军 主 编 : 人 民 法 院 案 件 质 量 评 估 体 系 理 解 与 适 用, 人 民 法 院 出 版 社 2011 年 版, 第 341 页 J 徐 显 明 : 司 法 改 革 二 十 题, 载 法 学 1999 年 第 9 期, 第 4 页 20 厦 门 审 判 2014 年 / 第 4 期 / 总 第 337 期

22 理论研究 实体与程序 遗漏当事人 发回重审制度的重构 共同诉讼理论和实践再出发 刘远萍 * 一 引言 二 运行现状 基于一审法院视角的分析 发回重审制度是指二审法院撤销原审法 案件改判发回重审率 以下简称发改率 院判决 将案件发回原审法院重新审理的制 是衡量一审案件质量的重要考核指标 从应 度 "2012 年修正的 中华人民共和国民事 然状态讲 发改率的设定是为了发挥审级制 诉讼法 以下简称 民诉法 第 170 条 度在保障司法正确性上的作用 即通过 上 将原判决 遗漏当事人 明文列举为 严重 下级法院之间权力分层的技术设置 使上级 违反法定程序 的事项作为二审撤销原判 法院在制约下级法院的同时 自身权力处于 发回重审的法定理由 由于未明确何种情形 制约之下 形成双向制约机制 # 然而 该 为 遗漏当事人 加之现行法律规定对 发 制度在实际运行中却显示出了多重弊端 为 回重审 的适用缺乏有效的制约机制 实践 更好地分析问题 确保问题的代表性 本文 中出现二审法院对 遗漏当事人 认定的 泛 选取了因遗漏当事人被发回重审的 78 个案件 化倾向 即案件审理结果只要与某些案外 作为样本 $ 分析遗漏当事人发回重审制度 人 具 有 利 害 关 系 或 牵 连 关 系 而 原 审 又 未 的实践困惑 通知该案外人参加诉讼的 均以原判决 遗 漏当事人 为由将案件发回重审 为避免案 一 实体困惑 何种情形为 遗漏当 事人 件因 遗漏当事人 被发回重审 一审法院 何种情形何种当事人应共同参加诉讼缺 在主体问题上秉持 宁滥毋缺 的 原 则 盲 乏明确的判断标准 作为分析样本的民事裁 目依职权追加诉讼当事人或对于当事人追 定书发回重审的理由中均未就何为 必须共 加 诉 讼 主 体 的 申 请 不 加 甄 别 在 相 当 程 度 同参加诉讼 的当事人进行实体法上的阐述 上消解了当事人的处分原则并架空了实体 说理 甚至未指明被遗漏的当事人 此外 规 范 引 发 公 正 和 信 任 危 机 本 文 以 共 二审法院对于共同参加诉讼人的认定时常出 同 诉 讼 理论为基础 旨在从实体规范和程 现不一致的情况 以提供劳务者受害责任纠 序规则上探讨应发回重审的 遗漏当事人 纷这一案件类型为例 在存在多层分包的情 类型及裁判方式 扭转一审法院对追 加 当 事 况下 是否所有转包人均应参加诉讼 不同 人 问 题 缺 乏 独 立 判 断 的 弊 端 以 期 对 构 建 的法院 甚至同一法院的不同合议庭 均存 以当事人利益为中心的发回重审制度有所 在矛盾的裁定 % 此种不一致大大削弱了二 裨益 审法院统一法律适用审级功能的发挥 * 刘远萍 北京大学民商法学硕士 厦门市思明区人民法院民一庭书记员 21

23 理论研究 件发回重审中所面临的实体和程序问题 对 民事裁定书发回重审事由 17% 实体基础缺乏清晰统一的认识 对发回重审 27% 缺乏必要有效的约束监督 程序失范加之不 尽合理的评价机制 导致发回重审制度在遗 漏当事人问题上偏离制度设立初衷 认真对 待实体规范 健全程序机制 是保证发回重 审机制良性运行的关键 15% 三 实体基础 共同诉讼类型再梳理 遗漏当事人 指向的是诉讼主体为多 41% 数的诉讼类型 即共同诉讼 理论上 将一 方或双方为二人以上的诉讼主体纳入同一诉 与案外人具有利害关系 案外人系共同诉讼当事人 事实不清 遗漏共同诉讼人 基于合伙 继承等法律关系 遗漏权利人 简单说理 讼 过 程 即 诉 的 主 体 合 并 称 为 共 同 诉 讼 ' 司法实践中 凡涉及连带责任 连带债权 共有关系或基于相同事实依据不同法律规范 基础需承担相应责任 不真正连带责任 的 纠纷 几乎毫无例外的都会面临多数诉讼主 二 程序困惑 审判权的异化与程序 正义的限度 一 共同诉讼依据 实体规范 发回重审的裁定书往往并不说理 二审 区别于域外立法对共同诉讼类型的精细 法院通常以内部函的方式就 遗漏当事人 分类 我国 民诉法 仅在第 52 条 ( 对共同 的法律问题对重审程序的开展进行指导 在 诉讼进行了规定 依据学界通说 诉讼标 笔者所在基层法院被发回重审的 42 个案件中 的是共同的 为必要共同诉讼 此类共同 仅有 4 个案件未随卷附内部函 在内部函中 诉讼要求共同诉讼人必须一同起诉或应诉 二审法院不仅阐明需要追加哪些当事人 还 未一同起诉或应诉的 应予以追加 人民法 包括应适用的法律 甚至还包括如何裁判等 院必须做出合一判决 ) 诉讼标的是同一种 实体问题 大大削弱了一审独立审判的地位 类 人民法院认为可以合并审理并经当事人 凸显了浓厚的行政色彩 内部函对于一审法 同意的 为普通共同诉讼 此类共同诉讼 院的拘束力以及对于原审程序 二审法院的 是一种可分之诉 当事人既可以单独起诉 效力如何 均困扰着一审法院 也可以共同起诉 未合并处理并不构成违反 程序正义是民事诉讼法所要保障的重要 程序规定 因此 在必要共同诉讼中 当事 价值 遗漏当事人 是重大的法定程序瑕疵 人和法院的意志都受到了程序法律的强制性 发回重审之目的在于保障当事人的审级利益 规范 * 民诉法 第 170 条规定的 遗漏当 然而 程序公正不应仅仅体现在对当事人审 事人 应指遗漏必要共同诉讼的当事人 而 级利益的保障上 当事人的程序处分权 对 本就未规定必须合并审理的普通共同诉讼案 于诉讼效率的追求与期待以及国家司法资源 件自然不能以违反程序发回重审 因此 问 的合理配置等 都应该成为程序正义的考量 题就衍生为 哪些类型的案件为必要共同诉 因素 实践中 发回重审案件因为久拖不决 讼案件 以及反复裁判 往往引发当事人信任危机 & 上述困惑集中反映了遗漏当事人类型案 22 体的确定问题 1. 理论纷争 共同诉讼问题为理论界不折不扣的 罗

