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1 國 立 交 通 大 學 科 技 法 律 研 究 所 碩 士 論 文 醫 療 民 事 糾 紛 訴 訟 中 之 證 據 蒐 集 - 以 健 康 資 訊 權 作 為 擴 充 手 段 Evidence Gathering in Medical Malpractice Civil Litigation the Right to Health Information as an Expanded Approach 研 究 生 : 陳 建 中 指 導 教 授 : 陳 鋕 雄 博 士 中 華 民 國 九 十 七 年 九 月

2 醫 療 民 事 糾 紛 訴 訟 中 之 證 據 蒐 集 - 以 健 康 資 訊 權 作 為 擴 充 手 段 Evidence Gathering in Medical Malpractice Civil Litigationthe Right to Health Information as an Expanded Approach 研 究 生 : 陳 建 中 指 導 教 授 : 陳 鋕 雄 Student:Chien-Chung Chen Advisor:Dr. Chih-Hsiung Chen 國 立 交 通 大 學 科 技 法 律 研 究 所 碩 士 論 文 A Thesis Submitted to Institute of Technology Law College of Management National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements for the Degree of Master In Technology Law September 2008 Hsinchu, Taiwan, Republic of China 中 華 民 國 九 十 七 年 九 月

3 醫 療 民 事 糾 紛 訴 訟 中 之 證 據 蒐 集 - 以 健 康 資 訊 權 作 為 擴 充 手 段 學 生 : 陳 建 中 指 導 教 授 : 陳 鋕 雄 博 士 國 立 交 通 大 學 科 技 法 律 研 究 所 碩 士 班 摘 要 醫 療 糾 紛 之 證 據 偏 在 當 事 人 資 訊 不 對 等 與 專 業 知 識 能 力 的 差 距, 病 患 及 家 屬 不 了 解 醫 療 行 為 的 內 容, 證 據 蒐 集 不 易, 使 得 醫 療 糾 紛 層 出 不 窮 醫 療 行 為 高 危 險 性 與 不 可 預 測 性 人 體 組 織 之 特 異 性, 更 使 得 責 任 歸 屬 難 以 判 斷 我 國 醫 療 糾 紛 多 以 刑 事 訴 訟 附 帶 民 事 請 求, 就 證 據 蒐 集 的 過 程, 乃 由 檢 察 官 行 使 強 制 處 分 權 取 得 重 要 的 病 歷 書 證 與 證 人 證 言 惟 醫 療 糾 紛 的 類 型 不 僅 限 於 業 務 過 失 傷 害 或 致 死 等 刑 事 責 任 類 型, 以 民 事 責 任 角 度 觀 之, 契 約 法 上 的 債 權 請 求 權, 即 不 完 全 給 付 之 債 務 不 履 行 與 告 知 後 同 意 等 附 隨 義 務 的 違 反, 亦 為 當 事 人 據 以 請 求 的 重 要 依 據 在 民 事 糾 紛 中, 法 院 居 於 中 立 審 判 者 的 地 位, 在 程 序 的 進 行 採 取 當 事 人 處 分 權 主 義, 當 事 人 必 須 就 其 主 張 提 出 相 關 的 事 證 在 醫 療 民 事 糾 紛 中, 病 人 缺 少 強 制 處 分 權 的 蒐 證 手 段, 法 院 不 主 動 蒐 集 相 關 事 證, 但 病 人 在 蒐 集 病 歷 與 其 他 證 據 常 常 受 阻, 此 時 證 據 的 保 全 與 當 事 人 就 證 據 的 近 用 權 與 訴 訟 實 力 的 不 平 等, 乃 成 為 問 題 民 國 94 年 修 正 後 之 民 事 證 據 保 全 制 度 與 保 全 程 序 制 度, 擴 大 了 證 據 保 全 的 範 圍, 就 定 暫 時 狀 態 假 處 分 制 度 有 所 改 革 ; 在 民 事 訴 訟 法 大 刀 闊 斧 地 修 正 下, 是 否 更 能 夠 實 現 武 器 平 等 原 則, 與 保 障 當 事 人 的 程 序 權, 在 訴 訟 實 力 不 均 等 的 醫 療 糾 紛 訴 訟 中 更 值 得 關 注 ; 並 且 就 實 體 法 之 蒐 證 手 段, 即 資 訊 開 示 請 求 權 的 規 定, 如 何 影 響 當 事 人 取 得 證 據, 亦 為 本 研 究 著 重 的 方 向 本 文 主 張 建 立 完 整 健 康 資 訊 權 的 內 容, 來 擴 充 當 事 人 近 用 自 身 健 康 資 訊 的 權 利, 即 賦 予 當 事 人 就 其 健 康 資 訊 有 近 用 複 製 與 修 改 的 權 利, 配 合 假 處 分 制 度 的 運 用, 讓 當 事 人 得 以 取 得 解 決 糾 紛 所 須 證 據, 以 實 現 訴 訟 法 上 武 器 平 等 原 則, 讓 當 事 人 更 完 足 知 悉 紛 爭 內 容 與 相 關 事 證 之 後, 自 行 衡 酌 採 行 訴 訟 外 解 決 紛 爭 之 方 式, 亦 或 在 提 起 訴 訟 後, 節 省 調 查 事 證 所 須 之 勞 費, 以 更 公 平 圓 滿 地 消 弭 糾 紛 關 鍵 字 : 醫 療 過 誤 訴 訟 醫 事 證 據 病 歷 機 關 鑑 定 證 據 保 全 假 處 分 事 證 開 示 專 家 證 人 健 康 資 訊 權 i

4 Evidence Gathering in Medical Malpractice Civil Litigationthe Right to Health Information as an Expanded Approach Student:Chien-Chung Chen Advisors:Dr. Chih-Hsiung Chen Institute of Technology Law National Chiao Tung University ABSTRACT The practice of medicine is dangerous and unpredictable and the result vary from one individual to another. Thus, when patients can not accept the result, they tend to file a suit to claim their own rights. Evidence in medical malpractice litigation is mostly under the control of physicians and hospitals. Patients injured do not know what exactly happened and do not understand what cause the harm. They can not get the relevant evidence easily. Patients do not have the full capacity of gathering relevant evidence and they do not professional questions at issue. In Taiwan, patients usually take criminal action to fight for their claim. The prosecutors play an important role in gathering evidence. Prosecutors have enormous power gathering relevant evidence. But sometimes, there is no right for patients to take criminal action, they can only take civil action to ask for their loss. Therefore, we should empower patients the full right to gather and discover relevant evidence in medical malpractice law suit. The amended provisional measures in Taiwan in 2005 have expanded the scope of secure of evidence. This thesis focuses on introducing the provisional measures in Taiwan and the Discovery of U.S. civil procedure. Comparing the regulations and laws of Taiwan and US, moreover, discussing how to help patients gather enough evidence to win the lawsuit. This thesis suggests to establish the right to health information in order to let patients have the right to access, the right to copy and examine their own health information. Patients should have a variety of approach to gather the evidence and know the treatment and relevant health information. In this way, there will with no doubt be a balance of power between patients and physicians and medical malpractice litigation will certainly be a fair play. Keywords:Medical Malpractice, Evidence, Provisional Measures, Discovery, Health Information, HIPPA,FRCP, Privacy Act, Empirical Study ii

5 誌 謝 開 始 寫 論 文 的 時 候, 同 學 之 間 互 相 詢 問 進 度, 都 會 開 玩 笑 地 說, 我 論 文 已 經 完 成 謝 辭 了 不 過 這 本 碩 士 論 文 的 謝 辭 是 最 後 完 成 的, 因 為 從 來 不 知 道 一 本 碩 士 論 文 的 產 生, 要 感 謝 的 人 是 那 麼 地 多 就 讓 我 在 交 大 最 有 書 卷 氣 息 的 浩 然 圖 書 館, 寫 下 我 對 你 們 的 感 謝 與 感 激 首 先 必 須 感 謝 指 導 教 授 陳 鋕 雄 老 師, 願 意 指 導 我 這 有 點 怪 奇 的 碩 士 論 文, 老 師 給 了 許 多 寶 貴 的 建 議, 常 常 讓 學 生 茅 塞 頓 開, 老 師 嚴 謹 的 治 學 態 度 與 認 真 研 究 的 精 神, 亦 為 學 生 所 感 佩, 更 要 恭 賀 老 師 喜 獲 麟 兒, 讓 所 上 充 滿 的 幸 福 洋 溢 的 氣 氛 更 要 感 謝 兩 位 口 試 委 員 於 口 試 時 的 指 導, 敏 銓 老 師 細 心 仔 細 地 就 學 生 論 文 翻 譯 錯 誤 的 地 方 不 吝 指 正, 格 式 用 語 統 一 的 叮 嚀, 都 是 一 輩 子 受 用 的 絕 學 惠 如 法 官 在 百 忙 之 中 仍 願 意 擔 學 生 口 試 委 員, 並 且 認 真 仔 細 地 檢 索 相 關 實 證 資 料, 盡 心 地 為 學 生 準 備 補 充 資 料, 學 生 亦 感 激 萬 分 在 辛 樂 克 颱 風 的 侵 略 下, 感 謝 三 位 口 試 委 員 仍 不 畏 風 雨 地 給 予 學 生 論 文 最 用 心 的 指 導 科 法 所 整 整 三 年 的 日 子 裡, 各 位 老 師 的 教 導 都 是 學 生 未 來 會 一 直 銘 記 在 心 王 文 杰 老 師 生 動 活 潑 地 上 課 內 容 劉 尚 志 老 師 深 入 淺 出 的 演 說 倪 貴 榮 老 師 的 治 學 風 範 林 志 潔 老 師 的 耳 提 面 命, 都 讓 我 在 科 法 所 除 了 法 律 知 識 的 學 習 之 外, 更 得 到 許 多 寶 貴 的 人 生 經 驗 所 辦 助 理 玉 佩 和 欣 玲, 不 遺 餘 力 幫 助 我 們 各 項 大 小 事 務, 辛 苦 了! 尤 其 更 像 鄰 家 大 姐 姐, 熱 情 地 迎 接 每 個 踏 入 科 法 所 大 門 的 人 感 謝 越 來 越 熟 的 學 弟 妹 們, 各 方 面 的 幫 忙, 畢 業 典 禮 的 用 心 策 劃 好 了, 現 在 該 感 謝 同 學 了, 謝 謝 大 家, 尤 其 是 李 姿 瑩 梅 嘉 玲 和 楊 筑 安 在 口 試 當 天 的 幫 忙, 以 及 一 直 以 來 的 互 助 合 作 映 潔 毫 不 考 慮 地 答 應 我 請 求 幫 忙 口 試 地, 還 有 從 開 始 撰 寫 論 文 以 來, 一 直 被 我 疲 勞 轟 炸 與 詢 問, 卻 從 不 厭 煩 地 分 享 寫 作 的 經 驗 以 及 口 試 前 的 加 油 打 氣, 謝 啦 ~~ 還 有 還 有, 秉 芳 鮪 魚 Bigi 冠 軍 組 長 慕 嘉 KOKA 饒 律, 跟 你 們 打 打 鬧 鬧, 吃 喝 玩 樂 都 是 最 棒 的 時 刻 感 謝 你 們 三 年 來 的 陪 伴, 讓 我 覺 得 在 研 究 所 階 段 又 結 交 了 許 多 朋 友 玩 樂 組 的 大 家, 就 一 起 一 直 吃 喝 玩 樂 下 去 吧!! 愛 你 們 最 後, 必 須 感 謝 洪 健 峰 醫 師, 促 成 了 這 篇 論 文 的 完 成, 經 由 許 多 討 論 和 意 見 的 分 享, 讓 論 文 的 觀 點 和 盲 點 有 更 深 入 的 思 考, 謝 謝 您 最 後 的 最 後, 除 了 哥 哥 和 弟 弟 必 須 感 謝 一 下 之 外, 感 謝 我 的 爸 爸 媽 媽, 總 是 讓 我 無 憂 無 慮 地 做 自 己 想 做 的 事 情, 支 持 我 每 一 個 決 定, 何 其 有 幸 可 以 被 你 們 生 下 來, 當 你 們 的 兒 子, 你 們 真 的 是 最 盡 責 最 疼 愛 小 孩 的 父 母 了, 謝 謝 您 們 我 愛 你 們 iii 陳 建 中 交 大 浩 然

6 目 錄 頁 次 中 文 摘 要 i 英 文 摘 要 ii 誌 謝 iii 目 錄 iv 表 目 錄 ix 圖 目 錄 x 第 一 章 緒 論 1 第 一 節 研 究 背 景 1 第 二 節 研 究 動 機 1 第 三 節 研 究 目 的 3 第 四 節 研 究 方 法 3 第 一 項 文 獻 分 析 法 3 第 二 項 案 例 歸 納 分 析 法 4 第 三 項 質 性 研 究 深 度 訪 談 4 第 五 節 研 究 範 圍 4 第 六 節 研 究 限 制 5 第 七 節 論 文 架 構 5 第 二 章 醫 療 糾 紛 訴 訟 概 論 與 醫 事 證 據 7 第 一 節 醫 療 糾 紛 與 醫 療 訴 訟 7 第 一 項 醫 療 糾 紛 與 醫 療 傷 害 7 第 二 項 醫 療 訴 訟 之 特 殊 性 8 第 二 節 醫 事 證 據 之 類 型 10 第 一 項 醫 療 文 書 10 第 二 項 證 人 證 詞 11 第 三 項 存 留 物 12 第 三 節 病 歷 12 第 一 項 病 歷 的 發 展 與 演 進 12 第 二 項 病 歷 記 載 之 義 務 13 第 三 項 病 歷 之 內 容 14 第 四 項 病 歷 相 關 問 題 探 討 15 第 四 節 鑑 定 意 見 16 第 一 項 鑑 定 方 式 與 鑑 定 機 關 16 第 二 項 鑑 定 流 程 與 結 果 17 第 三 項 現 行 醫 療 糾 紛 鑑 定 之 問 題 18 第 一 款 鑑 定 過 程 不 透 明 18 iv

7 第 二 款 參 酌 事 證 有 限 19 第 三 款 法 院 詢 問 事 項 失 當 19 第 四 項 未 來 修 正 方 向 20 第 五 節 小 結 21 第 三 章 程 序 法 上 的 證 據 蒐 集 22 第 一 節 證 據 保 全 程 序 22 第 一 項 證 據 保 全 制 度 之 目 的 與 功 能 22 第 一 款 保 全 證 據 22 第 二 款 事 證 開 示 23 第 三 款 訴 訟 經 濟 23 第 四 款 解 決 紛 爭 24 第 二 項 證 據 保 全 之 要 件 25 第 一 款 證 據 有 滅 失 或 礙 難 使 用 之 虞 25 第 二 款 經 他 造 同 意 26 第 三 款 就 確 定 事 物 之 現 狀 有 法 律 上 利 益 並 有 必 要 者 27 第 四 款 法 院 依 職 權 為 證 據 保 全 28 第 三 項 證 據 保 全 之 證 據 方 法 與 程 序 29 第 一 款 證 據 保 全 證 據 方 法 與 範 圍 29 第 二 款 起 訴 前 的 證 據 保 全 30 第 三 款 起 訴 後 的 證 據 保 全 30 第 四 項 證 據 保 全 與 摸 索 證 明 31 第 五 項 小 結 32 第 二 節 民 事 保 全 程 序 33 第 一 項 保 全 程 序 的 內 涵 33 第 二 項 假 處 分 34 第 三 項 定 暫 時 狀 態 假 處 分 35 第 三 節 證 據 保 全 程 序 與 假 處 分 制 度 交 錯 適 用 38 第 一 項 證 據 保 全 與 假 處 分 之 區 別 38 第 二 項 證 據 保 全 與 假 處 分 之 競 合 與 併 用 40 第 四 節 美 國 事 證 開 示 制 度 41 第 一 項 我 國 證 據 保 全 程 序 之 不 足 41 第 二 項 美 國 法 之 事 證 開 示 制 度 介 紹 42 第 三 項 事 證 開 示 程 序 之 目 的 44 第 四 項 事 證 開 示 制 度 之 範 圍 44 第 一 款 事 證 開 示 之 限 制 --Work Product 工 作 成 果 原 則 45 第 二 款 工 作 成 果 原 則 之 例 外 先 前 陳 述 (Previous Statement ) 47 第 三 款 工 作 成 果 原 則 之 例 外 必 要 性 與 合 理 性 48 第 四 款 事 證 開 示 之 限 制 非 為 證 人 之 專 家 信 息 48 v

