律 师 作 为 建 设 工 程 业 务 研 究 委 员 会 委 员, 应 邀 参 与 了 该 书 的 撰 稿 编 写 工 作 指 引 发 布 会 于 2011 年 11 月 11 日 在 于 上 海 市 律 师 协 会 举 行 本 所 律 师 受 理 的 某 顾 问 单 位 被 拖 欠 五 年 的

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1 建 筑 律 师 中 国 建 筑 企 业 法 律 服 务 机 构 主 编 : 贾 琪 律 师 责 任 编 辑 : 吴 伟 海 律 师 上 海 中 筑 律 师 事 务 所 主 办 w w w.zhongzhuls.com 服 务 动 态 行 业 资 讯 新 法 速 递 中 筑 案 例 律 师 提 示 实 务 探 讨 劳 动 法 苑 服 务 在 线 新 年 伊 始, 因 春 节 而 暂 时 停 工 的 各 项 工 程 又 恢 复 正 常 施 工, 各 项 新 工 程 的 招 投 标 等 工 作 也 紧 锣 密 鼓 地 开 展 而 工 程 建 设 是 一 项 持 续 周 期 长 涉 及 的 人 员 及 法 律 关 系 复 杂 的 工 作, 各 方 之 间 存 在 利 益 冲 突 在 所 难 免, 而 如 何 最 大 限 度 的 预 见 防 范 及 化 解 风 险, 使 自 身 利 益 最 大 化 则 是 每 一 个 相 关 企 业 所 需 要 思 考 的 问 题 为 此 本 所 将 在 本 年 度 三 四 月 份 免 费 为 有 需 求 的 企 业 举 办 建 筑 施 工 法 律 风 险 防 范 培 训, 针 对 企 业 的 自 身 情 况, 制 定 相 应 的 培 训 方 案 届 时, 企 业 需 自 行 安 排 培 训 场 所 及 设 施 有 意 者 请 与 本 所 联 系, 具 体 事 宜 协 商 后 确 定 : 联 系 人 : 王 晓 宁 联 系 电 话 : 邮 箱 :zhongzhu_office@sina.com 由 中 国 建 筑 时 报 与 美 国 工 程 新 闻 纪 录 (Enginnering News-Record, 简 称 ENR) 杂 志 共 同 推 出 的 2011ENR/ 建 筑 时 报 中 国 最 值 得 推 荐 的 30 家 工 程 法 律 专 业 律 师 事 务 所 ( 团 队 ) 排 名 结 果 在 沪 揭 晓, 本 所 以 突 出 的 服 务 质 量 专 业 水 平, 强 烈 的 社 会 责 任 感 而 成 功 入 围 本 所 主 任 贾 琪 律 师 应 邀 并 出 席 在 上 海 兴 荣 温 德 姆 酒 店 举 行 的 颁 奖 典 礼 为 了 及 时 防 范 风 险, 加 强 企 业 风 险 管 理, 本 所 贾 琪 张 文 广 律 师 应 邀 为 上 海 统 帅 建 筑 装 潢 有 限 公 司 项 目 经 理 及 各 部 门 负 责 人 共 计 100 多 人 举 办 了 施 工 合 同 中 承 包 人 的 风 险 管 理 规 范 操 作, 合 理 合 法 规 避 风 险 的 专 题 讲 座, 受 到 企 业 的 好 评 在 此 次 讲 座 上, 贾 琪 张 文 广 律 师 结 合 办 案 过 程 中 的 实 例, 从 宏 观 和 微 观 两 个 方 面 分 析 了 施 工 合 同 中 存 在 的 风 险, 并 建 议 承 包 人 在 合 同 订 立 时 通 过 报 价 完 善 合 同 和 购 买 必 要 的 保 险 等 以 降 低 规 避 或 转 移 风 险 ; 在 合 同 履 行 时, 则 可 通 过 采 取 技 术 的 经 济 的 管 理 的 措 施 和 在 工 程 中 加 强 索 赔 来 防 范 和 弥 补 可 能 出 现 的 风 险, 进 而 增 强 施 工 企 业 风 险 防 范 能 力 和 企 业 竞 争 力 建 筑 施 工 企 业 法 律 风 险 防 范 指 引 ( 以 下 简 称 指 引 ) 一 书 是 由 上 海 市 律 师 协 会 下 属 建 设 工 程 业 务 研 究 委 员 会 ( 原 建 筑 与 房 地 产 法 律 研 究 委 员 会 ) 牵 头 发 起, 上 海 市 律 师 协 会 上 海 市 建 筑 施 工 行 业 协 会 和 建 筑 时 报 社 合 作 编 写, 旨 在 抽 象 概 括 出 合 同 管 理 过 程 中 的 警 示 点, 为 施 工 企 业 相 关 人 员 在 合 同 订 立 履 行 的 各 环 节 中 如 何 规 范 操 作 提 供 参 考, 防 范 风 险, 尽 量 从 源 头 上 减 少 发 生 纠 纷 的 可 能 性 该 书 编 写 工 作 从 2008 年 7 月 开 始 到 2011 年 11 月, 历 时 三 年, 几 经 讨 论 修 改 补 充 和 完 善 本 所 贾 琪 - 1 -

2 律 师 作 为 建 设 工 程 业 务 研 究 委 员 会 委 员, 应 邀 参 与 了 该 书 的 撰 稿 编 写 工 作 指 引 发 布 会 于 2011 年 11 月 11 日 在 于 上 海 市 律 师 协 会 举 行 本 所 律 师 受 理 的 某 顾 问 单 位 被 拖 欠 五 年 的 工 程 款 案, 本 于 今 年 八 月 底 在 开 庭 审 理 中 与 对 方 当 事 人 浙 江 某 建 设 集 团 股 份 有 限 公 司 达 成 调 解 协 议, 对 方 承 诺 于 15 天 内 支 付 拖 欠 的 工 程 款 后 对 方 无 故 不 履 行 付 款 义 务, 在 本 所 律 师 及 时 发 送 律 师 函 督 促 对 方 履 行 无 果 后, 为 更 好 的 保 护 委 托 人 利 益, 在 认 真 了 解 对 方 财 产 状 况 的 前 提 下, 本 所 律 师 及 时 向 法 院 申 请 强 制 执 行, 最 终 成 功 追 回 拖 欠 的 剩 余 工 程 款, 用 法 律 武 器 捍 卫 了 委 托 人 的 合 法 权 益 国 务 院 日 前 印 发 质 量 发 展 纲 要 ( 年 ), 提 出 到 2020 年, 建 设 质 量 强 国 取 得 明 显 成 效, 质 量 基 础 进 一 步 夯 实, 质 量 总 体 水 平 显 著 提 升, 质 量 发 展 成 果 惠 及 全 体 人 民 这 是 继 1996 年 颁 布 实 施 质 量 振 兴 纲 要 (1996 年 年 ) 后, 国 务 院 再 出 台 质 量 发 展 的 中 长 期 规 划 其 中 工 程 质 量 方 面 的 目 标 : 大 中 型 工 程 项 目 一 次 验 收 合 格 率 达 到 100%, 其 他 工 程 一 次 验 收 合 格 率 达 到 98% 以 上 纲 要 明 确 提 出, 要 强 化 企 业 质 量 主 体 作 用, 通 过 严 格 企 业 质 量 主 体 责 任 提 高 企 业 质 量 管 理 水 平 加 快 企 业 质 量 技 术 创 新 发 挥 优 势 企 业 引 领 作 用 推 动 企 业 履 行 社 会 责 任 5 个 方 面 的 举 措, 对 企 业 质 量 安 全 实 施 一 票 否 决, 发 挥 企 业 在 我 国 质 量 发 展 过 程 中 的 主 体 作 用 纲 要 还 提 出 要 加 强 质 量 监 督 管 理, 包 括 加 快 质 量 法 治 建 设 强 化 质 量 安 全 监 管 实 施 质 量 安 全 风 险 管 理 加 强 宏 观 