24 理论研究 生门 由于现行立法仅区分 必要共同诉 面追求大而不当的法律概念和价值判断 进 讼 及 普通共同诉讼 域外立法中的 准 而忽视对现行立法的解释适用是导致裁判混 必要共同诉讼 类型在我国立法中缺乏对应 乱的重要根源 因此 共同诉讼理论和实践 不同学者在借鉴域外立法的基础上对我国现 的再出发应建立在对现行立法的尊重 解释 梳理与系统化之上 从实体法出发 对必要 共同诉讼进行类型化梳理 不失为拨开云雾 行的共同诉讼理论进行了改造建构 主要观 点整理如下 观点 扩张必要共同诉讼 类型 主张 理由 扩张解释 诉讼标的共同 鼓励和推动对 有牵连关系的纠纷进行强制追加 未追加即 构成 遗漏当事人 违反法定程序 民事诉讼具有公共性 当事人的处分原则不应成 为唯一考量因素 还应兼及节约司法资源 纠纷 解决一次性 防止矛盾裁判和保护案外人利益等 公共政策 + 严格解释 诉讼标的共同 诉讼标的牵连 扩张普通共同诉讼 类型 型诉讼应适用普通共同诉讼方式解决 可通 强调合并审理的自主性 由当事人 案外人根据 过主张共通 证据共通等规则 避免矛盾判决 意愿自行决定合并其他当事人或主动参与诉讼 对于普通共同诉讼案件当事人未参加诉讼的, 不构成违反法定程序 兼顾平衡当事人的处分权和解决问题的实效 新设准必要共同诉 性 - 虽然不要求一同起诉或应诉 但法院 现行立法并未规定 应通过构建既判力理论 争 讼类型 作出的判决对其他没有参与诉讼的利害关系 点效等理论与之配套 人有拘束力 上述分析可以看出 对共同诉讼概念缺 的一种思路 乏共识导致无法将现实生活中大量彼此不同 而且本身极度复杂的事件以明了的方式予以 归类. 造成了法律适用及其规范内容的混 乱 这是司法实践无所适从的重要原因 二 司法者视角 现行立法的梳理与 应用 为因应社会生活关系的复杂多样和不断 变化发展 作为社会合作方式的多数债权债 2. 寻求共识 务人制度处于不断变化发展中 形态日渐丰 民事诉讼法的目的之一在于实现民事实 富 以民事实体法律规定为基础 结合最高 体法所确定的权利 无论是 诉讼标的共同 人民法院相关司法解释 作为复数当事人参 还是 诉讼标的牵连 的判断 均需以案件 加诉讼的可能形态存在如下几种主要类型 涉及的实体法律关系为基础 随着近年来学 者对域外共同诉讼理论的研究借鉴 以实体 1. 多数债权人共有的权利或多数债务人 共同的债务 法作为确定是否必要共同诉讼依据的观点得 此种类型即学理上所谓的 公同共有 到了较多认可 / 诚如台湾学者黄茂荣所言 或 准共有 1 对应的现行法律规定及类 一个后进的法律社会可能会过分地援引较富 型主要为 1 因合伙组织产生的诉讼 2 弹性的价值标准或一般条款来避免法律概念 数继承人继承未分割之遗产或请求死者人身 的僵化与逻辑的不当 以至于使法律的适用 损害赔偿的诉讼 3 因共有财产或准共有 流于个人专断 0 司法者漠视现行立法 片 财产提起的诉讼 含共同共有及按份共有两 23

25 理论研究 24 种情形 4 因合同约定产生的共同债权 个债务人基于不同的发生原因 对于同一债 债务人诉讼 权人负相同给付内容的数个债务 一个债务 上述四种案件类型中 前三种已有司法 人完全履行 其他债务人因目的达到而消灭 解释明确应作为必要共同诉讼类型 要求全 在不真正连带关系中 一个法律关系的处理 体当事人共同参加诉讼方为主体适格 第 4 结果可能与另一法律关系具有一定的牵连性 类案件基于其意定之债的属性 立法或司法 例如 李某参加某旅行社组织的旅游项目并 解释并未对其进行明确规定 但参照有关共 在旅游中遭到王某侵权受伤 李某既可向旅 有财产权利的处理原则 一般将此类案件也 行社主张违约责任 也可向王某主张侵权责 作为必要共同诉讼对待 在立法或司法解释 任 旅行社及王某构成牵连关系 此类案件 未作修订前 虽然理论上仍有争议 2 但此 当事人的诉讼地位成为司法实践中最为混乱 类案件作为必要共同诉讼类型在实践上基本 的一部分 不同债务人与债权人之间存在不 能够取得共识 同的法律关系 本非必要共同诉讼 但二审 2. 连带债权债务 法院常以案件审理结果与案外人具有利害关 连带债权债务以法定或意定为限 立法 系为由发回重审 此类案件类型与第三人参 上规定的案件类型主要为 1 因共同侵权 加诉讼制度的关系是又一难题 囿于篇幅 行为 含共同 危 险行为以及 侵权责任法 不再展开讨论 明确规定的本质为共同侵权的各种具体类型 4. 补充责任 产生的诉讼 2 委托事项违法 被代理人 补充责任主要发生在一个侵权行为造成 和代理人应承担的责任 3 意定连带债权 的损害事实产生了两个相重合的赔偿请求权 债务 如因保证合同提起的诉讼 的情况下 法律规定权利人必须按照先后顺 由于连带债务的实体规范明确了权利人 序行使赔偿请求权 5 赔偿权利人在起诉时 有权请求部分或者全部债务人履行给付 而 可以单独起诉第一顺位的责任人 也可以以 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件 第一顺位责任人和补充责任人为共同被告 适用法律若干问题的解释 第 5 条则要求所 但赔偿权利人单独起诉补充责任人的 补充 有连带债务人应共同参加诉讼 由此造成了 责任人可以要求原告追加直接责任人为共同 实体法与程序法的冲突 此外 其他法律或 被告 只有在直接责任人确实无法确定的时 司法解释并未对其他类型的连带债权债务人 候 才可以只以补充责任人为被告 在直接 应否共同参加诉讼作出明确规定 司法实践 侵权责任人与补充责任人作为共同被告的案 一般均将连带责任类型的案件作为必要共同 件中 人民法院应当在判决中准确认定补充 诉讼案件对待 故部分学者认为我国有关连 责任人承担责任的范围 6 带债权债务需为必要共同诉讼的程序规定架 5. 撤销权 代位权诉讼 空了实体法规范 3 合同法 第 73 条 第 74 条分别规定 3. 不真正连带债务 诉讼标的牵连型 了代位权诉讼以及撤销权诉讼 撤销之诉为 诉讼标的牵连 一般是指复数的当事 撤销双方行为的诉讼 应当以债务人与相对 人分别与同一相对方当事人争讼的民事法律 人或受益人或转得人为共同被告起诉 代位 关系存在紧密的联系 4 一般对应的案件类 权诉讼因债务人怠于行使到期债权 对债权 型即是学理上的 不真正连带债务 即数 人造成损害 债权人以次债务人为被告 代

