证券违法行为处罚制度研究

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1 * 证 券 违 法 行 为 处 罚 制 度 研 究 证 券 违 法 行 为 处 罚 制 度 研 究 课 题 组 1 处 罚 制 度 总 论 处 罚 是 最 常 使 用 的 法 律 制 裁 手 段, 几 乎 涉 及 国 家 管 理 经 济 和 社 会 的 各 个 领 域 国 家 通 过 法 律 建 立 处 罚 制 度, 对 违 反 法 律 规 定 的 行 为 进 行 制 裁, 以 规 范 人 们 行 为, 调 整 社 会 关 系, 维 护 正 常 秩 序 处 罚 制 度 是 法 律 制 度 的 一 个 组 成 部 分, 通 常 人 们 都 是 在 法 律 意 义 上 来 理 解 和 认 识 处 罚 制 度 的 处 罚 制 度 同 法 律 相 伴 而 生, 经 历 了 不 断 发 展 不 断 完 善 的 历 史 过 程 在 社 会 生 产 力 发 展 水 平 低 下 不 存 在 社 会 公 共 权 力 的 原 始 社 会 里, 人 们 之 间 存 在 的 只 是 以 道 德 约 束 为 基 础 的 习 惯 规 范, 不 存 在 法 律 意 义 上 的 处 罚 在 社 会 发 展 某 个 很 早 的 阶 段, 产 生 了 这 样 一 种 需 要 : 把 每 天 重 复 着 的 产 品 生 产 分 配 和 交 换 用 一 个 共 同 规 则 约 束 起 来, 借 以 使 个 人 服 从 生 产 和 交 换 的 共 同 条 件 这 个 规 则 首 先 表 现 为 习 惯, 不 久 便 成 了 法 律 随 着 法 律 的 产 生, 就 必 然 产 生 出 以 维 护 法 律 为 职 责 的 机 关 公 共 权 力, 即 国 家 随 着 社 会 的 进 一 步 的 发 展, 法 律 进 一 步 发 展 为 或 多 或 少 广 泛 的 立 法 ( 马 克 思 恩 格 斯 选 集 第 2 版 第 3 卷,p.211) 以 国 家 强 制 力 为 基 础 和 保 障 的 法 律 制 度, 必 然 包 含 制 裁 规 范 和 罚 制 度 法 律 作 为 一 种 社 会 规 范, 是 调 整 人 们 社 会 活 动 和 行 为 的 * 课 题 主 持 人 : 沈 春 耀 课 题 研 究 与 协 调 人 : 上 海 证 券 交 易 所 项 剑 课 题 研 究 员 : 杨 华 柏 刘 长 春 许 立 新 葛 琦 182

2 规 则 一 旦 人 们 违 反 了 法 定 的 规 则, 就 要 承 担 由 此 而 产 生 的 法 律 责 任, 受 到 法 律 的 制 裁, 即 处 罚 处 罚 与 法 律 具 有 一 种 内 在 的 逻 辑 的 不 可 或 缺 的 关 联 性 因 此, 处 罚 制 度 应 当 作 为 一 种 法 律 现 象 加 以 研 究 1.1 处 罚 的 含 义 处 罚 的 内 涵 和 外 延 处 罚 是 国 家 追 究 违 法 者 法 律 责 任 的 一 种 制 裁 措 施 处 罚 制 度 是 系 统 化 规 范 化 了 的 制 裁 措 施 处 罚 和 处 罚 制 度 涉 及 各 个 法 律 部 门, 不 仅 局 限 于 某 个 或 者 某 类 法 律 部 门 日 常 生 活 中, 处 罚 往 往 是 针 对 违 反 国 家 行 政 管 理 法 律 规 范 行 为 的, 因 而 人 们 经 常 把 处 罚 理 解 为 行 政 处 罚, 纳 入 行 政 法 经 济 法 的 范 畴 作 为 一 种 狭 义 解 释, 这 样 理 解 未 尝 不 可, 但 从 较 为 准 确 的 法 律 意 义 上 讲, 处 罚 不 仅 包 括 行 政 处 罚, 而 且 还 包 括 行 政 处 分 某 些 具 有 惩 戒 性 质 的 行 政 处 理 措 施 和 对 构 成 犯 罪 的 行 政 违 法 行 为 ( 刑 法 理 论 上 称 为 行 政 犯 罪 ) 的 刑 事 责 任 追 究 当 然, 从 逻 辑 上 讲, 可 以 把 所 有 刑 事 处 罚 都 包 括 处 罚 和 处 罚 制 度 的 概 念 之 下, 但 是 这 样 理 解 和 认 识, 过 于 宽 泛, 往 往 缺 乏 针 对 性, 意 义 不 大 因 此, 把 某 一 类 行 政 违 法 行 为 的 刑 事 处 罚 问 题 纳 入 一 个 具 体 的 处 罚 制 度, 同 这 一 类 的 一 般 行 政 违 法 行 为 一 并 加 以 研 究, 即 采 用 广 义 行 政 罚 的 概 念, 可 能 比 较 适 当, 如 证 券 违 法 行 为 税 收 违 法 行 为 治 安 违 法 行 为 交 通 违 法 行 为, 等 等 处 罚 的 基 本 要 素 从 法 律 关 系 的 角 度 分 析, 处 罚 具 有 以 下 基 本 要 素 :(1) 实 施 处 罚 的 主 体 是 国 家, 具 体 讲, 是 依 照 法 律 规 定 拥 有 处 罚 职 权 的 国 家 机 关 和 法 律 授 权 的 其 他 主 体 实 施 处 罚 183

3 是 直 接 运 用 国 家 权 力 的 具 体 体 现, 任 何 非 法 定 的 组 织 和 个 人 均 无 权 实 施 处 罚, 这 就 是 所 谓 国 家 追 究 主 义 原 则 对 于 实 施 处 罚 的 主 体, 一 般 是 按 照 法 律 关 系 的 性 质 并 根 据 国 家 机 关 的 职 权 分 工 作 出 明 确 规 定 针 对 构 成 犯 罪 的 行 政 违 法 行 为 的 处 罚, 即 追 究 刑 事 责 任, 实 施 处 罚 的 主 体 是 国 家 审 判 机 关 ; 针 对 一 般 行 政 违 法 行 为 的 处 罚, 即 行 政 处 罚, 实 施 处 罚 的 主 体 不 仅 包 括 具 有 法 定 职 权 的 国 家 行 政 机 关, 还 包 括 由 法 律 法 规 授 权 实 施 行 政 处 罚 的 组 织 ; 在 一 定 条 件 下, 针 对 某 些 行 政 违 法 行 为, 可 以 将 由 若 干 个 行 政 执 法 主 体 行 使 的 行 政 处 罚 权 集 中 由 一 个 行 政 执 法 主 体 行 使 ; 针 对 国 家 机 关 工 作 人 员 和 其 他 公 职 人 员 违 法 行 为 的 责 任 追 究, 即 行 政 处 分 或 者 纪 律 处 分, 一 般 由 所 属 机 关 或 者 上 级 机 关 决 定 (2) 处 罚 的 对 象 是 各 类 违 反 国 家 行 政 管 理 法 律 法 规 的 行 为 人 国 家 管 理 相 对 人, 或 者 说 行 政 管 理 相 对 人, 其 范 围 是 非 常 广 泛 的, 包 括 公 民 法 人 或 者 其 他 组 织 三 种 主 要 类 别 只 要 是 国 家 行 政 管 理 法 律 法 规 调 整 范 围 内 的 主 体, 包 括 国 家 机 关 和 国 家 机 关 工 作 人 员, 都 有 可 能 成 为 处 罚 的 对 象 任 何 违 反 国 家 行 政 管 理 法 律 法 规 的 公 民 法 人 或 者 其 他 组 织, 都 将 会 受 到 处 罚 (3) 处 罚 适 用 的 范 围 是 各 类 违 法 行 为, 即 违 反 国 家 行 政 管 理 法 律 法 规 的 行 为, 包 括 一 般 行 政 违 法 行 为 和 构 成 犯 罪 的 行 政 违 法 行 为 处 罚 适 用 的 范 围 是 非 常 广 泛 的, 但 同 时 应 当 具 有 确 定 性 也 就 是 说, 需 要 处 罚 的 违 法 行 为 应 当 是 明 确 的 实 际 的, 而 不 是 模 棱 两 可 的 或 者 主 观 臆 想 的 在 此, 刑 法 上 的 罪 刑 法 定 主 义 原 则 应 当 予 以 适 用, 即 : 法 无 明 文 规 定 不 为 罪, 法 无 明 文 规 定 不 处 罚 (4) 处 罚 的 后 果 ( 也 可 以 说 处 罚 的 内 容 ) 是 导 致 违 法 者 权 利 的 丧 失 或 者 利 益 的 减 损 实 施 任 何 处 罚, 都 将 给 违 法 者 带 来 一 定 的 法 律 后 果, 刑 事 处 罚 主 要 是 限 制 人 身 自 由 罚 金 等 ; 行 政 处 罚 主 要 是 罚 款 没 收 违 法 所 得 吊 销 执 照 等 ; 行 政 处 分 主 要 是 警 告 记 过 撤 职 开 除 等 ; 还 有 某 些 行 政 处 理 措 施 对 违 法 者 也 具 有 严 重 的 后 果 处 罚 的 后 果 和 内 容, 以 制 裁 为 主 要 特 征, 是 违 法 者 承 担 法 律 责 任 的 一 种 形 式 ; 184

4 违 法 违 约 所 产 生 的 民 事 责 任, 不 同 于 处 罚, 它 以 赔 偿 和 恢 复 原 状 为 主 要 特 征, 是 违 法 者 承 担 法 律 责 任 的 另 一 种 形 式 二 者 不 应 混 淆 (5) 现 代 处 罚 制 度 都 包 含 有 法 定 的 处 罚 程 序, 处 罚 活 动 本 身 纳 入 了 规 范 化 制 度 化 的 轨 道, 程 序 正 义 的 法 律 价 值 越 来 越 受 到 人 们 的 重 视 综 上, 对 处 罚 可 作 如 下 界 定 : 处 罚, 即 广 义 行 政 罚, 是 指 有 关 国 家 机 关 和 组 织, 根 据 法 定 职 权, 依 照 法 定 程 序, 对 管 理 相 对 人 违 反 国 家 行 政 管 理 法 律 法 规 的 行 为 追 究 法 律 责 任 的 制 裁 措 施 1.2 处 罚 的 种 类 以 处 罚 的 性 质 为 标 准, 可 以 将 处 罚 划 分 为 刑 事 处 罚 行 政 处 罚 行 政 处 分 和 行 政 处 理 措 施 刑 事 处 罚 刑 事 处 罚 即 刑 罚, 是 指 司 法 机 关 根 据 刑 法 规 定 对 构 成 犯 罪 的 违 法 行 为 所 给 予 的 刑 事 法 律 制 裁 这 里 所 说 的 刑 罚, 仅 是 指 那 些 与 违 反 国 家 行 政 管 理 法 律 法 规, 破 坏 国 家 行 政 管 理 秩 序 并 构 成 犯 罪 的 违 法 行 为 ( 行 政 犯 罪 ) 有 关 的 刑 事 处 罚 目 前, 我 国 已 形 成 了 一 套 比 较 完 善 的 刑 事 法 律 体 系 根 据 我 国 刑 法 的 有 关 规 定, 刑 罚 分 为 主 刑 和 附 加 刑 两 类 主 刑 包 括 管 制 拘 役 有 期 徒 刑 无 期 徒 刑 和 死 刑 五 种 ; 附 加 刑 包 括 罚 金 剥 夺 政 治 权 利 和 没 收 财 产 三 种 此 外, 刑 法 第 三 十 五 条 还 规 定, 对 于 犯 罪 的 外 国 人 可 以 独 立 适 用 或 者 附 加 适 用 驱 逐 出 境 由 于 刑 罚 主 要 是 剥 夺 罪 犯 的 人 身 自 由 直 至 生 命, 因 而 它 是 惩 罚 程 度 最 重 的 制 裁 措 施 185

5 我 国 刑 法 遵 循 罪 刑 法 定 的 基 本 原 则, 定 罪 量 刑 必 须 依 照 法 律 的 明 文 规 定 我 国 的 立 法 惯 例 是, 除 专 门 的 刑 事 法 律 外, 其 他 类 别 的 法 律 一 般 不 规 定 犯 罪 和 刑 罚 问 题 行 政 法 规 无 权 规 定 犯 罪 和 刑 罚 问 题 目 前 出 现 在 一 些 法 律 和 行 政 法 规 中 的 追 究 刑 事 责 任 条 款, 应 当 理 解 为 属 于 根 据 刑 法 的 规 定 作 出 的 衔 接 性 规 定 或 者 指 引 性 规 定, 其 作 用 在 于 增 强 警 示 性 例 如, 安 全 生 产 法 第 八 十 条 第 二 款 规 定 : 有 前 款 违 法 行 为, 导 致 发 生 生 产 安 全 事 故, 构 成 犯 罪 的, 依 照 刑 法 有 关 规 定 追 究 刑 事 责 任 ; 尚 不 够 刑 事 处 罚 的, 对 生 产 经 营 单 位 的 主 要 负 责 人 给 予 撤 职 处 分, 对 个 人 经 营 的 投 资 人 处 2 万 元 以 上 20 万 以 下 的 罚 款 金 融 机 构 撤 销 条 例 第 三 十 二 条 规 定 : 任 何 国 家 机 关 工 作 人 员 非 法 干 预 金 融 机 构 的 正 常 经 营 活 动, 对 该 金 融 机 构 被 撤 销 负 有 直 接 责 任 的, 依 照 刑 法 关 于 滥 用 职 权 罪 或 者 其 他 罪 的 规 定, 依 法 追 究 刑 事 责 任 ; 尚 不 够 刑 事 处 罚 的, 给 予 记 大 过 降 级 或 者 撤 职 的 行 政 处 分 这 一 类 条 款 在 法 律 行 政 法 规 中 有 不 少 行 政 处 罚 行 政 处 罚 是 指 国 家 行 政 机 关 和 法 律 法 规 授 权 的 具 有 管 理 公 共 事 务 职 能 的 组 织, 对 公 民 法 人 或 者 其 他 组 织 违 反 行 政 管 理 秩 序 的 行 为 依 法 实 施 制 裁 的 活 动 行 政 处 罚 按 其 性 质 可 以 划 分 为 申 诫 罚 财 产 罚 能 力 罚 和 人 身 罚 四 种 类 型 根 据 行 政 处 罚 法 第 八 条 的 规 定, 行 政 处 罚 的 具 体 种 类 有 : 警 告, 罚 款, 没 收 违 法 所 得 没 收 非 法 财 物, 责 令 停 产 停 业, 暂 扣 或 者 吊 销 许 可 证 暂 扣 或 者 吊 销 执 照, 行 政 拘 留, 法 律 行 政 法 规 规 定 的 其 他 行 政 处 罚 其 中 警 告 属 于 申 诫 罚, 罚 款 和 没 收 违 法 所 得 没 收 非 法 财 物 属 于 财 产 罚, 责 令 停 产 停 业 和 暂 扣 或 者 吊 销 许 可 证 暂 扣 或 者 吊 销 执 照 属 于 能 力 罚, 行 政 拘 留 属 于 人 身 罚 ( 全 国 人 大 常 委 会 法 制 工 作 委 员 会 国 家 法 行 政 法 室,1996,p.32) 行 政 处 罚 的 目 的 是 为 了 保 障 行 政 机 关 对 经 济 和 社 会 生 活 有 效 实 施 行 政 管 理, 维 护 186