8 第 五 款 事 證 開 示 之 限 制 其 他 限 制 51 第 五 項 揭 露 程 序 52 第 六 項 事 證 開 示 的 流 程 56 第 一 款 一 般 程 序 56 第 一 目 協 商 會 議 與 簽 名 56 第 二 目 事 證 開 示 之 要 求 56 第 三 目 事 證 開 示 之 回 應 57 第 四 目 保 護 命 令 (Protective order) 57 第 五 目 強 制 命 令 (Compelling order) 59 第 六 目 事 證 開 示 費 用 負 擔 60 第 二 款 特 殊 程 序 61 第 一 目 口 述 證 言 (Oral Deposition) 61 第 二 目 書 面 證 言 (Written Depositions) 63 第 三 目 書 面 質 詢 (Interrogatories) 63 第 四 目 文 件 的 提 出 (Production of Documents and Such) 65 第 五 目 身 心 檢 查 (Physical and Mental Examination) 66 第 六 目 自 認 的 請 求 (Requests for Admission) 67 第 七 項 小 結 68 第 四 章 醫 療 民 事 糾 紛 中 之 證 據 蒐 集 71 第 一 節 實 體 法 之 證 據 蒐 集 我 國 71 第 一 項 民 法 71 第 二 項 醫 師 法 72 第 三 項 醫 療 法 73 第 四 項 電 腦 處 理 個 人 資 料 保 護 法 74 第 五 項 行 政 命 令 76 第 一 款 醫 療 機 構 電 子 病 歷 製 作 及 管 理 辦 法 76 第 二 款 醫 療 機 構 實 施 電 子 病 歷 作 業 要 點 77 第 三 款 衛 署 字 號 函 ( ) 行 政 釋 示 77 第 六 項 小 結 78 第 二 節 實 體 法 之 證 據 蒐 集 美 國 80 第 一 項 健 康 資 訊 的 內 容 81 第 一 款 健 康 資 訊 的 定 義 81 第 二 項 聯 邦 法 82 第 一 款 隱 私 權 法 案 The Privacy Act of 第 二 款 健 康 保 險 可 攜 性 與 責 任 法 85 Health Insurance Portability and Accountability Act (HIPAA) 第 三 項 州 法 88 第 四 項 小 結 90 vi

9 第 三 節 程 序 法 上 之 證 據 蒐 集 美 國 91 第 一 項 醫 療 糾 紛 中 的 事 證 開 示 91 第 二 項 醫 師 病 人 特 權 (Physician-patient Privilege) 92 第 三 項 醫 病 特 權 相 關 問 題 探 討 93 第 一 款 醫 病 特 權 的 放 棄 93 第 二 款 醫 病 特 權 與 公 共 利 益 94 第 三 款 醫 病 特 權 之 例 外 94 第 四 項 業 務 記 錄 的 例 外 95 (Business Records Exceptions to the Bar on Hearsay) 第 五 項 非 當 事 人 之 醫 療 記 錄 96 第 六 項 專 家 證 人 的 資 格 與 採 用 97 第 一 款 地 域 原 則 Locality Rule 97 第 二 款 專 科 原 則 Specialty Rule 98 第 七 項 同 儕 審 查 報 告 Peer Review Record 99 第 一 款 同 儕 審 查 報 告 制 度 的 背 景 99 第 二 款 法 院 立 場 之 不 同 100 第 三 款 同 儕 審 查 記 錄 開 示 之 判 準 101 第 八 項 小 結 102 第 五 章 醫 療 民 事 糾 紛 訴 訟 之 實 證 研 究 104 第 一 節 醫 療 民 事 訴 訟 證 據 保 全 裁 定 104 第 一 項 實 證 分 析 範 圍 與 目 的 104 第 二 項 地 方 法 院 證 據 保 全 民 事 裁 定 105 第 三 項 小 結 111 第 二 節 醫 療 專 庭 民 事 判 決 112 第 一 項 研 究 設 計 112 第 二 項 醫 療 民 事 判 決 形 式 分 析 113 第 一 款 醫 療 民 事 判 決 的 案 件 分 部 與 裁 判 時 間 113 第 二 款 病 人 敗 訴 之 比 例 113 第 三 項 醫 療 民 事 判 決 內 容 分 析 114 第 一 款 判 決 所 採 用 的 證 據 類 型 114 第 二 款 鑑 定 意 見 與 判 決 勝 敗 之 關 係 115 第 四 項 小 結 117 第 三 節 質 性 研 究 深 度 訪 談 117 第 一 項 研 究 設 計 117 第 二 項 醫 療 糾 紛 的 類 型 與 證 據 資 料 的 取 得 118 第 一 款 醫 療 糾 紛 類 型 與 成 因 118 第 二 款 對 於 病 歷 修 改 的 看 法 119 第 三 項 醫 療 糾 紛 鑑 定 機 關 121 vii

10 第 四 項 健 康 資 訊 權 122 第 五 項 小 結 123 第 六 章 結 論 與 建 議 124 第 一 節 研 究 發 現 124 第 一 項 醫 療 糾 紛 訴 訟 確 實 存 有 證 據 偏 在 之 情 形 124 第 二 項 證 據 保 全 制 度 在 醫 療 糾 紛 之 運 用 124 第 三 項 醫 療 糾 紛 鑑 定 制 度 之 缺 失 125 第 四 項 法 院 重 度 依 賴 鑑 定 報 告 125 第 五 項 健 康 資 訊 權 法 源 位 階 過 低 125 第 六 項 實 證 研 究 成 果 125 第 二 節 研 究 建 議 126 第 一 項 證 據 偏 在 之 疑 慮 須 透 過 法 律 規 範 消 彌 126 第 二 項 善 用 鑑 定 證 人 補 充 機 關 鑑 定 之 不 足 126 第 三 項 鑑 定 機 關 僅 就 事 實 提 供 專 業 意 見 127 第 四 項 健 康 資 訊 權 之 重 要 性 127 參 考 文 獻 129 附 錄 一 醫 療 專 庭 民 事 判 決 整 理 133 附 錄 二 訪 談 大 綱 143 附 錄 三 逐 字 稿 145 viii

11 表 目 錄 表 3-1 美 國 事 證 開 示 制 度 之 特 殊 程 序 69 表 3-2 醫 療 糾 紛 實 體 法 上 證 據 蒐 集 與 問 題 78 表 5-1 士 林 地 方 法 院 證 據 保 全 裁 定 106 表 5-2 板 橋 地 方 法 院 證 據 保 全 裁 定 106 表 5-3 桃 園 地 方 法 院 證 據 保 全 裁 定 107 表 5-4 台 中 地 方 法 院 證 據 保 全 裁 定 108 表 5-5 台 南 地 方 法 院 證 據 保 全 裁 定 109 表 5-6 高 雄 地 方 法 院 證 據 保 全 裁 定 109 表 5-7 金 門 地 方 法 院 證 據 保 裁 定 110 表 5-8 台 灣 高 等 法 院 證 據 保 全 裁 定 111 表 5-9 解 除 證 據 保 全 裁 定 111 表 5-10 醫 療 專 庭 民 事 判 決 案 件 量 113 表 5-11 醫 療 民 事 判 決 法 院 所 採 取 證 據 方 法 之 比 例 114 表 5-12 受 訪 者 名 單 職 業 背 景 與 受 訪 時 間 118 ix

12 圖 目 錄 圖 5-1 地 方 法 院 證 據 保 全 民 事 裁 定 准 駁 比 例 105 圖 5-2 病 患 方 敗 訴 案 件 數 量 統 計 114 圖 5-3 鑑 定 意 見 結 果 與 訴 訟 勝 敗 之 關 係 116 x

13 第 一 章 緒 論 第 一 節 研 究 背 景 醫 療 作 為 人 類 健 康 與 生 命 延 續 的 手 段, 卻 因 人 體 組 織 的 特 異 性, 使 得 醫 療 行 為 所 產 生 的 結 果, 不 可 預 測 且 因 人 而 異 在 醫 療 行 為 所 產 生 的 結 果 為 病 患 或 其 家 屬 所 不 能 接 受 時, 則 產 生 了 醫 療 糾 紛 醫 療 糾 紛 產 生 時, 病 患 就 醫 療 行 為 的 內 容 與 醫 療 場 所 設 備 設 置 皆 不 若 醫 師 或 其 他 醫 事 人 員 對 其 執 業 場 所 與 醫 療 專 業 知 識 具 有 熟 稔 與 充 分 的 了 解 在 醫 療 糾 紛 中 的 資 訊 不 對 等 與 證 據 偏 在 等 情 形, 造 成 了 醫 療 糾 紛 中 當 事 人 間 權 力 與 訴 訟 實 力 之 不 平 等 證 據 之 蒐 集 與 取 得, 在 告 訴 人 提 起 刑 事 告 訴 時, 檢 察 官 強 制 處 分 權 的 介 入, 並 未 成 為 問 題 惟 若 當 事 人 之 主 張 為 契 約 責 任 或 民 法 上 侵 權 行 為 時, 循 民 事 程 序 當 事 人 得 如 何 取 得 證 據 與 了 解 爭 點 所 在, 值 得 深 究 我 國 討 論 醫 療 糾 紛 中 證 據 取 得 與 使 用 之 研 究 甚 少 1 本 文 試 圖 從 美 國 醫 療 糾 紛 訴 訟 中 證 據 蒐 集 制 度, 討 論 在 我 國 醫 療 糾 紛 發 生 時, 當 事 人 得 採 取 證 據 蒐 集 的 手 段 與 方 法, 並 且 如 何 運 用 在 我 國 現 行 制 度 之 中 第 二 節 研 究 動 機 醫 療 民 事 糾 紛 訴 訟, 由 當 事 人 依 處 分 權 主 義, 表 明 訴 訟 上 請 求, 自 主 地 提 出 相 關 的 事 實 與 證 據 就 審 判 對 象 之 特 定 及 審 判 所 需 資 料 之 提 出, 原 則 上 堅 持 當 事 人 主 義 2, 法 院 居 於 中 立 的 角 度, 僅 在 一 定 的 情 況 下 法 院 得 在 民 事 訴 訟 法 規 定 依 職 權 介 入 調 查 證 據 醫 療 糾 紛 訴 訟 原 告 主 張 其 權 利 受 損, 就 醫 療 事 故 的 發 生 經 過 有 主 張 及 舉 證 上 的 文 雙 重 困 難, 主 要 原 因 如 下 3 (1) 事 實 上 不 知, 原 告 就 醫 療 行 為 發 生 經 過, 或 處 於 意 律 黃 清 濱 證 據 調 查 與 舉 證 責 任 之 研 醫 療 糾 紛 訴 訟 為 中 心, 東 海 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 識 欠 缺 而 不 知 如 何 進 行 ; (2) 專 業 上 不 知, 原 告 雖 在 意 識 清 楚 下 親 身 經 歷 治 療 行 駱 1 (2004); 劉 玉 中, 證 據 保 全 之 功 能 及 定 位 之 探 討 從 醫 療 過 誤 及 該 訴 訟 之 觀 點 出 發, 中 興 大 學 法 沈 學 永 冠 研 家 伶 究, 所 民 碩 武 事 士 器 訴 論 平 訟 文 等 法 - (1997) 原 I, 則 於 頁 醫 2 133(1999) 療 訴 訟 之 適 用, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 期, 頁 (2005) 1 究 以 - 為, 但 對 於 治 療 失 敗 的 結 果 傷 害 的 發 生 治 療 過 程 中 何 種 行 為 具 有 瑕 疵 錯 誤,

14 原 告 欠 缺 專 業 醫 學 知 識 難 以 具 體 陳 述 (3) 證 據 之 偏 在, 醫 療 事 故 回 溯 之 重 要 證 據, 例 如 病 歷 與 其 他 醫 護 人 員, 多 由 被 告 一 造 所 掌 握 支 配 原 告 通 常 不 具 有 專 業 醫 療 知 識, 致 使 其 在 訴 訟 上 之 攻 擊 防 禦 能 力 顯 弱 於 被 告, 因 此 如 何 平 衡 兩 造 當 事 人 之 訴 訟 實 力, 成 為 主 要 的 課 題 首 先, 病 歷 作 為 醫 療 糾 紛 中 最 重 要 的 證 據, 涵 蓋 了 醫 師 因 業 務 所 製 作 的 病 歷 各 項 檢 查 檢 驗 報 告 與 其 他 醫 事 人 員 所 製 作 的 文 書 4, 病 歷 作 為 書 證 得 回 溯 還 原 醫 療 處 置 發 生 時 的 情 形, 以 醫 療 文 書 所 記 載 之 內 容 作 為 證 據 方 法, 得 證 明 病 人 接 受 醫 療 處 置 的 具 體 情 況 5 ; 並 且 為 醫 療 糾 紛 鑑 定 機 關 依 據 病 歷 所 載 內 容, 法 院 在 醫 療 訴 訟 形 成 心 證 參 酌 最 主 要 的 證 據 惟 病 患 取 得 病 歷 的 權 利 未 受 到 醫 界 的 尊 重, 台 灣 醫 療 改 革 基 金 會 的 調 查 指 出, 有 將 近 七 成 的 民 眾 在 聲 請 取 得 病 歷 的 過 程 受 到 阻 礙 6 此 際, 醫 療 機 構 與 醫 師 即 便 違 反 醫 療 法 明 文 所 定 病 患 得 申 請 取 得 病 歷 之 權 利, 僅 有 行 政 罰 鍰 的 制 裁 7, 且 主 管 機 關 並 未 善 盡 其 監 督 義 務, 疏 於 徹 查 違 法 情 事 因 此, 病 患 提 出 聲 請 複 製 病 歷 之 要 求 後, 除 了 遭 到 拒 絕 提 出 之 外, 在 取 得 之 前 須 經 過 一 段 長 時 間 的 等 待, 造 成 病 患 對 於 病 歷 所 載 內 容 之 真 實 存 有 疑 問 再 者, 醫 療 糾 紛 鑑 定 機 關 在 進 行 鑑 定, 所 參 酌 的 證 據 資 料 僅 限 於 當 事 人 所 提 出 之 書 證 8, 不 主 動 調 查 證 據 9, 且 不 受 理 訴 訟 事 件 當 事 人 之 任 一 方 到 場 陳 述 意 見 10, 病 歷 作 為 鑑 定 機 關 最 重 要 且 關 鍵 的 證 據, 卻 偏 在 於 醫 療 機 構 與 醫 師 所 得 支 配 範 圍 之 下, 病 患 聲 請 病 歷 受 阻, 更 令 人 質 疑 鑑 定 報 告 的 可 信 度 法 院 委 託 鑑 定 機 關 進 行 鑑 定 時, 詢 問 事 項 失 當, 要 求 鑑 定 機 關 決 定 爭 議 醫 療 行 為 是 否 該 當 於 法 律 上 故 意 過 失 等 構 成 要 件, 亦 無 異 將 審 判 權 讓 渡 予 鑑 定 機 關 行 使 黃 11 丁 全 又, 法 醫 院 事 就 法, 醫 頁 學 專 業 領 域 缺 少 相 關 知 識, 是 否 造 成 法 院 重 度 依 賴 鑑 定 機 關 所 為 之 鑑 定 意 見 形 成 其 心 證 甚 少 參 酌 其 他 證 據 資 料, 亦 屬 醫 療 糾 紛 訴 訟 中 令 人 深 思 的 情 形 (2000) 醫 臺 灣 醫 療 改 革 基 金 會 研 究 報 告, 臺 灣 醫 療 改 革 基 金 會, 網 路 位 址 : 最 後 點 閱 日 療 法 第 條 第 條 參 照 條 6 :2008/3/28) 7 員 行 楊 會 政 秀 補 院 儀 助 醫, 專 療 醫 糾 紛 鑑 定 作 業 處 理 要 點 第 條 71 題 療 研 糾 究 紛 成 鑑 果 定 之 實 證 研 究 醫 審 會 十 年 之 鑑 定 意 見 彙 整 分 析, 行 政 院 國 家 科 學 委 102 報 告, 頁 (2002) 2