26 理论研究 7 位行使债务人的债权 我国最高人民法院 关 程序性安排 二审法院的角色定位在于通 于适用 中华人民共和国合同法 若干问题 过审级监督实现判决妥当 包含当事人权利 的解释 一 第 16 条 第 24 条对当事人 的保障 和统一法律适用 不再赘述 下文 的诉讼地位进行了明确规定 从理论上来说 着重从规则体系及程序性安排进行制度重构 司法解释虽然规定了 人民法院可以追加为 一 规则体系 发回重审的条件 第三人 但在实践上此二类案件人民法院 1. 解说 一般均将受益人以及债务人作为必须共同参 发回重审的裁定 当事人没有提出异议 加诉讼的当事人 从理论上言 该做法较为 的权利和途径 一审法院也只能按照裁定重 新审理 发回重审的裁定成为一个先验认定 妥当 我国现行立法及司法解释规定的多数人诉讼类型 类型 权利属于多数债权人共有或 债务系多数债务人的共同债 务 连带债权债务 法律规定 中华人民共和国物权法 第 93 条至第 105 条 最高人民法院 关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见 第 45 条 第 47 条 第 54 条 第 56 条 中华人民共和国民法通则 第 35 条 第 52 条 第 67 条 中华人民共和国侵权责任法 第 8 条 第 9 条 第 10 条 第 11 条 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 第 5 条 第 13 条 最高人民法院 关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见 第 53 条 第 55 条 诉讼标的牵连型 不真正连 带债务 补充责任 中华人民共和国海商法 第 252 条 中华人民共和国侵权责任法 第 43 条 第 59 条 第 68 条 第 83 条等 中华人民共和国侵权责任法 第 34 条 37 条 第 40 条 最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若 干规定 第 10 条 最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定 第 8 条 中华人民共和国合同法 第 73 条 第 74 条 撤销权 代位权诉讼 最高人民法院 关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 一 第 16 条 第 24 条 为法律适用以及裁判尺度的统一 对于法律 绝对正确的裁定 8 二审法官在面临较大的 案件审理压力时 具有先天的冲动将案件发 或司法明确规定应为必要共同诉讼的情形 回重审 当事人的权利很难成为二审法院的 一审法院遗漏相关主体的 应属于 遗漏当 考量因素 在发回重审制度建构中 应首先 事人 在立法不明确 理论存有争议的情 明确发回重审的条件 基于上述对现行立法及司法解释的梳理 况下 二审法院不应简单地归类为遗漏当事 将遗漏当事人的案件发回重审是为了纠 人 并将案件发回原审法院重审 在确定 遗 正原审判决严重违反法定程序的情形 通过 漏当事人 的情况下 还应建构起一套明晰 保障当事人的审级利益及程序性权利实现结 的发回重审程序规则 果 判决 的妥当性 从目的出发 二审法 四 程序规则 发回重审的制度化 一般认为 制度化的实践包含三个基本 要素 一是角色分工 二是规则体系 三是 院适用发回重审一般应满足 1 原审程序 存在重大瑕疵 2 重大瑕疵二审法院无法 直接弥补 3 只有发回重审才能确保结果 25

27 理论研究 的妥当性 9 将上述标准具体到遗漏当事人是否应发 整体看待 如 最高人民法院 关于审理民 回重审的案件上 应满足如下条件 1 诉 事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定 讼主体的缺席是否影响本案当事人获得救济 第 17 条规定 对于连带债权人或连带债务人 2 案件处理结果是否会影响缺席主体的权 中的一人发生诉讼时效中断效力的事由 应 益 3 诉讼主体的缺席是否可能导致矛盾 当认定对其他连带债权人或连带债务人也发 的判决 : 生诉讼时效中断的效力 最高人民法院关 如果对上述任一问题的回答是肯 定的 那么二审法院就应当考虑将案件发回重审 于民事诉讼证据的若干规定 第 9 条也规定 2. 应用 以连带债务为例 已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的 在处理司法解释及立法未明确规定的几 事实当事人无需举证 以此观之 在部分连 种多数人诉讼类型时 二审法院可以以上述 带债务人缺席情况下的判决 势必对其权益 标准为基础进行考察 下面仅以连带债务案 造成影响 件类型进行说明 3 在当前既判力理论的建构下 如一 1 某一连带债务人的缺席并不影响当 债权人仅起诉一个连带债务人获得支持 在 事人获得完全的救济 债权人握有向谁主张 该连带债务人未能完全清偿债务的情况下 以及主张多少的主动权 对于其他连带债务 另行起诉另一连带债务人 基于主张共通 人 其在债务发生时即知道债务负担的总体 证据共通等原则的运用 法院基于自由心证 情况 其他连带债务人的缺席可能导致法院 会对共同的事实作出统一的认定 生效判决 无法对连带债务人的内部关系进行一体处理 已经确定的事实 无需举证 此项事实 即 实际清偿债务的当事人须通过另一追偿权诉 使当事人未提出 法院也会予以斟酌 基本 讼维护权利 然该不便利是其负担的债务性 上能够避免矛盾判决的出现 质本身决定的 其他债务人的缺席不会导致 其无法获得救济 26 及司法解释倾向于将连带债权债务作为一个 综合上述分析 二审法院对于是否遗漏 当事人的判断应出于维护当事人的利益及司 2 作出的判决是否会实际损害缺席债 法统一的考虑 最大限度保障私权和公权的 务人的权益 与法律规定的连带债权债务的 统一 对于连带债权债务案件类型 考虑到 事项效力及判决的既判力理论密切相关 事 我国现行立法尚不足以保障缺席主体的权益 项效力是指 连带债务人之一人与债权人间 宜作为必要共同诉讼的案件类型来看待 在 所生事项 对于他债务人是否亦生效力 ; 遗漏当事人的情况下可考虑发回重审 但还 以德国为例 该国将连带债权债务作为普通 应完善相应的程序规则 共同诉讼对待 与其 民法典 对连带债权 二 程序安排 约束 选择与效力 债务的事项效力规定密不可分 一债务人的 1. 约束 二审法院的义务 行为能对全体债务人产生概括效力的仅有债 约束机制的构建首要在于明确二审法官 务清偿 债务免除及债权人受领迟延等有利 对发回重审的说理义务 2010 年底最高人民 于连带债务人的情形 此外的其他事实 则 法院在 关于规范上下级人民法院审判业务 仅对发生这些事实的连带债务人发生效力 < 关系的若干意见 第 6 条第 2 款中明确规定 而判决的效力也仅及于参加诉讼的当事人 发回重审裁定 应当在裁定书中详细阐明发 不会对缺席的连带债务人产生不利益 我国 回重审的理由及法律依据 从选择的样本 的现行立法则对连带债权债务关系的事项效 及司法实践来看 发回重审的裁定书没有说 力以及判决既判力缺乏明确规定 部分立法 理的问题仍未改进 二审法院仍普遍采用 内