6 公 共 利 益 和 社 会 秩 序 同 时, 这 种 活 动 又 必 须 纳 入 法 制 化 规 范 化 的 轨 道, 依 照 法 定 程 序 实 施, 以 保 护 公 民 法 人 或 者 其 他 组 织 的 合 法 权 益 行 政 处 罚 较 刑 事 处 罚 在 惩 罚 程 度 上 要 轻 一 些, 其 处 罚 形 式 既 包 括 与 刑 事 处 罚 相 衔 接 的 人 身 罚 ( 行 政 拘 留 ), 又 包 括 与 追 究 民 事 责 任 相 类 似 的 财 产 罚 ( 罚 款 和 没 收 违 法 所 得 没 收 非 法 财 物 ), 还 包 括 独 特 的 申 诫 罚 和 能 力 罚 行 政 处 分 行 政 处 分 是 指 国 家 行 政 机 关 对 国 家 公 务 员 和 国 家 行 政 机 关 任 命 的 其 他 人 员 违 反 行 政 纪 律 的 行 为 给 予 的 行 政 制 裁 措 施 依 照 行 政 监 察 法 和 国 家 公 务 员 暂 行 条 例 的 规 定, 行 政 处 分 分 为 : 警 告 记 过 记 大 过 降 级 撤 职 开 除 行 政 处 分 必 须 依 照 法 定 程 序, 在 规 定 的 时 限 内 作 出 处 理 决 定 给 予 国 家 公 务 员 和 国 家 行 政 机 关 任 命 的 其 他 人 员 行 政 处 分, 依 法 分 别 由 任 免 机 关 或 者 行 政 监 察 机 关 决 定 行 政 处 分 与 行 政 处 罚 相 比, 二 者 同 是 由 国 家 行 政 机 关 对 违 法 行 为 人 给 予 行 政 制 裁 措 施, 但 是 二 者 也 有 诸 多 不 同 一 是 主 体 不 同, 作 出 行 政 处 分 决 定 的 是 特 定 的 国 家 行 政 机 关, 包 括 受 处 分 人 员 的 任 免 机 关 和 行 政 监 察 机 关 ; 而 作 出 行 政 处 罚 决 定 的 是 具 有 管 理 职 能 的 国 家 行 政 机 关 和 法 律 法 规 授 权 的 具 有 管 理 公 共 事 务 职 能 的 组 织 二 是 对 象 不 同, 行 政 处 分 的 对 象 是 国 家 公 务 员 和 国 家 行 政 机 关 任 命 的 其 他 人 员, 行 政 处 罚 的 对 象 是 国 家 行 政 管 理 范 围 内 的 公 民 法 人 和 其 他 组 织 三 是 适 用 的 违 法 行 为 不 同, 行 政 处 分 适 用 的 是 违 反 行 政 纪 律 的 行 为, 是 国 家 公 务 员 和 国 家 行 政 机 关 任 命 的 其 他 人 员 关 于 职 务 方 面 的 违 法 行 为, 行 政 处 罚 适 用 的 是 破 坏 行 政 管 理 秩 序 的 行 为 四 是 性 质 不 同, 行 政 处 分 属 于 内 部 行 政 行 为, 以 行 政 隶 属 关 系 为 前 提 ; 而 行 政 处 罚 属 于 外 部 行 政 行 为, 以 行 政 管 理 范 围 为 前 提 五 是 救 济 手 段 不 同, 当 事 人 对 行 政 处 分 不 服 的, 只 能 187

7 通 过 内 部 行 政 程 序 向 有 关 行 政 机 关 申 诉, 由 行 政 机 关 依 法 处 理 ; 当 事 人 对 行 政 处 罚 不 服, 可 以 通 过 行 政 复 议 或 者 行 政 诉 讼 寻 求 权 利 的 救 济 这 里, 有 一 个 问 题 需 要 研 究 在 目 前 的 立 法 和 执 法 实 践 中, 常 常 遇 到 另 一 种 对 职 务 违 法 行 为 的 责 任 追 究 措 施, 即 纪 律 处 分 关 于 纪 律 处 分 的 概 念 性 质 实 施 主 体 处 分 对 象 以 及 处 分 种 类 等, 目 前 各 方 面 的 认 识 不 完 全 相 同 从 法 律 行 政 法 规 规 定 的 内 容 看, 基 本 上 差 不 多 例 如, 商 业 银 行 法 第 七 十 六 条 规 定, 商 业 银 行 工 作 人 员 违 反 本 法 有 关 规 定 的, 对 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人 员, 应 当 给 予 纪 律 处 分 又 如, 粮 食 购 销 违 法 行 为 处 罚 办 法 第 四 条 规 定, 国 有 粮 食 收 储 企 业 违 反 本 条 例 有 关 规 定 的, 由 有 关 粮 食 行 政 部 门 对 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人 员 给 予 撤 销 职 务 直 至 开 除 的 纪 律 处 分 ; 第 七 条 规 定, 农 业 发 展 银 行 违 反 本 条 例 规 定 的, 由 其 上 级 机 构 对 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人 员 给 予 撤 销 职 务 直 至 开 除 的 纪 律 处 分 从 现 有 的 规 定 看, 纪 律 处 分 一 般 具 有 下 列 特 征 : 一 是 纪 律 处 分 是 一 种 法 律 制 裁 措 施, 是 对 行 为 人 的 职 务 违 法 行 为 的 责 任 追 究 措 施 ; 二 是 处 分 的 对 象 主 要 是 企 业 金 融 机 构 组 织 中 的 工 作 人 员, 虽 不 属 于 国 家 公 务 员 或 者 国 家 行 政 机 关 任 命 的 其 他 人 员, 但 也 是 承 担 某 种 公 职 履 行 某 种 公 共 职 能 的 工 作 人 员 ; 三 是 纪 律 处 分 适 用 的 违 法 行 为, 同 行 政 处 分 类 似, 是 违 反 纪 律 的 职 务 违 法 行 为, 不 同 于 行 政 处 罚 所 适 用 的 违 反 行 政 管 理 秩 序 的 行 为 ; 四 是 纪 律 处 分 的 种 类 包 括 警 告 记 过 记 大 过 降 级 撤 职 留 用 察 看 开 除 七 种 形 式, 比 行 政 处 分 多 了 一 种 留 用 察 看 近 年 来 的 一 些 法 律 行 政 法 规 虽 然 规 定 了 纪 律 处 分, 但 是, 这 个 问 题 仍 需 要 进 一 步 研 究, 主 要 是 :(1) 实 施 纪 律 处 分 的 主 体, 是 有 关 行 政 机 关, 还 是 违 法 行 为 人 所 在 的 企 业, 或 者 是 该 企 业 的 上 级 机 构?(2) 处 分 的 对 象, 是 否 一 定 是 企 业 金 融 机 构 中 的 工 作 人 员, 能 否 包 括 其 他 组 织 ( 如 事 业 单 位 或 者 社 团 组 织 ) 中 的 工 作 人 员?(3) 如 188

8 何 救 济, 现 在 还 是 比 较 原 则 含 糊 和 不 明 确 (4) 有 的 规 定 较 为 模 糊, 不 清 楚 是 何 种 性 质 的 措 施 如 安 全 生 产 法 第 八 十 一 条 第 二 款 规 定 : 生 产 经 营 单 位 的 主 要 负 责 人 有 前 款 违 法 行 为, 导 致 发 生 生 产 安 全 事 故, 构 成 犯 罪 的, 依 照 刑 法 有 关 规 定 追 究 刑 事 责 任 ; 尚 不 够 刑 事 处 罚 的, 给 予 撤 职 处 分 或 者 处 2 万 元 以 上 20 万 以 下 的 罚 款 这 里 的 给 予 撤 职 处 分 是 否 属 于 纪 律 处 分 不 很 清 楚 总 的 看, 纪 律 处 分 问 题 虽 然 存 在 上 述 需 要 进 一 步 研 究 的 问 题, 但 是, 作 为 一 种 责 任 追 究 形 式, 作 为 一 种 法 律 制 裁 措 施, 在 今 后 的 立 法 和 执 法 中 还 会 被 经 常 地 加 以 运 用 行 政 处 理 措 施 这 里 所 说 的 行 政 处 理 措 施, 是 指 国 家 行 政 机 关 依 照 法 定 程 序, 对 管 理 相 对 人 违 反 国 家 行 政 管 理 秩 序 的 行 为, 采 取 某 种 具 有 惩 戒 性 质 的 行 政 措 施 予 以 处 理, 其 效 果 同 行 政 处 罚 行 政 处 分 等 限 制 权 利 的 责 任 追 究 措 施 相 类 似 的 一 类 制 裁 措 施 从 立 法 和 执 法 实 践 看, 这 一 类 行 政 处 理 措 施 主 要 包 括 取 消 从 业 资 格 取 消 高 级 管 理 人 员 任 职 资 格 限 制 给 予 等 1. 从 业 资 格 是 指 特 殊 行 业 特 殊 领 域 的 工 作 资 格, 一 般 要 通 过 考 试 考 核 取 得 资 格 证 书 目 前, 我 国 许 多 行 业 实 行 从 业 资 格 认 定 制 度, 包 括 银 行 业 证 券 业 保 险 业 期 货 业 律 师 业 注 册 会 计 师 业 资 产 评 估 业 等 例 如, 律 师 法 第 五 条 规 定 : 律 师 执 业, 应 当 取 得 律 师 资 格 和 执 业 证 书 期 货 交 易 管 理 暂 行 条 例 第 五 十 四 条 规 定 : 中 国 证 监 会 对 期 货 交 易 所 和 期 货 经 纪 公 司 的 高 级 管 理 人 员 和 其 他 期 货 从 业 人 员 实 行 资 格 认 定 制 度 证 券 市 场 禁 入 暂 行 规 定 第 二 条 规 定, 被 中 国 证 监 会 认 定 为 市 场 禁 入 者, 在 一 定 时 期 内 或 者 永 久 性 不 得 担 任 上 市 公 司 高 级 管 理 人 员 或 者 不 得 从 事 证 券 业 务 的 制 度 取 消 从 业 189

9 资 格, 是 对 违 法 行 为 人 在 该 特 殊 行 业 的 工 作 资 格 的 限 制, 意 味 着 行 为 人 在 该 特 殊 行 业 内 不 能 再 继 续 从 业 具 有 从 业 资 格 者 违 反 有 关 执 业 的 法 律 规 定 的, 国 家 有 关 行 政 机 关 有 权 取 消 其 从 业 资 格 或 者 吊 销 其 执 业 证 书 关 于 取 消 从 业 资 格 的 性 质, 目 前 各 方 面 认 识 不 完 全 一 致 有 的 认 为 是 行 政 处 罚, 适 用 行 政 处 罚 法 的 有 关 规 定 ; 有 的 认 为 与 行 政 处 罚 不 完 全 相 同, 不 宜 完 全 适 用 行 政 处 罚 法 的 规 定 这 个 问 题 还 需 要 进 一 步 研 究 有 两 点 情 况 值 得 注 意 :(1) 从 国 外 发 达 市 场 经 济 国 家 的 情 况 看, 从 业 资 格 大 都 是 由 行 业 协 会 同 业 公 会 授 予 或 者 管 理 的, 一 旦 严 重 违 反 执 业 准 则, 将 会 被 取 消 会 员 资 格 从 业 资 格 等, 属 于 一 种 行 业 管 理 或 者 民 间 管 理 的 制 裁 措 施 我 国 目 前 市 场 经 济 体 制 尚 待 进 一 步 改 革 发 展 和 完 善, 许 多 应 由 社 会 中 介 组 织 承 担 的 职 能 仍 由 行 政 机 关 承 担, 取 消 从 业 资 格 可 能 就 属 于 这 种 将 来 需 要 转 变 职 能 的 情 况 因 此, 认 为 取 消 从 业 资 格 属 于 行 政 处 罚, 至 少 从 目 前 情 况 看, 是 有 道 理 的 (2) 现 在 所 说 的 从 业 资 格, 涉 及 诸 多 领 域, 情 况 不 完 全 相 同 银 行 证 券 保 险 期 货 等 金 融 业 的 从 业 资 格 管 理, 不 同 于 律 师 业 注 册 会 计 师 业 的 从 业 资 格 管 理 前 者 目 前 还 在 发 展 变 化 中, 是 内 部 管 理 还 是 外 部 管 理 不 很 清 晰, 也 没 有 完 全 定 型 后 者 是 首 先 通 过 全 国 统 一 的 专 业 资 格 考 试, 然 后 由 国 家 主 管 机 关 颁 发 执 业 资 格 证 书, 取 得 的 是 一 种 具 有 独 立 执 业 性 质 的 从 业 资 格 这 种 从 业 资 格 的 丧 失 ( 主 要 是 由 于 违 法 而 被 吊 销 或 者 撤 销 ), 应 当 属 于 行 政 处 罚 的 范 围, 适 用 行 政 处 罚 法 的 有 关 规 定 是 比 较 恰 当 的 2. 高 级 管 理 人 员 任 职 资 格 是 指 在 特 殊 行 业 特 殊 领 域 内 担 任 本 单 位 本 机 构 高 级 管 理 职 务 的 资 格 目 前, 我 国 金 融 业 的 高 级 管 理 人 员 实 行 任 职 资 格 管 理 制 度 金 融 业 是 高 风 险 行 业, 其 高 级 管 理 人 员 的 素 质 对 金 融 业 的 稳 健 经 营 和 发 展 具 有 特 别 重 要 的 意 义, 有 必 要 对 高 级 管 理 人 190

10 员 实 行 特 殊 的 管 理 高 级 管 理 人 员 的 范 围, 按 照 金 融 违 法 行 为 处 罚 办 法 的 规 定, 是 指 金 融 机 构 的 法 定 代 表 人 和 其 他 主 要 负 责 人, 包 括 银 行 及 其 分 支 机 构 的 董 事 长 副 董 事 长 行 长 副 行 长 主 任 副 主 任 ; 信 用 合 作 社 的 理 事 长 副 理 事 长 主 任 副 主 任 ; 财 务 公 司 信 托 投 资 公 司 金 融 租 赁 公 司 等 金 融 机 构 的 董 事 长 副 董 事 长 总 经 理 副 总 经 理 等 取 消 高 级 管 理 人 员 任 职 资 格 的 决 定, 由 有 关 行 政 机 关 作 出, 其 后 果 是 违 法 行 为 人 在 一 定 期 限 内 直 至 终 身 不 得 担 任 高 级 管 理 人 员, 包 括 在 原 任 职 机 构 和 本 行 业 的 任 何 其 他 机 构, 包 括 原 任 职 务 和 与 原 任 职 务 相 当 的 其 他 任 何 职 务 显 然, 这 是 对 违 法 者 的 一 种 惩 戒 性 管 理 措 施 例 如, 金 融 违 法 行 为 处 罚 办 法 第 三 条 第 三 款 规 定, 金 融 机 构 的 高 级 管 理 人 员 依 照 本 办 法 受 到 撤 职 的 纪 律 处 分 的, 由 中 国 人 民 银 行 决 定 在 一 定 期 限 直 至 终 身 不 得 在 任 何 金 融 机 构 担 任 高 级 管 理 职 务 或 者 与 原 职 务 相 当 的 职 务 又 如, 安 全 生 产 法 第 八 十 一 条 第 三 款 规 定, 生 产 经 营 单 位 的 主 要 负 责 人 依 照 前 款 规 定 受 刑 事 处 罚 或 者 撤 职 处 分 的, 自 刑 罚 执 行 完 毕 或 者 受 处 分 之 日 起,5 年 内 不 得 担 任 任 何 生 产 经 营 单 位 的 主 要 负 责 人 关 于 取 消 高 级 管 理 人 员 任 职 资 格 的 决 定 是 否 属 于 行 政 处 罚, 目 前 在 理 论 上 和 实 践 中 都 有 不 同 的 理 解 有 的 认 为 是 行 政 处 罚, 有 的 认 为 不 是 行 政 处 罚 2002 年 4 月 华 夏 银 行 珠 江 支 行 原 行 长 唐 智 勇 向 北 京 市 第 一 中 级 人 民 法 院 提 起 行 政 诉 讼 一 案, 争 议 的 主 要 问 题 就 是 取 消 高 级 管 理 人 员 任 职 资 格 的 决 定 是 否 属 于 行 政 处 罚, 是 否 应 当 适 用 行 政 处 罚 法 唐 智 勇 因 中 国 人 民 银 行 取 消 其 金 融 机 构 高 级 管 理 人 员 任 职 资 格 而 起 诉 中 国 人 民 银 行, 认 为 取 消 高 级 管 理 人 员 任 职 资 格 是 行 政 处 罚, 中 国 人 民 银 行 未 按 照 行 政 处 罚 法 规 定 的 程 序 作 出 决 定, 属 于 程 序 违 法 中 国 人 民 银 行 根 据 金 融 违 法 行 为 处 罚 办 法 的 规 定, 认 为 取 消 高 级 管 理 人 员 任 职 资 格 不 属 于 行 政 处 罚, 向 国 务 院 申 请 行 政 法 规 立 法 解 释 主 要 理 由 是 :(1) 行 政 处 罚 法 第 八 条 除 明 确 列 举 了 六 种 行 政 处 罚 种 类 外, 还 规 191