15 最 後, 病 患 對 於 其 健 康 資 訊 之 權 利 並 未 有 完 整 明 確 的 規 定, 病 患 就 醫 療 資 訊 具 有 近 用 權 與 複 製 權 的 規 定 不 夠 完 備, 到 底 病 患 就 其 自 身 的 健 康 資 訊 得 主 張 怎 樣 的 權 利 亦 為 重 要 課 題 綜 合 上 述 醫 療 糾 紛 鑑 定 機 關 所 存 在 的 問 題, 以 及 法 院 在 醫 療 民 事 糾 紛 訴 訟 中 判 決 心 證 過 程 的 探 討, 在 這 些 問 題 中, 本 文 試 圖 找 尋 現 行 法 律 制 度 下 可 資 解 決 的 方 法, 並 藉 由 外 國 法 介 紹 填 補 我 國 制 度 上 之 不 足, 觸 發 本 研 究 進 行 之 動 機 本 研 究 除 了 一 般 訴 訟 程 序 之 外 的 蒐 證 手 段 外, 更 著 重 在 本 案 訴 訟 程 序 以 外 之 證 據 蒐 集 手 段, 亦 即 在 起 訴 之 前, 法 院 尚 未 介 入 的 時 候, 當 事 人 或 律 師 有 怎 樣 蒐 集 證 據 的 法 源 依 據 及 方 法, 以 自 主 地 取 得 相 關 事 證, 檢 視 修 正 後 證 據 保 全 制 度 之 運 用 是 否 能 符 合 其 立 法 目 的 之 解 決 紛 爭 之 機 能 第 三 節 研 究 目 的 在 美 國 醫 療 糾 紛 藉 由 其 事 證 開 示 制 度 多 面 向 且 廣 泛 地 蒐 集 證 據, 完 整 充 足 健 康 資 訊 權 的 規 範 樹 立 了 病 患 與 醫 療 機 構 就 健 康 資 訊 近 用 與 複 製 的 準 則, 讓 美 國 醫 療 糾 紛 之 當 事 人 之 訴 訟 實 力 處 於 較 為 平 等 的 地 位 藉 由 比 較 法 的 制 度 與 運 作 模 式 之 介 紹, 希 冀 能 夠 提 供 作 為 我 國 在 醫 療 糾 紛 解 決 之 參 考 方 向 本 文 嘗 試 透 過 實 證 研 究 的 方 法, 對 我 國 醫 療 專 庭 民 事 判 決 進 行 整 理 檢 視, 統 整 並 歸 納 出 醫 療 糾 紛 民 事 訴 訟 中 就 證 據 蒐 集 與 證 據 資 料 運 用 所 存 在 的 問 題, 是 否 確 有 資 訊 不 對 等 之 情 形, 以 及 如 何 達 成 訴 訟 上 武 器 平 等 原 則 的 理 念 我 國 民 事 訴 訟 程 序 下 當 事 人 對 於 證 據 資 料 之 取 得 與 提 出, 依 處 分 權 主 義, 須 自 主 蒐 集 並 且 提 出 於 法 院, 不 若 刑 事 程 序 有 檢 察 機 關 介 入 協 助 蒐 證 在 醫 療 糾 紛 以 契 約 責 任 或 民 事 法 上 侵 權 行 為 損 害 賠 償 責 任 作 為 訴 訟 上 請 求 時, 在 欠 缺 強 制 處 分 權 取 得 相 關 證 據 資 料 的 時 候, 經 由 本 研 究 所 研 究 之 法 律 制 度 與 運 用 情 形, 希 冀 幫 助 當 事 人 能 夠 知 悉 自 主 蒐 集 與 保 存 相 關 事 證 之 手 段 與 方 法, 並 且 提 供 司 法 審 判 者 就 系 爭 案 件 證 據 的 保 全 之 准 駁 以 及 證 據 之 採 用 一 套 較 為 清 楚 的 審 理 標 準 第 四 節 研 究 方 法 第 一 項 文 獻 分 析 法 從 介 紹 我 國 證 據 保 全 制 度 以 及 保 全 程 序 開 始, 探 討 這 些 制 度 在 醫 療 民 事 糾 紛 適 用 之 情 況 與 問 題 接 著 介 紹 美 國 法 醫 療 糾 紛 的 事 證 開 示 制 度 的 內 容 範 圍 和 態 3

16 樣, 以 及 聯 邦 法 律 與 州 法 中 有 關 於 個 人 健 康 資 訊 權 的 規 範, 從 程 序 法 與 實 體 法 的 角 度 出 發, 了 解 在 美 國 法 上 醫 療 糾 紛 中 取 得 證 據 之 方 法 與 手 段, 以 及 在 美 國 法 律 實 務 運 用 的 情 形 第 二 項 案 例 歸 納 分 析 法 第 一 部 份 為 94 年 以 來 我 國 證 據 保 全 制 度 修 正 後, 醫 療 糾 紛 相 關 證 據 保 全 裁 定 之 統 計 整 理, 透 過 裁 定 的 整 理 與 分 析 來 討 論 民 事 證 據 保 全 制 度 運 用 的 情 形 第 二 部 份 為 歸 納 我 國 從 民 國 94 年 以 來 至 97 年 4 月 之 間, 設 有 醫 療 專 庭 之 地 方 法 院 所 作 成 之 民 事 判 決, 探 討 相 關 判 決 中 所 涉 之 爭 議 行 為 證 據 採 用 訴 訟 勝 敗 等 情 形, 探 求 法 院 心 證 形 成 所 據 以 為 由 之 證 據 以 及 支 撐 判 決 結 果 之 理 由 為 何 第 三 項 質 性 研 究 深 度 訪 談 就 醫 療 民 事 糾 紛 證 據 蒐 集 既 存 的 問 題 我 國 醫 療 鑑 定 機 關 的 優 點 與 缺 失, 以 及 健 康 資 訊 權 概 念 的 內 容 以 及 運 用, 就 醫 師 法 官 等 專 家 進 行 深 度 訪 談, 試 圖 明 瞭 在 實 務 運 作 上 專 家 對 於 病 歷 取 得 之 問 題 醫 療 鑑 定 的 意 見 與 運 用 以 及 健 康 資 訊 權 的 意 見 第 五 節 研 究 範 圍 美 國 醫 療 糾 紛 多 以 民 事 賠 償 手 段 解 決, 因 此 本 研 究 以 美 國 作 為 比 較 法 的 研 究 對 象 又 在 我 國 目 前 有 將 醫 療 行 為 過 失 行 為 去 刑 化 的 聲 浪 之 下, 介 紹 美 國 醫 療 法 律 糾 紛 蒐 證 制 度 內 容 作 為 當 事 人 僅 提 起 民 事 請 求 時, 未 提 起 刑 事 訴 訟 缺 乏 檢 察 官 強 制 處 分 權 時, 蒐 證 的 方 向 與 手 段 之 參 考 在 實 證 研 究 部 分, 就 第 一 部 份 民 事 證 據 保 全 裁 定 而 言, 以 89 年 2 月 證 據 保 全 制 度 修 正 後 迄 97 年 4 月 間, 醫 療 糾 紛 所 涉 之 證 據 保 全 裁 定 為 研 究 對 象 在 第 二 部 份 醫 療 專 庭 民 事 判 決 之 歸 納 整 理, 以 94 年 1 月 至 97 年 4 月 間 設 有 醫 療 專 庭 之 地 方 法 院 與 高 等 法 院, 即 台 北 士 林 板 橋 台 中 高 雄 等 五 個 設 有 醫 療 專 庭 之 地 方 法 院, 共 計 84 件 判 決 4

17 第 六 節 研 究 限 制 與 本 研 究 有 關 之 法 律 理 論 與 制 度 介 紹, 限 於 研 究 時 間 與 能 力, 著 重 於 美 國 法 之 介 紹 惟 美 國 乃 普 通 法 系, 又 其 訴 訟 制 度 乃 當 事 人 對 審 制, 與 我 國 民 事 訴 訟 程 序 有 所 不 同, 須 特 別 留 意 另 外, 就 醫 療 訴 訟 判 決 分 析 而 言, 目 前 在 我 國 醫 療 糾 紛 訴 訟 多 以 刑 事 程 序 提 起 業 務 過 失 傷 害 或 致 死 等 訴 訟, 這 也 是 我 國 與 美 國 極 大 不 同 之 點, 此 亦 為 本 研 究 在 我 國 判 決 實 證 研 究 採 樣 過 程 中 所 面 臨 之 限 制 最 後, 就 本 文 所 進 行 質 性 研 究 深 度 訪 談 研 究, 由 於 限 於 時 間 與 人 力, 以 及 訪 談 對 象 尋 找 的 困 難, 就 病 人 的 部 份 沒 有 取 得 相 關 的 訪 談 記 錄, 因 而 限 於 著 重 於 醫 學 與 法 學 專 業 人 士 進 行 深 度 訪 談, 此 為 本 研 究 之 限 制 所 在 第 七 節 論 文 架 構 本 文 先 就 醫 療 訴 訟 的 成 因 糾 紛 內 容 談 起, 並 介 紹 醫 療 糾 紛 中 重 要 的 證 據 類 型 及 內 容, 討 論 醫 療 糾 紛 中 當 事 人 證 據 蒐 集 能 力 資 訊 不 平 等 等 情 形, 接 著 從 我 國 證 據 保 全 制 度 談 起, 輔 以 介 紹 保 全 制 度 的 內 容, 討 論 我 國 民 事 糾 紛 證 據 蒐 集 的 程 序 與 手 段, 並 且 介 紹 美 國 法 上 事 證 開 示 制 度, 以 比 較 制 度 的 內 容 與 功 能 的 差 異 另 外, 更 進 一 步 討 論 我 國 醫 療 糾 紛 中 當 事 人 依 循 實 體 法 上 權 利 取 得 證 據 的 相 關 缺 失, 以 及 美 國 在 實 體 法 與 程 序 法 對 於 醫 療 糾 紛 蒐 集 證 據 的 具 體 規 定 與 法 律 原 則, 希 望 能 夠 作 為 我 國 的 借 鏡, 為 了 達 成 以 上 本 研 究 的 目 的, 本 文 架 構 如 下 : 第 一 章 為 緒 論, 包 含 了 研 究 動 機 方 法 與 目 的 第 二 章 為 醫 療 民 事 糾 紛 訴 訟 概 論 與 醫 事 證 據, 簡 介 醫 療 糾 紛 之 成 因, 所 涉 之 證 據 種 類 與 相 關 法 律 問 題, 由 於 醫 療 行 為 的 高 風 險 性 與 人 體 組 織 之 不 可 預 測 性, 造 成 了 醫 療 糾 紛 的 產 生 又 我 國 學 者 多 有 認 為 在 醫 療 糾 紛 中, 有 證 據 偏 在 於 被 告 的 情 形, 雙 方 當 事 人 武 器 有 所 不 平 等, 資 訊 不 對 等 的 狀 況, 到 底 哪 些 證 據 在 醫 療 糾 紛 中 具 有 關 鍵 性 的 地 位, 本 文 將 之 分 為 三 大 類, 即 醫 療 文 書 證 據 存 留 之 有 體 物 與 專 家 證 人 證 言, 並 討 論 這 些 證 據 的 內 容 與 所 能 發 揮 的 證 明 功 能 第 三 章 為 程 序 法 上 之 證 據 蒐 集, 以 比 較 法 的 觀 點 探 討 我 國 證 據 保 全 制 度 和 民 事 保 全 程 序 制 度 的 內 容, 以 及 如 何 併 用 證 據 保 全 制 度 與 假 處 分 制 度 進 行 證 據 之 蒐 集 ; 又 進 而 介 紹 美 國 法 上 事 證 開 示 的 緣 起 內 容 與 態 樣, 詳 細 地 介 紹 美 國 如 何 運 用 事 證 開 示 制 度, 以 及 事 證 開 示 制 度 的 限 制 第 四 章 為 醫 療 民 事 糾 紛 中 之 證 據 蒐 集, 從 我 國 醫 療 糾 紛 中 有 關 於 實 體 法 證 據 5

18 蒐 集 談 起, 討 論 相 關 法 規 範 所 不 足 之 處, 接 續 討 論 美 國 法 上 健 康 資 訊 權 的 內 容 與 態 樣, 如 何 協 助 當 事 人 藉 由 實 體 法 的 規 範 進 行 證 據 蒐 集 本 章 另 著 眼 在 美 國 法 在 醫 療 糾 紛 中 事 證 開 示 制 度 的 運 用 醫 療 糾 紛 中 事 證 開 示 的 範 圍 限 制 專 家 證 人 採 用 的 限 制 等, 各 項 證 據 蒐 集 開 示 之 法 律 原 則 的 發 展, 作 為 我 國 的 借 鏡 第 五 章 為 實 證 研 究, 第 一 節 乃 我 國 醫 療 民 事 訴 訟 之 證 據 保 全 裁 定, 第 二 節 就 醫 療 專 庭 之 判 決 進 行 分 析, 探 討 我 國 現 行 醫 療 糾 紛 中 透 過 法 院 取 得 證 據 的 情 況, 如 何 協 助 消 弭 證 據 偏 在 的 問 題, 並 且 探 究 法 院 在 判 決 中 形 成 心 證 的 理 由, 以 及 所 採 用 的 證 據 態 樣 ; 第 三 節 為 質 性 研 究 深 度 訪 談, 透 過 訪 談 醫 師 與 法 官, 來 了 解 實 務 上 對 於 證 據 偏 在 鑑 定 制 度 與 健 康 資 訊 權 的 意 見 以 及 實 際 上 證 據 保 全 制 度 運 作 的 情 形 第 六 章 為 研 究 成 果 與 結 論 6