质 量 统 计 分 析 推 进 质 量 诚 信 体 系 建 设 依 法 严 厉 打 击 质 量 违 法 行 为 等 第 二 届 中 国 木 结 构 建 筑 产 业 展 览 会 即 将 于 2012 年 3 月 日 在 上 海 世 博 展 览 馆 举 行, 此 次 展 会 由 上 海 木 材 行 业 协 会 和 上 海 京 正 展 览 服 务 有 限 公 司 联 合 主 办, 以 连 接 木 结 构 建 筑 设 计 木 屋 木 结 构 制 造 原 材 料 供 应 木 展 木 结 构 机 械 设 备 与 木 结 构 建 筑 施 工 上 下 游 产 业 链 条 为 宗 旨, 为 参 展 企 业 搭 建 交 流 平 台, 创 造 更 多 的 市 场 拓 展 机 会 目 前, 中 国 建 筑 相 关 能 耗 占 全 社 会 比 重 偏 大, 在 我 国 新 建 建 筑 中, 高 能 耗 建 材 高 能 耗 建 筑 较 为 普 遍 未 来, 低 碳 的 绿 色 的 木 结 构 建 筑 将 成 为 地 产 开 发 商 和 投 资 者 一 种 新 的 选 择 上 海 正 加 紧 建 立 建 筑 市 场 管 理 信 息 平 台, 目 前 该 工 程 质 量 管 理 信 息 平 台 已 在 徐 汇 浦 东 奉 贤 宝 山 四 区 联 网, 预 计 今 年 将 覆 盖 全 市 2011 年 以 来, 上 海 开 展 了 为 期 一 年 的 底 数 清 项 目 全 的 整 治 建 筑 市 场 专 项 工 作, 与 过 去 不 同 的 是, 市 区 两 级 建 设 行 政 主 管 部 门, 都 把 建 立 长 效 管 理 机 制 放 在 首 位 为 此, 上 海 正 积 极 创 新 建 设 工 程 质 量 安 全 管 理 手 段, 加 快 建 设 工 程 管 理 信 息 平 台 建 设, 按 照 统 一 平 台 信 息 共 享 管 理 协 同 执 法 联 动 原 则, 加 快 相 关 系 统 的 建 设, 年 内 将 完 成 现 有 建 筑 建 材 业 信 息 平 台 的 改 造 升 级, 逐 步 形 成 1+5+X 建 设 工 程 管 理 信 息 平 台, 实 现 管 理 部 门 之 间 的 互 通 互 用 共 建 共 享 1+5+X 信 息 平 台 系 统 中, 1 就 是 建 立 一 个 统 一 的 信 息 平 台, 5 就 是 平 台 的 五 个 系 统, 分 别 是 建 设 程 序 审 批 系 统 工 地 现 场 监 管 系 统 建 设 主 体 管 理 系 统 建 设 市 场 信 息 服 务 系 统 建 设 管 理 辅 助 决 策 系 统, X 则 是 按 照 开 放 式 平 台 的 设 计 要 求, 与 若 干 个 部 门 (X) 信 息 平 台 实 现 数 据 的 共 享 和 交 换 今 后, 建 设 工 程 项 目 审 批 工 地 现 场 监 管 检 测 监 理 信 息 施 工 人 员 资 格 准 入 等, 这 些 建 筑 工 程 管 理 中 的 关 键 环 节, 都 有 望 集 纳 在 一 个 统 一 的 信 息 平 台 上 2012 年 2 月 1 日, 中 华 人 民 共 和 国 招 标 投 标 法 实 施 条 例 正 式 施 行 条 例 针 对 当 前 招 标 投 标 领 域 一 些 项 目 规 避 招 标 或 者 搞 明 招 暗 定 的 虚 假 招 标 有 的 领 导 干 部 利 用 权 力 插 手 干 预 招 标 投 标 当 事 人 互 相 串 通 围 标 串 标 等 突 出 问 题, 在 总 结 实 践 经 验 基 础 上, 完 善 了 保 障 公 开 公 平 公 正 预 防 和 惩 治 腐 败 维 护 招 标 投 标 正 常 秩 序 的 规 定, 细 化 了 招 标 投 标 过 程 中 的 各 项 环 节, 并 从 公 开 招 标 的 项 目 范 围 - 2 -

3 防 止 虚 假 招 标 完 善 评 标 委 员 会 成 员 选 取 和 规 范 评 标 行 为 防 止 招 标 人 与 中 标 人 串 通 搞 权 钱 交 易 禁 止 利 用 权 力 干 预 与 操 纵 招 标 投 标 完 善 防 止 和 严 惩 弄 虚 作 假 骗 取 中 标 行 为 等 六 个 方 面 作 了 进 一 步 的 规 定 2012 年 1 月 31 日 召 开 的 上 海 市 政 府 新 闻 发 布 会 公 布 了 上 海 市 政 府 常 务 会 议 已 审 议 通 过 的 上 海 市 建 筑 玻 璃 幕 墙 管 理 办 法, 该 办 法 已 于 今 年 2 月 1 日 正 式 施 行 目 前, 上 海 共 有 玻 璃 幕 墙 建 筑 4210 栋, 部 分 既 有 建 筑 的 玻 璃 幕 墙 已 进 入 老 化 阶 段, 有 的 出 现 了 五 金 构 件 锈 蚀 变 形 密 封 条 老 化 龟 裂 受 力 构 件 松 动 等 情 况, 近 年 来 已 发 生 多 起 幕 墙 玻 璃 自 爆 坠 落 事 件 根 据 新 规, 上 海 将 禁 止 在 T 形 路 口 正 对 直 线 路 段 的 建 筑 物 上 采 用 玻 璃 幕 墙 ; 禁 止 住 宅 医 院 门 诊 急 诊 楼 和 病 房 楼 中 小 学 校 教 学 楼 托 儿 所 幼 儿 园 养 老 院 的 二 层 以 上 建 筑 物 采 用 玻 璃 幕 墙 新 规 还 明 确, 已 完 成 施 工 安 装 的 既 有 玻 璃 幕 墙, 建 筑 物 所 有 人 ( 业 主 ) 为 使 用 与 维 护 的 责 任 主 体 同 时 要 求 建 立 玻 璃 幕 墙 专 项 维 修 资 金 已 于 2011 年 12 月 22 日 在 上 海 市 十 三 届 人 大 常 委 会 第 三 十 一 次 会 议 表 决 通 过 的 上 海 市 建 设 工 程 质 量 和 安 全 管 理 条 例, 将 于 今 年 3 月 1 日 起 施 行, 为 上 海 市 公 共 安 全 再 添 法 制 保 障 条 例 共 分 八 章, 其 中 第 二 章 至 第 五 章 分 别 对 建 设 勘 察 设 计 施 工 监 理 检 测 监 测 单 位 的 责 任 和 义 务 作 出 了 具 体 规 定 条 例 规 定, 建 设 单 位 对 建 设 工 程 质 量 和 安 全 负 有 重 要 责 任, 应 当 负 责 建 设 工 程 各 阶 段 的 质 量 安 全 工 作 的 协 调 管 理, 并 按 照 合 同 约 定 督 促 建 设 工 程 各 参 与 单 位 落 实 质 量 和 安 全 管 理 责 任 ; 勘 察 设 计 单 位 应 当 对 勘 察 设 计 质 量 负 责, 勘 察 设 计 应 当 满 足 建 设 工 程 质 量 和 安 全 需 要 ; 施 工 单 位 应 当 对 建 设 工 程 的 施 工 质 量 和 安 全 负 责, 建 设 工 程 实 行 总 承 包 的, 分 包 单 位 应 当 接 受 总 承 包 单 位 施 工 现 场 的 质 量 和 安 全 管 理 ; 监 理 单 位 应 当 代 表 建 设 单 位 对 施 工 质 量 和 安 全 实 行 监 理, 对 建 设 工 程 施 工 质 量 和 安 全 承 担 监 理 责 任 等 上 海 将 于 2012 年 3 月 1 日 起 施 行 建 筑 消 防 设 施 管 理 规 定, 全 面 提 升 上 海 建 筑 消 防 设 施 配 置, 对 于 及 时 发 现 并 扑 灭 初 期 