11 定 法 律 行 政 法 规 可 以 规 定 其 他 行 政 处 罚 金 融 违 法 行 为 处 罚 办 法 在 规 定 取 消 高 级 管 理 人 员 任 职 资 格 的 同 时 并 没 有 明 确 这 是 一 种 行 政 处 罚 (2) 高 级 管 理 人 员 任 职 资 格, 不 属 于 公 民 的 基 本 权 利 和 民 事 权 利, 而 是 在 特 殊 行 业 中 担 任 领 导 职 务 的 资 格 取 消 高 级 管 理 人 员 任 职 资 格, 是 一 种 职 务 管 理 行 为, 具 有 内 部 管 理 的 性 质, 不 符 合 行 政 处 罚 的 基 本 特 征 (3) 在 制 定 金 融 违 法 行 为 处 罚 办 法 时, 立 法 原 意 上 本 来 就 没 有 将 取 消 高 级 管 理 人 员 任 职 资 格 作 为 行 政 处 罚, 而 是 作 为 一 种 行 政 管 理 措 施 对 这 种 具 体 行 政 行 为, 可 以 提 起 行 政 复 议 和 行 政 诉 讼 2002 年 5 月 26 日 国 务 院 法 制 办 公 室 根 据 行 政 法 规 制 定 程 序 条 例 关 于 行 政 法 规 解 释 的 规 定, 报 经 国 务 院 审 批 同 意 后, 向 中 国 人 民 银 行 作 出 如 下 批 复 : 金 融 违 法 行 为 处 罚 办 法 中 规 定 的 取 消 金 融 机 构 工 作 人 员 从 业 资 格 和 取 消 金 融 机 构 高 级 管 理 人 员 任 职 资 格, 不 属 于 行 政 处 罚 3. 限 制 给 予 是 指 对 违 法 者 将 要 或 者 可 能 得 到 的 利 益 加 以 限 制, 这 种 利 益 可 以 是 物 质 的 有 形 的 ( 如 工 资 资 金 等 ), 也 可 以 是 精 神 的 无 形 的 ( 如 荣 誉 称 号 ) 例 如, 国 家 公 务 员 暂 行 条 例 第 三 十 三 条 规 定 :(1) 受 撤 职 处 分 的, 同 时 降 低 级 别 和 职 务 工 资 (2) 受 行 政 处 分 期 间, 不 得 晋 升 职 务 和 级 别 ; 其 中 除 受 警 告 以 外 的 行 政 处 分 的, 并 不 得 晋 升 工 资 档 次 又 如, 审 计 法 第 三 十 四 条 第 二 款 规 定, 审 计 机 关 对 被 审 计 单 位 正 在 进 行 的 违 反 国 家 规 定 的 财 政 收 支 财 务 收 支 行 为, 有 权 予 以 制 止 ; 制 止 无 效 的, 经 县 级 以 上 审 计 机 关 负 责 人 批 准, 通 知 财 政 部 门 和 有 关 主 管 部 门 暂 停 拨 付 与 违 反 国 家 规 定 的 财 政 收 支 财 务 收 支 行 为 直 接 有 关 的 款 项, 已 经 拨 付 的, 暂 停 使 用 随 着 立 法 和 执 法 实 践 的 不 断 发 展, 这 一 类 行 政 管 理 措 施 的 运 用 会 越 来 越 多 192

12 2 证 券 违 法 行 为 据 统 计, 中 国 证 监 会 自 1992 年 10 月 成 立 至 2002 年 5 月, 对 证 券 违 法 行 为 共 作 出 255 个 行 政 处 罚 决 定 其 中, 涉 及 单 位 340 余 家, 个 人 500 余 名, 罚 款 万 元, 没 收 违 法 所 得 万 元 人 民 币 24 万 元 港 币 和 7905 美 元 从 受 处 罚 的 行 为 主 体 来 看, 涉 及 上 市 公 司 60 余 家, 证 券 公 司 150 余 家, 其 他 证 券 中 介 机 构 50 余 家, 上 市 公 司 高 级 管 理 人 员 近 300 名, 证 券 公 司 高 级 管 理 人 员 近 100 名, 其 他 证 券 中 介 机 构 人 员 100 余 名 从 受 处 罚 的 行 为 类 别 来 看, 违 反 信 息 披 露 义 务 的 行 为 92 件 ( 次 ), 操 纵 市 场 行 为 16 件 ( 次 ), 内 幕 交 易 行 为 16 件 ( 次 ) 其 他 证 券 违 法 行 为 有 : 为 客 户 融 资 挪 用 客 户 交 易 保 证 金 买 卖 自 己 公 司 的 股 票 透 支 或 者 拆 借 资 金 炒 股 法 人 用 个 人 账 户 炒 股 持 股 超 比 例 未 披 露 或 者 报 告 擅 自 发 行 股 票 保 底 受 托 交 易 等 违 法 行 为 2.1 证 券 违 法 行 为 的 含 义 证 券 违 法 行 为 是 与 各 类 证 券 业 主 体 证 券 市 场 活 动 有 直 接 关 系 的 一 类 违 法 行 为 证 券 违 法 行 为 是 伴 随 着 证 券 市 场 的 发 展 而 来 的 证 券 违 法 行 为 是 与 各 类 证 券 业 主 体 证 券 市 场 活 动 有 直 接 关 系 的 一 类 违 法 行 为 证 券 违 法 行 为 主 体 是 证 券 市 场 的 参 与 者, 包 括 上 市 公 司 证 券 经 营 机 构 ( 主 要 是 证 券 公 司 ) 证 券 登 记 结 算 机 构 基 金 管 理 机 构 ( 主 要 是 基 金 管 理 公 司 ) 基 金 托 管 机 构 证 券 投 资 咨 询 机 构, 以 及 上 述 机 构 的 董 事 监 事 经 理 及 有 关 高 级 管 理 人 员 或 者 从 业 人 员, 从 事 证 券 业 务 的 会 计 师 事 务 所 资 产 评 估 机 构 律 师 事 务 所 及 注 册 会 计 师 资 产 评 估 人 员 律 师, 机 构 投 资 者 和 个 人 193

13 投 资 者 等 境 外 的 主 体 在 境 内 证 券 市 场 从 事 不 当 活 动 并 被 中 国 证 监 会 责 令 停 止 活 动 的 案 例, 也 已 经 发 生 证 券 违 法 行 为 发 生 于 证 券 市 场 活 动 的 各 个 环 节, 包 括 证 券 发 行 证 券 承 销 证 券 上 市 证 券 交 易 信 息 披 露 上 市 公 司 收 购 或 者 资 产 重 组 证 券 登 记 结 算 证 券 交 易 服 务 和 证 券 监 督 管 理 等 证 券 违 法 行 为 具 有 证 券 违 法 性 证 券 违 法 行 为 是 违 反 证 券 法 律 规 范 的 行 为, 即 具 有 证 券 违 法 性 这 里 所 说 的 证 券 法 律 规 范, 包 括 刑 法 中 有 关 证 券 犯 罪 的 规 定, 与 证 券 活 动 有 关 的 法 律 行 政 法 规 规 章 和 国 家 其 他 有 关 规 定 我 国 高 度 重 视 证 券 市 场 法 制 建 设 工 作, 先 后 制 定 了 500 多 件 证 券 方 面 或 者 与 证 券 活 动 有 关 的 法 律 行 政 法 规 规 章 和 其 他 有 关 文 件, 这 些 规 定 构 成 了 我 国 现 行 的 证 券 法 律 制 度, 成 为 规 范 证 券 市 场 各 活 动 主 体 行 为 保 护 投 资 者 合 法 权 益 制 裁 证 券 违 法 行 为 的 有 力 武 器 从 法 律 责 任 的 角 度 来 看, 证 券 违 法 行 为 是 指 违 反 证 券 法 律 规 范, 应 受 行 政 处 罚 应 追 究 刑 事 责 任 或 者 应 承 担 民 事 责 任 的 行 为 证 券 市 场 中 大 量 的 违 法 行 为 属 于 行 政 违 法 行 为, 即 违 反 证 券 行 政 管 理 秩 序 应 当 给 予 行 政 处 罚 的 行 为 我 国 证 券 法 公 司 法 股 票 发 行 与 交 易 管 理 暂 行 条 例 禁 止 证 券 欺 诈 行 为 暂 行 办 法 中 的 处 罚 规 定 主 要 是 针 对 这 种 行 政 违 法 行 为 设 置 的 同 时, 证 券 法 中 还 规 定 了 有 关 证 券 违 法 行 为 承 担 民 事 责 任 的 条 款, 如 证 券 法 第 四 十 二 条 第 三 款 第 六 十 三 条 第 一 百 五 十 五 条 第 二 款 第 一 百 九 十 二 条 等 违 反 刑 法 有 关 证 券 犯 罪 规 定 的 行 为, 即 具 有 刑 事 不 法 属 性 的 证 券 违 法 行 为, 一 般 也 纳 入 证 券 违 法 行 为 的 范 围 证 券 犯 罪 是 最 严 重 的 证 券 违 法 行 为, 对 证 券 市 场 的 危 害 最 大 证 券 犯 罪 的 具 体 行 为 特 征, 在 本 文 第 三 部 分 中 作 了 叙 述 一 般 来 说, 刑 法 194

14 上 已 有 比 较 确 定 的 罪 名 与 证 券 活 动 关 系 不 太 直 接 的 行 为, 如 贿 赂 罪 贪 污 罪 盗 窃 罪 挪 用 公 款 罪 等, 即 使 涉 及 到 了 证 券 业 的 有 关 主 体, 也 不 将 这 类 行 为 纳 入 证 券 犯 罪 或 者 证 券 违 法 的 范 畴 违 反 证 券 交 易 所 制 定 的 业 务 规 则 和 中 国 证 券 业 协 会 自 律 公 约 的 行 为, 是 否 构 成 证 券 违 法 行 为? 有 的 认 为, 证 券 交 易 所 制 定 的 业 务 规 则 和 中 国 证 券 业 协 会 自 律 公 约, 应 当 包 括 在 证 券 违 法 的 法 之 中 ( 黄 兴 旺,2001,p.3) 这 样 认 识 虽 有 一 定 道 理, 但 从 法 律 上 讲 是 不 确 切 的 我 们 理 解, 证 券 交 易 所 和 证 券 业 协 会 在 证 券 业 务 活 动 中 承 担 了 某 些 管 理 职 能, 发 挥 了 重 要 的 作 用, 但 二 者 在 性 质 上 均 不 属 于 国 家 机 关, 也 不 同 与 证 券 监 督 管 理 机 构 ; 因 而, 违 反 证 券 交 易 所 制 定 的 业 务 规 则 和 中 国 证 券 业 协 会 自 律 公 约 的 行 为, 不 应 认 定 为 具 有 违 法 的 性 质, 应 当 看 作 是 违 规 违 约 或 者 违 纪 行 为 ; 证 券 交 易 所 制 定 的 业 务 规 则 和 中 国 证 券 业 协 会 自 律 公 约 中, 有 些 是 与 法 律 行 政 法 规 和 规 章 的 规 定 相 连 通 的, 违 反 这 些 规 定 的 行 为, 应 当 认 定 为 属 于 违 反 国 家 规 定 的 性 质, 不 宜 因 此 就 讲 行 业 规 范 具 有 法 的 性 质 ; 证 券 交 易 所 制 定 的 业 务 规 则 和 中 国 证 券 业 协 会 自 律 公 约, 在 处 理 和 判 断 涉 及 证 券 活 动 的 问 题 上, 具 有 重 要 的 参 考 作 用, 但 毕 竟 不 同 于 法 律 行 政 法 规 的 作 用 ( 依 照 ) 和 规 章 的 作 用 ( 参 照 ); 违 反 证 券 交 易 所 制 定 的 业 务 规 则 和 中 国 证 券 业 协 会 自 律 公 约 的 行 为, 虽 不 具 有 违 法 的 性 质, 但 仍 属 于 具 有 危 害 后 果 的 行 为, 证 券 交 易 所 和 中 国 证 券 业 协 会 依 照 各 自 的 章 程 和 自 律 准 则, 对 这 类 违 规 违 约 或 者 违 纪 行 为 有 权 进 行 处 罚 和 处 理 证 券 违 法 行 为 具 有 社 会 危 害 性 1. 社 会 危 害 性 的 具 体 表 现 证 券 违 法 行 为 的 社 会 危 害, 是 指 证 券 违 法 行 为 对 证 券 法 律 规 范 所 保 护 的 社 会 秩 序 195

15 和 社 会 关 系 造 成 或 者 可 能 造 成 的 危 害 证 券 违 法 行 为 的 社 会 危 害 性 主 要 表 现 为 :(1) 侵 害 国 家 证 券 管 理 秩 序 ;(2) 损 害 投 资 者 和 其 他 市 场 参 与 者 的 合 法 权 益 首 先, 证 券 违 法 行 为 侵 害 国 家 证 券 管 理 秩 序 证 券 市 场 秩 序 是 证 券 市 场 赖 以 运 作 和 发 挥 作 用 的 基 本 条 件 证 券 市 场 秩 序 是 否 正 常, 关 系 到 经 济 和 社 会 的 发 展 和 稳 定, 关 系 到 广 大 投 资 者 的 切 身 利 益 为 了 证 券 市 场 的 健 康 发 展, 国 家 通 过 法 律 确 立 了 一 系 列 的 制 度 和 规 则, 形 成 了 一 个 法 制 化 规 范 化 的 证 券 管 理 秩 序 任 何 市 场 活 动 都 必 须 在 既 定 的 制 度 和 规 则 中 进 行, 正 是 在 这 个 意 义 上, 市 场 经 济 被 认 为 是 法 制 经 济 规 则 经 济 任 何 违 反 证 券 法 律 规 范 的 行 为, 都 会 对 国 家 证 券 管 理 秩 序 造 成 侵 害 某 一 具 体 的 证 券 违 法 行 为, 如 证 券 发 行 证 券 交 易 等 环 节 的 违 法 行 为, 相 应 地 破 坏 了 证 券 发 行 秩 序 证 券 交 易 秩 序 等 具 体 的 管 理 秩 序 为 了 维 护 正 常 的 经 济 秩 序 和 市 场 秩 序, 国 家 必 须 运 用 法 律 手 段 惩 处 破 坏 管 理 秩 序 的 各 种 违 法 行 为 其 次, 证 券 违 法 行 为 损 害 投 资 者 和 其 他 市 场 参 与 者 的 合 法 权 益 广 大 投 资 者 是 证 券 市 场 的 主 体 力 量, 没 有 广 大 投 资 者 的 积 极 参 与, 证 券 市 场 就 不 可 能 生 存 和 发 展 证 券 市 场 的 基 本 特 点 就 是 人 数 众 多 的 投 资 者 数 额 巨 大 的 投 资 资 金 参 与 其 中, 证 券 违 法 行 为 往 往 会 直 接 损 害 投 资 者 的 合 法 权 益, 特 别 是 中 小 投 资 者 的 利 益 在 证 券 违 法 行 为 中, 尤 以 上 市 公 司 虚 假 陈 述 操 纵 交 易 价 格 内 幕 交 易 非 法 设 立 证 券 营 业 部 诱 骗 投 资 者 交 易 等 为 甚 2000 年 在 兰 州 武 汉 成 都 重 庆 西 安 等 地 接 连 发 生 了 非 法 设 立 证 券 营 业 部 诱 骗 股 民 从 事 股 票 交 易 骗 取 股 民 保 证 金 的 违 法 活 动, 致 使 众 多 投 资 者 上 当 受 骗, 损 失 惨 重 2. 证 券 犯 罪 与 一 般 证 券 违 法 行 为 的 区 别 证 券 犯 罪 和 一 般 证 券 违 法 行 为 都 是 违 反 国 家 有 关 证 券 法 律 规 定 具 有 社 会 危 害 性 的 行 为, 在 行 为 特 征 上 是 相 同 的 但 是, 证 券 犯 罪 与 一 般 证 券 违 法 行 为 又 有 明 显 的 不 196