28 理论研究 部函 的形式对重审程序的展开进行指导 弃原判决 而将该事件发回原法院 但以因 说理的重要意义在于使 发回重审 的条件 维持审级制度认为必要时为限 前项情形 能够切实约束二审法院 在文书说理部分 应予当事人陈述意见之机会 如两造同意由 法官需结合发回重审的条件 将内心的推理 第二审法院就该事件为裁判者 应自为判决 过程呈现出来并接受公众的检视 在裁判文 赋予当事人选择权的意义在于消弭当事 书需公开上网的压力下 二审法官不得不在 人对发回重审的质疑 发回重审后必然面临 阐述理由的过程中不断 穿梭于事实和法律 漫长的诉讼周期 二级法院重复多次审理容 之间 = 提升作出判断的谨慎性和准确性 易肇致不同的裁判结果 这些都容易动摇当 构建约束机制还应明确发回重审裁定书 事人对司法的信任 将选择权交给当事人就 对于二审法院自身以及后续程序的效力 应 是给予一种自由 为当事人提供一个可以自 当明确二审法院自身受裁定书所述理由的拘 由选择的平台 日后无论出现何种局面 这 束 裁定书上对于上诉请求的归纳 事实的 都是个人的决定 并非强制 司法程序也因 查明 法律适用的确定以及是否应发回重审 的具体判断 重审后的二审程序均应当尊重 3. 效力 原审程序的存废 以未来仍需处理相同案件的压力形成二审法 原审判决被撤销后 原审进行的程序 官之间的相互制约 能够避免实践中出现的 哪些还可以约束当事人 这是经常困扰审判 二审法院 出尔反尔 > 防止权力的滥用 实践的问题 例如 原审中原告撤回的部分 实现裁判的统一 诉讼请求是否还存在 当事人在原审中进行 2. 选择 当事人的权利 的诉讼行为的效力是否延续到重审中 从诉 民事诉讼是当事人为维护作为私权主体 讼效率以及诉讼诚信的角度考虑 发回重审 的权利而提起的 自由与选择构成私权的重 并不能认为是案件的全部程序推倒重来 由 要内涵 作为实现当事人私权救济的诉讼程 于之前裁判文书说理的欠缺 一审法院无法 序 在仅涉及当事人私权利益的事项上 也 明确原审进行的哪些诉讼行为被二审认定为 应体现对自由选择的尊重 在诉讼过程中体 违法 只能进行全面的 从头开始 的审理 现 契约化 的精神? 在明确二审法院对民事裁定书的说理义务后 遗漏当事人发回重审所保障的审级利益 也应允许当事人进行协商处分 二审法院只 要能够给予当事人及利害关系人就其利益 当事人在原审程序中所为的诉讼行为 只要 不属于撤销原判决之理由所列的违法事项 在重审中仍具有法律效力 A 责任或权利义务的相关事项充分陈述意见的 为避免诉讼程序无效率的重复 应当建 机会 在当事人及利害关系人同意由二审法 立一套原审程序的效力规则体系 具体到遗 院裁判的基础上 应当径行裁判 现行立法 漏当事人的案件中 除了缺席的当事人拥有 规定 对于遗漏当事人的情况 二审法院可 案件从头开始的权利外 原审中进行的程序 先行调解 调解不成再发回重审 该规则已 对于原当事人应当具有拘束力 经体现了立法对于当事人程序选择权的尊重 因此 应当更进一步赋予被遗漏的当事人对 五 解惑 遗漏当事人发回重审的裁判 方法 于程序问题的意见表达权 此一做法 在其 限制案件发回重审已经成为我国民事诉 他国家或地区已有先例 例如我国台湾地区 讼改革的走向 从共同诉讼的角度来看 为 民事诉讼法 第 451 条就规定 第一审之 了权利人更便利提起诉讼获得救济 对固有 诉讼程序有重大之瑕疵者 第二审法院得废 必要共同诉讼应从严认定 B 是否遗漏当事 27

29 理论研究 人以是否必要共同诉讼的判断为基础 在实 六 结语 体考察的基础上 进一步从程序上衡量发回 我国发回重审制度在 遗漏当事人 情 重审的正当性 形下的适用现状直观地反映了 共同诉讼 可以用一条横轴标示遗漏当事人是否发 理论以及发回重审制度本身在司法运行中存 回重审 横轴的两端为不应当发回及必须发 在的问题 不正常的发回重审制度在实体上 回 在两端的中间 二审法院应个案判断 侵害了当事人的权利处分权 在程序上影响 衡量当事人审级利益 诉讼效率 司法公正 了审级功能的发挥 忽略了当事人的程序利 司法成本等因素 仅在必要且合理的情形下 益 引发了诉讼的低效和当事人的质疑 加 才发回 强对实体法律制度的关注 从程序运作上重 视当事人的程序处分权 以规范发回重审民 事裁定书的制作为中心推进 去行政化 改革 应该能够为发回重审制度的改造提供有益视角 不应发回重审 当事人明确表示 同意二审法院径 行判决 应当发回重审 诉讼标的牵连性 债权债务 连带债权债务 立法及司法解释 明确规定的必要 共同诉讼 个案判断 1 诉讼主体的缺席是否影响本案当事人获得救济 2 案件处理结果是否会影响缺席主体的权益 3 诉讼主体的缺席是否可能导致矛盾的判决 28 当事人未同意放 弃审级利益