火 灾 传 递 预 警 信 息 以 及 人 员 疏 散 起 作 用 重 要 新 规 定 明 确, 未 来 上 海 的 养 老 院 福 利 院 幼 儿 园 托 儿 所 寄 宿 制 学 校 等 住 宿 场 所 和 活 动 场 所, 应 当 安 装 独 立 式 火 灾 探 测 报 警 器 据 悉, 上 海 市 区 两 级 政 府 将 为 此 项 消 防 设 施 增 配 提 供 1 亿 多 元 的 补 贴 新 规 定 还 要 求, 已 交 付 使 用 的 高 层 住 宅, 经 业 主 大 会 同 意, 可 以 结 合 住 宅 的 修 缮, 增 设 应 急 广 播 报 警 装 置 以 及 相 应 的 消 防 设 施 ; 消 防 控 制 室 应 当 配 备 具 有 职 业 资 格 证 书 的 人 员 进 行 职 守, 值 班 人 员 应 该 严 格 遵 守 各 项 操 作 流 程 原 告 ( 反 诉 被 告 ): 上 海 某 建 筑 装 潢 工 程 有 限 公 司 被 告 ( 反 诉 原 告 ): 上 海 某 机 电 制 造 有 限 公 司 揖 案 情 介 绍 铱 2006 年 3 月 10 日, 原 被 告 签 订 了 建 设 工 程 施 工 合 同, 约 定 由 原 告 承 建 被 告 位 于 XX 区 工 业 区 XX 地 块 新 建 厂 房 土 建 及 水 电 安 装 工 程, 合 同 总 价 款 为 1713 万 元 人 民 币, 合 同 工 期 252 天 ( 自 2006 年 3 月 18 日 至 2006 年 11 月 30 日 ), 承 包 范 围 按 施 工 图 纸 施 工 包 工 包 料, 组 成 合 同 文 件 包 括 有 图 纸 和 工 程 量 清 单 及 预 算 书 等 2006 年 3 月 18 日 又 签 订 了 建 筑 施 工 承 包 补 充 协 议, 将 安 装 及 其 它 零 星 部 分 补 充 增 加 152 万 元, 将 工 程 确 定 闭 口 总 价 为 1865 万 元 且 建 设 工 程 施 工 合 同 补 充 条 款 及 补 充 协 议 中 都 约 定 如 甲 方 ( 即 被 告 ) 图 纸 发 生 变 更, 致 使 工 程 量 有 增 减 时, 可 按 上 海 93 定 额 按 实 结 算 后 因 工 程 款 支 付 问 题, 原 告 向 法 院 起 诉 要 求 被 告 支 付 工 程 款 元 揖 争 议 焦 点 铱 原 告 诉 称, 其 已 按 照 合 同 约 定 完 成 上 述 工 程 施 工, 经 决 算, 工 程 总 造 价 为 元, 但 被 告 仅 支 付 了 元, 尚 欠 工 程 款 元 因 此 请 求 法 院 判 令 被 告 向 其 支 付 工 程 款 元 被 告 辩 称, 原 告 所 称 的 工 程 总 造 价 元 为 其 单 方 决 算 的 结 果, 且 并 未 经 过 被 告 认 可 且 合 同 的 基 础 是 闭 口 价, 对 于 工 程 量 增 减 的 部 分, 可 按 上 海 93 定 额 按 实 结 算 而 原 告 却 认 为 只 要 工 程 量 发 生 增 减, 则 整 个 工 程 都 按 照 上 海 93 定 额 按 实 结 算, 这 不 符 合 双 方 的 合 同 约 定 后 原 告 向 法 院 申 请 要 求 对 其 完 成 的 工 程 量 进 行 审 价 法 院 委 托 某 造 价 咨 询 中 心 对 原 告 已 完 成 的 工 程 - 3 -

4 进 行 审 价, 出 具 的 咨 询 报 告 的 结 论 为 : 一 以 被 告 的 观 点 及 主 材 价 格 确 定 结 算 的 工 程 造 价 为 元 ; 二 以 原 告 的 观 点 确 定 结 算 的 工 程 造 价 为 元 案 件 审 理 过 程 中, 原 告 依 据 咨 询 报 告 的 结 论, 申 请 变 更 诉 讼 请 求, 请 求 法 院 依 法 判 令 被 告 向 其 支 付 工 程 款 元 揖 法 院 审 判 铱 法 院 认 为, 原 被 告 签 订 的 建 设 工 程 施 工 合 同, 是 双 方 当 事 人 真 实 意 思 表 示, 且 不 违 反 有 关 法 律 法 规 规 定, 该 合 同 合 法 有 效 在 合 同 履 行 过 程 中, 因 双 方 对 工 程 量 进 行 增 减, 原 告 完 工 后, 双 方 对 工 程 款 未 进 行 结 算, 因 此 对 原 告 完 成 的 工 程 量 可 以 工 程 造 价 咨 询 报 告 出 具 的 结 论 为 准 由 于 双 方 在 合 同 补 充 条 款 中 写 明, 如 被 告 图 纸 发 生 变 更, 致 使 工 程 量 有 增 减 时, 按 上 海 93 定 额 按 实 结 算, 故 工 程 造 价 咨 询 报 告 中 可 采 用 按 已 完 成 工 程 量 打 开 后 结 算 的 结 论 即 人 民 币 元 而 被 告 已 支 付 原 告 工 程 款 元 ( 包 括 原 告 认 可 的 元 及 由 原 告 项 目 经 理 代 为 领 取 的 元 ), 因 此 被 告 尚 欠 原 告 元 据 此, 法 院 判 决 被 告 于 判 决 生 效 之 日 起 十 日 内 给 付 原 告 工 程 款 人 民 币 元 揖 律 师 评 析 铱 本 案 主 要 涉 及 建 设 工 程 施 工 合 同 中 工 程 款 结 算 方 式 的 问 题 本 案 中, 原 被 告 已 于 合 同 中 约 定 工 程 采 用 闭 口 价 结 算, 且 闭 口 总 价 为 1865 万 元 而 合 同 同 时 又 约 定, 如 甲 方 ( 即 被 告 ) 图 纸 发 生 变 更, 致 使 工 程 量 有 增 减 时, 可 按 上 海 93 定 额 按 实 结 算, 对 此, 双 方 在 理 解 上 发 生 了 根 本 性 分 歧 原 告 认 为, 只 要 工 程 量 发 生 增 减, 则 整 个 工 程 都 按 照 上 海 93 定 额 按 实 结 算 ; 而 被 告 则 认 为 只 是 增 减 部 分 按 上 海 93 定 额 按 实 结 算 这 属 于 合 同 约 定 不 明 的 情 况 而 根 据 合 同 法 第 六 十 一 条 规 定, 合 同 生 效 后, 当 事 人 就 质 量 价 款 或 者 报 酬 履 行 地 点 等 内 容 没 有 约 定 或 者 约 定 不 明 确 的, 可 以 协 议 补 充 ; 不 能 达 成 补 充 协 议 的, 按 照 合 同 有 关 条 款 或 者 交 易 习 惯 确 定 而 此 案 中, 双 方 对 此 分 歧 很 大, 达 不 成 补 充 协 议, 也 无 相 关 交 易 习 惯 可 以 遵 循, 而 法 院 最 终 根 据 双 方 的 举 证 强 度, 判 定 依 原 告 方 意 见, 采 用 按 已 完 成 工 程 量 打 开 后 结 算 的 结 论, 也 属 于 其 自 由 裁 量 权 的 范 围 揖 律 师 提 示 铱 在 订 立 建 设 工 程 施 工 合 同 的 过 程 中, 原 被 告 双 方 都 应 详 细 约 定 合 同 条 款 的 语 义 范 围, 避 免 发 生 约 定 不 明 的 情 况 而 建 设 工 程 施 工 合 同 的 标 的 额 一 般 比 较 大, 合 同 中 重 要 条 款, 如 工 程 范 围 工 期 结 算 等 约 定 不 明, 导 致 的 损 失 往 往 达 到 几 十 万, 几 百 万, 甚 至 几 千 万, 而 这 其 实 都 是 可 以 通 过 详 细 约 定 合 同 内 容 而 加 以 避 免 的 针 对 此 案, 被 告 已 委 托 本 所 向 二 审 法 院 提 出 上 诉, 请 求 法 院 认 定 合 同 结 算 的 基 础 为 闭 口 价, 目 前 此 案 正 在 进 一 步 审 理 中 本 所 代 理 的 一 起 建 设 工 程 损 害 赔 偿 案 件, 施 工 单 位 在 试 运 行 过 程 中 由 于 一 个 普 通 的 电 磁 阀 漏 水 事 故 而 被 业 主 索 赔 2000 万 元 经 过 本 所 律 师 的 努 力, 成 功 为 施 工 单 位 免 除 了 主 要 责 任, 但 由 于 事 故 造 成 的 后 果 严 重, 施 工 单 位 仍 然 有 较 大 经 济 损 失, 而 这 些 损 失 本 可 以 避 免 常 言 道 有 风 险 不 可 怕, 怕 的 是 不 知 道 风 险, 不 知 道 风 险 控 制! 