16 同, 主 要 体 现 在 行 为 的 危 害 程 度 和 后 果 方 面 从 刑 法 有 关 规 定 看, 一 般 多 用 情 节 严 重 造 成 严 重 后 果 数 额 巨 大 数 额 较 大 等 词 语 来 表 述 实 际 上, 证 券 犯 罪 与 一 般 证 券 违 法 行 为 很 难 用 一 个 统 一 的 具 体 的 标 准 来 界 定, 需 要 综 合 考 虑 案 件 的 各 种 因 素 2001 年 4 月 18 日 最 高 人 民 检 察 院 公 安 部 联 合 发 布 了 关 于 经 济 犯 罪 案 件 追 诉 标 准 的 规 定, 其 中 对 证 券 犯 罪 的 追 诉 标 准, 包 括 数 额 和 情 节 等, 作 出 了 明 确 规 定, 这 对 判 断 罪 与 非 罪 有 很 大 帮 助 追 诉 是 指 公 安 机 关 立 案 侦 查 检 察 机 关 审 查 批 捕 审 查 起 诉 的 活 动 对 追 诉 标 准, 应 作 如 下 理 解 :(1) 有 的 标 准 是 确 定 的, 如 数 额 次 数 等, 这 属 于 底 线 标 准, 即 : 不 够 此 标 准 的, 一 般 不 追 诉 ;(2) 有 的 标 准 仍 具 有 一 定 的 弹 性, 如 操 纵 证 券 交 易 价 格 致 使 交 易 价 格 和 交 易 量 异 常 波 动 等, 需 要 根 据 案 情 进 行 综 合 判 断 (3) 追 诉 是 刑 事 诉 讼 活 动 的 一 部 分, 被 追 诉 的 行 为 是 否 构 成 犯 罪, 最 后 由 人 民 法 院 依 法 作 出 判 决 2.2 证 券 违 法 行 为 的 特 点 作 为 违 法 行 为, 证 券 违 法 与 其 他 领 域 的 违 法 具 有 共 同 的 本 质 属 性, 但 由 于 证 券 违 法 是 发 生 在 证 券 领 域, 又 使 其 具 有 区 别 于 其 他 领 域 违 法 行 为 的 一 些 特 点 证 券 违 法 行 为 主 体 的 特 点 从 证 券 违 法 行 为 的 主 体 来 看, 其 特 点 主 要 有 以 下 几 方 面 : (1) 违 法 行 为 的 主 体 比 较 广 泛, 涉 及 所 有 证 券 市 场 的 参 与 者, 包 括 证 券 监 督 管 理 机 构 证 券 交 易 所 证 券 经 营 机 构 证 券 登 记 结 算 机 构 证 券 交 易 服 务 机 构 发 行 人 上 市 公 司 证 券 从 业 人 员 以 及 一 般 证 券 投 资 者 等, 种 类 多, 人 数 多 197

17 (2) 证 券 违 法 的 行 为 主 体 大 都 属 于 法 人 机 构 或 者 单 位, 或 者 法 人 机 构 或 者 单 位 参 与 其 中, 而 且 其 招 牌 都 比 较 大, 给 人 的 印 象 都 比 较 正 规 (3) 从 违 法 责 任 人 员 的 情 况 看, 大 多 受 过 良 好 的 教 育, 具 有 较 高 的 知 识 文 化 水 平, 比 较 年 轻, 具 有 明 显 的 专 业 特 点 和 职 业 技 能, 相 当 一 部 分 人 担 任 所 在 机 构 的 高 级 管 理 职 务 因 而, 证 券 违 法 犯 罪 经 常 被 称 为 白 领 违 法 写 字 楼 犯 罪 (4) 违 法 行 为 的 主 体 往 往 不 止 涉 及 一 个, 即 一 案 多 人, 但 也 不 属 于 一 般 意 义 上 的 集 团 犯 罪, 他 们 以 利 益 关 系 利 害 关 系 为 纽 带, 形 成 一 个 谋 取 非 法 利 益 的 业 缘 和 网 络 很 多 证 券 违 法 行 为 很 难 由 一 个 主 体 独 自 完 成, 一 般 需 要 有 其 他 主 体 的 配 合 对 这 种 涉 及 数 个 主 体 的 证 券 违 法 行 为, 有 的 学 者 将 其 称 为 证 券 违 法 主 体 之 间 的 传 导 性 ( 郑 顺 炎,2000,p.132) 这 种 特 征 以 虚 假 陈 述 案 最 为 明 显 由 于 证 券 发 行 上 市 需 要 经 过 多 道 程 序 和 中 介, 一 家 公 司 的 成 功 上 市, 就 需 要 发 行 人 证 券 公 司 会 计 师 事 务 所 律 师 事 务 所 的 共 同 努 力 股 票 发 行 申 请 或 者 上 市 后 的 虚 假 陈 述, 不 仅 发 行 人 上 市 公 司 有 过 错, 通 常 那 些 中 介 机 构 也 难 以 推 卸 责 任 我 国 证 券 市 场 较 有 影 响 的 证 券 违 法 案 例, 如 东 方 锅 炉 编 造 虚 假 文 件 上 市 案 红 光 公 司 案 琼 民 源 案 银 广 厦 案 等, 大 多 由 上 市 公 司 ( 发 行 人 ) 及 其 高 级 管 理 人 员 承 销 商 上 市 推 荐 人 会 计 事 务 所 及 其 承 办 注 册 会 计 师 资 产 评 估 事 务 所 及 其 承 办 评 估 师 律 师 事 务 所 及 其 承 办 的 律 师 共 同 弄 虚 作 假 完 成 的 证 券 违 法 行 为 表 现 的 特 点 从 证 券 违 法 行 为 的 表 现 来 看, 其 特 点 主 要 有 以 下 几 方 面 : (1) 违 法 行 为 的 表 现 形 式 具 有 多 样 性 证 券 市 场 是 一 个 涉 及 多 方 主 体 多 类 活 动 的 综 合 性 市 场, 环 节 很 多, 层 次 很 多, 牵 涉 经 济 生 活 的 诸 多 方 面 因 而, 证 券 违 法 行 198

18 为 也 表 现 出 多 样 性 证 券 法 公 司 法 刑 法 和 有 关 行 政 法 规 对 证 券 违 法 行 为 的 处 罚 作 了 大 量 的 规 定, 但 仍 有 不 少 证 券 方 面 的 违 法 行 为 缺 乏 处 罚 的 规 定, 新 的 违 法 行 为 又 在 不 断 地 出 现 (2) 证 券 违 法 行 为 隐 蔽 性 强, 多 属 智 能 型 违 法, 是 一 种 高 暗 数 犯 罪 证 券 市 场 是 专 业 化 水 平 很 高 的 市 场, 每 一 个 环 节 和 程 序 都 比 较 复 杂, 不 熟 悉 证 券 业 务 的 人 往 往 很 难 从 事 这 方 面 的 违 法 犯 罪 活 动 这 种 智 力 型 违 法 表 现 为 作 案 手 段 复 杂 多 样, 具 有 较 强 的 隐 蔽 性 以 操 纵 股 票 交 易 价 格 为 例, 通 常 包 括 建 仓 震 仓 拉 抬 和 脱 手 四 个 阶 段 在 建 仓 阶 段, 操 纵 者 秘 密 而 谨 慎 地 购 进 股 票, 尽 可 能 多 地 增 加 库 存, 但 又 注 意 不 使 价 格 抬 高 ; 在 震 仓 阶 段, 操 纵 者 故 意 将 大 量 股 票 突 然 出 手, 使 价 格 猛 跌, 从 而 甩 开 该 股 票 的 其 他 买 卖 人, 迫 使 他 们 卖 出 手 中 的 这 种 股 票, 然 后, 操 纵 者 再 把 卖 掉 的 股 票 压 价 买 回 来 ; 在 拉 抬 阶 段, 操 纵 者 突 然 公 开 地 大 量 购 进 这 种 股 票, 使 股 票 价 格 猛 涨, 同 时 通 过 新 闻 记 者 股 评 家 等 拼 命 吹 捧 该 股 票, 进 一 步 哄 抬 价 格 ; 最 后, 在 脱 手 阶 段, 操 纵 者 分 小 批 慢 慢 地 将 股 票 卖 出, 牟 取 高 额 差 价 利 润 通 过 上 述 操 纵 股 票 交 易 价 格 的 过 程 可 以 看 出, 操 纵 者 除 了 要 有 资 金 优 势 外, 还 须 谙 熟 各 项 指 标, 擅 长 对 敲 震 仓 脱 手 等 比 较 高 深 的 操 盘 技 术, 非 一 般 人 所 能 为 之 号 称 中 国 股 市 第 一 案 的 中 科 创 业 案, 吕 梁 朱 焕 良 丁 福 根 等 人 用 短 短 两 年 的 时 间 筹 得 了 高 达 54 亿 元 的 资 金, 通 过 约 1500 个 股 东 卡, 分 散 持 仓 量, 做 了 大 量 的 倒 仓 对 敲 还 有 亿 安 科 技 股 票, 曾 是 我 国 第 一 个 股 价 上 百 元 的 股 票, 从 1998 年 到 2000 年, 广 东 三 家 投 资 顾 问 公 司, 利 用 627 个 个 人 股 票 账 户 和 3 个 法 人 股 票 账 户, 联 手 操 纵 股 价, 使 股 价 从 1998 年 10 月 不 到 10 元 攀 升 至 2000 年 初 元 的 巅 峰, 共 直 接 实 现 盈 利 4.49 亿 元 区 区 数 人, 以 成 百 上 千 的 账 户, 筹 集 上 亿 元 的 资 金, 避 开 监 管, 诱 惑 股 民, 在 股 市 上 兴 风 作 浪, 非 专 业 人 员 是 很 难 实 施 这 种 违 法 活 动 的 199

19 (3) 白 领 型 行 为 和 心 理 特 征 这 也 是 由 行 为 主 体 高 专 业 化 水 平 的 状 况 所 决 定 的 有 学 者 对 证 券 违 法 行 为, 有 优 势 犯 罪 行 为 之 说, 认 为 滥 用 资 源 优 势 是 证 券 违 法 行 为 的 基 本 特 征 ( 白 建 军,1996,p.241) 所 谓 优 势 违 法 行 为, 就 是 社 会 资 源 分 配 关 系 中 处 于 优 势 地 位 的 人, 在 履 行 职 务 或 者 行 使 制 度 化 程 度 较 高 的 权 力 的 过 程 中, 滥 用 其 所 拥 有 和 掌 握 的 资 源 优 势, 危 害 社 会 并 谋 取 私 利 的 违 法 行 为 优 势 违 法 通 常 还 被 称 为 白 领 违 法 上 层 社 会 违 法, 它 与 传 统 的 人 身 伤 害 或 者 财 产 侵 犯 所 实 施 的 危 害 社 会 的 行 为 ( 所 谓 劣 势 违 法 劣 势 犯 罪 ) 相 比, 在 行 为 人 的 社 会 学 特 征 以 及 行 为 所 凭 借 的 手 段 条 件 等 方 面 有 很 大 不 同 (4) 证 券 违 法 案 件 往 往 是 一 案 涉 及 数 个 违 法 犯 罪 行 为 证 券 违 法 案 件 特 别 是 严 重 的 证 券 违 法 案 件, 一 案 中 往 往 涉 及 数 个 违 法 犯 罪 行 为 有 学 者 将 其 称 为 证 券 违 法 行 为 之 间 的 关 联 性 ( 郑 顺 炎,2000,p ) 究 其 原 因, 主 要 有 以 下 几 点 : 一 是, 证 券 市 场 是 一 个 高 度 机 制 化 规 范 化 的 市 场, 为 了 保 证 市 场 活 动 公 开 公 平 公 正 地 进 行, 国 家 对 各 类 市 场 主 体 各 个 活 动 环 节 都 作 出 了 明 确 规 定 在 一 种 高 度 关 联 性 的 环 境 中, 一 个 违 法 客 观 上 就 可 能 触 犯 数 个 行 为 规 范 二 是, 由 于 证 券 违 法 行 为 隐 蔽 性 强, 从 违 法 行 为 实 施 到 被 发 现 被 揭 露 被 查 处, 往 往 需 要 较 长 的 时 间 在 此 过 程 中, 违 法 行 为 已 经 实 施 了 数 个 违 法 犯 罪 行 为 三 是, 在 一 个 高 度 专 业 化 的 领 域, 要 达 到 谋 取 非 法 利 益, 往 往 需 要 在 多 个 环 节 运 用 多 种 手 段 去 实 施 犯 罪 一 旦 违 法 犯 罪 的 活 动 被 查 处, 一 案 数 罪 串 案 系 列 违 法 的 特 点 经 常 显 露 出 来 (5) 证 券 违 法 往 往 数 额 大 影 响 广 危 害 大 证 券 市 场 是 一 个 全 国 性 的 市 场, 遍 布 各 地 的 证 券 公 司 营 业 部 与 证 券 交 易 所 通 过 卫 星 传 输 方 式 为 投 资 者 提 供 证 券 交 易 服 务, 电 脑 撮 合 成 交 的 速 度 非 常 快, 数 以 亿 计 的 巨 额 资 金 能 够 在 转 瞬 间 变 成 证 券 证 券 市 场 活 动 的 这 一 特 点, 使 得 证 券 违 法 行 为 涉 及 的 数 额 巨 大, 影 响 遍 及 全 国 各 地, 受 害 200

20 人 数 众 多, 危 害 后 果 极 大 从 前 述 近 十 年 来 证 券 执 法 的 情 况 看, 查 处 违 法 的 案 件 数 不 是 太 多, 但 涉 及 的 金 额 相 当 大, 涉 及 的 人 员 相 当 多, 影 响 比 较 广 泛 (6) 证 券 违 法 行 为 的 受 害 人 数 量 较 多, 易 引 发 群 体 性 事 件 由 于 证 券 活 动 和 证 券 违 法 行 为 的 特 点, 一 个 违 法 案 件 的 受 害 人 数 量 往 往 比 较 多, 其 利 益 的 受 害 程 度 也 比 较 重 我 国 证 券 市 场 的 投 资 者, 大 部 分 为 中 小 投 资 者, 承 受 能 力 弱, 风 险 意 识 差 如 果 国 家 不 能 及 时 妥 善 地 查 处 证 券 违 法 行 为, 特 别 是 不 能 对 受 损 害 的 投 资 者 依 法 给 予 必 要 的 赔 偿, 则 容 易 引 发 群 体 性 事 件 在 这 方 面, 应 当 进 一 步 建 立 健 全 民 事 诉 讼 的 救 济 机 制 民 事 责 任 的 追 究, 是 行 政 责 任 和 刑 事 责 任 所 无 法 替 代 的 2002 年 1 月 15 日 最 高 人 民 法 院 发 布 的 关 于 受 理 证 券 市 场 因 虚 假 陈 述 引 发 的 民 事 侵 权 纠 纷 案 件 有 关 问 题 的 通 知, 是 一 个 明 显 的 进 步 它 对 于 完 善 我 国 证 券 法 律 责 任 制 度, 保 护 证 券 投 资 者 的 合 法 权 益, 具 有 重 要 的 作 用 3 证 券 违 法 行 为 处 罚 制 度 的 完 善 3.1 我 国 现 行 有 关 证 券 违 法 行 为 处 罚 的 规 定 我 国 证 券 业 发 展 十 多 年 来, 通 过 各 个 层 级 有 关 证 券 活 动 的 立 法, 已 经 形 成 了 比 较 全 面 的 证 券 违 法 行 为 处 罚 制 度 现 行 的 证 券 违 法 行 为 处 罚 规 定, 按 照 法 律 效 力 等 级, 可 以 划 分 为 :(1) 法 律 层 面, 主 要 有 : 证 券 法 公 司 法 刑 法 及 其 相 关 补 充 规 定 和 法 律 解 释 ;(2) 行 政 法 规 层 面, 主 要 有 : 股 票 发 行 与 交 易 管 理 暂 行 条 例 企 业 债 券 管 理 条 例 禁 止 证 券 欺 诈 行 为 暂 行 办 法 可 转 换 公 司 债 券 管 理 暂 行 办 法 证 券 投 资 基 金 管 理 暂 行 办 法 等 ;(3) 规 章 层 面, 即 证 券 监 管 机 构 和 其 他 有 关 部 门 制 定 的 有 关 证 券 违 法 行 为 处 罚 的 规 章 及 规 范 性 文 件, 201