30 理论研究 注释 " 王福华 融天明 民事诉讼发回重审 制度之检讨 载 法学研究 2007 年第 1 期 第 3 页 # 傅郁林 审级制度的构建原理 从 民事程序视角的比较分析 载 中国社会科学 2002 年第 4 期 第 91 页 $ 含笔者所在基层法院 2011 年至 2013 年 的 42 个 案 件 北 大 法 宝 司 法 案 例 数 据 库 2010 年至 2012 年的 16 个案件以及 2014 年 1 月 1 日 至 5 月 31 日中国裁判文书网上公布的 20 个案件 % 如在山东金禹王防水材料有限公司与王 秀芝 陈雷生命权纠纷再审一案 [ 2013 东民 申字第 54 号 ] 中 山东省东营市中级人民法院 认为 其他转包人与山东金禹王防水材料有限 公司并非共同侵权行为 并非必要的共同诉讼 而在检索可得的其他案件中 如 2013 泰民 一终字第 777 号 2014 佛中法民一终字第 2312 号等 均以原判决遗漏当事人为由撤销原 判 将案件发回重审 上述案例来源 中国裁 判文书网 & 如分析样本中的原告叶淑英诉被告叶等 继承纠纷一案 二审法院以事实不清为由将案 件发回重审两次 当事人上诉后 二审法院又 以遗漏必要共同诉讼人叶雪娇为由再次发回 而在原审中 叶雪娇已经到庭明确表示放弃继 承权利 案件发回后 各方当事人均向重审法 院合议庭组成人员表达了强烈的不满和质疑 ' 张卫平著 民事诉讼法 法律出版 社 2009 年版 第 150 页 ( 我国 民诉法 将共同诉讼与第三人诉 讼 民诉法 第 56 条 分为两个条文并行规定 狭义上讨论的共同诉讼问题并不包含第三人参 加诉讼制度 而二审法院据以发回重审理由中 的 遗漏利害关系人 即将第三人参加诉讼与 共同诉讼相混淆 ) 如张卫平著 民事诉讼法 法律出 版社 2009 年版 第 151 页 江伟主编 民事 诉讼法 高等教育出版社 北京大学出版社 2004 年版 第 111 页 章武生 段厚省 必 要共同诉讼的理论误区与制度重构 载 法 律科学 2007 年第 1 期 第 112 页等 * 卢正敏著 共同诉讼研究 法律出 版社 2011 年版 第 127 页 + 章武生 段厚省 必要共同诉讼的理 论误区与制度重构 载 法律科学 2007 年 第 1 期 第 112 页, 严仁群 自主合并抑或强制合并 追问强制追加当事人之正当性 载 南京大 学法律评论 2010 年秋季卷 第 252 页 - 胡震远 我国准必要共同诉讼制度的 建构 载 法学 2009 年第 1 期 第 131~132 页.[ 德 ] 卡尔 拉伦茨著 法学方法论 陈爱娥译 商务印书馆 2003 年版 第 319 页 / 相关观点如 固有的必要共同诉讼 其共同诉讼人之间对诉讼标的是否具有共同的 权利或义务 是由实体法决定的 见张卫平 著 民事诉讼法 法律出版社 2009 年版 第 151 页 其 共同诉讼 特色在于以实体 法为依据并忠实于实体法 见 [ 日 ] 高桥宏志 著 重点民事诉讼法 张卫平 许可译 法律出版社 2007 年版 第 197 页等 0 黄茂荣著 法学方法与现代民法 法律出版社 2007 年版 第 58 页 1 黄立著 民法债编总论 中国政法 大学出版社 2002 年版 第 571 页 2 例如 有学者认为基于实体法的规定 在多数情况下 共同享有的权利或者共同承担 的义务 无需全体共同实施 其中一人主张共 同享有的权利或者履行共同义务 仍然会产生 法律效果 因此 共有关系的诉讼并非都必然 是必要共同诉讼 见张永泉 必要共同诉讼 类型化及其理论基础 载 中国法学 2014 年第 1 期 第 218~223 页 3 卢正敏 齐树洁 连带债务共同诉讼 关系之探讨 载 现代法学 2008 年第 30 卷 第 1 期 第 72 页 严仁群 自主合并抑或强 制合并 追问强制追加当事人之正当性 载 南 京 大 学 法 律 评 论 2010 年 秋 季 卷 第 250 页 4 段厚省 共同诉讼形态研究 以诉 讼标的理论为方法 载 诉讼法论丛 第 11 卷 第 265 页 29

31 理 论 研 究 5 张 新 宝 : 我 国 侵 权 责 任 法 中 的 补 充 责 任, 载 法 学 杂 志 2010 年 第 6 期, 第 2 页 6 奚 晓 明 主 编 : 中 华 人 民 共 和 国 侵 权 责 任 法 条 文 理 解 与 适 用, 人 民 法 院 出 版 社 2010 年 版, 第 257 页 7 Scott Shapiro,Legality,Cambridge, Mass : Harvard University Press,2011, pp.161~168,172~176 8 蓝 宇 刘 瑾 : 对 我 国 民 事 诉 讼 发 回 重 审 制 度 的 反 思 及 重 构, 载 法 律 适 用 2005 年 第 10 期, 第 69 页 9 王 福 华 融 天 明 : 民 事 诉 讼 发 回 重 审 制 度 之 检 讨, 载 法 学 研 究 2007 年 第 1 期, 第 9 页 :[ 美 ] 杰 克 H. 弗 兰 德 泰 尔 玛 丽 凯 凯 恩 阿 瑟 R. 米 勒 著 : 民 事 诉 讼 法, 夏 登 峻 等 译, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2003 年 版, 第 326 页 ; 郑 玉 波 著 : 民 法 债 编 总 论 ( 修 订 二 版 ), 陈 荣 隆 修 订, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2004 年 版, 第 393 页 < 具 体 可 参 见 德 国 民 法 典 第 422 条 至 第 425 条 的 规 定, 陈 卫 佐 译 注 : 德 国 民 法 典, 法 律 出 版 社 2006 年 版, 第 147~148 页 = 王 泽 鉴 著 : 法 律 思 维 与 民 法 实 例, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 2001 年 版, 第 37 页 > 实 践 中, 二 审 法 院 不 同 合 议 庭 之 间 的 观 点 也 存 在 分 歧, 一 个 案 件 二 审 发 回 重 审 后 再 上 诉, 新 的 合 议 庭 的 观 点 与 原 合 议 庭 的 观 点 相 反, 让 一 审 法 院 无 所 适 从, 也 大 大 影 响 当 事 人 对 于 司 法 公 信 的 主 观 感 受? 江 必 新 等 著 : 民 事 诉 讼 的 制 度 逻 辑 与 理 性 构 建 民 事 诉 讼 法 再 修 改 之 思 辨, 中 国 法 制 出 版 社 2012 年 版, 第 102 李 子 秦 : 七 十 年 前 的 先 知, 载 读 书 2014 年 第 3 期, 第 91 页 A 陈 杭 平 : 组 织 视 角 下 的 民 事 诉 讼 发 回 重 审 制 度, 载 法 学 研 究 2012 年 第 1 期, 第 20 页 B 卢 正 敏 著 : 共 同 诉 讼 研 究, 法 律 出 版 社 2011 年 版, 第 165 页 30 厦 门 审 判 2014 年 / 第 4 期 / 总 第 337 期