本 文 结 合 对 此 案 的 分 析, 提 出 了 几 点 建 议, 希 望 能 给 相 关 企 业 单 位 带 来 帮 助 揖 案 情 简 介 铱 2009 年, 某 工 程 公 司 ( 以 下 简 称 工 程 公 司 ) 采 用 EPC 模 式 承 包 了 某 电 子 产 品 公 司 ( 以 下 简 称 电 子 公 司 ) 的 A 厂 房 洁 净 室 系 统 工 程, 合 同 总 造 价 1.2 亿 元, 工 程 内 容 为 A 厂 房 洁 净 室 系 统 工 程 深 化 设 计 供 货 施 工 安 装 调 试 等, 承 包 方 对 洁 净 室 承 揽 范 围 内 的 整 体 验 收 工 作 负 全 部 责 任 合 同 中 特 别 约 定 了 在 不 妨 碍 乙 方 施 工 的 原 则 下, 甲 方 亦 有 权 通 知 乙 方 并 使 用 乙 方 已 完 成 部 分, 工 程 至 于 是 否 干 扰 施 工, 由 甲 方 径 行 裁 决, 乙 方 不 得 异 议, 如 因 甲 方 的 使 用 致 乙 方 遭 受 损 失 时, 甲 方 应 给 予 赔 偿, 其 数 额 及 工 期 顺 延 天 数 由 双 方 协 议 工 程 公 司 后 又 与 电 子 公 司 介 绍 的 某 设 备 供 应 商 ( 以 下 简 称 设 备 商 ) 签 订 了 阀 门 供 货 合 同 2010 年 8 月, 电 子 公 司 在 没 有 通 知 工 程 公 司 的 情 况 下, 将 其 准 备 后 续 安 装 的 价 值 6000 万 元 的 精 密 进 口 设 备 S 提 前 放 置 在 A 厂 房 的 3F 某 区 2010 年 9 月 某 天, 正 在 进 行 试 运 转 的 A 厂 房 洁 净 室 中 区 3F 的 P 区 X 轴 吊 顶 上 发 生 漏 水 现 象, 工 程 公 司 和 电 子 公 司 在 得 到 现 场 人 员 通 知 后, 组 织 人 员 到 现 场 紧 急 处 理, 到 场 后 发 现 是 D 空 调 水 配 管 系 统 上 一 只 DN32 的 电 磁 阀 清 扫 口 螺 纹 断 裂 脱 落, 导 致 大 量 冷 冻 水 流 至 吊 顶, 从 吊 顶 缝 隙 漏 下, 工 程 公 司 人 员 将 电 磁 阀 前 后 阀 门 关 闭 但 由 于 水 量 较 大, 涉 水 区 域 涉 及 3F,2F,1F 事 发 后 工 程 公 司 立 即 组 织 人 员 对 各 区 域 清 理 积 水, 协 助 设 备 厂 家 清 理 设 备 上 的 积 水, 并 用 塑 料 薄 膜 对 设 备 进 行 了 临 时 防 护 事 故 造 成 S 设 备 的 损 伤 严 重, 后 经 过 回 厂 修 复, 花 费 高 达 2000 万 元 电 子 公 司 向 工 程 公 司 索 赔, 要 求 工 程 公 司 承 担 该 事 故 造 成 的 损 失 2000 万 元 揖 案 件 分 析 铱 工 程 公 司 与 电 子 公 司 签 订 的 A 厂 房 洁 净 室 系 统 工 程 交 钥 匙 工 程 合 同 合 法 有 效 合 同 中 特 别 约 定 的 在 不 妨 碍 乙 方 施 工 的 原 则 下, 甲 方 亦 有 权 通 知 乙 方 并 使 用 乙 方 已 完 成 部 分, 工 程 至 于 是 否 干 扰 - 4 -

5 施 工, 由 甲 方 径 行 裁 决, 乙 方 不 得 异 议 条 款 违 反 了 法 律 强 制 性 规 定, 属 于 无 效 条 款 我 国 建 筑 法 第 61 条 合 同 法 第 279 条 均 规 定 : 建 设 工 程 经 竣 工 验 收 合 格 后, 方 可 交 付 使 用 ; 未 经 验 收 或 者 验 收 不 合 格 的, 不 得 交 付 使 用 由 此 可 见, 建 筑 工 程 竣 工 后 进 行 验 收 是 发 包 人 和 承 包 人 的 强 制 义 务, 验 收 与 否 决 定 了 应 由 哪 一 方 承 担 工 程 管 理 和 质 量 责 任 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 第 十 三 条 规 定 : 建 设 工 程 未 经 竣 工 验 收, 发 包 人 擅 自 使 用 后, 又 以 使 用 部 分 质 量 不 符 合 约 定 为 由 主 张 权 利 的, 不 予 支 持 ; 但 是 承 包 人 应 当 在 建 设 工 程 的 合 理 使 用 寿 命 内 对 地 基 基 础 工 程 和 主 体 结 构 质 量 承 担 民 事 责 任, 建 设 单 位 擅 自 使 用 未 经 竣 工 验 收 的 工 程 的, 不 得 以 除 地 基 基 础 和 主 体 结 构 以 外 的 工 程 质 量 引 发 的 事 故 主 张 权 利 但 在 工 程 验 收 交 付 前, 工 程 公 司 应 该 依 照 合 同 对 承 包 范 围 内 的 工 程 承 担 管 理 责 任 和 相 关 合 同 义 务, 对 于 其 施 工 范 围 内 和 可 能 受 影 响 的 周 边 其 他 区 域 内 人 员 财 产 有 临 时 保 护 和 提 示 告 知 义 务 在 工 程 公 司 施 工 过 程 中, 电 子 公 司 在 未 通 知 施 工 单 位 情 况 下 擅 自 使 用 工 程 公 司 未 验 收 的 工 程, 将 其 贵 重 的 S 设 备 放 置 在 未 经 验 收 的 施 工 现 场, 也 采 取 必 要 的 防 护 措 施 工 程 公 司 对 此 设 备 没 有 保 管 义 务, 电 子 公 司 对 设 备 疏 于 管 理 随 意 放 置 是 该 事 故 产 生 严 重 后 果 的 主 要 原 因, 应 对 事 故 的 后 果 承 担 主 要 责 任 尽 管 S 设 备 放 置 时 该 区 域 工 程 已 经 施 工 完 毕, 但 根 据 我 国 的 工 程 施 工 验 收 规 范, 工 程 在 试 运 行 之 前 的 验 收 多 为 抽 样 检 验, 试 运 行 是 在 工 程 中 间 验 收 后, 以 水 空 气 作 为 介 质 进 行 模 拟 运 行, 以 检 验 其 除 受 设 计 要 求 的 生 产 介 质 运 行 影 响 外 全 部 性 能 和 制 造 安 装 质 量 因 此, 试 运 行 过 程 必 然 有 很 大 的 风 险 所 以 规 范 要 求 严 格 划 定 试 运 行 区 域, 妥 