21 这 一 层 级 的 规 定 比 较 多, 大 体 分 为 : 综 合 类 发 行 类 市 场 交 易 类 机 构 类 上 市 公 司 类 信 息 披 露 规 范 类 基 金 类 等 据 统 计, 截 止 2001 年 底, 现 行 有 效 的 证 券 规 章 和 规 范 性 文 件 共 252 件, 其 中 有 不 少 含 有 处 罚 规 定 这 些 法 律 法 规 规 章 中 有 关 证 券 违 法 行 为 处 罚 的 规 定, 形 成 了 证 券 违 法 行 为 处 罚 制 度 的 主 要 内 容 3.2 目 前 存 在 的 主 要 问 题 首 先, 在 立 法 方 面, 有 关 证 券 违 法 行 为 处 罚 的 规 定, 总 体 上 看, 比 较 分 散 零 乱, 缺 乏 系 统 性 逻 辑 性, 处 罚 条 款 设 置 得 不 够 完 整 准 确 刑 法 集 中 规 定 了 对 证 券 犯 罪 的 刑 事 责 任, 证 券 法 集 中 规 定 了 对 证 券 违 法 行 为 的 行 政 处 罚, 其 他 一 些 行 政 法 规 和 部 门 规 章 除 了 规 定 了 不 少 行 政 处 罚 外, 还 规 定 了 行 政 处 分 ( 纪 律 处 分 ) 和 行 政 管 理 措 施 这 些 规 定 的 内 容, 在 不 同 的 时 间 针 对 不 同 的 问 题 出 台, 现 在 来 看, 有 的 不 完 整, 有 的 不 适 当, 有 的 不 衔 接 例 如, 规 定 了 具 体 的 法 定 义 务 却 没 有 规 定 违 反 该 义 务 的 法 律 责 任 ; 规 定 的 法 律 责 任 与 应 尽 的 义 务 不 对 称, 有 的 甚 至 存 在 冲 突 ; 部 门 规 章 的 处 罚 规 定 与 有 关 法 律 行 政 法 规 的 规 定 不 衔 接, 关 系 不 明 确 ; 有 的 处 罚 方 式 已 经 不 符 合 行 政 处 罚 法 的 规 定 这 些 规 定 仍 然 作 为 现 行 有 效 的 执 法 依 据 存 在 着, 不 利 于 证 券 监 督 管 理 部 门 有 效 规 范 地 查 处 证 券 违 法 行 为 其 次, 在 执 法 方 面, 处 罚 的 力 度 和 效 果 不 够 理 想 一 是 查 处 的 范 围 不 全 面 不 彻 底 中 国 传 统 文 化 中 就 有 法 不 责 众 的 观 念 当 证 券 市 场 的 违 法 行 为 比 较 普 遍 时, 执 法 常 常 只 是 针 对 一 个 很 小 的 方 面, 有 意 无 意 地 放 走 了 相 当 一 部 分 违 法 行 为 二 是 处 罚 的 力 度 不 够, 刑 事 责 任 行 政 处 罚 行 政 处 分 在 实 际 执 行 中 都 显 得 比 较 虚 弱, 再 加 上 追 究 民 事 赔 偿 责 任 比 较 困 难, 致 使 违 法 犯 罪 的 风 险 和 成 本 太 小 三 是 执 法 的 尺 度 不 统 一 不 连 贯, 包 括 横 向 比 较, 同 一 类 违 法 行 为 处 罚 的 结 果 不 平 衡, 具 有 明 显 的 选 202

22 择 型 执 法 特 征 ; 还 包 括 纵 向 比 较, 对 同 一 类 违 法 行 为 有 时 处 罚 重 有 时 处 罚 轻, 具 有 明 显 的 运 动 型 执 法 特 征 下 面, 以 目 前 证 券 违 法 行 为 处 罚 制 度 中 存 在 的 几 个 有 代 表 性 问 题 为 例, 作 一 些 集 中 的 具 体 的 分 析, 以 便 由 点 及 面, 探 讨 进 一 步 完 善 我 国 证 券 违 法 行 为 处 罚 制 度 的 主 要 内 容 和 方 法 途 径 对 证 券 法 没 有 明 确 规 定 法 律 责 任 的 证 券 违 法 行 为, 如 何 适 用 处 罚 规 定 1. 存 在 的 问 题 证 券 法 在 执 行 中 已 显 露 出 一 些 问 题 其 中 一 个 比 较 突 出 的 问 题 就 是, 证 券 法 对 某 些 行 为 作 出 了 义 务 性 规 定, 却 没 有 明 确 规 定 违 反 该 义 务 的 法 律 责 任 证 券 公 司 在 证 券 发 行 过 程 中 的 弄 虚 作 假 行 为 就 属 于 这 种 情 形 目 前 证 券 发 行 上 市 过 程 中 的 弄 虚 作 假 行 为, 大 都 与 证 券 公 司 有 着 直 接 的 密 切 的 关 系, 甚 至 有 人 指 出 证 券 公 司 就 是 这 些 弄 虚 作 假 行 为 的 始 作 俑 者 但 是, 现 行 证 券 法 律 体 系 关 于 这 方 面 的 义 务 规 定 及 法 律 责 任 规 定 是 针 对 发 行 人 ( 即 股 份 有 限 公 司 ) 和 专 业 机 构 ( 即 出 具 审 计 报 告 资 产 评 估 报 告 或 者 法 律 意 见 书 的 机 构 ) 的, 缺 乏 对 证 券 公 司 的 义 务 规 定 及 法 律 责 任 规 定 证 券 法 第 二 十 四 条 规 定 : 证 券 公 司 承 销 证 券, 应 当 对 公 开 发 行 募 集 文 件 的 真 实 性 准 确 性 完 整 性 进 行 核 查 ; 发 现 含 有 虚 假 记 载 误 导 性 陈 述 或 者 重 大 遗 漏 的, 不 得 进 行 销 售 活 动 ; 已 经 销 售 的, 必 须 立 即 停 止 销 售 活 动, 并 采 取 纠 正 措 施 在 证 券 法 法 律 责 任 一 章 中 没 有 明 确 规 定 违 反 这 一 条 的 处 罚 办 法 根 据 统 计 数 字, 中 国 股 市 平 均 市 盈 率 在 30 倍 以 上, 中 国 证 监 会 核 定 的 发 行 市 盈 率 一 般 在 14 倍 至 18 倍 之 间, 这 203

23 使 得 一 些 中 小 盘 新 股 股 票 上 市 账 面 收 益 率 可 以 高 达 100% 到 200%, 这 实 际 上 是 一 个 没 有 任 何 风 险 的 逐 利 天 堂 于 是, 一 级 市 场 盘 踞 的 资 金 高 达 数 千 亿, 新 股 发 行 的 中 签 率 极 低, 一 般 在 1% 至 2% 左 右, 导 致 投 资 者 对 新 股 的 过 分 热 衷 ( 黄 永 庆,1999) 一 级 市 场 供 需 之 间 的 巨 大 差 额, 不 仅 使 上 市 公 司 不 惜 以 拿 出 可 观 的 发 行 收 益 的 一 部 分 为 代 价, 取 得 发 行 指 标 和 机 会, 而 且 使 证 券 承 销 失 去 了 任 何 风 险 证 券 公 司 为 证 券 承 销 而 展 开 的 竞 争 尤 为 激 烈, 证 券 公 司 原 本 对 发 行 人 的 制 约 监 督 关 系 变 成 了 向 发 行 人 公 关 满 足 发 行 人 的 特 殊 要 求, 甚 至 与 发 行 人 共 同 包 装, 弄 虚 作 假, 以 获 得 证 券 承 销 机 会 这 样, 证 券 公 司 成 了 发 行 人 搞 虚 假 包 装 虚 假 陈 述 托 市 压 市 等 违 法 行 为 的 帮 手 这 些 发 行 阶 段 搞 弄 虚 作 假 的 公 司, 上 市 以 后 肯 定 还 要 继 续 弄 虚 作 假, 掩 人 耳 目 现 在 看 来, 很 多 上 市 公 司 的 虚 假 信 息 披 露 都 与 其 发 行 时 的 弄 虚 作 假 有 直 接 关 系 因 此, 为 了 有 效 地 打 击 这 种 弄 虚 作 假 的 违 法 行 为, 就 必 须 从 各 个 环 节 严 格 各 方 的 责 任, 使 各 利 害 关 系 方 能 够 真 正 履 行 法 定 义 务, 也 使 可 能 发 生 的 损 害 责 任 得 以 有 效 地 追 究 对 于 作 为 承 销 商 的 证 券 公 司, 必 须 明 确 规 定 他 们 在 证 券 发 行 阶 段 对 发 行 申 请 文 件 或 者 公 开 发 行 募 集 文 件 的 真 实 性 准 确 性 完 整 性 所 应 承 担 的 义 务 和 违 反 该 义 务 的 法 律 责 任 2. 通 过 制 定 行 政 法 规 来 规 定 对 这 类 违 法 行 为 的 处 罚 初 步 统 计, 证 券 法 中 共 有 20 多 条 规 定 同 第 二 十 四 条 一 样, 属 于 法 律 中 设 定 义 务 但 又 没 有 明 确 规 定 法 律 责 任 的 情 况 例 如, 第 二 十 条 禁 止 上 市 公 司 擅 自 改 变 发 行 股 票 所 募 资 金 用 途 的 规 定, 第 三 十 一 条 要 求 证 券 在 限 定 期 限 内 不 得 买 卖 的 规 定, 等 等 完 善 证 券 违 法 行 为 处 罚 制 度, 一 个 较 为 简 便 可 行 的 办 法 是 制 定 有 关 的 行 政 法 规 来 规 定 对 这 一 类 违 法 行 为 的 处 罚 行 政 处 罚 法 第 十 条 规 定 : 行 政 法 规 可 以 设 定 除 限 制 人 身 自 由 以 外 的 行 政 处 罚 法 律 对 违 法 行 为 已 经 作 出 行 政 处 罚 规 定, 行 政 法 规 需 要 作 出 具 体 规 定 的, 必 须 在 法 204

24 律 规 定 的 给 予 行 政 处 罚 的 行 为 种 类 和 幅 度 的 范 围 内 规 定 立 法 法 第 五 十 六 条 第 二 款 规 定 : 行 政 法 规 可 以 就 下 列 事 项 作 出 规 定 :( 一 ) 为 执 行 法 律 的 规 定 需 要 制 定 行 政 法 规 的 事 项 ;( 二 ) 宪 法 第 八 十 九 条 规 定 的 国 务 院 行 政 管 理 职 权 的 事 项 根 据 行 政 处 罚 法 和 立 法 法 的 有 关 规 定, 就 立 法 权 限 而 言, 行 政 法 规 有 权 设 定 除 限 制 人 身 自 由 以 外 的 行 政 处 罚 现 在 的 问 题 是, 对 于 法 律 已 经 就 某 一 行 为 作 出 了 义 务 性 规 定, 但 又 没 有 规 定 相 应 的 法 律 责 任 的 情 形, 行 政 法 规 是 否 可 以 设 定 行 政 处 罚 从 严 格 的 法 治 主 义 观 点 或 者 说 从 严 格 意 义 上 的 法 制 统 一 性 要 求 来 看, 既 然 上 位 法 没 有 作 出 有 关 法 律 责 任 的 规 定, 下 位 法 就 不 应 当 就 此 作 出 新 的 规 定 当 法 律 规 定 了 某 种 义 务 时, 应 该 同 时 规 定 对 违 反 该 义 务 的 处 理 办 法, 即 明 确 相 关 的 法 律 责 任 ; 没 有 明 确 的 法 律 责 任 也 是 一 种 处 理 办 法, 同 样 体 现 立 法 的 意 图 和 价 值 取 向 由 于 社 会 的 不 断 发 展 变 化, 出 现 新 问 题 时 应 当 通 过 修 改 法 律 来 解 决 可 以 说, 这 是 一 个 较 为 理 想 的 法 治 状 态 但 是, 现 实 状 况 与 理 想 状 态 有 相 当 大 的 距 离 首 先, 由 于 立 法 中 主 客 观 方 面 的 原 因, 一 部 法 律 即 使 仅 仅 从 静 态 的 角 度 评 判, 也 很 难 做 到 完 美, 问 题 和 疏 漏 往 往 是 难 免 的 ; 其 次, 目 前 法 律 的 修 改 完 善, 还 不 能 完 全 做 到 及 时 有 效 地 应 对 现 实 中 提 出 的 新 问 题 这 就 要 求 我 们 不 能 机 械 地 追 求 严 格 的 理 想 的 法 制 我 国 宪 法 和 立 法 法 确 立 的 多 层 次 立 法 体 制, 正 是 为 了 灵 活 地 适 应 和 处 理 立 法 方 面 的 不 同 需 要, 上 下 互 相 结 合, 形 成 一 个 和 谐 有 效 的 整 体 应 当 说, 行 政 处 罚 法 已 经 为 这 方 面 的 立 法 留 下 了 一 定 的 空 间 因 此, 在 法 律 已 经 有 义 务 性 规 定 但 又 没 有 明 确 规 定 对 违 反 该 义 务 的 法 律 责 任 的 情 况 下, 如 果 实 际 生 活 中 确 有 需 要, 行 政 法 规 在 不 与 法 律 相 抵 触 的 前 提 下, 对 违 反 该 法 定 义 务 的 行 为 可 以 补 充 规 定 必 要 的 法 律 责 任 ( 如 行 政 处 罚 ) 205