32 司法实务 新形势下罪犯交付执行难的实证研究 以裁判生效前未被羁押情形为楔入点 张镇安 * 吴成杰 ** 一 从案例出发 公安机关却以 最高人民法院关于适用 刑 在被告人张某某等 16 人走私普通货物一 事诉讼法 的解释 第 429 条第 2 款 罪犯 案中 被告人许某某到案后因身患疾病被公 需要收押执行刑罚 而判决 裁定生效前未 安机关决定取保候审 在一审阶段经法院决 被羁押的 人民法院应当根据生效的判决书 定 被告人许某某被执行逮捕并羁押于厦门 裁定书将罪犯送交看守所羁押 并依照前款 市第一看守所 其后 厦门市第一看守所向 的规定办理执行手续 的规定为由 认为判 一审法院提出对许某某变更强制措施的建议 决生效前未被羁押罪犯的送交执行问题已明 并附上 建议变更强制措施意见书 及许某 确由人民法院执行 而非由公安机关执行 某的相关诊断证明书 检验报告单 诊断报 故不配合将许某某送交执行 其二 当一审 告单 心电图报告等病历资料 诊断许某某 法院根据上述司法解释的规定 将许某某押 患有两种疾病 即 3 级高血压 极高危 和 送至看守所并送达相关执行材料时 看守所 冠心病 心功能 2-3 级 检察机关亦提出 却以许某某身患疾病需要体检为由拒绝收押 同意予以变更强制措施的书面意见 一审法 其后 一审法院按照看守所的要求多次带许 院遂决定对被告人许某某取保候审并于同日 某某至指定医院进行检查并开具诊断证明 变更强制措施 经一审法院判决 二审法院 而后携带相关病历证明文件再次将许某某送 裁定 被告人许某某以走私普通货物罪被判 押至看守所时 看守所以 刑事诉讼法 第 处有期徒刑十三年 并处罚金人民币五百万 254 条第 5 款 在交付执行前 暂予监外执行 元 二审法院在裁定维持原判的同时 委托 由交付执行的人民法院决定 在交付执行后 一审法院与有关机关沟通联系 对许某某的 暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意 病情进行医学鉴定 并依法解决收押执行问题 见 报省级以上监狱管理机关或者设区的市 在罪犯送交执行问题上 其一 一审法 一级以上公安机关批准 的规定为由 认为 院根据新 刑事诉讼法 第 253 条第 1 款的 对因病在审理阶段取保候审的被告人 判决 规定及实践中的通常做法 通知执行取保候 生效后的监外执行决定由法院直接作出而不 审的公安机关将罪犯许某某交付执行 但该 必通过监所机关 检察机关驻看守所检察室 * 张镇安 华东政法大学法学学士 厦门市中级人民法院刑二庭审判员 ** 吴成杰 厦门大学经济法学硕士 厦门市中级人民法院刑二庭书记员 31

33 司法实务 对此持相同观点 由于看守所既不收押也不 关规定 在生效前未被羁押的罪犯 往往是 提出暂予监外执行的建议 目前对许某某的 采取取保候审或监视居住等刑事强制措施 送监执行问题尚在进一步沟通中 具体监管机构是公安机关 因此 对于未被 二 存在的问题 羁押罪犯的收监执行问题 理应由相关公安 实践中 对于裁判生效前未被羁押罪犯 机关来执行 该司法解释显然超越了刑诉法 收监执行难 大抵有二种情形 一是罪犯患 的规定 由于司法解释的制定者对于罪犯在 有严重疾病足以影响到生命或生活不能自理 交付执行过程中可能出现的不同情形缺乏深 二是未被羁押的罪犯在裁判生效前逃匿的 入了解 将本身不属于法院职责的事项包揽 而本文所述的收监执行难 主要是指裁判生 过来 给法院执行刑罚造成了困扰 新 刑 效前因患有疾病而被采取取保候审或监视居 事诉讼法 对罪犯交付执行的规定过于原则 住的罪犯普遍存在交付执行难的问题 近年 司法解释又对罪犯交付执行作了不当解释 来 笔者所在法院因类似情形而没有及时送 导致实践中各司法部门对于如何交付执行的 监执行的罪犯有 3 例 究其原因 主要在于 理解存在争议 法律法规及相关规范性文件对刑罚执行问题 对于判决 裁定生效前未被羁押罪犯 规定得过于简单 粗疏 缺乏相应的操作规则 的暂予监外执行的程序启动问题 最高法院 而部分规范性文件对刑罚执行的规定又存在 最高检察院 公安部 国家安全部 司法部 冲突 从而造成了各司法部门推诿扯皮的现 全国人大法工委 关于实施刑事诉讼法若干 象 具体表现在 问题的规定 第 33 条规定 刑事诉讼法第 1. 法律法规对未被羁押罪犯交付执行的 254 条第 5 款中规定 在交付执行前 暂予监 规定不够明确且存在冲突 新 刑事诉讼法 外执行由交付执行的人民法院决定 对于被 第 253 条第 1 款规定 交付执行的人民法院 告人可能被判处拘役 有期徒刑 无期徒刑 应将生效裁判文书等法律文书送达公安机关 符合暂予监外执行条件的 被告人及其辩护 监狱及相关执行机关 在执行程序上 该条 人有权向人民法院提出暂予监外执行的申请 款并未区分罪犯在判决生效前是否被羁押 看守所可以将有关情况通报人民法院 人民 也就是说 原则上不管罪犯在判决生效前是 法院应当进行审查 并在交付执行前作出是 否处于被羁押状态 人民法院的职责仅是将 否暂予监外执行的决定 刑事诉讼法 有关法律文书送达公安机关等相关执行机构 第 255 条规定 监狱 看守所提出暂予监 而不是要将罪犯交付给公安机关等部门 但 外执行的书面意见的 应当将书面意见的副 是 最高人民法院关于适用 刑事诉讼法 本抄送人民检察院 人民检察院可以向决定 的解释 第 429 条第 2 款却规定 罪犯需要 或者批准机关提出书面意见 可见 在交 收押执行刑罚 而判决 裁定生效前未被羁 付执行前 暂予监外执行程序可以由当事人 押的 人民法院应当根据生效的判决书 裁 提出申请 看守所和检察机关也可以向人民 定书将罪犯送交看守所羁押 并依照前款的 法院提出相关书面意见 同样 福建省高级 规定办理执行手续 该司法解释规定 交付 人民法院 福建省人民检察院 福建省公安 执行的人民法院不仅要将生效裁判文书等法 厅 关于办理暂予监外执行案件的若干意见 律文件交给看守所 而且还需要将罪犯交付 第 1 条第 2 款明确规定 人民法院作出生 看守所 然而 依照新 刑事诉讼法 的有 效判决后 仍处于被取保候审 监视居住中