善 保 护 试 运 行 区 域 内 的 设 备 构 筑 物 等, 无 关 人 员 设 备 不 得 进 入 该 区 域 工 程 公 司 有 义 务 对 承 包 工 程 的 范 围 内 承 担 管 理 责 任, 工 程 公 司 在 进 行 试 运 行 条 件 的 审 查 时, 应 当 要 求 电 子 公 司 在 试 运 行 期 间 将 设 备 移 出 试 运 行 区 域, 或 提 示 告 知 试 运 行 的 风 险, 要 求 电 子 公 司 对 其 设 备 采 取 措 施 进 行 有 效 地 保 护 并 自 行 承 担 相 应 的 风 险 由 于 工 程 公 司 既 未 进 行 风 险 提 示 也 未 采 取 必 要 的 防 护 措 施, 且 引 发 施 工 的 直 接 原 因 是 工 程 公 司 施 工 的 设 备 故 障, 对 事 故 的 发 生 有 一 定 的 过 错, 应 适 当 承 担 合 理 的 损 失 赔 偿 责 任 引 发 本 次 事 故 的 直 接 原 因 是 电 磁 阀 的 质 量 问 题, 工 程 公 司 承 担 责 任 后, 依 据 其 与 电 磁 阀 供 应 商 的 合 同, 要 求 供 应 商 承 担 相 应 的 法 律 责 任 尽 管 导 致 本 次 事 故 的 设 备 商 是 由 电 子 公 司 介 绍 的, 但 由 于 该 电 磁 阀 是 由 工 程 公 司 负 责 采 购, 且 合 同 也 是 由 工 程 公 司 与 设 备 商 签 订 的, 因 此 该 电 磁 阀 的 质 量 纠 纷 与 电 子 公 司 无 关 对 设 备 供 应 商 的 选 择 和 设 备 的 质 量 控 制 是 工 程 公 司 的 责 任 揖 律 师 提 示 铱 工 程 竣 工 验 收 是 工 程 交 付 的 前 提, 工 程 交 付 即 意 味 着 工 程 施 工 阶 段 的 结 束 和 工 程 管 理 责 任 的 转 移 在 工 程 交 付 之 前, 由 施 工 单 位 承 担 工 程 的 管 理 责 任, 建 设 单 位 未 取 得 施 工 单 位 同 意 不 得 进 入 该 工 程 而 建 设 单 位 在 取 得 施 工 单 位 同 意 的 前 提 下 是 可 以 进 入 未 交 工 的 建 设 工 程 的, 但 应 接 受 施 工 单 位 的 管 理 由 于 实 践 中, 建 设 单 位 比 较 强 势, 施 工 单 位 往 往 被 迫 同 意 建 设 单 位 提 前 使 用 未 交 工 的 工 程 为 防 范 相 关 风 险, 建 议 施 工 单 位 以 书 面 形 式 向 建 设 单 位 进 行 风 险 提 示, 要 求 建 设 单 位 采 取 有 效 措 施 并 自 行 承 担 相 关 风 险 施 工 企 业 在 合 同 履 行 过 程 中 应 该 牢 固 树 立 合 同 至 上 观 念, 认 真 做 好 合 同 分 析 合 同 交 底 和 合 同 实 施 的 控 制 工 作 充 分 认 识 合 同 中 潜 在 的 风 险, 积 极 履 行 自 己 的 合 同 义 务, 利 用 合 同 保 护 自 己, 不 承 担 该 由 业 主 承 担 的 风 险 建 立 完 善 的 项 目 采 购 工 作 程 序, 严 格 控 制 分 包 商 和 供 应 商 的 审 查 条 件, 不 接 受 实 力 差 信 誉 不 佳 的 分 包 商 和 材 料 设 备 供 应 商, 对 于 业 主 或 其 他 有 权 人 员 的 推 荐, 应 在 达 到 标 准 和 符 合 程 序 的 前 提 下 予 以 考 虑 施 工 单 位 在 施 工 中 要 加 强 风 险 管 理, 建 立 完 善 的 应 急 管 理 制 度 施 工 单 位 应 急 管 理 不 应 流 于 形 式, 要 有 可 操 作 性 现 场 一 旦 发 生 紧 急 情 况, 要 迅 速 启 动 应 急 预 案, 减 少 损 失, 第 一 时 间 保 留 或 制 作 各 项 原 始 证 据, 以 便 最 大 限 度 地 保 护 自 己 某 塑 料 制 品 公 司 在 新 建 厂 房 时, 为 了 能 将 厂 房 尽 早 建 成 并 投 入 使 用, 在 设 计 图 尚 未 完 成 之 前, 对 拟 建 厂 房 的 使 用 功 能 面 积 建 筑 要 求 等 基 本 内 容 与 某 建 筑 公 司 进 行 磋 商 并 要 求 建 筑 公 司 进 行 报 价 建 筑 公 司 即 按 照 塑 料 公 司 的 要 求, 结 合 厂 房 的 通 常 做 法 市 场 上 的 材 料 人 工 价 格 等, 按 照 850 元 /m 2 的 价 格, 对 建 筑 面 积 6000m 2 生 产 厂 房, 在 让 利 后 报 价 500 万 元, 双 方 就 此 价 格 签 订 了 固 定 总 价 合 同 合 同 签 订 后, 双 方 均 按 照 合 同 约 定 履 行 了 各 自 的 义 务, 但 在 竣 工 结 算 时, 建 筑 公 司 提 出, 双 方 在 签 订 合 同 时 并 无 设 计 图 纸, 因 此 双 方 当 时 约 定 固 定 总 价 并 无 计 算 的 依 据, 要 求 按 照 实 际 工 程 量 进 行 审 价 后 结 算, 塑 料 公 司 不 同 意, 因 此 产 生 纠 纷 本 案 中, 双 方 产 生 争 议 的 焦 点 在 于 签 订 合 同 时 并 无 设 计 图 纸 作 为 计 算 依 据, 但 在 合 同 中 又 约 定 了 固 定 总 价, 在 结 算 工 程 款 时 发 生 争 议, 是 按 照 双 方 约 定 的 固 定 总 价 进 行 结 算, 还 是 参 照 定 额 重 新 审 价 后 结 算 呢? 有 观 点 认 为 : 这 种 既 没 有 设 计 图 纸, 也 没 有 计 价 的 设 计 依 据, 却 又 以 固 定 价 格 承 发 包 工 程 的 情 况 是 违 反 建 设 程 序 中 的 基 本 规 则 的 在 这 种 情 况 下, 应 适 用 按 实 结 算 的 原 则, 即 按 照 施 工 过 程 中 所 使 用 的 图 纸 来 按 实 计 算 其 依 据 是 最 高 人 民 - 5 -

6 法 院 关 于 审 理 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 ( 法 释 2004 第 14 号 ) 第 十 六 条 : 当 事 人 对 建 设 工 程 的 计 价 标 准 或 者 计 价 方 法 有 约 定 的, 按 照 约 定 结 算 工 程 价 款 因 设 计 变 更 导 致 建 设 工 程 的 工 程 量 或 者 质 量 标 准 发 生 变 化, 当 事 人 对 该 部 分 工 程 价 款 不 能 协 商 一 致 的, 可 以 参 照 签 订 建 设 工 程 施 工 合 同 时 当 地 建 设 行 政 主 管 部 门 发 布 的 计 价 方 法 或 者 计 价 标 准 结 算 工 程 价 款 建 设 工 程 施 工 合 同 有 效, 但 经 竣 工 验 收 不 合 格 的, 工 程 价 款 结 算 参 照 本 解 释 第 三 条 规 定 处 理 依 据 此 观 点, 在 设 计 图 尚 未 完 成 之 前, 双 方 商 定 以 固 定 总 价 进 行 工 程 承 发 包 的, 所 约 定 的 固 定 总 价 条 款 无 效 判 断 一 个 合 同 或 者 合 同 的 主 要 条 款 是 否 有 效, 