19 第 二 章 醫 療 民 事 糾 紛 訴 訟 概 論 與 醫 事 證 據 第 一 節 醫 療 糾 紛 與 醫 療 訴 訟 第 一 項 醫 療 糾 紛 與 醫 療 傷 害 醫 療 糾 紛 乃 指 醫 病 之 間 因 為 醫 療 傷 害 所 生 之 責 任 歸 屬 的 爭 執, 病 患 認 為 其 受 有 醫 療 傷 害, 誰 要 為 這 個 傷 害 負 責 而 言 12 因 過 失 所 引 起 的 醫 療 傷 害 有 因 醫 師 之 過 失 護 理 人 員 之 過 失 其 他 醫 事 人 員 之 過 失 與 醫 院 設 施 管 理 之 過 失 等 醫 療 傷 害 又 可 以 分 為 可 預 見 的 醫 療 傷 害 與 不 可 預 見 的 醫 療 傷 害, 前 者 如 併 發 症 副 作 用 等, 乃 可 以 預 見 非 因 過 失 但 仍 造 成 醫 療 傷 害 後 者 則 為 純 粹 醫 療 意 外, 像 是 因 為 體 質 異 常 而 對 維 他 命 過 敏 致 死, 乃 不 可 預 見 的 13 醫 療 行 為 的 特 性 在 於, 醫 師 無 法 保 證 每 次 醫 療 行 為 的 結 果 皆 為 成 功, 因 為 人 體 器 官 與 細 胞 組 織 的 差 異 性 特 異 性, 相 同 的 處 置 可 能 因 為 個 人 不 同 的 身 體 反 應 而 導 致 不 可 預 測 的 結 果 且 因 醫 療 事 故 具 有 的 特 徵, 即 人 體 反 應 的 不 確 定 性 與 醫 學 的 有 限 性 人 非 機 器, 人 的 行 為 無 法 完 全 控 制 而 屬 於 易 犯 錯 之 行 為 不 確 定 之 因 果 關 係 以 及 雙 向 積 極 獲 利 行 為 等 四 大 特 徵 14, 因 此 在 醫 事 人 員 所 應 擔 負 的 責 任 範 圍 上, 亦 應 考 量 上 述 醫 療 行 為 的 特 定, 以 避 免 責 任 過 重 而 造 成 防 禦 性 醫 療 的 情 況 就 我 國 醫 療 傷 害 訴 訟 而 言, 醫 療 傷 害 而 提 起 訴 訟 的 請 求 權 基 礎 依 據 為 民 法 上 之 侵 權 行 為 醫 療 契 約 之 債 務 不 履 行 責 任 加 害 給 付 以 及 刑 法 上 業 務 過 失 致 死 傷 害 等 規 定, 在 馬 偕 肩 難 產 一 案, 適 用 無 過 失 責 任 也 引 起 許 多 討 論 近 幾 年 多 數 意 見 仍 採 一 般 侵 權 行 為 法 則 以 及 契 約 責 任, 又 醫 界 一 直 有 主 張 將 醫 療 過 失 行 為 除 罪 化 的 聲 浪, 主 張 將 刑 事 責 任 追 訴 限 於 故 意 及 重 大 過 失 行 為 此 一 議 題 的 討 論, 方 興 未 艾, 本 文 贊 成 多 數 見 解 的 意 見, 不 過 在 特 定 情 形 下, 在 醫 療 糾 紛 訴 訟 中 亦 應 個 案 的 考 量 來 適 用 消 保 法 之 無 過 失 責 任 與 民 法 上 之 中 間 責 任 又 本 文 囿 於 篇 幅, 討 論 著 重 於 如 何 以 民 事 程 序 法 以 及 實 體 法 上 的 規 定 來 協 助 當 事 人 蒐 集 相 關 事 證 資 料, 以 及 釐 清 責 任 的 歸 屬 醫 療 傷 害 事 件 甚 多, 惟 提 起 醫 療 訴 訟 的 比 例 甚 少 在 美 國 1986 年 的 哈 佛 研 秀 英 儀 泠,, 同 我 論 前 國 註 醫, 療 糾 頁 事 紛 故 之 定 義 成 因 及 歸 責 原 則, 頁 損 害 賠 償 問 題 的 現 況 與 展 望, 台 灣 本 土 法 學, 第 期, 頁 123(2002) (2002) 7 究 中 指 出 醫 療 傷 害 發 生 率 為 3.7%; 傷 害 案 件 中 有 過 失 之 比 率 為 28%; 每 八 件 可 能 成 立 的 醫 療 傷 害 中, 只 有 一 件 提 起 醫 療 訴 訟 由 於 現 代 醫 學 本 質 上 的 高 風 險 與 12 楊 13 楊 14 侯

20 頁 上 不 確 定 性, 使 得 醫 療 傷 害 幾 乎 難 以 避 免 15 哈 佛 研 究 在 統 計 樣 本 的 選 取, 以 醫 院 病 歷 作 為 研 究 對 象, 且 由 專 業 人 員 根 據 病 歷 判 斷 醫 療 行 為 是 否 有 所 過 失 發 生, 這 點 是 須 要 注 意 的 在 台 灣, 由 於 全 民 健 保 制 度 的 開 辦, 使 得 醫 療 資 源 取 得 容 易, 與 美 國 昂 貴 醫 療 資 源 有 所 極 大 差 異 全 民 健 保 總 額 支 付 制 度 使 得 醫 師 與 醫 療 機 構 的 收 入 減 少, 由 於 醫 療 給 付 偏 低, 醫 師 縮 短 每 位 病 人 所 花 的 時 間, 以 便 能 夠 看 更 多 病 人, 而 病 人 不 相 信 醫 師 輕 忽 的 態 度 轉 而 向 更 多 醫 師 求 助, 這 樣 惡 性 的 循 環 使 得 醫 病 關 係 醫 療 品 質 下 降 又 為 符 合 總 額 支 付 之 制 度 的 要 求, 醫 療 行 為 最 優 先 考 量 的 是 避 免 被 健 保 局 刪 減 費 用, 致 使 醫 師 診 療 時 只 求 儘 速 診 斷, 不 求 了 解 症 狀 背 後 之 生 理 病 理 變 化, 且 病 歷 的 記 錄 越 趨 簡 化 16 就 上 述 台 灣 現 況 而 言, 全 民 健 保 開 辦 是 否 讓 醫 療 糾 紛 與 醫 療 過 誤 的 發 生 更 為 層 出 不 窮, 還 有 待 統 計 資 料 的 佐 證 另 外, 醫 療 糾 紛 產 生 的 原 因, 也 有 因 為 醫 療 人 員 態 度 不 良 醫 療 行 為 造 成 損 害, 像 是 病 人 死 亡 或 其 他 預 後 不 良 醫 病 關 係 齟 齬 等, 病 人 及 其 家 屬 為 了 保 護 自 己 的 權 利 則 提 出 訴 訟 以 資 救 濟, 因 此 如 何 調 和 醫 病 關 係, 讓 醫 師 和 病 人 及 家 屬 之 間 良 好 溝 通, 理 性 面 對 醫 療 上 不 可 預 測 的 結 果, 如 何 讓 醫 事 人 員 正 視 病 人 的 健 康 資 訊 權 利, 共 同 研 討 病 情 與 處 置, 使 醫 病 關 係 和 諧, 乃 本 研 究 所 欲 達 成 的 目 的 第 二 項 醫 療 訴 訟 之 特 殊 性 醫 療 訴 訟 係 指 證 醫 師 在 病 人 身 體 異 常 為 前 提 之 診 療 過 程 中 之 過 失, 就 診 療 所 造 成 無 法 預 期 之 結 果, 請 求 損 害 賠 償 之 訴 訟 17 也 有 學 者 將 醫 療 訴 訟 定 義 為 醫 師 或 其 他 醫 師 人 員 執 行 醫 療 業 務 時, 因 故 意 或 過 失, 致 病 患 權 益 受 損, 而 依 民 法 規 定, 應 負 損 害 賠 償 責 任, 或 依 刑 法 規 定 應 負 刑 事 責 任 時, 循 民 事 訴 訟 程 序 確 定 應 負 責 之 範 圍, 以 及 循 刑 事 訴 訟 程 序 已 確 定 國 家 刑 罰 權 之 有 無 及 其 範 圍 為 目 的 之 行 為 18 在 上 述 定 義 之 外, 本 文 認 為 醫 療 訴 訟 為 醫 師 及 醫 療 機 構 所 為 之 醫 療 行 為 及 其 他 附 屬 行 為 19, 違 反 注 意 義 務 之 要 求, 造 成 病 人 之 損 害, 由 病 人 或 其 家 屬 為 秀 博 桓 儀 生 現 代 醫 學 12, 在 台 129 丁 喬, 醫 療 訴 訟 之 方 法 與 灣 實 醫 態 學 會 百 年 見 證, 頁 (2004) 是 全 醫 師, 法 前 第 揭 註 5, 條 製 頁 作 ), 月 旦 法 學 雜 誌, 第 期, 頁 ( 病 歷 第 條 告 知 義 務 及 第 條 保 密 義 務 等 150(1996) 原 告 所 提 起 之 損 害 賠 償 訴 訟 15 楊 16 謝 17 稻 18 黃 19 像 灣 台 - 醫 療 訴 訟 的 提 起, 為 了 支 持 原 告 之 主 張, 原 告 所 肩 負 的 舉 證 責 任 有 下 列 四

21 一 點 : 第 一 樹 立 醫 師 或 醫 療 機 構 所 應 具 備 的 注 意 義 務 的 程 度 ; 第 二 醫 師 或 醫 療 機 構 違 反 注 意 義 務 ; 第 三 醫 師 或 醫 療 機 構 的 行 為 造 成 了 原 告 的 損 害 ; 第 四 違 反 注 意 義 務 的 要 求 與 損 害 之 間 的 因 果 關 係 20 醫 師 或 醫 療 機 構 作 為 被 告 所 應 負 注 意 義 務 與 責 任, 乃 原 告 提 起 訴 訟 的 請 求 權 基 礎, 原 告 須 提 出 書 證 或 證 人 來 支 撐 其 所 陳 述 的 事 實 為 真, 證 明 被 告 行 為 違 反 了 注 意 義 務 使 原 告 受 有 損 害, 才 能 影 響 法 官 的 心 證 得 到 有 利 於 己 之 判 決 醫 療 訴 訟 的 原 告 主 張 其 權 利 受 損, 就 醫 療 事 故 的 發 生 經 過 有 主 張 及 舉 證 上 的 雙 重 困 難, 主 要 原 因 如 下 21 : 首 先, 事 實 上 不 知, 原 告 就 醫 療 行 為 發 生 經 過, 或 處 於 意 識 欠 缺 而 不 知 如 何 進 行, 像 是 昏 迷 不 醒 的 病 人 ; 或 病 人 已 死 亡, 原 告 為 病 人 家 屬, 就 求 診 及 治 療 過 程 並 不 清 楚 ; 再 者, 專 業 上 不 知, 原 告 雖 在 意 識 清 楚 下 親 身 經 歷 治 療 行 為, 但 對 於 治 療 失 敗 的 結 果 傷 害 的 發 生 治 療 過 程 中 何 種 行 為 具 有 瑕 疵 錯 誤, 原 告 欠 缺 專 業 醫 學 知 識 難 以 具 體 陳 述 ; 最 後, 證 據 之 偏 在, 醫 療 事 故 回 溯 之 重 要 證 據, 例 如 病 例 與 其 他 醫 護 人 員, 多 由 被 告 一 造 所 掌 握 支 配 由 於 舉 證 之 困 難, 也 造 成 台 灣 高 比 例 利 用 刑 事 程 序 解 決 醫 療 糾 紛, 其 主 要 原 在 於 第 一, 民 事 訴 訟 程 序 在 解 決 醫 療 糾 紛 方 面 沒 有 辦 法 對 病 患 提 供 所 需 要 的 幫 助, 對 病 人 非 常 不 利 益, 此 不 利 益 包 含 找 不 到 適 任 的 律 師 得 不 到 醫 療 專 業 評 估, 像 是 醫 審 會 不 接 受 私 人 來 函 詢 問 蒐 集 不 到 必 要 的 證 據 22 ; 第 二, 進 入 刑 事 訴 訟 的 要 件 寬 鬆, 除 檢 察 官 起 訴 外, 可 以 提 起 自 訴, 私 人 可 以 發 動 刑 法 的 追 訴 23 由 此 可 知, 因 為 在 醫 療 糾 紛 訴 訟 中 原 告 被 告 之 間 訴 訟 實 力 顯 不 相 當, 除 了 原 告 通 常 不 具 有 專 業 醫 療 知 識, 又 相 關 證 據 皆 處 於 被 告 管 領 支 配 之 中, 使 得 在 訴 訟 上 之 攻 擊 防 禦 能 力 顯 弱 於 被 告, 也 導 致 醫 事 人 員 動 輒 得 咎, 有 防 禦 性 醫 療 的 疑 慮 因 此 如 何 平 衡 兩 造 當 事 人 之 訴 訟 實 力, 讓 原 告 不 依 賴 刑 事 追 訴, 即 依 循 民 事 救 濟 途 徑 來 達 到 獲 得 損 害 賠 償 的 目 的, 成 為 值 得 研 究 的 課 題 本 文 將 從 程 序 法 及 實 體 法 之 蒐 證 權 源, 以 及 鑑 定 制 度 之 改 善 方 式, 來 探 討 如 何 實 現 訴 訟 法 上 武 器 平 等 原 則, 讓 雙 方 當 事 人 有 相 對 抗 的 能 力 沈 陳 冠 自 伶 強 等,, 前 揭 我 註 國 3, 醫 頁 療 事 20 MARCIA M. BOUMIL & DAVID J. SHARPE, LIABILITY IN MEDICINE AND PUBLIC HEALTH 故 損 害 賠 償 問 題 的 現 況 與 展 望 研 討 會 ), 台 灣 本 土 法 學, 第 感 謝 期 同 口, 前 試 頁 註 委 22 ( (2002) 員 就 蔡 司 惠 法 如 實 法 務 官 而 就 言 此, 提 自 供 訴 審 之 判 要 實 件 務 並 上 未 的 如 意 學 見 者 認 為 之 寬 鬆, 並 且 自 訴 人 負 擔 舉 證 責 任 23 9

22 第 二 節 醫 事 證 據 之 類 型 在 醫 療 訴 訟 中, 證 據 類 型 主 要 分 為 以 下 三 種, 首 先 是 醫 療 過 誤 行 為 中, 醫 師 所 為 的 處 置 的 過 程, 多 為 醫 療 紀 錄 再 者 為 樹 立 照 護 義 務 標 準 的 外 部 資 料, 像 是 醫 療 法 等 相 關 法 規 最 後 為 訴 訟 提 起 時, 原 告 於 事 實 審 所 提 出 的 資 料 24 本 文 綜 合 學 說 上 的 討 論, 將 醫 療 糾 紛 訴 訟 所 涉 證 據 資 料 的 類 型 區 分 為 醫 療 文 書 證 人 證 詞 與 殘 留 物, 以 下 分 述 之 第 一 項 醫 療 文 書 醫 療 文 書 乃 從 事 醫 療 業 務 之 人, 於 執 行 醫 療 業 務 時, 所 製 作 有 關 於 醫 療 事 項 之 文 書, 該 文 書 本 於 執 行 業 務 所 做 成, 亦 屬 業 務 文 書 可 分 為 醫 療 記 錄 其 他 醫 療 文 書 等 醫 療 文 書 屬 於 書 證, 以 醫 療 文 書 所 記 載 之 內 容 作 為 證 據 方 法, 證 明 病 人 接 受 醫 療 處 置 的 具 體 情 況, 作 為 證 據 25 狹 義 的 醫 療 記 錄 指 記 載 病 人 姓 名 年 齡 性 別 職 業 主 訴 既 往 症 狀 原 因 主 要 症 狀 醫 師 之 診 察 病 名 治 療 方 法 ( 處 方 用 藥 麻 醉 手 術 放 射 線 攝 影 ), 以 及 病 程 發 展 的 整 體 記 錄 文 件, 包 括 門 診 住 院 初 診 複 診 急 診 會 診 及 轉 診 出 院 記 錄 26 狹 義 的 醫 療 記 錄 也 就 是 醫 療 法 所 稱 之 病 歷 廣 義 的 醫 療 記 錄 除 了 病 歷 之 外, 包 括 護 理 記 錄 檢 驗 紀 錄 復 健 記 錄 和 身 體 檢 查 記 錄 等 醫 療 診 療 記 錄 是 統 合 並 病 患 情 報 和 醫 師 情 報 的 綜 合 體 27, 病 患 提 供 了 個 人 資 料 與 主 訴 等 主 觀 情 報, 醫 師 的 診 療 及 處 置 為 客 觀 情 報 和 價 值 判 斷 情 報, 由 醫 病 雙 方 在 信 賴 關 係 的 基 礎 上 完 成 28 病 歷 乃 呈 現 醫 療 行 為 具 有 過 失 與 否 最 主 要 的 證 據, 我 國 醫 療 糾 紛 鑑 定 機 關 以 病 歷 作 為 唯 一 依 據, 其 重 要 性 自 不 在 話 下, 本 文 將 仔 細 探 究 之 其 他 醫 療 文 書, 包 括 手 術 同 意 書 麻 醉 同 意 書 ( 醫 療 法 第 63 條 ) 診 斷 書 死 亡 證 明 書 死 產 證 明 書 ( 醫 療 法 第 73 條 ) 實 務 上 還 有 麻 醉 藥 品 使 用 記 錄 住 院 許 可 書 病 危 通 知 書 出 院 許 可 證 自 動 出 院 或 轉 院 書 ( 醫 療 法 第 75 條 ) 醫 事 黃 證 明 具 有 相 當 之 公 信 力 乃 係 醫 師 具 有 國 家 考 試 及 格 之 專 業 資 格, 又 一 切 醫 事 證 植 丁 全, 前 揭 註 5, 頁 24 MARCIA M. BOUMIL & DAVID J. SHARPE, supra note at 同 木 前 哲 註 著, 冷 羅 生 等 譯, 醫 療 法 律 學, 頁 (2006) 28 10