34 司法实务 的罪犯 由执行取保候审 监视居住的县级 由 认为罪犯具有不适宜羁押情形而拒绝收 公安机关向作出生效判决的人民法院提出暂 押 并提出应由法院自行决定暂予监外执行 予监外执行建议 可见 交付执行前 1990 年 3 月 17 日颁布施行的 看守所条例 应当是指公安机关将罪犯送交执行监狱或由 第 10 条规定 看守所收押人犯 应当进行 看守所代为执行之前 人民法院将相关法律 健康检查 有下列情形之一的 不予收押 文书送达给看守所仅是交付执行刑罚的一个 一 患有精神病或者急性传染病的 二 前置程序 并非即视为交付执行刑罚 然而 患有其他严重疾病 在羁押中可能发生生命 最高人民法院关于适用 刑事诉讼法 的 危险或者生活不能自理的 但是罪大恶极不 解释 第 429 条第 2 款却对上述问题作出进 羁押对社会有危险性的除外 三 怀孕或 一步明确规定 即 罪犯需要收押执行刑罚 者哺乳自己不满一周岁的婴儿的妇女 但是 而判决 裁定生效前未被羁押的 人民法院 2012 年 10 月 26 日修正通过的 监狱法 第 应当根据生效的判决书 裁定书将罪犯送交 17 条则明确规定 罪犯被交付执行刑罚 看守所羁押 并依照前款的规定办理执行手 符合本法第十六条规定的 应当予以收监 续 关于该条款应当如何理解 实践中主 罪犯收监后 监狱应当对其进行身体检查 要有两种观点 一种观点认为法院是审判机 经检查 对于具有暂予监外执行情形的 监 关 不是执行机关 人民法院只需将相关文 狱可以提出书面意见 报省级以上监狱管理 书送达给执行取保候审或罪犯居住地的公安 机关批准 可见 在收押程序上 看守 机关 由该公安机关将罪犯送交看守所羁押 所条例 规定先检查身体后决定是否收押 另一种观点认为 该条款已经明确将罪犯送 而 监狱法 却相反 规定先收监后检查身体 交看守所羁押的执行主体是人民法院 应当 再根据具体情形决定是否提出暂予监外执行 由人民法院负责将罪犯送交看守所羁押 书面意见 笔者比较赞同 监狱法 规定的 对于罪犯的交付执行 从程序上讲 法 收押程序 如此既不会导致罪犯脱管失控 院与公安机关应各司其责 即涉及到罪犯人 也有助于规范暂予监外执行工作的开展 即 身自由及监管方面 应由公安机关执行 即 由有关收押机关提出暂予监外执行书面建议 便是对于未被羁押的罪犯 由于先前的刑事 再由决定或批准机关来审查决定 因此 对 强制措施是由公安机关执行 公安机关掌握 于罪犯是否身患严重疾病 在羁押中是否可 该罪犯的实际情况 所以在执行刑罚时由公 能存在生命风险或生活不能自理 是否符合 安机关交付执行具有可行性和合理性 法院 暂予监外执行的条件 应通过较为严格的身 作为裁判机关 本身并不具有对罪犯进行监 体健康的风险评估及正当程序进行审查评判 管的条件 尤其对于在取保候审或监视居住 而不能仅仅依照 看守所条例 中较为抽象 期间逃匿的被告人 法院更无追捕能力 从 的规定来界定 何谈起要由法院将罪犯交付给看守所 三 对策建议 3. 对 于 暂 予 监 外 执 行 罪 犯 是 否 属 于 因 从新 刑事诉讼法 及相关司法解释来看 患有严重疾病而不宜收押的认定问题 近年 非羁押性刑事强制措施适用的范围有所扩大 来 看守所对罪犯收押 特别是对于因健康 在此背景下 切实解决生效判决前未被羁押 问题被取保候审的 在收监时对于身体健康 的罪犯的收监执行问题尤显迫切 笔者在此 检查更为严格 往往以罪犯存在严重疾病为 抛砖引玉 提数条拙见 33