应 当 根 据 我 国 合 同 法 第 五 十 二 条 的 规 定 : 有 下 列 情 形 之 一 的, 合 同 无 效 :( 一 ) 一 方 以 欺 诈 胁 迫 的 手 段 订 立 合 同, 损 害 国 家 利 益 ;( 二 ) 恶 意 串 通, 损 害 国 家 集 体 或 者 第 三 人 利 益 ; ( 三 ) 以 合 法 形 式 掩 盖 非 法 目 的 ;( 四 ) 损 害 社 会 公 共 利 益 ;( 五 ) 违 反 法 律 行 政 法 规 的 强 制 性 规 定 从 上 述 案 例 的 情 况 来 看, 并 不 存 在 该 条 规 定 中 的 前 四 项 情 形, 而 我 国 法 律 行 政 法 规 中, 也 并 没 有 要 求 在 双 方 签 订 施 工 承 包 合 同 之 前, 设 计 图 纸 必 须 已 经 完 成 的 强 制 性 规 定 因 此, 认 为 该 合 同 中 所 约 定 的 固 定 总 价 条 款 无 效 的 观 点 并 没 有 法 律 依 据 那 么, 该 合 同 中 关 于 固 定 总 价 的 约 定 是 否 属 于 可 变 更 可 撤 销 的 合 同 条 款 呢? 根 据 我 国 合 同 法 第 五 十 四 条 : 下 列 合 同, 当 事 人 一 方 有 权 请 求 人 民 法 院 或 者 仲 裁 机 构 变 更 或 者 撤 销 :( 一 ) 因 重 大 误 解 订 立 的 ;( 二 ) 在 订 立 合 同 时 显 失 公 平 的 一 方 以 欺 诈 胁 迫 的 手 段 或 者 乘 人 之 危, 使 对 方 在 违 背 真 实 意 思 的 情 况 下 订 立 的 合 同, 受 损 害 方 有 权 请 求 人 民 法 院 或 者 仲 裁 机 构 变 更 或 者 撤 销 当 事 人 请 求 变 更 的, 人 民 法 院 或 者 仲 裁 机 构 不 得 撤 销 案 例 中 所 述 的 合 同 签 订 并 不 存 在 欺 诈 胁 迫 的 情 形, 但 该 合 同 签 订 时, 其 设 计 图 纸 并 未 完 成, 建 筑 公 司 仅 凭 塑 料 公 司 对 拟 建 厂 房 的 使 用 功 能 面 积 建 筑 要 求 等 基 本 内 容 便 进 行 了 报 价, 是 否 可 以 构 成 法 律 上 的 重 大 误 解, 从 而 要 求 对 该 合 同 条 款 进 行 变 更 或 者 撤 销 呢? 最 高 人 民 法 院 关 于 贯 彻 执 行 < 中 华 人 民 共 和 国 民 法 通 则 > 若 干 问 题 的 意 见 ( 试 行 ) 第 七 十 一 条 规 定 : 行 为 人 因 对 行 为 的 性 质 对 方 当 事 人 标 的 物 的 品 种 质 量 规 格 和 数 量 等 的 错 误 认 识, 使 行 为 的 后 果 与 自 己 的 意 思 相 悖, 并 造 成 较 大 损 失 的, 可 以 认 定 为 重 大 误 解 构 成 重 大 误 解 必 须 具 备 以 下 4 个 要 件 :(1) 必 须 对 合 同 主 要 内 容 发 生 了 重 大 误 解 如 果 仅 对 合 同 的 非 主 要 条 款 发 生 误 解, 并 且 不 影 响 合 同 的 目 的 及 双 方 当 事 人 的 权 利 义 务 则 不 构 成 重 大 误 解 (2) 误 解 人 因 为 误 解 作 出 了 意 思 表 示 即 误 解 人 的 误 解 与 其 意 思 表 示 之 间 具 有 因 果 关 系 (3) 误 解 是 由 误 解 人 自 己 的 过 错 造 成 的 这 也 是 误 解 和 欺 诈 胁 迫 及 乘 人 之 危 的 主 要 区 别 之 一 即 误 解 人 的 错 误 认 识 不 是 源 于 对 方 当 事 人 的 过 错 行 为, 而 是 由 于 自 己 的 不 谨 慎 (4) 误 解 是 误 解 人 的 非 故 意 行 为 在 此 不 允 许 当 事 人 以 重 大 误 解 为 借 口, 而 对 实 属 于 故 意 或 重 大 过 失 的 行 为 主 张 撤 销 合 同 从 法 律 上 考 量 一 个 行 为 是 否 能 构 成 重 大 误 解, 应 着 重 考 察 双 方 当 事 人 的 专 业 能 力 以 及 对 相 关 信 息 的 掌 握 程 度 本 文 所 述 的 案 例 中, 对 于 厂 房 建 设 规 律 和 建 筑 市 场 的 各 项 成 本, 建 筑 公 司 作 为 一 个 有 经 验 的 施 工 企 业, 无 疑 在 专 业 能 力 和 对 建 筑 市 场 信 息 的 掌 握 上, 要 优 于 塑 料 公 司 因 此, 如 果 在 签 订 合 同 后, 建 筑 公 司 欲 以 重 大 误 解 为 理 由 要 求 变 更 或 者 撤 销 合 同 中 的 固 定 总 价 条 款, 很 难 获 得 法 院 的 支 持 从 以 上 分 析 可 以 看 出, 在 设 计 图 纸 尚 未 完 成 前, 建 筑 公 司 仅 凭 塑 料 公 司 对 新 建 厂 房 的 使 用 功 能 面 积 建 筑 要 求 等 基 本 内 容 的 描 述 以 及 自 己 的 经 验 和 对 建 筑 成 本 的 掌 握 情 况 进 行 固 定 总 价 的 报 价 并 签 订 了 施 工 承 包 合 同, 虽 然 有 违 建 筑 市 场 的 一 般 报 价 程 序, 但 并 不 违 反 法 律 的 规 定, 并 不 属 于 无 效 或 者 可 变 更 可 撤 销 的 合 同 条 款 因 此, 该 固 定 总 价 的 合 同 约 定 是 有 效 的, 建 筑 公 司 必 须 按 照 约 定 履 行 在 工 程 建 设 实 践 中, 普 通 的 厂 房 建 设 相 对 来 说 比 较 简 单, 施 工 企 业 通 常 可 以 凭 借 以 往 的 施 工 经 验 和 成 本 核 算 来 预 测 将 要 承 建 的 厂 房 造 价 现 实 生 活 中, 为 了 节 约 时 间, 有 大 量 的 小 规 模 厂 房 建 设 都 是 在 设 计 图 纸 未 完 成 前 即 与 施 工 企 业 商 定 了 工 程 总 造 价, 并 且 得 到 了 双 方 较 好 的 履 行 另 外, 关 于 审 理 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 第 二 十 二 条 规 定 : 当 事 人 约 定 按 照 固 定 价 结 算 工 程 价 款, 一 方 当 事 人 请 求 对 建 设 工 程 造 价 进 行 鉴 定 的, 不 予 支 持 从 本 条 司 法 解 释 来 看, 只 要 当 事 人 约 定 的 固 定 价 结 算 条 款 是 有 效 的, 就 应 当 按 照 约 定 的 价 格 进 行 结 算, 法 院 不 会 支 持 一 方 的 造 价 鉴 定 申 请 因 此, 施 工 企 业 在 设 计 图 纸 没 有 完 成 前 进 行 固 定 总 价 报 价 时 一 定 要 慎 重, 必 须 考 虑 到 各 种 风 险 因 素 后 进 行 报 价, 一 旦 双 方 总 价 固 定 后, 再 想 通 过 审 价 或 其 他 方 式 提 高 工 程 价 款 在 法 律 上 将 难 以 获 得 支 持 本 稿 编 辑 院 上 海 中 筑 律 师 事 务 所 张 文 广 实 习 律 师 案 件 概 括 李 某 就 职 于 上 海 市 一 家 劳 务 派 遣 公 司, 被 派 往 一 家 物 业 公 司 从 事 