23 三 明 須 由 醫 師 親 自 診 察 檢 驗 或 檢 查 之 後, 使 得 出 具 29, 此 類 證 明 文 書 與 保 險 給 付 有 極 大 關 聯, 也 在 醫 療 事 故 中 作 為 證 據 釐 清 責 任 歸 屬, 值 得 進 一 步 研 究 第 二 項 證 人 證 詞 以 人 作 為 證 據 方 法 之 證 據 調 查 稱 為 人 證, 證 據 方 法 係 指 成 為 法 官 用 五 官 進 行 證 據 調 查 之 對 象 之 有 形 物 30, 人 證 包 含 了 證 人 當 事 人 本 人 以 及 鑑 定 人 醫 療 糾 紛 訴 訟 中 證 人 鑑 定 人 鑑 定 證 人 之 概 念 經 常 被 混 淆 31, 證 人 為 陳 述 自 己 親 身 經 驗 見 聞 之 事, 因 具 有 不 可 代 替 性, 故 得 拘 提 ; 鑑 定 證 人 乃 陳 述 過 去 自 專 業 經 驗 中 所 得 知 之 事 實, 仍 屬 於 證 人 ; 至 於 鑑 定 人 乃 是 陳 述 關 於 依 特 別 之 學 識 經 驗 而 獲 知 之 經 驗 或 法 規, 或 是 適 用 此 法 規 或 經 驗 法 則 於 具 體 或 假 定 的 事 實 而 得 判 斷 自 己 意 見 之 人, 具 有 可 代 替 性, 故 不 得 拘 提 之 32 除 了 一 般 的 證 人 之 外, 由 於 醫 療 糾 紛 訴 訟 涉 及 專 業, 法 院 對 系 爭 事 實 問 題 未 具 醫 學 知 識, 因 此 就 醫 療 行 為 是 否 符 合 常 規 未 盡 注 意 義 務 的 判 斷, 在 我 國 多 以 糾 紛 鑑 定 機 關 的 方 式 提 供 專 業 意 見 雖 然 在 我 國 訴 訟 程 序 中, 專 家 亦 能 以 鑑 定 證 人 的 方 式 出 庭 作 證, 在 醫 師 作 為 專 家 證 人 時, 由 於 專 業 之 身 分, 故 所 為 證 言, 某 程 度 上 帶 有 鑑 定 色 彩 但 經 過 本 研 究 分 析 我 國 醫 療 專 庭 判 決 之 內 容 33, 甚 少 案 件 採 用 鑑 定 證 人 作 為 判 斷 責 任 歸 屬 之 依 據, 因 而, 可 謂 協 助 法 院 了 解 醫 療 專 業 意 見 之 工 作 由 醫 療 糾 紛 鑑 定 機 關 所 獨 攬, 惟 糾 紛 鑑 定 機 關 有 所 缺 失, 例 如 需 透 過 法 院 方 能 夠 行 文 鑑 定 機 關 請 求 鑑 定, 也 讓 原 告 無 從 在 訴 前 獲 得 專 業 意 見 的 諮 詢 了 解 案 情, 只 好 起 訴 後 由 法 院 運 用 公 權 力 協 助, 造 成 醫 療 訴 訟 案 件 層 出 不 窮 在 美 國, 照 護 義 務 標 準 的 建 立 以 及 專 業 知 識 的 協 助, 多 以 非 被 告 之 醫 師 以 證 人 之 身 分 提 供 證 言, 作 為 專 家 證 人, 在 訴 訟 前, 訴 訟 中 陳 述 專 業 意 見, 協 助 法 院 事 梁 實 正 的 來 判 斷 從, 醫 較 療 糾 類 紛 似 訴 於 訟 我 個 案 國 探 鑑 討 定 舉 人 證 之 責 任 地 分 位 配, 並 陽 且 明 醫 大 學 師 醫 就 務 其 管 因 理 業 所 碩 務 士 所 論 悉 文 有, 頁 關 於 他 人 秘 密 之 事 項 受 訊 問 者, 除 經 本 人 允 許 者 外 得 拒 絕 證 言 34, 此 即 醫 病 特 權, 醫 師 負 有 保 護 病 人 健 康 資 訊 內 容 秘 密 之 義 務, 在 一 定 情 況 下 方 得 揭 露 文, 邱 黃 聯 清 恭 濱, 口 證 述 據 民 調 事 查 訴 與 訟 舉 法 講 責 義 任 研 ), 究 頁 另 外 其 他 醫 事 人 員, 像 是 護 理 人 員 協 助 醫 師 進 行 診 察 業 務 或 護 理 病 人, 具 29 25(2002) 30 ( 144(2003) 同 頁 前 註 以 醫 療 糾 紛 訴 訟 為 中 心, 東 海 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 31-62(2004) 上 請 民 或 參 事 業 考 訴 務 本 訟 上 論 法 有 文 第 秘 第 密 五 義 章 條 務 實 第 之 證 事 研 項 項 究 受 之 證 訊 部 人 問 分 有 者 下 列 各 款 情 形 之 一 者, 得 拒 絕 證 言 : 四 證 人 就 其 職 務

24 有護理專業知識 對醫師之診療過程具有相當之了解 護理人員所為證言之證據 力甚強 其他醫療人員之證言也成為法院判斷責任歸屬之重要參考35 第三項 存留物 存留物包括剩餘藥物 殘留物和屍體等 剩餘藥物可以認定病人身體不適與 醫師之治療錯誤或護理人員給藥錯誤之因果關係 殘留物乃指醫療事故現場所殘 留之物或病人體內尚殘留之物質36 像是手術後將異物留置於病人體內 如果病 人因醫療行為導致死亡 其屍體經由法醫解剖 亦可以協助還原事實的真相 作 為證據資料 另外 若是醫療機構設備設置有所欠缺 導致病人受有損害 像是 病床老舊 攔杆卡榫脫落 致病人由病床摔落地面 受有頭部外傷 腦震盪後遺 症 此時該老舊病床成為判斷責任歸屬主要依據 亦應能夠進行保全 由法院進 行勘驗 本案原告以照片作為證據 證明被告設備有所缺失 獲得勝訴判決37 在我國 關於存留物的作為證據的討論甚少 在本研究範圍內所蒐集的醫療 專庭判決 亦鮮有存留物作為證據 或因案件類型之故 不過 在醫療糾紛訴訟 中 存留物亦為重要的證據 當事人得聲請證據保全 在起訴前先行保存相關證 物 若有腐敗之虞者 則先送檢驗 其他存留物則可以在訴訟上由法院進行勘驗 充實證據方法 使法院獲得更完整的心證 第三節 病歷 第一項 病歷的發展與演進 目前可考據的現今仍保存的最早的病歷是距今兩萬年前舊時器時代西班牙 岩洞壁上記載有關於手指截除術的醫療記錄 早期病歷多記載或雕刻於岩洞或墓 碑 或見於埃及古墓或廟堂 到希臘羅馬時期已寫成於羊皮紙上 早期病歷沒有 定格式 內容也較原始 而現今公認最有價值的醫藥記錄為埃及史上第一個真正 的醫師 Imhotep 在西元前 1600 年所留下的手術記錄 其記錄方式有標題 檢查 診斷 治療等大項目 在十九世紀由 Edwin Smith 所發掘 稱為 Edwin Smith 梁正來 前揭註 29 頁 29 梁正來 前揭註 29 頁 29 台北地院 94 年度醫字第 16 號判決 司法院法學資料檢索系統 12

25 Papyrus38 病歷為簡單明白而正確的病人生活及疾病的歷史由醫學的觀點所陳述的記 錄 完整的病歷需有足夠資料 並依據發生始末順序記載 以能判斷其診斷 確 定治療及其結果 此外 病歷須能夠(1)提供病人最佳之照顧(2)提供資料作為教 學與訓練 統計(行政與醫療目的) 研究 鑑定治療作業之根據與法律之需要39 病歷對於醫療訴訟的進行具有關鍵性的因素 能夠作為證據來證明醫療行為與損 害之間的關係 我國醫療法與醫師法對於醫療從業人員製作病歷與保存病歷有所 要求 除了保障病人之權益之外 還有提升醫療水準與公共衛生研究之考量 第二項 病歷記載之義務 在美國 製作病歷在二十世紀初有百分之八十五由醫師擔當製作 但因醫療 活動集體化 組織化 分業化 目前僅三分之一的醫療記錄須由醫師直接製作40 在我國 醫師法第 12 條規定醫師應製作病歷並簽名或蓋章加註日期 醫療法第 67 條亦規定醫療機構應建立清晰 詳實 完整之病歷 在同條第二項則定義病 歷的範圍 包含醫師依醫師法執行業務所製作之病歷 各項檢查 檢驗報告資料 其他各類醫事人員執行業務所製作之紀錄 第三項則課予醫療機構對於病歷應製 作索引與統計分析 以利達成藉由病歷研究考察之目的 病歷記載義務的目的 在德國法上的討論有下列看法41 第一 確保病人在 繼續治療時之安全性 並協助後續之醫療處置 第二 確保病人能藉由病歷資料 以審查醫師之報酬是否適當 第三 有助於病患知悉關於治療處置之資訊 以行 使自我決定權 第四 確保病患之證據提出 此乃存於實務與文獻上之討論 德 國法院認為醫師製作病歷之義務除為治療之外 合理分配舉證責任 具有證據保 全之目的 亦因此理由禁止事後才製作或為內容上之改變 其聯邦最高法院曾表 示 醫師與病患在證據法上之平等 惟有藉由高度要求醫師應盡病歷記載義務 始能達成 42此一見解反映了醫病在證據法上能力之不平等 反觀我國並未禁 止病歷事後的增刪修改 也讓醫療糾紛發生時 病人不信任病歷之記載 學者認為病歷製作除為實體法上義務外 亦因病歷在醫療訴訟上係不可或缺 葉碧玉 吳月宏合著 病歷管理 頁 26-27(1987) 葉碧玉 同前註 頁 25 黃丁全 前揭註 5 頁 326 沈冠伶 證明妨礙 以醫療訴訟為中心研究成果報告(精簡版) 行政院國家科學委員會專題研 究成果報告 頁 14(2007) 德國聯邦最高法院 BGH, NJW 1980,1333 轉引自沈冠伶 前揭註 41 頁

26 之證據 而宜承認病歷製作具有證據法上義務之性質 又病歷得為勘驗證據之標 的物或文書證據 且通常僅能藉助鑑定 始能理解掌握其內容43 醫療事故紛爭 常須藉助病歷記載而為判讀 因而醫師於醫療事故訴訟事件 是否盡善良管理人 注意義務為病患治療 常須藉助病歷記載而為判讀 也因此醫師有提出記載完整 病義務44 在我國醫界實務中 並未要求醫師須當場製作完整之病歷 例如署立新竹醫 院則要求住院病歷在病人出院隔天即須繳回 台北榮總住院病歷在病人出院後一 週內繳回病歷室即可 45 一般而言 在大型教學醫院中 住院病歷通常由住院 醫師製作 其他醫院則由通常醫師助理 (physician assistant)製作 再由主治醫師 副署(co-sign) 醫療法第 68 條第 2 項規定病歷或紀錄如有增刪 應於增刪處簽名 或蓋章及註明日期 刪改部分應以劃線去除 不得塗燬 門診的病歷原則上須當 日完成 若逾期修改須加註 現在醫院大多採取電子化病歷系統 若逾期修改需 要以電子簽章以示負責 修改也都會有記錄留存46 就此 本文試想 在這段時 間內 醫療處置是否失當 是否有仔細聆聽病人主訴病情 則記錄下來的資訊其 實是經由醫師所篩選過後的資訊 醫師就病歷之製作到底能不能為真實完全之陳 述 可以值得思考47 雖然此亦為其他專業領域業務文書所可能發生的情況 但 是醫療記錄對於病人健康生命影響甚鉅 因此醫事人員應該更自我要求建立清楚 詳實之醫療記錄 第三項 病歷之內容 醫療法第 67 條第 1 項規定病歷應清晰 詳實 完整 就此應宜以醫學上標 準視之 在醫療上非屬必要之事項 則不應苛責要求醫師必須記載 以避免妨礙 或扭曲醫師診斷及治療的工作 病歷記載僅需達到清楚地使用醫學專業人員得認 識其內容之程度即可 也可使用縮寫與符號48 也就是該病歷交由其他醫療專業 沈冠伶 同前註 41 頁 17 沈冠伶 同前註 41 頁 署立新竹醫院內部作業流程乃依訪談得知 台北榮民總醫院之現況可以參考該院內科部畢 業後一般醫學訓練概況 網路位址: (最後點 閱日期 2008 年 1 月 18 日) 電子病歷為現今醫療院所所面對重要課題 尤其關於隱私權之爭議 可參見台灣病歷管理協 會 網路位址 (最後點閱日 2008 年 1 月 18 日) 課予醫師將每位病人看病經過鉅細靡遺完全記錄下來 也有事實上之不能 惟刑法有偽造 變造文書 以及業務上登載不實之處罰 醫師法第 29 條則規定違反製作病歷義務時處以罰鍰 之規定來確保病歷之真實性 沈冠伶 同前註 41 頁