25 3.2.2 关 于 证 券 监 督 管 理 机 构 对 与 被 调 查 事 件 有 关 的 用 于 证 券 买 卖 的 银 行 账 户 是 否 拥 有 查 询 权 1. 证 券 监 督 管 理 机 构 的 查 询 权 对 查 处 证 券 违 法 行 为 的 意 义 证 券 市 场 是 证 券 和 资 金 在 不 同 主 体 间 不 断 进 行 交 换 的 市 场 证 券 违 法 行 为, 特 别 是 二 级 市 场 中 的 操 纵 市 场 内 幕 交 易 违 规 拆 借 资 金 入 市 非 法 利 用 个 人 账 户 炒 作 股 票 为 客 户 提 供 融 资 违 规 申 购 新 股 等, 都 涉 及 大 量 的 资 金 运 作 查 明 有 关 资 金 的 来 源 流 向 背 景, 对 于 分 析 判 断 某 一 行 为 是 否 属 证 券 违 法 行 为, 具 有 十 分 重 要 的 意 义 在 很 多 情 况 下, 这 是 认 定 证 券 违 法 行 为 的 主 要 依 据 要 掌 握 资 金 的 来 源 和 流 向, 最 为 有 效 和 可 靠 的 办 法 是 查 询 与 被 调 查 事 件 有 关 的 证 券 交 易 所 证 券 公 司 的 交 易 记 录, 查 询 有 关 单 位 和 个 人 的 资 金 账 户 和 有 关 的 银 行 账 户 证 券 法 第 一 百 六 十 八 条 规 定, 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 有 权 查 询 当 事 人 和 与 被 调 查 事 件 有 关 的 单 位 和 个 人 的 资 金 账 户 证 券 账 户 证 券 监 督 管 理 机 构 依 法 查 阅 监 管 对 象 的 账 户 和 交 易 记 录, 无 论 从 法 律 依 据 上 讲 还 是 从 多 年 来 监 管 实 践 来 看, 都 是 没 有 问 题 的 随 着 证 券 市 场 的 发 展 和 客 户 交 易 结 算 资 金 管 理 方 式 的 改 革, 证 券 监 督 管 理 机 构 只 是 有 权 查 阅 其 监 管 对 象 的 账 户 和 交 易 记 录, 已 不 足 以 反 映 证 券 交 易 活 动 的 各 个 方 面 和 环 节, 不 能 满 足 证 券 监 管 工 作 的 实 际 需 要 进 一 步 提 出 的 问 题 是, 证 券 监 督 管 理 机 构 是 否 有 权 查 询 证 券 公 司 的 客 户 在 银 行 的 资 金 账 户 对 此, 有 关 方 面 存 在 不 同 认 识 这 个 问 题 的 关 键 是 对 证 券 法 第 一 百 六 十 八 条 规 定 的 内 容 如 何 理 解, 其 中 所 说 的 资 金 账 户, 仅 指 有 关 单 位 和 个 人 在 证 券 公 司 的 账 户, 还 是 也 包 括 有 关 单 位 和 个 人 在 银 行 的 账 户 2. 关 于 对 银 行 存 款 账 户 查 询 的 规 定 206

26 银 行 存 款 账 户 一 般 分 为 储 蓄 存 款 账 户 和 单 位 存 款 账 户 储 蓄 存 款 账 户 是 指 个 人 在 银 行 和 其 他 金 融 机 构 开 立 的 存 款 并 按 规 定 取 得 利 息 的 存 款 账 户, 一 般 不 具 有 结 算 和 支 付 功 能 保 护 存 款 人 和 银 行 客 户 的 合 法 权 益, 是 商 业 银 行 法 的 基 本 原 则 之 一 为 存 款 人 保 密, 是 商 业 银 行 法 储 蓄 管 理 条 例 个 人 存 款 账 户 实 名 制 规 定 等 法 律 行 政 法 规 确 立 的 一 项 重 要 制 度 商 业 银 行 法 第 二 十 九 条 第 二 款 规 定 : 对 个 人 储 蓄 存 款, 商 业 银 行 有 权 拒 绝 任 何 单 位 或 者 个 人 查 询 冻 结 扣 划, 但 法 律 另 有 规 定 的 除 外 第 三 十 条 规 定 : 对 单 位 存 款, 商 业 银 行 有 权 拒 绝 任 何 单 位 或 者 个 人 查 询, 但 法 律 行 政 法 规 另 有 规 定 的 除 外 ; 有 权 拒 绝 任 何 单 位 或 者 个 人 冻 结 扣 划, 但 法 律 另 有 规 定 的 除 外 上 述 规 定 的 含 义 是, 对 商 业 银 行 为 存 款 人 保 密 的 原 则, 法 律 可 以 作 出 查 询 冻 结 扣 划 的 例 外 规 定, 包 括 储 蓄 存 款 账 户 和 单 位 存 款 账 户 ; 行 政 法 规 只 可 以 对 单 位 存 款 账 户 的 查 询 作 出 例 外 规 定, 其 他 例 外 均 不 得 规 定 从 上 述 规 定 可 以 看 出, 储 蓄 在 我 国 是 受 到 法 律 高 度 保 护 的 单 位 存 款 由 于 具 有 商 业 性 公 务 性 的 特 点, 其 受 保 护 的 程 度 比 储 蓄 存 款 要 低 一 些 在 立 法 上 讲, 对 储 蓄 存 款 账 户 进 行 查 询 的 条 件, 比 对 单 位 存 款 账 户 进 行 查 询 的 条 件 要 严 格 一 些 这 也 可 以 说 是 我 国 宪 法 第 十 三 条 关 于 国 家 保 护 公 民 所 有 权 的 一 个 具 体 体 现 在 执 法 实 践 中, 证 券 监 督 管 理 机 构 实 际 上 行 使 了 对 单 位 存 款 账 户 的 查 询 权 所 依 据 的 是 1997 年 10 月 中 国 人 民 银 行 和 中 国 证 监 会 联 合 下 发 的 关 于 核 实 从 事 证 券 期 货 交 易 单 位 和 个 人 在 金 融 机 构 账 户 资 金 的 通 知 ( 银 发 [1997]455 号 ) 这 个 文 件 明 确, 中 国 证 监 会 在 调 查 证 券 期 货 违 法 违 规 案 件 过 程 中, 需 要 对 当 事 单 位 和 个 人 或 与 案 件 有 关 的 单 位 和 个 人 在 金 融 机 构 账 户 资 金 进 行 核 实 时, 该 金 融 机 构 应 当 积 极 配 合 和 协 助 ; 中 国 证 监 会 调 查 人 员 前 往 金 融 机 构 核 实 账 户 资 金 需 要 调 阅 有 关 资 料 时, 金 融 机 构 应 当 予 以 提 供 ; 中 国 证 监 会 调 查 人 员 对 需 要 的 资 料 可 以 抄 录 复 制 和 照 相 中 国 人 民 银 行 207

27 发 布 的 于 2002 年 2 月 1 日 起 施 行 的 金 融 机 构 协 助 查 询 冻 结 扣 划 工 作 管 理 规 定 中, 也 明 确 将 证 券 监 督 管 理 机 构 列 入 有 权 查 询 单 位 存 款 账 户 的 机 关 之 列 3. 存 在 的 问 题 全 国 人 大 常 委 会 执 法 检 查 组 关 于 检 查 中 华 人 民 共 和 国 证 券 法 实 施 情 况 的 报 告 指 出, 由 于 执 法 权 限 和 手 段 不 足 等 原 因, 一 些 案 件 调 查 取 证 困 难, 有 的 违 法 违 规 证 据 难 以 保 全, 处 罚 决 定 执 行 力 度 不 足 ( 中 华 人 民 共 和 国 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 公 报,2001 年 第 5 号,p.433) 那 么, 证 券 法 为 什 么 没 有 像 税 收 征 收 管 理 法 海 关 法 等 法 律 一 样, 明 确 规 定 证 券 监 督 管 理 机 构 有 权 查 询 有 关 单 位 和 个 人 的 银 行 存 款 账 户? 我 们 理 解, 其 主 要 考 虑 是 :(1) 典 型 的 证 券 经 纪 关 系 应 当 是, 客 户 ( 即 投 资 者 ) 在 证 券 公 司 开 立 资 金 账 户, 对 证 券 公 司 资 金 账 户 的 查 询, 可 以 了 解 和 掌 握 证 券 交 易 的 基 本 情 况, 不 一 定 非 要 查 询 银 行 的 资 金 账 户 (2) 证 券 法 制 定 之 时, 个 人 储 蓄 存 款 存 于 银 行 中, 是 作 为 一 种 静 态 的 资 金 来 看 待 的, 它 本 身 不 应 也 不 会 用 来 买 卖 股 票, 不 大 可 能 与 证 券 违 法 行 为 发 生 关 联, 因 而 证 券 监 督 管 理 机 构 没 有 什 么 必 要 去 查 询 现 在 看 来, 随 着 证 券 交 易 和 结 算 方 式 的 发 展 变 化, 资 金 账 户 也 有 可 能 具 备 了 银 行 存 款 账 户 的 性 质, 甚 至 在 银 证 通 这 种 模 式 下, 资 金 账 户 与 储 蓄 账 户 可 以 说 是 混 同 的 我 们 认 为, 应 当 明 确 中 国 证 监 会 对 于 各 类 资 金 账 户, 包 括 单 位 或 者 个 人 用 于 证 券 交 易 的 银 行 资 金 账 户, 具 有 查 询 权 这 一 执 法 手 段 如 不 明 确, 将 使 中 国 证 监 会 无 法 查 清 违 法 单 位 或 者 个 人 股 票 资 金 的 来 源 和 去 向, 必 然 削 弱 中 国 证 监 会 对 内 幕 交 易 操 纵 市 场 等 违 法 行 为 的 监 管 和 打 击 力 度 在 资 金 账 户 和 单 位 或 者 个 人 存 款 账 户 相 混 同 的 情 况 下, 商 业 银 行 法 第 二 十 九 条 第 二 款 和 第 三 十 条 的 规 定 与 证 券 法 第 一 百 六 十 八 条 的 规 定, 应 当 属 于 一 般 规 定 和 特 别 规 定 的 关 系 证 券 法 第 一 百 六 十 八 条 的 规 定, 应 当 属 于 商 业 银 行 法 中 所 说 的 但 法 律 另 有 规 定 的 除 外 的 范 围 也 就 是 说, 中 国 证 监 会 有 权 查 询 与 208

28 被 调 查 案 件 有 关 的 资 金 账 户, 即 使 该 资 金 账 户 也 是 一 种 银 行 存 款 账 户 从 程 序 上 讲, 这 个 问 题 应 当 通 过 立 法 予 以 解 决, 即 由 全 国 人 大 常 委 会 对 证 券 法 第 一 百 六 十 八 条 和 商 业 银 行 法 第 二 十 九 条 第 二 款 和 第 三 十 条 的 适 用 关 系 作 出 解 释 还 有 人 提 出, 在 银 证 联 网 转 账 的 情 况 下, 客 户 的 资 金 账 户 与 银 行 存 款 账 户 是 联 通 的, 可 以 随 时 划 转, 同 样 的 情 况 也 存 在 于 银 证 通 的 交 易 方 式 中 国 证 监 会 只 查 询 资 金 账 户 尚 不 能 完 全 掌 握 资 金 来 源 和 流 向, 应 当 允 许 对 被 调 查 资 金 进 行 延 伸 查 询 要 解 决 这 个 问 题, 就 应 当 授 权 中 国 证 监 会 查 询 虽 不 属 于 资 金 账 户 但 与 资 金 账 户 有 关 的 个 人 或 者 单 位 在 银 行 的 存 款 账 户 这 个 问 题, 首 先 应 当 进 行 利 弊 分 析 和 评 估, 确 定 是 否 有 必 要 延 伸 或 者 扩 大 查 询 范 围 其 次 才 是 如 何 解 决 的 问 题 根 据 商 业 银 行 法 的 规 定, 只 有 法 律 才 能 规 定 对 个 人 储 蓄 存 款 的 查 询 权, 行 政 法 规 可 以 规 定 对 单 位 存 款 的 查 询 权 因 此, 查 询 这 种 纯 粹 的 个 人 储 蓄 账 户, 应 当 通 过 修 改 证 券 法 的 有 关 规 定 来 解 决, 或 者 由 全 国 人 大 常 委 会 作 出 立 法 解 释 ; 查 询 这 种 纯 粹 的 单 位 存 款 账 户, 也 可 以 通 过 国 务 院 制 定 行 政 法 规 加 以 解 决 证 券 执 法 中 的 即 时 强 制 措 施 证 券 违 法 与 其 他 违 法 行 为 相 比, 具 有 诡 秘 欺 诈 涉 案 数 额 大 共 同 作 案 多 手 段 变 化 快 受 害 人 数 众 多 且 不 特 定 危 害 后 果 严 重 等 特 点 在 查 处 证 券 违 法 行 为 时, 执 法 者 普 遍 感 到 取 证 难 定 性 难 消 除 违 法 影 响 难, 案 件 的 实 际 执 法 期 间 比 较 长 针 对 这 一 实 际 情 况, 为 了 及 时 消 除 证 券 违 法 行 为 的 后 果, 有 人 建 议, 对 涉 嫌 严 重 违 法 的 证 券 经 营 机 构 基 金 管 理 公 司 证 券 交 易 服 务 机 构 及 其 有 关 人 员, 证 券 监 督 管 理 机 构 有 权 暂 停 其 部 分 业 务, 有 权 暂 停 有 关 人 员 从 事 证 券 经 营 或 者 证 券 服 务 业 务 是 否 赋 予 证 券 监 督 管 理 机 构 这 种 业 务 暂 停 权, 应 当 从 以 下 几 个 方 面 加 以 考 虑 :(1) 确 定 这 种 暂 209

29 停 权 的 法 律 性 质 ;(2) 证 券 监 管 是 否 必 须 具 有 这 种 暂 停 权 ;(3) 如 果 赋 予 这 种 暂 停 权, 应 当 设 定 哪 些 条 件 和 执 行 程 序 ;(4) 必 要 的 法 律 救 济 途 径 和 方 式 1. 关 于 对 涉 嫌 严 重 违 法 者 暂 停 其 业 务 权 的 法 律 性 质 对 这 种 业 务 暂 停 权 的 理 解, 有 两 种 观 点 一 种 观 点 认 为, 对 涉 嫌 严 重 违 法 的 证 券 经 营 机 构 基 金 管 理 公 司 证 券 交 易 服 务 机 构 及 其 有 关 人 员, 证 券 监 管 机 构 有 权 暂 停 其 部 分 业 务, 有 权 暂 停 有 关 人 员 从 事 证 券 经 营 或 者 证 券 服 务 业 务 这 种 权 力 的 性 质 属 于 行 政 处 罚 权 行 使 这 种 权 力, 应 当 遵 循 行 政 处 罚 法 的 有 关 规 定 行 政 处 罚 法 明 确 规 定, 责 令 停 产 停 业 是 行 政 处 罚 种 类 之 一 暂 停 涉 嫌 严 重 违 法 者 的 部 分 业 务 权, 虽 表 面 上 用 语 与 责 令 停 产 停 业 不 同, 其 实 质 是 限 制 或 者 剥 夺 行 政 管 理 相 对 人 的 某 些 特 定 行 为 能 力 或 者 资 格, 属 于 一 种 能 力 罚 行 政 处 罚 法 第 三 十 条 规 定 : 公 民 法 人 或 者 其 他 组 织 违 反 行 政 管 理 秩 序 的 行 为, 依 法 应 当 给 予 行 政 处 罚 的, 行 政 机 关 必 须 查 明 事 实 ; 违 法 事 实 不 清 的, 不 得 给 予 行 政 处 罚 在 案 件 调 查 期 间, 对 涉 嫌 严 重 违 法 者 暂 停 其 部 分 业 务 权, 属 于 处 在 查 明 事 实 之 前 就 作 出 了 行 政 处 罚 决 定 既 然 是 在 案 件 调 查 期 间, 说 明 对 违 法 事 实 还 没 有 确 认, 因 而 无 法 判 断 违 法 行 为 性 质 情 节 及 社 会 危 害 程 度 责 令 停 产 停 业 的 行 政 处 罚, 对 行 政 管 理 相 对 人 的 影 响 比 较 大, 为 防 止 行 政 执 法 的 随 意 性, 行 政 处 罚 法 第 四 十 二 条 还 规 定, 行 政 机 关 作 出 责 令 停 产 停 业 的 行 政 处 罚 之 前, 应 当 告 知 当 事 人 有 要 求 举 行 听 证 的 权 利 ; 当 事 人 要 求 听 证 的, 行 政 机 关 应 当 组 织 听 证 这 一 程 序 性 规 定 的 目 的, 正 是 为 了 更 好 地 保 护 当 事 人 的 合 法 权 益 因 此, 不 应 当 规 定 对 涉 嫌 严 重 违 法 的 证 券 经 营 机 构 基 金 管 理 公 司 证 券 交 易 服 务 机 构, 证 券 监 督 管 理 机 构 有 权 暂 停 其 部 分 业 务, 有 权 暂 停 有 关 人 员 从 事 证 券 经 营 或 者 证 券 服 务 业 务 另 一 种 意 见 认 为, 暂 停 涉 嫌 严 重 违 法 者 的 部 分 业 务 权, 不 属 于 行 政 处 罚 权, 是 一 210