电 工 一 职 其 日 常 工 作 时 间 为 上 午 8 点 半 至 下 午 17 点 半 2011 年 3 月 下 旬 的 某 一 天, 李 某 在 物 业 公 司 经 理 的 安 排 下, 到 小 区 22 号 居 民 楼 西 侧 拆 除 配 电 箱 并 和 同 事 一 起 搬 运 到 小 区 垃 圾 存 放 处 在 搬 运 配 电 箱 的 途 中, 李 某 不 慎 滑 倒, 被 送 往 附 近 医 院 救 治 诊 断 结 论 为 : 右 股 骨 骨 折 右 手 腕 部 桡 骨 远 端 粉 碎 性 骨 折 事 后, 李 某 多 次 与 劳 务 派 遣 公 司 协 商, 要 求 公 司 为 其 申 请 工 伤 认 定, 劳 务 派 遣 公 司 由 于 没 有 为 其 缴 纳 工 伤 保 险 费 用 而 拖 着 不 申 请 于 是, 李 某 又 要 求 物 业 公 司 为 其 进 行 工 伤 认 定 申 请, 物 业 公 司 以 李 某 不 是 该 单 位 职 工 为 由 屡 次 拒 绝 为 其 申 请 工 伤 认 定 于 是, 李 某 于 2011 年 5 月 12 日 以 个 人 名 义 向 当 地 人 力 资 源 和 社 会 保 障 局 申 请 工 伤 认 定 经 过 调 查 核 实, 该 局 认 为 李 某 所 受 事 故 伤 害 符 合 工 伤 保 险 条 例 第 十 四 条 第 一 款 : 在 工 作 时 间 和 工 作 场 所 内, 因 工 作 原 因 受 到 事 故 伤 害 的, 应 当 认 定 为 工 伤 的 规 定, 故 作 出 工 伤 认 定 李 某 凭 借 工 伤 认 定 书, 提 起 劳 动 仲 裁, 要 求 物 业 公 司 承 担 工 伤 保 险 的 赔 偿 责 任 焦 点 分 析 物 业 公 司 对 此 认 定 结 果 并 不 认 同, 不 服 的 理 由 主 要 有 以 下 两 点 :(1) 李 某 的 劳 动 合 同 是 与 用 人 单 位 劳 务 派 遣 公 司 建 立 的, 其 是 接 受 劳 务 派 遣 到 本 单 位 工 作 的, 物 业 公 司 只 是 用 工 单 位, 与 李 某 不 存 在 劳 动 关 系 故 根 据 工 伤 保 险 条 例 的 规 定, 应 由 劳 务 派 遣 公 司 作 为 工 伤 保 险 责 任 的 - 6 -

7 申 请 主 体 李 某 以 物 业 公 司 为 工 伤 保 险 责 任 的 承 担 主 体, 属 于 主 体 适 用 错 误 (2) 物 业 公 司 每 月 都 按 时 将 李 某 的 工 资 奖 金 及 各 种 保 险 费 用 打 到 劳 务 派 遣 公 司 的 账 户 上, 派 遣 公 司 没 有 为 其 缴 纳 工 伤 保 险 费 用 不 是 物 业 公 司 可 以 控 制 的, 是 劳 务 派 遣 公 司 的 过 错 而 且 根 据 物 业 公 司 与 劳 务 派 遣 公 司 的 合 同 约 定, 派 遣 职 工 在 物 业 公 司 期 间 发 生 的 工 伤 由 劳 务 派 遣 公 司 承 担 工 伤 保 险 责 任 故 李 某 工 伤 保 险 的 赔 偿 责 任 应 由 劳 务 派 遣 公 司 承 担 第 一, 关 于 用 工 单 位 是 否 能 够 成 为 工 伤 保 险 责 任 的 申 请 主 体 的 问 题 李 某 虽 然 是 与 劳 务 派 遣 公 司 建 立 的 劳 动 关 系, 但 却 是 为 物 业 公 司 工 作, 接 受 其 安 排, 服 从 其 管 理, 根 据 关 于 特 殊 劳 动 关 系 有 关 问 题 的 通 知 ( 沪 劳 保 关 发 号 ) 的 规 定, 属 于 特 殊 劳 动 关 系, 劳 务 派 遣 公 司 是 用 人 单 位, 物 业 公 司 属 于 用 工 单 位 根 据 上 海 市 劳 动 和 社 会 保 障 局 关 于 对 < 关 于 工 伤 认 定 案 件 受 理 权 限 问 题 的 请 示 > 的 规 定 : 劳 务 型 公 司 输 出 的 劳 务 人 员 在 实 际 用 工 单 位 工 作 期 间 发 生 事 故 伤 害 或 者 被 诊 断 鉴 定 为 职 业 病 的, 应 当 由 实 际 用 工 单 位 所 在 区 县 劳 动 保 障 行 政 部 门 提 出 工 伤 认 定 申 请 并 依 法 承 担 工 伤 保 险 责 任, 故 此 种 特 殊 劳 动 关 系 的 工 伤 申 请 主 体 和 承 担 主 体 应 该 是 用 工 单 位 物 业 公 司, 而 非 用 人 单 位 劳 务 派 遣 公 司 而 且 根 据 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 法 第 三 条 第 一 款 : 劳 动 者 享 有 获 得 劳 动 安 全 卫 生 保 护 的 权 利 的 规 定 可 知, 单 位 应 该 在 工 作 场 所 范 围 内 为 劳 动 者 提 供 劳 动 安 全 卫 生 保 护 措 施 本 案 中, 李 某 虽 然 是 与 劳 务 派 遣 公 司 建 立 的 劳 动 关 系, 但 是 其 工 作 场 所 在 物 业 公 司 管 辖 范 围 内, 接 受 其 工 作 安 排, 服 从 其 日 常 管 理, 故 物 业 公 司 应 该 为 李 某 提 供 必 要 的 劳 动 安 全 卫 生 保 护 措 施, 所 以, 李 某 以 物 业 公 司 作 为 工 伤 保 险 责 任 的 申 请 主 体 和 承 担 主 体, 于 法 有 据, 于 事 有 理 第 二, 关 于 用 工 单 位 是 否 能 够 成 为 工 伤 保 险 责 任 的 承 担 主 体 的 问 题 根 据 上 文 所 述, 实 际 用 工 单 位 应 该 依 法 承 担 工 伤 保 险 责 任 关 于 派 遣 公 司 截 留 物 业 公 司 所 付 的 工 伤 保 险 费 用, 没 有 为 职 工 缴 纳 工 伤 保 险 费 用, 虽 然 物 业 公 司 不 存 在 过 错, 应 由 劳 务 派 遣 公 司 承 担 过 错 责 任, 但 是 这 不 影 响 物 业 公 司 先 承 担 工 伤 保 险 的 赔 偿 责 任 物 业 公 司 可 以 在 承 担 完 工 伤 保 险 的 赔 偿 责 任 后, 通 过 民 事 诉 讼 向 劳 务 派 遣 公 司 追 偿 至 于 物 业 公 司 与 劳 务 派 遣 公 司 关 于 派 遣 职 工 工 伤 责 任 承 担 的 约 定, 不 能 超 越 法 律, 更 不 能 对 抗 第 三 人 的 合 法 权 益 最 后, 需 要 提 醒 的 是, 根 据 关 于 印 发 < 上 海 市 工 伤 保 险 浮 动 费 率 管 理 暂 行 办 法 > 的 通 知 ( 沪 劳 保 福 发 号 ) 的 规 定, 由 用 工 单 位 劳 务 派 遣 公 司 派 往 用 人 单 位 物 业 公 司 的 职 工, 如 果 发 生 工 工 伤, 其 理 赔 数 额 达 到 一 定 比 例 的, 工 伤 保 险 费 率 的 调 整 是 由 用 工 单 位 物 业 公 司 承 担 的, 而 不 是 用 人 单 位 劳 务 派 遣 公 司 承 担 的 ( 本 案 例 及 分 析 来 源 于 上 海 市 人 力 与 社 会 保 障 局 ) 本 稿 编 辑 院 上 海 中 筑 律 师 事 务 所 马 晓 伟 实 习 律 师 一 尧 法 律 顾 问 服 务 范 围 1. 