35 司法实务 建议最高立法 司法部门及时制定 具相关暂予监外执行书面意见 致使相关暂 完善统一的刑罚执行规范 如前所述 新 刑 予监外执行工作无法得以规范性开展 此时 事诉讼法 对于未被羁押的罪犯的收监执行 的暂予监外执行工作似乎变成法院一家之事 问题并未作具体规定 而最高法院司法解释 值得一提的是 在新 刑诉法 施行之后 的内容实际上与 刑诉法 的执行原则并不 浙江省于 2013 年 7 月 9 日制定下发了 浙江 完全一致 对此需要予以厘清 同时 由于 省罪犯暂予监外执行实施办法 该办法第 5 刑罚执行问题涉及到司法各部门 因此 在 条第 1 款规定 未交付刑罚执行机关的罪犯 立法尚未制定前 建议最高司法各部门予以 需进行暂予监外执行情形鉴定或者认定的 统一协调 制定切实可行的刑罚执行细则或 由执行强制措施的公安机关委托鉴定或者组 规范 以供各司法实务部门参照执行 织认定 笔者认为 该规定的精神跟上述 2. 建议省级司法机关先行出台暂予监外 福建省下发的 若干意见 的精神基本一致 执行的实施细则或意见 新 刑事诉讼法 即由执行强制措施的公安机关包括看守所或 仅是规定交付执行前 暂予监外执行由交付 负责执行监管的公安机关 负责对罪犯是否 执行的人民法院决定 至于看守所拒绝收押 符合暂予监外执行情形进行委托鉴定或者组 时是否应当提出暂予监外执行书面建议 检 织 认 定 在 办 理 程 序 上 该 办 法 第 11 条 规 察机关驻看守所检察室是否应当提出相关书 定 可能被判处拘役 有期徒刑 无期徒 面意见 却没有作出进一步的明确规定 福 刑的被告人及其辩护人可以向人民法院提出 建 省 公 检 法 三 家 于 2005 年 11 月 14 日 下 发 暂予监外执行申请 人民法院应当进行审查 关于办理暂予监外执行案件的若干意见 " 并在交付执行前作出是否暂予监外执行的决 在暂予监外执行的提请机关上 该意见的第 1 定 第 12 条规定 判决已生效但尚未交 条第 2 款明确规定 人民法院作出生效判 付刑罚执行机关的罪犯需暂予监外执行的 决后 仍处于被取保候审 监视居住中的罪 由执行强制措施的公安机关将相关鉴定或者 犯 由执行取保候审 监视居住的县级公安 认定意见 报作出生效判决的人民法院决定 机关向作出生效判决的人民法院提出暂予监 罪犯及其法定代理人或者近亲属认为罪犯符 外执行建议 在提请暂予监外执行所需材 合暂予监外执行条件的 可以向公安机关提 料上 该意见的第 2 条第 2 款明确规定 人 出申请 并提供必要的证明材料 公安机关 民法院在审理案件过程中 看守所或者负责 认为罪犯需要暂予监外执行的 按前款规定 执行取保候审 监视居住的公安机关发现被 办理 羁押被告人具有法定条件需要提请办理暂予 当前出现收监执行难的问题 主要在于 监外执行的 应以本条第一款规定的 2 基层司法机关认为省公检法三家出台的规定 3 4 项材料 # 直接报送相应的人民 系在新 刑诉法 之前 现已不再具有指导 法院办理 在人民法院决定是否收监执行前 意义 因此 建议省公检法三家对此再行协 不再送监 虽然该规范性文件尚未失效 商确认 破解当前暂予监外执行工作的难题 但实践中看守所或有关公安机关以新 刑诉 规范暂予监外执行工作 法 已经对暂予监外执行作出新规定为由 3. 法院要有所作为且敢于担当 当前要 不再执行上述规定 导致在罪犯送交看守所 求最高司法部门出台切实可行的刑罚执行规 羁押过程中 看守所拒不收押罪犯又不再出 定 确实远水解不了近渴 有鉴于此 在出

36 司法实务 现了判决生效前未被羁押的罪犯 如确实属 如此操作 则有助于规范公检法各家在 于严重疾病 可能存在生命危险或生活确实 罪犯送交执行过程中涉及暂予监外执行的工 不能自理的 从法理 情理角度 都应予以 作职责 也有助于新 刑诉法 有关 在交 暂予监外执行 以便罪犯能够得到及时诊断 付执行前 暂予监外执行由交付执行的人民 救治 且从经济角度也可以给国家节省相关 法院决定 的相关规定在司法实践中切实得 费用 所以 法院在审查被告人及其辩护人 以规范落实 提出的申请及相关检验报告 诊断证明等有 4. 严格适用取保候审 对于因严重疾病 效证明文件的基础上 如确系属于应予以及 而采取取保候审或监视居住的 应结合涉案 时保外就医情形的 应决定予以暂予监外执 人具体犯罪行为 危害后果及主观恶性等方 行 而不是畏首畏尾 放任罪犯处于脱管状态 面进行综合考量 一是需要对 严重疾病 具体为 的范畴进行严格界定 对于 严重疾病 一是对于审判过程中 被告人及其辩护 可参照适用司法部 最高人民检察院 公安 人申请暂予监外执行的相关材料已经齐全并 部制定的 罪犯保外就医执行办法 的内容 提交人民法院的 建议人民法院贯彻落实中 进行确定 便于公检法三家统一认识 提高 政委 关于严格规范减刑 假释 暂予监外 司法效率 二是对于 不致发生社会危险性 执行切实防止司法腐败的意见 的相关精神 的条文内容进行细化 如对于可能被判处有 针对暂予监外执行事宜进行开庭审理 由公 期徒刑 10 年以上刑罚的 危害国家安全的 诉机关 被告人对于是否决定暂予监外执行 严重暴力犯罪的 累犯 惯犯 流窜作案或 充分发表意见 经开庭审理 充分听取各方 犯罪集团的主犯 可能对证人 鉴定人及其 当事人意见后 由法院在判决生效后作出是 近亲属的人身或财产进行侵害的 可能逃跑 否暂予监外执行的决定 自残 自杀或者进行其他犯罪活动等情形的 二是对于审判过程中未对是否暂予监外 原则上不得适用取保候审 三是对未成年犯 执行作出一并处理的 若罪犯在判决生效前 罪嫌疑人 被告人适用取保候审的条件采取 未被羁押的 则人民法院应当及时将相关法 原则加例外 的规定, 在适用范围方面规 律文书送达执行强制措施的公安机关 并由 定对未成年犯罪嫌疑人 被告人一般应当适 其将罪犯送交看守所羁押 若看守所以罪犯 用取保候审 但涉嫌抢劫 杀人 强奸 绑架 存在不适宜羁押情形而不予收押 又需要对 投毒 爆炸等重大暴力性犯罪 有脱逃前科 罪犯进行暂予监外执行情形鉴定或者认定的 极有可能干扰侦查的犯罪嫌疑人 被告人则 则应由执行强制措施的公安机关委托鉴定或 不适用取保候审 者组织认定 罪犯及其法定代理人或者近亲 实践中 对于因罪犯患有严重疾病而不 属认为罪犯符合暂予监外执行条件的 也可 予收监执行的 主要难点在于如何审查判断 以向公安机关提出申请 并提供必要的证明 该严重疾病是否达到足以影响生命的程度 材料 公安机关认为罪犯需要暂予监外执行 因严重疾病被取保候审或监视居住的行为人 的 再将相关鉴定或者认定意见 报作出生 从当时医院出具的证明文件看 往往将病情 效判决的人民法院决定 检察机关对执行强 说得很严重 且都建议及时住院手术治疗 制措施的公安机关所提出的暂予监外执行建 但实际上直至裁判生效仍未治疗 病况依然 议可以出具相关书面意见 如此 导致难以送监执行 因此 对于患有 35