30 种 即 时 强 制 措 施 暂 停 部 分 业 务 与 停 产 停 业, 表 面 上 看 来 都 是 限 制 或 者 剥 夺 行 政 管 理 相 对 人 的 某 些 特 定 行 为 能 力 或 者 资 格, 但 实 质 上 两 者 有 诸 多 不 同 就 暂 停 部 分 业 务 而 言, 一 是 两 者 适 用 的 范 围 不 同 暂 停 部 分 业 务 指 的 是 暂 停 与 涉 嫌 严 重 违 法 行 为 有 关 的 业 务 根 据 证 券 法 和 证 券 公 司 管 理 办 法 的 有 关 规 定, 综 合 类 证 券 公 司 可 以 从 事 下 列 业 务 : 证 券 的 代 理 买 卖 ; 代 理 证 券 的 还 本 付 息 分 红 派 息 ; 证 券 代 保 管 鉴 证 ; 代 理 登 记 开 户 ; 证 券 的 自 营 买 卖 ; 证 券 的 承 销 ; 证 券 投 资 咨 询 ; 受 托 投 资 管 理 等 ( 经 纪 类 证 券 公 司 可 以 从 事 前 四 项 业 务 ) 当 发 现 证 券 公 司 有 某 一 严 重 违 法 行 为 嫌 疑 时, 为 了 避 免 带 来 新 的 损 害, 及 时 消 除 危 害 后 果, 可 以 暂 停 其 有 关 部 分 的 业 务 权, 同 时 允 许 其 继 续 经 营 其 他 业 务 而 停 产 停 业 所 停 止 的 生 产 经 营 活 动, 范 围 一 般 要 大 得 多 二 是 两 者 适 用 的 目 的 不 同 暂 停 部 分 业 务 作 为 一 种 即 时 强 制 措 施, 其 目 的 是 为 了 查 清 违 法 事 实, 防 止 隐 匿 或 者 销 毁 证 据, 消 除 减 少 或 者 防 止 扩 大 违 法 行 为 后 果 所 带 来 的 损 失 行 政 处 罚 的 目 的 是 对 违 法 者 予 以 惩 戒 和 教 育, 使 其 以 后 不 再 犯, 以 有 效 实 施 行 政 管 理, 维 护 社 会 公 共 利 益 和 社 会 秩 序, 保 护 各 方 的 合 法 权 益 三 是 两 者 适 用 的 前 提 不 同 暂 停 部 分 业 务 是 在 案 件 调 查 期 间 尚 未 结 案 之 前 采 取 的 一 种 即 时 强 制 措 施, 前 提 不 应 是 已 经 查 明 违 法 事 实, 而 行 政 处 罚 则 必 须 以 查 明 违 法 事 实 为 给 予 处 罚 的 前 提 四 是 两 者 适 用 的 程 序 不 同 暂 停 部 分 业 务 权 作 为 一 种 即 时 强 制 措 施, 一 般 是 在 较 为 紧 迫 和 可 能 有 危 险 的 情 况 下 适 用, 程 序 上 要 相 对 快 捷 简 便, 而 行 政 处 罚 的 一 般 程 序 要 相 对 严 格 一 些, 必 要 时 还 要 有 听 证 2. 证 券 市 场 的 执 法 特 点 决 定 执 法 者 应 当 具 有 即 时 强 制 权 行 政 上 的 即 时 强 制, 是 指 行 政 主 体 在 紧 迫 或 者 危 险 的 情 况 下, 没 有 时 间 发 布 决 定 命 令, 或 者 虽 有 时 间 发 布 决 定 命 令, 但 如 果 先 行 公 开, 将 有 损 该 决 定 命 令 所 要 达 到 的 目 的, 为 了 创 造 行 政 管 理 上 所 必 需 的 状 态, 行 政 机 关 在 确 定 行 政 管 理 相 对 人 违 反 211

31 法 定 义 务 作 出 处 罚 决 定 之 前, 对 其 人 身 自 由 财 产 权 利 等 予 以 一 定 强 制 性 约 束 的 管 理 措 施 行 政 上 的 即 时 强 制, 与 行 政 强 制 执 行 不 同 行 政 强 制 执 行 是 为 了 保 证 行 政 法 上 已 确 定 的 义 务 得 到 有 效 执 行, 强 制 采 取 的 执 行 措 施, 具 有 过 程 之 末 的 特 征 ; 而 即 时 强 制 是 为 了 制 止 违 法 行 为, 实 现 某 种 法 定 状 态 而 采 取 的 管 理 措 施, 具 有 过 程 之 中 的 特 征 我 国 目 前 尚 未 出 台 行 政 强 制 执 行 法, 还 不 清 楚 具 备 哪 些 条 件 可 以 采 取 即 时 强 制 措 施 在 现 行 有 效 的 700 多 件 行 政 法 规 中, 有 不 少 已 经 规 定 了 行 政 即 时 强 制 措 施, 其 内 容 涉 及 人 身 自 由 财 产 权 利 等 方 面 涉 及 人 身 自 由 的 主 要 有 : 收 容 遣 送 限 制 活 动 范 围 等 ; 涉 及 财 产 权 利 的 主 要 有 : 暂 时 扣 留 封 存 强 制 清 除 取 缔 令 其 停 航 停 止 作 业 等 由 于 证 券 违 法 行 为 具 有 前 面 所 讲 的 一 些 特 点, 各 国 证 券 主 管 机 关 都 对 证 券 市 场 予 以 高 度 重 视 严 加 监 管, 法 律 赋 予 了 广 泛 的 权 力 从 我 国 证 券 市 场 的 实 际 情 况 来 看, 赋 予 证 券 监 督 管 理 机 构 以 一 定 的 即 时 强 制 权 是 必 要 的 有 利 的 以 查 处 证 券 经 营 机 构 操 纵 市 场 为 例, 执 法 者 进 入 调 查 后, 有 的 违 法 者 以 直 接 对 抗 或 者 变 相 拒 绝 的 方 式 进 行 抗 拒, 把 投 资 者 的 不 满 和 媒 体 的 批 评 引 向 政 府, 将 股 价 的 起 落 归 因 于 执 法 者 的 监 管 ; 有 的 违 法 者 采 取 快 速 出 货 的 办 法, 把 风 险 全 部 转 移 到 散 户 在 集 合 竞 价 之 下, 无 法 判 断 买 家 相 对 应 的 卖 家 或 者 卖 家 相 对 应 的 买 家, 即 便 是 查 实 了 操 纵 市 场 的 违 法 行 为, 受 害 人 也 难 以 得 到 相 应 的 赔 偿 在 目 前 我 国 证 券 民 事 赔 偿 制 度 不 够 健 全 的 情 况 下, 这 一 问 题 显 得 更 为 突 出 赋 予 证 券 监 督 管 理 机 构 以 一 定 的 即 时 强 制 权, 有 利 于 把 这 种 损 失 减 少 到 最 低 程 度 再 以 查 处 证 券 咨 询 机 构 的 股 评 人 士 为 例, 当 执 法 者 发 现 某 股 评 人 士 利 用 公 众 媒 体 发 布 虚 假 信 息 有 参 与 利 用 内 幕 信 息 操 纵 市 场 嫌 疑 后, 如 等 到 查 明 其 违 法 行 为, 并 根 据 行 政 处 罚 法 的 规 定 履 行 告 知 听 证 等 程 序, 则 很 可 能 给 调 查 取 证 带 来 较 大 的 困 难, 已 造 成 了 不 利 的 社 会 影 响 和 难 以 挽 回 的 损 失 因 此, 及 时 采 取 一 定 的 管 212

32 理 措 施 是 非 常 必 要 的 3. 规 定 证 券 监 管 机 构 行 使 即 时 强 制 权 应 注 意 的 几 个 问 题 如 前 所 述, 行 使 即 时 强 制 权, 将 限 制 或 者 剥 夺 行 政 管 理 相 对 人 的 某 些 特 定 行 为 能 力 或 者 资 格, 因 而 对 行 政 管 理 相 对 人 影 响 较 大 目 前 银 行 业 和 保 险 业 的 监 管 机 关 尚 无 此 种 权 力 证 券 监 督 管 理 机 构 如 果 不 能 正 确 恰 当 地 行 使 这 种 权 力, 将 会 造 成 严 重 的 负 面 效 应, 影 响 执 法 者 的 形 象, 还 有 可 能 导 致 行 政 赔 偿 因 此, 赋 予 这 种 即 时 强 制 权 必 须 同 时 予 以 严 格 的 规 范 和 必 要 的 制 约 首 先, 立 法 上 必 须 明 确 规 定 证 券 监 督 管 理 机 构 在 什 么 条 件 和 情 形 下 可 以 行 使 即 时 强 制 权 考 虑 到 证 券 市 场 的 复 杂 性 和 变 化 性, 不 可 能 将 所 有 情 况 都 规 定 清 楚, 但 必 须 在 总 结 经 验 的 基 础 上, 将 可 能 预 见 的 情 况 予 以 细 化 可 以 参 照 有 关 法 律 行 政 法 规 的 规 定 例 如, 刑 事 诉 讼 法 规 定 了 若 干 种 强 制 措 施, 逮 捕 是 其 中 之 一 刑 事 诉 讼 法 第 六 十 条 第 一 款 规 定 : 对 有 证 据 证 明 有 犯 罪 事 实, 可 能 判 处 徒 刑 以 上 刑 罚 的 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人, 采 取 取 保 候 审 监 视 居 住 等 方 法, 尚 不 足 以 防 止 发 生 社 会 危 险 性, 而 有 逮 捕 必 要 的, 应 即 依 法 逮 捕 其 次, 应 当 规 定 行 使 即 时 强 制 权 的 严 格 程 序 主 要 有 以 下 几 点 ; 控 制 采 取 即 时 强 制 措 施 的 批 准 权 限, 规 定 采 取 即 时 强 制 措 施 的 有 效 期 限 ( 包 括 延 长 期 限 ), 向 当 事 人 说 明 有 关 情 况 和 理 由, 作 出 书 面 决 定 并 送 达 当 事 人, 告 知 当 事 人 权 利 救 济 的 途 径 和 方 式 第 三, 明 确 规 定, 对 采 取 即 时 强 制 措 施 不 当 或 者 有 误, 给 当 事 人 造 成 损 失 的, 证 券 监 督 管 理 机 构 应 当 承 担 赔 偿 责 任 关 于 发 行 申 请 人 提 交 虚 假 申 报 材 料 的 法 律 责 任 1. 制 作 虚 假 发 行 文 件 发 行 证 券 的 法 律 责 任 对 制 作 虚 假 发 行 文 件 并 已 经 发 行 证 券 的, 证 券 法 第 一 百 七 十 五 条 和 刑 法 第 一 百 六 213

33 十 条 已 经 明 确 规 定 了 法 律 责 任 对 于 发 行 申 请 阶 段 中 ( 即 实 际 公 开 发 行 上 市 之 前 ) 被 发 现 制 作 虚 假 发 行 文 件 的, 是 否 可 以 给 予 处 罚, 还 是 证 券 监 管 工 作 中 的 一 个 问 题 对 发 行 申 请 涉 及 的 有 关 行 为 主 体, 证 券 法 第 十 三 条 分 两 款 规 定 了 所 负 的 义 务 : 发 行 人 向 国 务 院 证 券 监 督 管 理 机 构 或 者 国 务 院 授 权 的 部 门 提 交 的 证 券 发 行 申 请 文 件, 必 须 真 实 准 确 完 整 为 证 券 发 行 出 具 有 关 文 件 的 专 业 机 构 和 人 员, 必 须 严 格 履 行 法 定 职 责, 保 证 其 所 出 具 文 件 的 真 实 性 准 确 性 和 完 整 性 就 出 具 有 关 文 件 的 专 业 机 构 而 言, 证 券 法 第 二 百 零 二 条 规 定 了 弄 虚 作 假 的 法 律 责 任 : 为 证 券 的 发 行 上 市 或 者 证 券 交 易 活 动 出 具 审 计 报 告, 资 产 评 估 报 告 或 者 法 律 意 见 书 等 文 件 的 专 业 机 构, 就 其 所 应 负 责 的 内 容 弄 虚 作 假 的, 没 收 违 法 所 得, 并 处 以 违 法 所 得 1 倍 以 上 5 倍 以 下 的 罚 款, 并 由 有 关 主 管 部 门 责 令 该 机 构 停 业, 吊 销 直 接 责 任 人 员 的 资 格 证 书 造 成 损 失 的, 承 担 连 带 赔 偿 责 任 构 成 犯 罪 的, 依 法 追 究 刑 事 责 任 这 表 明, 对 有 关 的 会 计 师 事 务 所 资 产 评 估 评 估 机 构 律 师 事 物 所 等 专 业 机 构, 采 取 了 严 格 责 任, 不 论 是 在 发 行 之 前 还 是 在 发 行 之 中 或 者 发 行 之 后, 可 以 仅 就 它 们 出 具 虚 假 文 件 的 行 为, 对 其 予 以 行 政 处 罚, 以 至 追 究 刑 事 责 任 就 发 行 申 请 人 而 言, 证 券 法 除 了 在 第 一 百 七 十 五 条 中 规 定 弄 虚 作 假 发 行 证 券 的 法 律 责 任 外, 并 没 有 明 确 规 定 在 发 行 申 请 阶 段 中 ( 即 实 际 公 开 发 行 上 市 之 前 ) 违 反 该 义 务 的 法 律 责 任 2. 在 发 行 申 请 阶 段 被 发 现 申 报 材 料 虚 假 可 否 予 以 处 罚 证 券 法 没 有 规 定 在 发 行 申 请 阶 段 被 发 现 申 报 材 料 虚 假 的 法 律 责 任, 我 们 理 解, 可 能 出 于 以 下 几 点 考 虑 :(1) 我 国 对 证 券 发 行 实 行 的 是 核 准 制, 发 行 申 请 人 申 报 的 各 种 材 料, 必 须 符 合 法 定 的 实 质 性 条 件, 经 过 主 管 机 关 审 核 批 准 后, 才 能 够 向 社 会 公 开 和 发 行 上 市 ; 如 果 审 查 阶 段 发 现 申 报 材 料 虚 假, 即 可 不 予 核 准 发 行, 因 而 不 会 直 接 影 响 到 证 券 市 场 秩 序, 也 不 会 直 接 损 害 投 资 者 的 合 法 权 益 (2) 处 于 发 行 申 请 阶 段 时 被 发 214