提 供 法 律 咨 询, 为 客 户 合 法 经 营 提 供 建 议 ; 2. 审 查 客 户 内 部 规 章 制 度, 协 助 客 户 完 善 内 部 管 理 制 度 和 合 同 管 理 制 度 ; 3. 草 拟 审 核 修 改 各 类 常 用 合 同 及 法 律 文 件, 提 供 法 律 意 见 ; 4. 根 据 客 户 需 要, 列 席 重 大 会 议, 现 场 提 供 相 关 法 律 咨 询 ; 5. 协 助 客 户 运 用 规 章 制 度 在 合 法 的 范 围 内 进 行 人 事 管 理 ; 6. 协 助 客 户 处 理 工 伤 劳 务 劳 动 纠 纷 等 问 题, 就 相 关 问 题 提 供 法 律 咨 询 ; 7. 审 查 修 订 客 户 劳 动 合 同, 协 助 客 户 处 理 与 劳 动 关 系 相 关 的 法 律 工 作 ; 8. 为 客 户 已 经 面 临 或 者 可 能 发 生 的 纠 纷 进 行 法 律 论 证, 提 出 解 决 方 案, 出 具 律 师 函 法 律 意 见 书 律 师 建 议 书 等 相 关 意 见 ; 9. 对 法 律 顾 问 单 位 合 作 伙 伴 客 户 进 行 主 体 资 格 工 商 登 记 背 景 经 营 管 理 现 状 资 产 状 况 等 资 信 情 况 进 行 调 查 ; 1. 提 供 招 投 标 流 程 的 法 律 咨 询, 审 查 招 标 文 件, 并 出 具 投 标 风 险 法 律 意 见 书 ; 2. 协 助 审 查 修 改 投 标 文 件, 确 保 投 标 文 件 的 合 法 性 ; 3. 代 理 招 投 标 纠 纷 的 投 诉 及 听 证 ; 4. 针 对 挂 靠 工 程 转 包 分 包 的 法 律 风 险, 协 助 客 户 进 行 业 务 发 展 及 管 理 模 式 设 计 ; 5. 代 为 审 查 各 建 设 工 程 施 工 合 作 单 位 各 相 关 单 位 的 专 业 资 质 和 经 营 资 格 ; 6. 协 助 客 户 完 善 建 设 工 程 施 工 合 同 管 理 体 系 ; 7. 起 草 审 查 各 类 建 设 工 程 施 工 合 同, 包 括 总 承 包 合 同 各 专 业 分 包 合 同 ; - 7 -

8 8. 起 草 审 查 各 类 设 备 材 料 采 购 合 同 及 合 同 履 行 配 套 文 件, 协 助 项 目 部 建 立 工 程 材 料 采 购 合 同 监 控 制 度 ; 9. 协 助 客 户 设 计 施 工 合 同 履 行 各 环 节 所 需 提 交 的 流 程 性 法 律 文 件 ; 10. 根 据 客 户 具 体 情 况, 协 助 客 户 劳 动 用 工 整 体 方 案 设 计 及 实 施 ; 11. 起 草 审 查 各 类 劳 动 用 工 合 同 ; 12. 参 与 施 工 过 程 中 发 生 的 设 计 变 更 工 程 量 变 更 施 工 组 织 方 案 调 整 等 重 大 问 题 处 理 方 案 的 制 定 并 提 供 法 律 意 见 书 ; 13. 指 导 客 户 对 设 计 变 更 工 程 量 工 程 价 款 工 期 质 量 等 内 容 的 签 证 ; 14. 规 范 客 户 项 目 章 的 管 理 使 用 ; 15. 协 助 客 户 设 计 施 工 合 同 的 解 除 方 案 退 场 方 案, 并 参 与 结 算 谈 判 ; 16. 参 与 劳 务 纠 纷 工 程 造 价 纠 纷 质 量 纠 纷 索 赔 纠 纷 的 调 处 ; 17. 协 助 客 户 完 善 应 收 账 款 管 理 制 度 ; 18. 定 期 有 针 对 性 地 协 助 客 户 设 计 债 权 清 收 方 案 二 尧 常 年 法 律 顾 问 服 务 方 式 ( 一 ) 口 头 解 答 : 通 过 电 话 面 谈 方 式 对 客 户 的 问 题 进 行 解 答, 并 记 录 备 案 ( 二 ) 出 具 法 律 文 书 : 根 据 客 户 要 求, 就 相 关 问 题 出 具 书 面 法 律 意 见 ( 三 ) 上 门 服 务 : 每 月 上 门 服 务 不 少 于 1 次 ; 每 年 日 常 法 律 事 务 服 务 不 少 于 约 定 的 小 时 工 作 量 三 尧 常 年 法 律 顾 问 服 务 收 费 标 准 ( 一 ) 法 律 顾 问 费 :2.4 万 元 -9.6 万 元 / 年 ( 根 据 服 务 内 容 时 间 及 指 派 律 师 等 确 定 ) ( 二 ) 代 理 诉 讼 仲 裁 案 件, 涉 及 长 期 投 资 融 资 并 购 重 组 股 权 转 让 破 产 清 算 等 专 项 法 律 事 务, 应 另 行 收 费 按 收 费 上 海 市 律 师 服 务 收 费 管 理 办 法 标 准 8 折 收 费 张 文 广 律 师 袁 上 海 中 筑 律 师 事 务 所 建 设 工 程 专 业 律 师 袁 国 家 一 级 建 造 师 袁 造 价 工 程 师 遥 2010 年 通 过 司 法 考 试 后 进 入 本 所 工 作 遥 张 文 广 律 师 简 历 院 2000 年 毕 业 于 辽 宁 工 程 技 术 大 学 袁 金 属 材 料 / 经 济 法 专 业 曰 年 就 职 于 某 省 建 安 集 团 公 司 计 划 经 营 部 袁 从 事 过 工 程 预 决 算 尧 项 目 招 投 标 和 项 目 合 同 管 理 等 工 作 曰 年 担 任 某 外 资 工 程 公 司 项 目 经 理 袁 负 责 工 程 项 目 现 场 管 理 曰 年 担 任 上 海 某 建 设 工 程 公 司 副 总 经 理 袁 负 责 公 司 计 划 经 营 尧 合 同 管 理 及 法 律 事 务 曰 2011 年 进 入 上 海 中 筑 律 师 事 务 所 工 作 遥 业 务 专 长 院 张 律 师 致 力 于 在 建 设 工 程 领 域 提 供 高 质 量 的 法 律 服 务 袁 擅 长 于 建 设 项 目 全 过 程 法 律 服 务 袁 尤 其 在 招 投 标 尧 项 目 合 同 管 理 及 风 险 控 制 尧 项 目 造 价 管 理 与 控 制 等 方 面 有 独 到 的 研 究 和 见 解 遥 张 律 师 十 几 年 的 建 设 工 程 从 业 经 验 袁 积 累 了 丰 富 项 目 运 作 经 营 和 管 理 经 验 袁 具 有 很 强 的 解 决 实 际 问 题 的 能 力 袁 可 以 在 提 供 法 律 服 务 同 时 袁 提 供 附 加 的 增 值 服 务 遥 主 要 业 绩 袁 曾 办 理 的 诉 讼 案 例 院 上 海 某 房 地 产 公 司 与 上 海 某 建 筑 公 司 合 同 纠 纷 仲 裁 案 曰 上 海 某 机 电 公 司 与 上 海 某 建 筑 公 司 合 同 纠 纷 二 审 诉 讼 曰 非 诉 讼 案 例 院 上 海 某 建 筑 工 程 公 司 承 包 的 某 酒 店 工 程 全 程 法 律 服 务 曰 河 南 某 工 程 公 司 承 包 大 连 某 石 化 项 目 的 全 程 法 律 服 务 遥 专 业 文 献 院 叶 08 版 工 程 量 清 单 计 价 规 范 的 法 律 问 题 解 析 曳 尧 叶 关 于 07 版 合 同 通 用 条 款 新 变 化 和 风 险 点 曳 尧 叶 建 筑 行 业 工 程 款 拖 欠 原 因 分 析 及 法 律 应 对 方 法 曳 办 公 电 话 院 尧 尧 移 动 电 话 院 院 zhangwenguang@126.com - 8 -