27 人士須能達到足以判讀的情形 方符合醫療法之規定 又因為病歷多以外文記 載 病患幾乎無法辨識病歷所記載之資訊為何 因此亦有提倡病歷中文化的目標 49 期待能夠讓病人明瞭病歷所記載的內容 醫病關係之友善 以及正視我國醫 師悉以華文為母語之事實 更能正確記載相關醫療資訊 醫師法所規定病歷之法定應記載事項須包含就診日期 主訴 檢查項目及結 果 診斷或病名 治療 處置或用藥等情形以及其他應記載事項等50 就醫療實 務而言 記載內容包含四大類 第一為個人資料 姓名 年齡 性別等 第二為 財務狀況資訊 像是保險單號碼 收入及職業 第三為社會資料 即婚姻狀況 種族 職業別 第四為醫療資料 此為主要內容 通常有病人主訴症狀 病人本 人與家族之病史 物理檢查結果 計畫之療程 診斷與醫囑 告知後同意之證明 文件 臨床上之觀察 病況進展之記錄 心理諮詢或諮商報告 護理記錄 檢驗 及測試報告 手術報告 放射檢驗及核子檢驗之結果 麻醉記錄以及其他報告和 出院意見等51 因此在 93 年醫療法修正後 病歷的範疇已較為清楚明確 並且 課予醫師與醫療機構義務來建立維護病歷之完整 病歷記載的缺失則有僅羅列診斷病名 傷病名含糊不準確 誤用醫學用語 重複記載 資訊不足等 病歷作為書證 記載內容詳實與否與訴訟勝敗有重大關 係52 病歷內容記載豐富 對於事實還原有極大幫助 惟病歷與事實是否一致無 誤 還有待其他證據例如醫事證明與專家證人之證詞一併視之 方為妥適 因此 除了病歷之外 原被告亦應充實其他證據方法 取得有利於己之佐證 第四項 病歷相關問題探討 病歷作為書證 具有證據能力 在訴訟的進行之中 當事人雙方就病歷資料 的取得是否具有權力上之落差 原告是否能夠順利取得病歷成為問題 美國法關於病歷是否能作為證明被告具有過失 有許多探討 在 Iowa 州最 高法院 2001 年的 Phillips v. Covenant Clinic53一案 涉及醫療記錄遺失的問題 本案被告主張進行即決判決(summary judgment) 原告主張因被告不能提出本來 參見 病歷為什麼要中文化 網站內容 網路位址 (最後點閱日期 2008 年 8 月 13 日) 醫師法第 12 條第 3 項 楊秀儀 論健全病歷制度之建立及健康資訊隱私權之保障 全國律師 第 10 卷第 8 期 頁 41(2006) 黃丁全 前揭註 5 頁 330 Supreme Court of Iowa,2001(625 N.W.2D 714). 15

28 在其控制下的相關醫療記錄 所以原告有權請求推定遺失的醫療記錄包含了對被 告不利的證據 這樣的推定也使得因果關係的證明成為爭點 原告主張被告湮滅 證據 應為有利原告的事實判斷 認定被告有過失 法院認為就湮滅證據的法律 原則而言 須為被告有故意毀損湮滅證據的行為 且該證據為乃為被告所控制 而該證據對其利益有所影響 本案原告應該證明故意毀損醫療記錄的意圖以及被 告控制了醫療記錄 就本案而言 原告除了提出專家證言 認為僅存的病歷有所 增刪之外 未能輔以其他的事實來證明被告有湮滅證據的意圖 就被告而言 系 爭病歷也從其診所傳送到醫院 而且未歸還 法院認為毀棄變造文書(spoliation) 的規定應該謹慎公平的適用 避免附加不當的舉證責任 認為原告就湮滅證據的 主張不成立54 本案闡明了關於湮滅證據 變造文書的判斷標準 但原告為病人之家屬 對 於病人生前所接受醫療處置的過程不清楚 對於病歷資料取得有所困難 本案尚 未解決的問題在於病歷在運送過程中遺失應由何者負責 該由第一線治療的診所 或由轉診之醫院 學者認為由於醫院和醫師對病歷有保管義務 若在訴訟中醫師 無法提出完整的病歷資料 則可推定其系爭醫療行為有過失55 本文認為 在上 訴案例中 原告可以主張診所與醫院 未盡病歷保存之義務 請求法院推定不利 於被告之判斷 雖然湮滅證據罪須有被告故意之主觀要件 但醫療機構與人員對 於病歷應保持其完整性乃法律所課予之義務 本案被告未能善盡其責任 此時應 該舉證責任轉換 轉由被告主張其醫療行為無過失 減輕原告之舉證責任 第四節 鑑定意見 第一項 鑑定方式與鑑定機關 鑑定制度的目的在於協助法官審理盼建 補足法院專業知識上不足之處 醫 療糾紛鑑定的內容大致上有三種56 第一 解剖鑑定 由法醫藉屍體的病理檢查 明瞭病人的病因和死因 基本上由法醫解剖 記錄肉眼所見的病理 採取並保存 有疑慮之病源臟器 組織 送交檢驗室做顯微鏡組織學的病理檢查 藥理學檢查 可以參考我國案例高等法院台中分 院 93 年度醫上易字第 3 號判決 沈冠伶 前揭註 41 頁 28 楊秀儀 前揭註 51 頁 42 台灣醫療改革基金會 醫療爭議參考手冊 頁 11 醫療改革基金會網站 (最後點閱日 2008 年 8 月 10 日) 54 MARCIA M. BOUMIL & DAVID J. SHARPE, supra note 20 at

29 生化檢查 根據這些檢查結果 作成初步的鑑定 第二 臨床鑑定 司法機關就 醫師治療的經過 以病狀變化作過失之判斷 由法官或檢察官委託鑑定機構的專 家 根據醫師所記載的診療紀錄 與法醫初步的鑑定結果 查證醫師在診斷 治 療 手術 用藥上有無疏失 第三 藥理生化鑑定 將屍體解剖所得之組織 在 實驗室中作藥理 生化檢查 以判斷臨床狀況與死亡結果間純醫學上因果關係 這個鑑定結果及記錄保存於法院中 院外人士難以得知 鑑定工作的進行 在我國法院多採用機關鑑定 包括行政院醫事審議委員 會 各大醫學中心 法務部法醫研究所等 對於自然人鑑定的使用則幾乎沒有 這部份可以參考本研究第五章實證研究部分所列出在醫療糾紛案件中法院所採 用證據類型可以得知 人證採用的比例甚低 根據學者研究指出醫學專家並不排 斥醫療鑑定工作 所排斥的是出庭作證及具結 其原因如下 首先 出庭所耗費 的時間過多 無法兼顧診療 教學研究工作 再者 出庭的報酬與其所投入的時 間不成比例 最後 有極少部分擔心被捲入當事人的爭訟當中57 因而在醫療糾 紛中 協助法院判斷事實主要仍為機關鑑定 學者認為採用機關鑑定之優點在於由多元的成員組成團隊 在效率 時效性 上並且具有較充足的鑑定人力較自然人更能因應司法需求58 行政院醫事審議委 員會醫療糾紛鑑定小組乃現行最主要的鑑定機關 其組織乃依行政院衛生所在民 國 87 年所發佈 行政院衛生署醫事審議委員會組織規程 所成立 而後提高其 組織法律位階 明訂於醫療法第 98 條至第 100 條 醫審會僅接受司法及檢查機 關之委託鑑定 而鑑定作業流程則遵循民國 86 年衛生署所發布之 醫療糾紛鑑 定作業要點 為之 第二項 鑑定流程與結果 鑑定流程與結果 醫審會鑑定流程如下59 第一 檢視委託鑑定機關所送卷證資料 醫審會於 初步篩檢時將查明被告醫師學經歷及職業情形 第二 初鑑階段 將案件送交與 被告醫師學經歷無關之醫學中心辦理 由初審醫師審查 研提初步鑑定意見60 第三 複鑑階段 提交醫事鑑定小組會議審議鑑定61 請提供初步鑑定意見之醫 師參與討論 醫師代表成員之委員本其專業知識與臨床經驗 衡量事實狀況就醫 蔡佩玲 醫療糾紛中民事過失之認定-論 醫療水準 與 醫療常規 國立政治大學法律學研 究所碩士論文 頁 68(2007) 蔡佩玲 同前註 頁 73 蔡佩玲 同前註 57 頁 72 醫療糾紛鑑定作業要點第 4 條 醫療糾紛鑑定作業要點第 5 條

30 療行為全部過程作成鑑定意見 再由法律專業及社會公正人士以病人權益或法律 公正立場提出質疑 最後決議時需全體委員均無異議 採共識決62 方作成鑑定 書 第四 以衛生署名義將鑑定書送達委託鑑定機關 並檢還原送卷證資料 在經過十幾年以來地運作 醫事鑑定小組貢獻甚鉅 在 1987 年至 1999 年期 間總共作成了 2135 件鑑定案 而在 2000 年以後每年約有 300 件左右63 就鑑定 結果而言 學者認為並未如一般認為有醫醫相護 黑箱作業的情形 因為就鑑定 意見而言 雖有 61%為無過失 但仍有 19.3%為有疏失及可能有疏失 鑑定結果 無疏失與有疏失的比例為 3:1 並非皆傾向利於醫師64 由上述實證數字可以得 知 醫審會案件量龐大 導致鑑定過程耗費時日 也從數據指出 並非所有鑑定 案件皆有利於醫師 但現行鑑定制度仍有不足且令人存疑之處 第三項 現行醫療糾紛鑑定之問題 第一款 鑑定過程不透明 現行醫審會醫事鑑定小組採行合議制 共識決 需全體委員皆同意鑑定結果 方出具鑑定報告予委託機關 依照民事訴訟法規定 法院得請鑑定人到庭陳述意 見 但是在醫療糾紛鑑定案件 法院欲請鑑定委員到庭作陳述或接受交互詰問則 有其困難 因為委員背景之不同 或為不同專科之醫師 或為法律背景或社會公 正人士 不論何人到庭都不能完整地呈現出其研議過程之全貌 即便是初審醫 師 亦可能在複審時修正意見65 因而機關鑑定有其到庭陳述意見之實際上不可 能 也造成了一般對於醫療鑑定黑箱作業的印象 醫療糾紛鑑定機關匿名性 乃指在進行鑑定的過程不對外公開 並且在審 議期間並未就各該委員之發言或意見作成記錄66 因此當事人無從知悉鑑定委員 之專業背景以及所持意見 匿名的優點在於確保鑑定結果之客觀性 避免關說 67 但委員名單既不公開 實際上是否有迴避無從得知 公正性難保不被質疑68 醫療糾紛鑑定作業要點第 15 條 醫事鑑定小組會議對於鑑定案件之審議鑑定 以委員達成一 致之意見為鑑定意見 不另作發言紀錄 黃鈺媖 我國婦產科醫療糾紛裁判之實証研究-理論與實務之檢討 國立台灣大學法律學研究 所碩士論文 頁 17(2004) 黃鈺媖 同前註 頁 22 蔡佩玲 同前註 57 頁 73 醫療糾紛鑑定作業要點第 15 條 監察院 行政院衛生署接受醫療糾紛之鑑定涉有弊端之調查報告 全國律師 第 2 卷第 2 期 頁 93(1998)

31 頁 頁 :2008 又 醫 審 會 不 接 受 當 事 人 到 場 陳 述 意 見 69, 也 不 接 受 私 人 委 託 鑑 定 70, 受 到 鑑 定 意 見 影 響 甚 鉅 的 當 事 人 無 從 表 示 自 己 的 看 法, 更 無 從 得 知 鑑 定 意 見 產 出 的 過 程, 遑 論 進 行 詰 問 言 詞 攻 防 等, 造 成 現 行 鑑 定 意 見 不 被 信 賴 之 情 形 正 如 同 高 添 富 醫 師 對 於 現 行 鑑 定 制 度 所 提 出 的 質 疑 71, 只 是 醫 事 審 議 委 員 明 顯 的 筆 誤 或 溝 通 問 題, 因 事 關 一 位 醫 師 一 生 的 清 譽 及 自 由 刑, 當 事 人 沒 有 權 利 澄 清 或 申 請 再 審 議 嗎? 當 事 人 有 否 救 濟 途 徑? 又 能 如 何 救 濟? 第 二 款 參 酌 事 證 有 限 醫 審 會 在 判 斷 系 爭 醫 療 行 為 是 否 符 合 常 規, 所 參 酌 的 證 據 有 限, 僅 以 委 託 鑑 定 機 關 提 供 之 相 關 卷 證 資 料 為 之, 不 負 責 證 據 之 調 查 或 蒐 集 72 若 當 事 人 有 意 見 或 新 證 據 提 出, 則 需 透 過 委 託 鑑 定 機 構 即 法 院 或 檢 察 官 方 能 提 出 於 醫 審 會 73 醫 事 鑑 定 小 組 僅 以 書 證, 作 成 鑑 定 意 見, 而 這 樣 鑑 定 意 見 卻 是 左 右 當 事 人 訴 訟 勝 敗 的 關 鍵 性 證 據 方 法, 當 事 人 無 從 質 疑 初 審 醫 師 判 斷 過 程, 更 無 從 了 解 鑑 定 小 組 究 竟 以 何 種 注 意 義 務 的 標 準 與 醫 療 常 規 來 作 成 鑑 定 意 見 因 此 在 現 行 鑑 定 機 關 僅 憑 書 證 進 行 鑑 定 的 情 況 下, 本 研 究 從 健 康 資 訊 權 的 觀 點, 討 論 當 事 人 在 訴 訟 前 後 所 得 主 張 取 得 近 用 自 身 醫 療 健 康 資 訊 記 錄, 取 得 更 全 面 完 整 的 事 證 資 料, 以 期 有 利 於 鑑 定 機 關 的 判 斷 更 接 近 於 真 實 第 三 款 法 院 詢 問 事 項 失 當 醫 審 會 送 交 法 院 的 鑑 定 意 見, 未 將 初 審 複 審 意 見 以 及 討 論 過 程 記 錄 一 併 附 上, 法 院 所 作 為 判 決 基 礎 的 僅 是 短 短 幾 行 字, 無 從 審 視 鑑 定 過 程 所 產 生 的 意 見, 更 不 可 能 推 翻 醫 審 會 之 鑑 定 意 見 74 在 不 公 開 不 透 明 的 狀 況 下 作 成 鑑 定 結 果, 不 論 是 法 院 或 當 事 人 對 於 鑑 定 過 程 皆 無 從 挑 戰 質 疑, 不 若 美 國 法 上 專 家 證 人 能 夠 經 由 交 互 詰 問 來 得 知 探 求 在 系 爭 案 件 中 所 參 酌 注 意 義 務 標 準, 以 及 鑑 定 心 證 形 成 過 程 蔡, 讓 我 國 現 行 制 度 多 所 疑 慮 佩 玲 同 前 註 法 院 運 用 鑑 定 意 見 方 式, 亦 為 學 者 所 批 評, 認 為 法 院 詢 問 事 項 失 當, 即 司 法 機 關 所 要 託 付 的 問 題 並 不 明 確, 送 請 鑑 定 的 資 料 並 不 完 整, 加 上 鑑 定 機 關 居 68 57, 74 高 添 富 醫 療 鑑 定 與 醫 療 審 議 重 點, 鴨 嘴 大 夫 行 醫 記 網 站, 網 路 位 址 : 69 醫 最 後 點 閱 日 期 年 月 日 蔡 療 佩 糾 玲 紛, 鑑 同 定 前 作 註 業 要 點 第 條 ) , 74 19