34 现 申 报 材 料 有 虚 假, 主 管 机 关 有 权 据 此 作 出 不 予 核 准 的 决 定, 这 本 身 就 是 一 种 法 律 后 果, 发 行 申 请 人 对 其 弄 虚 作 假 行 为 付 出 了 代 价, 丧 失 了 企 业 发 展 的 机 遇 (3) 在 发 行 申 请 阶 段 的 弄 虚 作 假 行 为, 没 有 直 接 影 响 证 券 市 场, 没 有 直 接 产 生 社 会 危 害, 在 作 出 不 予 核 准 的 决 定 后, 已 没 有 必 要 再 予 以 行 政 处 罚 公 司 登 记 管 理 中 也 同 样 存 在 办 理 公 司 登 记 时 虚 报 注 册 资 本 提 交 虚 假 证 明 文 件 或 者 其 他 的 类 似 弄 虚 作 假 行 为 的 情 况, 按 照 公 司 登 记 管 理 条 例 第 五 十 八 条 第 五 十 九 条 的 规 定, 工 商 行 政 管 理 机 关 只 是 对 取 得 公 司 登 记 的 行 为 给 予 行 政 处 罚 或 者 追 究 刑 事 责 任 近 年 来, 我 国 证 券 发 行 活 动 的 现 实 是, 发 行 申 请 文 件 弄 虚 作 假 的 情 况 非 常 严 重, 泛 滥 成 灾, 给 中 国 证 监 会 的 发 行 审 核 工 作 带 来 了 很 大 的 干 扰, 证 券 发 行 管 理 秩 序 主 管 机 关 的 行 政 效 率 受 到 了 严 重 影 响 因 此, 有 人 建 议, 对 这 种 弄 虚 作 假 的 行 为 应 当 设 定 行 政 处 罚 主 要 理 由 是 :(1) 发 行 股 票, 实 质 上 是 一 种 股 权 销 售 行 为, 在 发 行 申 请 文 件 中 弄 虚 作 假, 正 如 出 售 假 冒 伪 劣 商 品 一 样, 虽 然 这 时 还 没 有 卖 到 消 费 者 手 中, 但 违 法 事 实 已 经 构 成 (2) 对 行 政 违 法 行 为 予 以 行 政 处 罚, 无 须 等 到 该 违 法 行 为 真 正 产 生 法 律 后 果 或 者 造 成 实 际 危 害, 因 为 破 坏 秩 序 本 身 就 是 一 种 危 害 如 同 交 通 违 章 中 的 闯 红 灯, 虽 没 有 产 生 交 通 事 故, 但 破 坏 了 交 通 秩 序, 仍 然 要 予 以 处 罚 发 行 申 请 文 件 中 搞 弄 虚 作 假, 影 响 的 是 证 券 发 行 审 核 秩 序 和 审 核 工 作 效 率, 不 能 说 没 有 损 害 后 果 (3) 弄 虚 作 假 行 为 可 能 带 来 的 巨 大 回 报, 已 经 足 以 使 任 何 人 去 铤 而 走 险, 置 国 法 于 不 顾 ; 即 使 这 个 红 灯 闯 不 过 去, 也 没 有 什 么 太 严 重 的 后 果 不 规 定 必 要 的 行 政 处 罚, 无 异 于 放 纵 人 们 去 闯 这 个 红 灯 3. 我 们 的 看 法 发 行 市 场 是 证 券 市 场 的 大 门 对 于 投 资 者 素 质 较 高 实 行 注 册 制 的 国 家, 在 强 制 信 息 披 露 制 度 下, 上 市 公 司 的 质 量 如 何 由 投 资 者 自 己 进 行 判 断, 上 市 公 司 的 成 败 最 终 215

35 是 由 市 场 来 决 定 的 对 于 投 资 者 素 质 有 限 实 行 核 准 制 的 国 家, 保 证 证 券 市 场 上 市 公 司 质 量 的 有 效 办 法, 就 是 在 进 入 证 券 市 场 之 前 对 其 进 行 质 量 区 分 和 评 审 这 种 公 司 质 量 区 分 和 评 审 工 作, 要 求 具 备 专 业 性 多 面 性 合 法 合 规 性 客 观 公 正 性 对 信 息 掌 握 的 完 整 性 等, 仅 靠 主 管 部 门 自 身 的 力 量 是 难 以 胜 任 的 如 果 出 现 失 误, 则 可 能 会 给 证 券 市 场 乃 至 社 会 带 来 很 大 的 负 面 影 响 因 此, 证 券 发 行 审 核 制 度 的 设 计, 要 尽 可 能 地 使 参 与 这 一 过 程 的 各 个 主 体 都 能 够 积 极 地 有 效 地 履 行 其 职 责, 加 大 监 督 的 力 度, 提 高 监 督 的 效 果, 并 使 单 独 难 以 承 受 的 成 本 得 以 适 当 分 散 这 就 要 求 对 违 法 违 规 行 为 法 律 责 任 的 制 度 设 计, 要 全 面 具 体, 有 针 对 性, 每 个 违 法 行 为, 至 少 是 较 为 严 重 的 违 法 行 为, 都 应 当 受 到 相 应 的 处 罚 按 照 证 券 法 第 二 百 零 二 条 的 规 定, 为 证 券 的 发 行 上 市 或 者 证 券 交 易 活 动 出 具 有 关 文 件 的 专 业 机 构, 就 其 所 应 负 责 的 内 容 弄 虚 作 假 的, 没 收 违 法 所 得, 并 处 罚 款, 并 由 有 关 主 管 部 门 责 令 该 机 构 停 业, 吊 销 直 接 责 任 人 员 的 资 格 证 书 造 成 损 失 的, 承 担 连 带 赔 偿 责 任 构 成 犯 罪 的, 依 法 追 究 刑 事 责 任 这 样 的 责 任 制 度 可 能 带 来 的 结 果 是 : 人 们 若 要 在 发 行 申 请 文 件 中 搞 弄 虚 作 假, 这 些 文 件 就 肯 定 不 会 由 有 关 的 专 业 机 构 出 具 ; 这 些 专 业 机 构 可 以 参 与 编 制, 出 具 无 关 痛 痒 的 审 计 报 告 资 产 评 估 报 告 或 者 法 律 意 见 书 等 文 件, 只 要 不 是 弄 虚 作 假, 他 们 就 不 会 受 到 处 罚 这 样, 发 行 申 请 人 提 交 的 发 行 申 请 文 件 存 在 虚 假 陈 述, 就 没 有 任 何 人 需 要 为 此 承 担 法 律 责 任 基 于 我 国 证 券 发 行 市 场 异 常 热 销 的 实 际 情 况, 发 行 申 请 文 件 弄 虚 作 假 的 情 况 泛 滥 成 灾 也 就 不 足 为 奇 了 要 解 决 这 个 问 题, 就 必 须 强 化 对 弄 虚 作 假 者 的 法 律 责 任 首 先, 应 当 增 加 对 发 行 申 请 人 的 处 罚 规 定 发 行 申 请 人 是 提 交 虚 假 的 发 行 申 请 文 件 的 行 为 人, 对 这 些 文 件 真 实 性 准 确 性 和 完 整 性 负 有 直 接 责 任 发 行 申 请 人 也 是 弄 虚 作 假 行 为 的 最 大 最 直 接 216

36 的 受 益 者, 弄 虚 作 假 如 得 以 实 现, 将 给 发 行 申 请 人 带 来 巨 额 收 益 所 以 对 发 行 申 请 人, 应 当 明 确 严 格 的 法 律 责 任 具 体 来 说, 可 以 给 予 警 告, 退 回 发 行 申 请 文 件, 并 处 一 定 的 罚 款 按 照 公 司 法 第 一 百 五 十 二 条 的 规 定, 股 份 有 限 公 司 申 请 其 股 票 上 市 必 须 满 足 的 条 件 之 一 是 公 司 在 最 近 3 年 内 无 重 大 违 法 行 为, 财 务 会 计 报 告 无 虚 假 记 载, 受 到 处 罚 的 发 行 申 请 人 有 可 能 在 3 年 内 丧 失 再 次 申 请 其 股 票 上 市 的 资 格 其 次, 对 发 行 申 请 人 进 行 处 罚, 需 要 明 确 执 法 主 体 按 照 中 国 证 券 监 督 管 理 委 员 会 职 能 配 置 内 设 机 构 和 人 员 编 制 规 定 ( 国 办 发 [1998]131 号 ), 中 国 证 监 会 统 一 管 理 证 券 市 场, 监 管 股 票 可 转 换 债 券 证 券 投 资 基 金 的 发 行 交 易 托 管 和 清 算 对 于 发 行 申 请 过 程 中 的 违 法 违 规 行 为, 从 行 为 的 角 度 理 解, 应 属 于 证 券 发 行 活 动 的 一 部 分 从 主 体 的 角 度 理 解, 对 申 请 发 行 人 予 以 监 管 和 处 罚, 已 经 超 出 了 证 券 监 督 管 理 机 构 的 监 管 范 围 执 法 主 体 的 问 题, 基 本 上 是 在 证 券 监 督 管 理 机 构 和 工 商 行 政 管 理 机 关 之 间 来 确 定 有 人 提 出, 目 前 大 量 的 弄 虚 作 假 行 为 是 由 发 行 申 请 人 的 股 东 一 手 策 划 和 操 作 的, 因 此, 还 应 当 增 加 对 股 东 搞 弄 虚 作 假 的 处 罚 规 定, 不 能 让 这 些 人 游 离 于 监 管 范 围 之 外 从 公 司 法 上 讲, 公 司 作 为 法 人 对 自 己 的 行 为 负 完 全 责 任, 股 东 以 自 己 的 出 资 额 为 限 对 公 司 负 有 限 责 任 能 否 运 用 揭 开 公 司 面 纱 理 论 去 处 罚 公 司 背 后 的 股 东, 这 个 问 题 比 较 复 杂 这 里 暂 且 不 讨 论 依 照 公 司 法 的 原 理 是 否 应 当 对 股 东 予 以 处 罚 的 问 题 从 行 政 处 罚 方 面 看, 如 果 对 股 东 予 以 处 罚, 那 么 对 发 行 申 请 人 是 否 还 要 同 时 予 以 处 罚 就 是 一 个 问 题 如 果 同 时 予 以 处 罚, 对 发 行 申 请 人 的 处 罚 也 是 对 其 股 东 利 益 的 减 损, 实 质 上 是 对 于 同 一 个 违 法 行 为 的 双 重 处 罚, 与 行 政 处 罚 法 的 规 定 有 抵 触 3.3 完 善 证 券 违 法 行 为 处 罚 制 度 的 建 议 就 总 体 而 言, 现 行 的 证 券 违 法 行 为 处 罚 制 度 应 该 说 是 比 较 完 整 的, 发 挥 了 其 应 有 217

37 的 积 极 作 用 经 过 一 段 时 间, 出 现 一 些 立 法 和 执 法 方 面 的 问 题, 也 是 正 常 的 在 总 结 实 践 经 验 的 基 础 上, 适 时 完 善 和 改 进 证 券 违 法 行 为 处 罚 制 度 是 非 常 必 要 的 为 此, 需 要 从 以 下 几 个 方 面 作 出 努 力 制 定 专 门 的 证 券 违 法 行 为 处 罚 法 规, 完 善 处 罚 制 度 如 前 所 述, 目 前 法 律 行 政 法 规 和 规 章 中 有 关 证 券 违 法 行 为 的 处 罚 规 定 很 多, 但 总 体 上 看, 比 较 分 散 零 乱, 缺 乏 系 统 性 逻 辑 性, 处 罚 条 款 设 置 得 不 够 完 整 准 确 对 某 些 违 法 行 为, 缺 乏 处 罚 的 规 定, 致 使 行 政 执 法 缺 乏 依 据 ; 有 的 处 罚 规 定 已 经 不 符 合 行 政 处 罚 法 的 规 定, 需 要 清 理 ; 有 些 规 定, 前 后 不 够 衔 接, 如 何 适 用 理 解 不 一 制 定 一 部 专 门 的 证 券 违 法 行 为 处 罚 法 规, 可 以 很 好 的 解 决 这 些 问 题 这 方 面 一 个 较 为 成 功 的 例 子 是 1999 年 2 月 22 日 国 务 院 发 布 施 行 的 金 融 违 法 行 为 处 罚 办 法 这 个 行 政 法 规 从 立 法 上 解 决 了 三 个 问 题 : 一 是 有 不 少 金 融 活 动, 有 管 理 有 义 务, 但 是 缺 乏 有 效 有 力 的 处 罚 规 定, 处 罚 办 法 弥 补 了 这 方 面 的 空 白 ; 二 是 已 有 的 处 罚 规 定, 有 些 已 不 适 应 监 管 工 作 的 实 际 需 要, 处 罚 办 法 对 这 方 面 的 问 题 作 了 进 一 步 调 整 和 完 善 ; 三 是 后 来 出 台 的 一 些 法 律 ( 如 行 政 处 罚 法 修 订 后 的 新 刑 法 ) 有 一 些 新 的 规 定 和 精 神, 需 要 进 一 步 贯 彻 体 现 和 衔 接, 原 来 不 合 适 宜 的 规 定 应 当 修 改 或 者 废 止, 制 定 处 罚 办 法 为 这 项 工 作 提 供 了 一 个 适 当 的 机 会 证 券 违 法 行 为 处 罚 制 度 目 前 所 面 临 的 一 些 问 题, 同 当 时 制 定 金 融 违 法 行 为 处 罚 办 法 所 面 临 的 问 题 很 相 似 认 真 总 结 实 践 经 验, 制 定 一 个 专 门 的 证 券 违 法 行 为 处 罚 法 规, 能 够 在 相 当 程 度 上 解 决 这 方 面 的 需 要 和 问 题 对 证 券 法 第 一 百 六 十 八 条 如 何 理 解, 以 及 这 一 条 与 商 业 银 行 法 有 关 条 款 的 适 用 关 系, 涉 及 立 法 解 释 问 题, 最 好 是 由 全 国 人 大 常 委 会 作 出 立 法 解 释, 明 确 有 关 问 题 218

38 3.3.2 建 立 健 全 处 罚 程 序, 实 现 规 范 执 法 我 国 在 证 券 法 律 制 度 方 面, 同 其 他 法 律 领 域 一 样, 也 存 在 着 重 实 体 轻 程 序 的 问 题 实 体 性 规 范 决 定 程 序 性 规 范, 程 序 性 规 范 是 实 体 性 规 范 得 以 实 现 的 具 体 保 证, 二 者 是 相 辅 相 成 的 实 体 性 规 范 通 常 表 现 为 原 则 规 则, 反 映 出 来 的 是 意 图 目 的 ; 而 程 序 性 规 范 就 是 保 证 这 些 原 则 规 则 实 现 的 运 行 程 序, 表 现 出 来 的 是 规 程 方 法 我 国 传 统 法 律 制 度 和 观 念 中 历 来 存 在 重 实 体 轻 程 序 的 倾 向, 制 度 的 运 行 程 序 和 操 作 规 程 问 题 没 有 得 到 足 够 的 重 视 这 使 得 许 多 重 要 的 制 度 规 范 和 政 策 目 标 在 实 际 执 行 中, 或 无 法 实 施, 或 流 于 形 式, 或 偏 离 方 向 人 们 常 提 到 的 法 律 和 制 度 本 身 缺 乏 可 操 作 性 的 问 题, 在 很 大 程 度 上 是 程 序 性 规 范 落 后 所 致 无 程 序 即 无 实 体 没 有 明 确 适 当 的 法 律 程 序, 实 体 上 的 权 利 义 务 和 责 任, 往 往 是 徒 有 其 名 没 有 明 确 适 当 的 法 律 程 序, 法 律 就 得 不 到 有 效 执 行 ; 而 得 不 到 有 效 执 行 的 法 律, 不 但 起 不 到 应 有 的 作 用, 反 而 还 会 降 低 法 律 自 身 的 威 信 目 前, 中 国 证 监 会 作 出 行 政 处 罚 的 程 序 依 据 主 要 是 行 政 处 罚 法 和 若 干 规 章 ( 包 括 基 本 准 则 证 据 准 则 交 办 事 项 规 定 听 证 办 法 信 访 规 定 等 ) 目 前 我 国 程 序 法 制 建 设 需 要 注 意 的 问 题 主 要 是 :(1) 已 有 的 程 序 性 规 范 在 价 值 取 向 上 有 问 题, 限 制 企 业 和 老 百 姓 的 较 多, 约 束 行 政 机 关 的 较 少 ;(2) 许 多 应 有 的 程 序 性 规 范 不 健 全 不 完 整, 将 来 的 行 政 程 序 法 可 能 会 有 大 的 进 展 ;(3) 缺 乏 程 序 正 义 的 法 律 价 值 和 理 念, 落 后 的 法 制 观 念 亟 待 转 变 加 大 执 法 力 度, 强 化 个 人 责 任, 培 育 市 场 诚 信 证 券 市 场 监 管 的 实 践 表 明, 证 券 违 法 行 为 处 罚 制 度 方 面 存 在 的 一 个 严 重 问 题, 就 是 执 法 力 度 不 够, 致 使 法 律 缺 乏 应 有 的 威 慑 力 造 成 这 种 状 况 的 原 因 是 多 方 面 的, 既 219