32 於被動腳色 鑑定結果之準確度 自屬存疑75 法院詢問鑑定機關的事項多為 煩 請鑑定被告與原告之醫療過程有無疏失 該過失與死亡有無因果關係 學者楊 秀儀教授即認為這種問法 從法律的角度來看 委託鑑定機關乃是將裁判權交由 鑑定機關 而不是在詢問專業事項 詢問醫師疏失之有無 或因果關係之有無根 本就是將責任成立與否的裁判權讓渡給鑑定單位 顯然侵害了人民在憲法上所保 障的訴訟權76 第四項 未來修正方向 我國醫療糾紛鑑定制度有著上述值得改進的缺失 有學者建議我國可以採用 美國醫師證人制度 請醫師會或醫審會委員出庭作證 就病歷內容 文獻摘要 解剖報告或審議內容做專業上的證詞 並就爭議性的醫學疑點接受法官 律師的 交互詰問 如此不必為了一個醫學名詞不懂或小爭點 再送鑑定 再開庭期 更 不必因為怕擔心醫醫相護而由不同機關鑑定77 如此法官就爭點馬上有全盤概 念 並且減少訴訟勞費78 本文贊同在訴訟中雙方當事人與法官皆有詰問鑑定人 的權利 因為民事訴訟法第335條規定 法院得命鑑定人到場說明 乃是希望鑑 定人能夠到庭陳述 如此更能清楚的解釋鑑定意見產生的過程 解答法院困惑之 處 惟醫療鑑定作業要點之規定是否能夠踰越民事訴訟法 拒絕適用有關於鑑定 之相關規定 而產生違反法律保留原則 侵害人民訴訟權之疑慮 我國訴訟法學 者亦強調當事人對鑑定人之發問權 行使發問權使有利於己之證據資料更趨明確 完整 對不利於己之鑑定意見 攻擊其矛盾 不明瞭 論理上飛躍 誤解前提事 實 專業知識不足或誤用等缺失 以增強或降低鑑定意見之證據價值79 可以作 為醫療糾紛鑑定制度修正之參考 另外 現行醫療法規定 醫審會須有不少於三分之一之法學專家與社會人 士 其美意在於提供非醫學之觀點 兼顧社會正義公平 惟事實上 到底法學專 家與社會人士能夠發揮怎樣的影響力 是否有判讀鑑定意見的能力成為疑問 混 淆了事實單純認定與公益價值判斷 許玉秀教授認為80 鑑定原本即是對事實 作專業的認定 只有具備專業知識的人才有能力作出專業上的判斷 實無庸其他 專業領域的人參與 若質疑專業人士的公正性 或專業人士互相掩護 這種情況 蔡佩玲 同前註 57 頁 75 楊秀儀 同前註 11 頁 4 高添富 前揭註 71 高添富 前揭註 71 許士宦 民事訴訟法暨強制執行法-民事程序法學之深化及廣化 月旦法學雜誌 第138期 頁 88(2006) 高添富 醫師如何面對醫療糾紛 頁 458(2002)

33 在 任 何 一 種 專 業 領 域 當 然 都 可 能 存 在, 但 這 種 專 業 性 判 斷 並 非 終 極 的 判 斷, 它 們 只 是 一 種 證 據, 而 對 這 種 證 據 的 真 實 性 有 用 性, 法 庭 還 必 須 依 據 事 實 專 業 知 識, 一 般 的 經 驗 法 則 加 以 檢 驗 因 此 可 以 思 考 的 是, 我 們 是 否 要 修 改 現 行 醫 療 鑑 定 制 度, 讓 鑑 定 委 員 組 成 透 明 化, 並 且 回 歸 鑑 定 人 提 供 專 業 知 識 協 助 事 實 認 定 的 出 發 點 惟 就 在 目 前 制 度 下, 當 事 人 不 應 坐 以 待 斃, 疏 於 蒐 集 事 證, 造 成 訴 訟 遲 延, 法 院 負 擔 過 重, 當 事 人 有 協 力 義 務, 應 該 更 努 力 蒐 集 相 關 事 證, 諮 詢 專 業 意 見, 以 期 在 訴 訟 中 能 夠 釐 清 事 實 真 相 第 五 節 小 結 本 章 討 論 了 醫 療 糾 紛 以 及 醫 療 訴 訟 的 特 殊 性, 與 其 他 一 般 訴 訟 不 同 的 是, 醫 療 行 為 的 結 果 常 常 因 為 人 體 組 織 的 特 異 性 及 個 人 體 質 而 有 差 異, 也 造 成 了 醫 療 糾 紛 之 中 究 竟 應 該 課 予 醫 事 人 員 怎 樣 程 度 的 責 任, 方 能 避 免 防 衛 性 醫 療 並 且 合 理 的 讓 被 告 應 該 負 擔 其 責 任 並 且 在 現 代 高 度 分 化 的 醫 學 領 域 中, 在 組 織 醫 療 的 情 形, 讓 責 任 歸 屬 成 了 重 要 的 議 題 本 研 究 透 過 各 類 型 醫 事 證 據 的 介 紹 與 其 在 醫 療 糾 紛 訴 訟 上 所 扮 演 的 腳 色, 將 醫 事 證 據 分 為 醫 療 文 書 證 人 以 及 存 留 物 三 大 類 型, 這 些 證 據 方 法 皆 為 還 原 事 實 真 相 的 重 要 證 據 我 國 醫 療 糾 紛 訴 訟 中 在 病 歷 資 料 並 無 疑 問, 皆 為 糾 紛 中 最 重 要 的 證 據 方 法, 本 文 亦 介 紹 了 病 歷 的 內 容 重 要 性 與 相 關 衍 生 的 議 題 惟 對 於 證 人 證 言 及 存 留 物 卻 少 有 討 論 及 重 視, 就 此 部 分 亦 期 待 在 未 來 醫 療 糾 紛 裁 判 者 當 事 人 能 夠 運 用 相 關 法 律 制 度, 蒐 集 更 充 足 的 事 證 資 料 來 協 助 法 院 判 斷 責 任 歸 屬 最 後, 本 章 討 論 了 現 行 醫 療 糾 紛 鑑 定 制 度 的 內 容 作 業 流 程 與 問 題 現 行 制 度 僅 限 於 委 託 鑑 定 機 關 使 用, 私 人 無 法 得 到 專 業 意 見 的 協 助, 雖 然 有 人 力 資 源 上 的 考 量, 卻 也 讓 當 事 人 必 須 提 起 訴 訟 方 能 知 道 專 業 意 見 的 內 容 系 爭 案 件 所 涉 的 醫 療 行 為 有 所 過 失 起 訴 前 醫 病 雙 方 利 用 訴 訟 外 紛 爭 解 決 制 度 解 決 醫 療 糾 紛, 病 人 大 多 不 相 信 醫 方 對 於 醫 療 事 務 之 說 明, 此 時, 若 有 中 立 第 三 人 早 期 珍 對 醫 療 事 故 表 示 醫 學 專 業 意 見, 將 有 助 於 解 明 事 案 整 理 爭 點 與 解 決 紛 爭 81 本 研 究 接 續 樊 討 家 論 妍 在, 起 醫 訴 療 過 前 失 證 爭 據 訟 保 事 全 件 爭 之 點 手 整 段 理, 之 以 研 及 究 美, 國 立 法 台 事 灣 證 大 開 學 法 示 律 制 學 度 研 如 究 何 所 碩 協 士 助 論 當 文 事, 人 頁 早 期 整 理 爭 點 了 解 案 情 內 容, 達 到 紛 爭 迅 速 解 決 避 免 無 實 益 訴 訟 之 提 起 (2005) 21

34 第三章 程序法上的證據蒐集 第一節 證據保全制度 第一項 證據保全制度之目的與功能 憲法第 16 條保障訴訟權係以聽審請求權之保障作為要素 包括了基於證據 證明來證明事實之證明權82 證明權乃包含證據提出權及證據蒐集權83 證據保 全制度可以避免將來訴訟舉證之困難 具有事證開示之機能 分別落實了上述證 據提出權與蒐集權等憲法位階之保障 在醫療訴訟中 病人作為原告乃接受醫療 行為而受到生命 身體或財產上損害 欲對被告主張債務不履行或侵權行為之損 害賠償請求權 病人欲主張有利於己之事實 就其事實有舉證之責 惟醫療訴訟 的特性在於證據偏在於醫療機構與醫事從業人員之中 病人對於病歷 檢查報告 和證人等並無與被告相等之接近權與利用權 此一制度乃協助原告於起訴前可以 進行證據保全 以求能夠在本案訴訟中體現武器平等原則 以下分就證據保全制 度所具備的功能與目的討論之 第一款 保全證據 證據保全制度之目的在於防止證據滅失或礙難使用 避免將來舉證困難 使 用被保全之證據於本案訴訟 確保證據提出之可能 以求得到有利於己之事實認 定 在醫療訴訟中 病歷 檢查報告與各項記錄處於被告的支配之下 為避免被 告竄改 偽造 變造各項文書證據 證據保全程序能夠防止上述情事發生 使得 兩造當事人得以平等接近證據資料 實現訴訟法上武器平等原則等 又當事人或 是證人 可能因為後遺症或患重症而命在旦夕 此一制度亦能透過證人 當事人 訊問等證據方法來解決病人在起訴後無法到庭陳述 避免無法在訴訟中作為證據 方法 本制度其中一類型為 確定事 物之現狀 此即利用證據保全程序得以對 於事物現狀進行鑑定 勘驗或保全書證 運用到醫療訴訟則為對聲請對病歷內容 為鑑定以判斷被告是否有過失 或對於所施打藥劑 設備是否具有缺失進行勘驗 等 使被保全證據作為證明損害所生之因果關係 所應負責之程度等 充分對於 案情事實的釐清和法律效果的判斷有所裨益 沈冠伶 證據保全制度-從擴大制度機能之觀點談起 月旦法學雜誌 第76期 頁53(2001) 頁53 同前註

35 頁 頁 第 二 款 事 證 開 示 事 證 開 示 亦 為 證 據 保 全 程 序 所 具 備 之 重 要 功 能, 藉 由 證 據 保 全 制 度 讓 當 事 人 得 以 閱 覽 文 書 認 識 文 書 內 容, 知 悉 相 關 事 證 之 全 貌 尤 其 在 增 訂 第 368 條 第 1 項 後 段 之 後, 應 肯 認 得 於 保 全 程 序 中 閱 覽 查 看 被 保 全 之 事 證 物 件 與 資 料 84 准 予 當 事 人 閱 覽 被 保 全 之 書 證, 保 障 當 事 人 間 實 質 平 等 武 器 平 等, 並 增 加 當 事 人 成 立 和 解 之 可 能, 又 保 障 當 事 人 接 近 證 據 之 證 明 權, 使 當 事 人 得 於 起 訴 前 獲 得 相 當 資 訊, 認 明 自 己 所 處 法 律 狀 態, 考 量 實 體 利 益 及 程 序 利 益 之 輕 重, 選 擇 解 決 紛 爭 之 方 式 85 就 此 事 證 開 示 機 能 之 獨 立 證 據 調 查 程 序, 乃 必 要 被 活 用 於 特 需 借 重 法 律 外 知 識 以 解 決 紛 爭 之 醫 療 事 故 案 件 86 例 如 在 病 患 依 證 據 保 全 程 序 請 求 醫 師 開 示 診 斷 書 死 亡 證 明 書 或 死 產 證 明 書 以 外 之 診 斷 記 錄 而 予 以 閱 覽 之 情 形, 若 病 患 無 從 以 其 他 方 法 知 悉 診 療 記 錄 之 內 容, 而 醫 師 未 有 期 待 不 能 提 出 之 正 當 理 由 存 在 時, 應 命 醫 師 提 出 該 文 書 而 准 予 閱 覽 87 承 認 證 據 保 全 之 事 證 開 示 機 能, 原 告 與 律 師 在 閱 覽 相 關 訴 訟 資 料 後, 得 就 相 關 內 容 諮 詢 專 業 意 見 整 理 事 實 上 與 法 律 上 之 爭 點, 有 助 於 將 來 本 案 訴 訟 之 提 起, 利 用 保 全 證 據 程 序 使 當 事 人 在 事 證 開 示 閱 覽 後 得 以 爭 點 整 理 成 立 證 據 保 全 協 議 落 實 集 中 審 理 化 之 要 求 第 三 款 訴 訟 經 濟 證 據 保 全 程 序 所 生 之 程 序 費 用 依 民 訴 法 第 376 條 規 定 做 為 訴 訟 費 用 之 一 部 定 其 負 擔 進 行 證 據 保 全 程 序 後, 當 事 人 透 過 被 保 全 之 證 據 了 解 案 情 後, 未 必 提 起 本 案 訴 訟 因 此 第 376 條 之 2 規 定 在 保 全 程 序 終 結 後 30 日 內, 本 案 尚 未 繫 屬 者, 法 院 得 依 利 害 關 係 人 之 聲 請, 命 由 受 有 利 益 之 聲 請 人 負 擔 程 序 費 用 並 且 依 民 訴 法 第 375 條 之 1 規 定 當 事 人 得 在 本 案 訴 訟 言 詞 辯 論 中 聲 請 再 訊 問, 以 維 護 當 事 人 之 發 言 權 但 法 院 認 為 不 必 要 者, 亦 得 不 予 訊 問, 例 如 保 全 證 據 係 由 本 案 受 訴 法 院 訊 問 證 人, 且 兩 造 已 於 該 程 序 中 表 示 意 見, 此 時 法 院 不 予 訊 問 書 惟 乃 為 了 節 省 當 事 人 與 之 時 間 勞 力 與 金 錢, 追 求 程 序 利 益 且 當 事 人 如 不 聲 請 在 我 國 司 法 實 務 上, 最 高 在 年 台 抗 字 號 裁 定 否 定 當 事 人 得 聲 請 閱 覽 所 保 全 之 文 再 訊 問 並 使 用 被 保 全 之 證 據 調 查 結 果, 則 即 使 在 該 期 日 未 受 傳 喚, 也 未 參 與 程 邱 資 料 認 為 此 係 本 案 訴 訟 法 院 所 應 為 者 沈 冠 伶, 前 揭 註 序, 但 是 證 據 保 全 的 結 果, 與 訴 訟 上 調 查 證 據 之 結 果 有 同 一 效 力 88 如 此 除 , 聯 恭 程 序 制 度 機 能 論 56 沈 冠 伶, 前 揭 註, 頁 (2002) , 65 23

36 頁 了 防 止 證 據 滅 失 或 礙 難 使 用 之 外, 僅 須 利 用 一 道 程 序 達 成 訴 訟 經 濟, 避 免 在 本 案 訴 訟 上 就 相 同 事 證 再 行 證 據 調 查 如 果 當 事 人 皆 未 在 本 案 訴 訟 上 援 用 保 全 證 據 程 序 調 查 證 據 之 結 果, 在 言 詞 辯 論 時 基 於 其 證 據 調 查 筆 錄 陳 述 其 結 果 時, 在 本 案 訴 訟 與 保 全 程 序 之 法 官 同 為 一 人 時, 可 以 第 278 條 第 1 項 為 其 職 務 上 所 已 知 之 規 定, 使 該 證 據 調 查 之 結 果 於 本 案 訴 訟 上 發 揮 作 用 89 就 此 能 夠 節 省 當 事 人 於 本 案 訴 訟 中 再 行 提 出 證 據 所 需 要 花 費 之 金 錢 與 時 間, 落 實 訴 訟 經 濟 之 要 求 第 四 款 解 決 紛 爭 原 告 在 起 訴 前 利 用 證 據 保 全 程 序 蒐 集 事 證 資 料, 能 夠 知 悉 事 物 之 現 狀 與 相 關 之 訴 訟 資 料 之 後, 研 判 紛 爭 之 實 際 情 況, 並 且 成 立 證 據 保 全 協 議, 作 為 判 斷 是 否 確 實 提 起 訴 訟 之 依 據, 達 到 預 防 訴 訟 的 功 能 90 亦 因 某 程 度 事 實 的 釐 清, 有 助 於 促 成 當 事 人 以 裁 判 外 的 方 式 解 決 紛 爭 91, 成 立 和 解, 避 免 訴 訟 所 需 支 出 的 勞 費 透 過 證 據 保 全 程 序 當 事 人 能 於 訴 訟 外 或 起 訴 前 查 明 案 情, 獲 得 相 當 資 訊, 認 明 自 己 所 處 法 律 狀 態, 及 時 防 止 紛 爭 擴 大, 衡 量 實 體 利 益 與 程 序 利 益 之 大 小, 如 此 可 以 促 成 和 解 防 止 濫 訴, 避 免 不 必 要 之 訴 訟, 證 據 保 全 程 序 之 擴 充, 發 揮 爭 點 開 示 之 機 能, 有 助 於 當 事 人 平 衡 追 求 實 體 與 程 序 兩 種 利 益, 尋 求 存 於 此 兩 者 之 平 衡 點 上 真 實 即 為 值 得 當 事 人 信 賴 的 真 實 92 就 醫 療 訴 訟 而 言, 此 制 度 可 以 使 得 原 告 在 了 解 案 情 與 證 據 之 後, 不 以 起 訴 作 為 唯 一 紛 爭 解 決 管 道, 節 省 原 告 被 告 因 為 訴 訟 提 起 而 產 生 的 不 便 與 支 出 之 成 本, 在 醫 療 訴 訟 證 據 偏 在 與 重 度 依 賴 鑑 定 報 告 的 特 性 之 下, 當 事 人 對 訴 訟 所 付 出 的 成 本 將 更 為 龐 大 綜 合 上 述 證 據 保 全 制 度 之 目 的 與 功 能, 桃 園 地 方 法 院 92 年 度 聲 字 第 705 號 民 事 裁 定 亦 同 此 見 解, 次 按 證 據 保 全 制 度, 有 事 先 防 止 證 據 滅 失 或 礙 難 使 用, 避 免 將 來 於 訴 訟 中 舉 證 困 難 之 功 能, 亦 得 藉 此 賦 予 當 事 人 於 起 訴 前 充 分 蒐 集 及 整 理 事 證 資 料 之 機 會, 有 助 於 法 院 於 審 理 本 案 訴 訟 時 發 現 真 實 及 妥 適 進 行 訴 訟, 以 達 到 審 理 集 中 化 之 目 標 我 國 司 法 實 務 承 認 並 實 踐 證 據 保 全 制 度 所 具 備 之 機 能 同, 充 實 當 事 人 的 證 據 蒐 集 權, 達 成 程 序 上 之 實 質 平 等 沈 前 註 邱 張 冠 聯 智 伶 恭 潔, 前 民 揭 事 註 訴 訟 上 證 據 保 全 之 研 究, 天 主 教 輔 仁 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 , , (2005)

37 第二項 證據保全之要件 我國證據保全程序規定於民事訴訟法第 368 條至第 376 條之 2 共計 12 條 證據保全的意義為 乃若俟通常之調查證據時期 則該證據方法恐將滅失或礙難 使用 例如證人病危 車禍現場 勘驗標的物之房屋燒毀後之現場 乃與本案之 訴訟程序分離 預先調查該證據 而保全其結果之程序93 此制度 在修法後有 四種類型 即為證據有滅失或礙難使用之虞者 經對造同意者 就確定事 物之 現狀有法律上利益並有必要者以及法院依職權所為之證據保全94 以上四種類型 要件不同 但一般而言 在證據保全程序中 不須具備當事人主張之待證事實具 重要性 訴訟具勝訴之望或證據保全具可實施性等要件 證據保全與一般調查證 據不同在於 僅以保全證據為目的 法院無庸斟酌其證據是有無調查之必要 惟 須審酌有無保全之必要 證據保全制度在時間上可以為起訴前 起訴後之準備程 序或證據調查前階段均屬之95 以下介紹此四種類型之要件 以及在醫療訴訟中 如何適用與使用此制度來協助訴訟進行與權利救濟 第一款 證據有滅失或礙難使用之虞 民訴法第 368 條第一項前段規定 證據有滅失或按難使用之虞 得向法院聲 請保全 證據有滅失之虞係指供為證據之材料本體 有消失之危險 或證據被故 意為隱匿 毀壞或致使不堪使用等情形96 像是證人罹患重症 如果不及時證據 保全則證人即撒手歸西 或是醫師或醫療機構在醫療過誤行為發生之後 將病歷 與檢查報告資料等故意銷毀 因此為了使訴訟資料可以完整呈現 並且使在醫療 訴訟中處於弱勢的原告可以順利主張自己的權利 因此原告在表明應保全之證 據 應證之事實與理由之後 可向法院聲請證據保全 證據有礙難使用之虞乃指 證據雖未滅失 而因其他客觀情事 致有不及調 查之危險 不僅包括有物理上之困難者 且若於本案訴訟上方為調查 則經費會 顯著增加之情形 例如證人移民或者被訴醫院因經營不善倒閉等 參考臺中地院 91 年聲字第 1639 號裁定准許聲請人證據保全之理由 經查 本件聲請人前開所 陳 業據其提出診斷證明書 死亡證明書各一紙為證 均為影本 聲請人之父 王某 自九十一年五月廿一日起至九十一年六月一日止在相對人處就診之醫療紀 錄 含急診 開刀房 加護病房 普通病房住院病歷 護理紀錄 大腸鏡檢查報 告 檢驗報告及其他醫護紀錄 病歷號 Ｊ 確為相對人所持有 而此 項證據資料復涉及聲請人將來對相對人提起損害賠償訴訟中 關乎相對人之受僱 駱永家 民事訴訟法 I 頁 255 (1999) 張智潔 前揭註 90 頁 11 張智潔 同前註 頁 12 張智潔 前揭註 90 頁 15 25

38 頁 人 有 無 醫 療 過 失 之 應 證 事 項 是 聲 請 人 聲 請 就 如 主 文 所 示 醫 療 紀 錄 為 證 據 保 全, 核 與 民 事 訴 訟 法 第 三 百 六 十 八 條 關 於 聲 請 保 全 證 據 之 規 定 相 符, 應 予 准 許 惟 法 院 就 本 裁 定 未 明 確 表 示 究 竟 以 證 據 有 滅 失 或 者 是 礙 難 使 用 之 虞, 何 一 要 件 作 為 准 駁 之 理 由, 仍 有 不 足 之 處 在 我 國 法 院 實 務 運 作 證 據 保 全 制 度 的 情 況, 常 未 明 確 表 示 以 何 要 件 准 駁 證 據 保 全 之 聲 請, 惟 證 據 保 全 類 型 之 不 同, 其 證 據 方 法 亦 有 所 差 異, 本 文 認 為 法 院 應 明 確 表 明 以 何 要 件 裁 定 准 予 證 據 保 全, 以 避 免 在 調 查 證 據 期 日, 雙 方 當 事 人 就 證 據 方 法 之 採 用 以 及 證 據 能 力 證 據 力 產 生 爭 議, 辜 負 證 據 保 全 制 度 之 機 能 第 二 款 經 他 造 同 意 民 訴 法 第 368 條 第 1 項 規 定, 經 他 造 同 意 者 得 聲 請 保 全 證 據 於 他 造 同 意 之 情 形, 不 論 證 據 有 無 滅 失 或 礙 難 使 用 之 虞, 亦 不 論 就 確 定 事 物 之 現 狀 是 否 有 法 律 上 利 益 且 必 要, 均 得 於 起 訴 前 調 查 證 據, 藉 此 取 得 證 據 資 料, 確 定 事 實 關 係, 促 進 訴 訟 外 紛 爭 之 解 決 97 就 此, 於 醫 療 訴 訟 之 中 之 適 用 有 所 困 難, 因 當 事 人 因 醫 療 過 誤 行 為 所 造 成 之 損 害 而 欲 提 起 訴 訟, 在 提 起 訴 訟 之 前, 當 事 人 若 能 接 近 取 得 訴 訟 所 需 之 證 據 資 料, 則 即 不 會 聲 請 證 據 保 全, 常 常 是 因 為 醫 療 院 所 或 醫 師 拒 絕 提 出 時, 才 聲 請 保 全, 例 如 高 雄 地 方 法 院 91 年 聲 字 第 1621 號 裁 定 駁 回 證 據 保 全 之 聲 請, 認 為 相 對 人 為 一 大 型 公 立 醫 院, 當 有 完 善 病 歷 保 存 制 度 及 嚴 格 之 行 政 管 理 程 序, 相 對 人 之 病 歷 當 無 滅 失 或 礙 難 使 用 之 虞, 聲 請 人 雖 主 張 相 對 人 恐 有 篡 改 病 歷 之 虞, 觀 諸 聲 請 人 所 提 出 之 診 斷 證 明 書 均 由 相 對 人 出 具 且 均 有 記 載 聲 請 人 所 主 張 之 前 揭 病 症, 而 聲 請 人 並 未 舉 證 以 釋 明 病 歷 恐 遭 篡 改 之 虞 ; 況 且 聲 請 人 如 有 需 要, 亦 得 依 相 關 法 規 請 求 相 對 人 給 予 病 歷 或 病 歷 摘 要, 或 於 訴 訟 程 序 進 行 中 聲 請 調 查 證 據 即 可, 亦 未 具 時 間 上 之 迫 切 性, 高 雄 地 方 法 院 認 為 以 相 關 法 規 賦 予 聲 請 人 請 求 相 關 證 據 已 足, 容 有 疑 問 實 則 在 實 際 作 業 程 序 上 病 人 依 醫 療 法 或 醫 師 法 請 求 複 製 病 歷 常 受 到 阻 礙 98, 台 灣 醫 療 改 革 基 金 會 在 2006 年 下 半 年 所 作 的 調 查 顯 示, 有 近 七 成 的 醫 院 包 含 醫 學 中 心 在 內, 拒 絕 受 理 申 請 或 需 經 醫 師 同 意 方 能 取 得 個 人 病 歷 資 料 99, 並 且 額 外 收 取 掛 號 費 複 製 病 歷 費 用 顯 不 相 當 等 情 一 百 張 例 形 元 智 如 100 之 潔 申 情, 請 在 形 前 複 本 揭 製 註 病 歷 案 中, 求 當 事 人 就 遭 竄 改 之 虞 舉 證, 乃 課 予 聲 請 人 過 重 的 釋 明 責 任, 亦 未 肯 認 人 就 其 健 康 資 訊 有 知 的 權 利, 更 使 得 證 據 保 全 制 度 之 目 的 落 空 97 90, 需 要 經 26 過 繁 瑣 的 行 政 程 序, 或 者 複 製 病 歷 的 費 用 顯 不 相 當, 一 頁 病 歷 收 取 台 灣 醫 療 改 革 基 金 會 年 第 次 病 歷 取 得 調 查 報 年 月 日 98 最 告 後, 點 網 閱 路 日 位 址 : ( : ) : ( :2008 年 3 月 28 日 ) 26

39 從另外一方面思考 在醫療訴訟中原告根據醫療法與醫師法有資訊閱覽請求 權 就此 若相關證據無滅失或礙難使用的情形下 原告得否根據實體法上的資 訊閱覽請求權 作為具有法定作為義務之被告之擬制同意 即在醫療機構與醫師 有資訊開示義務的情況下 若在病人依實體法請求病歷資料的閱覽或複製而被拒 或以其他手段藉故拖延時 則肯認法院能夠依據實體法上的請求權 賦予原告得 依此規定聲請證據保全 減輕聲請人之釋明責任 又本類型證據保全之證據方法 亦無限制 包括人證 鑑定 書證 勘驗與當事人訊問等 可以彌補下述證據保 全類型證據方法有所限制之不足 第三款 就確定事物之現狀有法律上利益並有必要者 民訴法第 368 條第 1 項後段規定 就確定事 物之現狀有法律上利益並有必 要時 亦得聲請為鑑定 勘驗或保全書證 此為 2000 年所增訂之類型 為證據 保全程序之修正之重要部分 就此類型而言 其要件有三者 包括為確定事 物 之現狀 有法律上利益及有必要性等 首先確定事物之現狀乃指確定事實或物體之現狀 有學者認為此規定過於籠 統 但透過聲請證據保全之要件 例如表明應證事實 理由等規定 可以作為限 縮依此規定所產生範圍過廣之疑慮 又有學者認為除了確定事實之外 包括發生 損害之或瑕疵之發生原因 責任歸屬 排除瑕疵之必要方法或所需費用等事實 均得作為確定之對象101 再者 須有法律上利益 有學者認為所謂有法律上利益並有必要 不但 要有滅失或礙難使用 還須將來顯有發生爭議之虞者始得請求 亦有認為法律上 利益於該確定得以避免訴訟發生者即可適用102 另有學者認為判定有無法律上利 益應考量下列因素 第一 當事人事證蒐集權保障之必要 第二他造當事人參與 程序之負擔 麻煩 第三 司法資源之合理分配103 本文認為就法律上利益之要 件 參考上述判斷標準之外 聲請人釋明相關保全之理由 或者在實體法上聲請 人有取得相關事證之權源104 法院即應裁定准許保全 免本規定適用範圍過窄105 沈冠伶 前揭註 82 頁 66 張智潔 前揭註 90 頁 30 許士宦 起訴前之證據保全 台大法學論叢 第32卷第6期 頁32(2003) 例如公司法第 210 條規定第 2 項規定 前項章程及簿冊 股東及公司之債權人得檢具利害關 係證明文件 指定範圍 隨時請求查閱或抄錄 此規定賦予股東及債權人實體法上蒐集檢視偏 在於公司內部之證據 保障了近用與檢視與自身利益有關事證之權利 法院在審查此要件時 僅須聲請人主張受有侵害 有法律上利益 不問是權利或利益 或者 是預期之利益 皆可符合本要件 畢竟聲請人理論上負擔證據保全之費用 且在民事訴訟法第

40 最後為有必要性 此一要件乃根據憲法上之比例原則 就確定事物現狀之證 據保全應符合妥當性原則 必要性原則及比例原則 法院應衡量聲請人之利益與 相對人之財產權 秘密權 隱私權和人身權等憲法上之權利 應注意必要之最低 侵害方法不得與欲達成目的之利益顯失均衡106 就上述要件而言 看似寬鬆的要 件 實則賦予法院對於不確定法律概念進行裁量 由法院實務引導此一要件的具 體化以及適用情形 以下就醫療訴訟中相關的案件進行分析 臺南地方法院民事裁定 91 年度聲字第 1408 號 法院核准證據保全聲請的理 由為 相對人持有之聲請人母親方沈盡前開病歷資料 因涉及相對人是否應負侵 權行為損害賠償責任等應證事實之證據 聲請人對該等病歷之現狀自有法律上之 有法律上之 利益 利益 為確定事實 為確定事實 避免遭篡改 避免遭篡改 即有保全之必要 是聲請人聲請於證據保全程 即有保全之必要 序 對於相對人所持有之上開證據為保全 核與民事訴訟法第三百六十八條第一 項關於保全證據之規定相符 應予准許 就此法院明白指出准許證據保全之法 律依據 對於建立案件類型的標準有所助益 值得贊同 板橋地方法院民事裁定 92 年度聲字第 364 號亦清楚表示 經查 本件聲請 人主張相對人所持有聲請人之一切相關病歷資料 乃將來訴訟法院審認相對人有 無醫療過失責任之重要關鍵佐證 為確定病歷之現狀 為確定病歷之現狀 避免遭篡改 為確定病歷之現狀 避免遭篡改 而有聲請保 全書證之法律上利益及必要 已經其提出診斷證明書影本等件為證 足認已為相 全書證之法律上利益及必要 當之釋明 核與民事訴訟法第三百六十八條關於聲請保全證據之規定相符 應予 准許 在這種證據保全類型 對於在醫療訴訟處於弱勢且資訊不對稱的原告而 言 具有相當之幫助 能夠協助原告得在起訴前即透過證據保全來針對訴訟中關 鍵之證據進行保全 而與實體法上資訊閱覽請求權相輔相成 透過實體法上課與 醫療機構與醫師的義務 以及程序法上證據保全制度之利用 讓醫療訴訟之原告 得以接近訴訟資料 提升其攻擊防禦能力 能夠符合訴訟法上武器平等原則 進 而更有實力影響法官作成有利於己之判決 第四款 法院依職權為證據保全 民訴法第 372 條規定 法院認為必要時 法院認為必要時 法院認為必要時 得於訴訟繫屬中 得於訴訟繫屬中 依職權為保全證 據之裁定 據之裁定 在訴訟繫屬中 法院得依職權為證據保全 避免當事人因聲請遲延 或不知為此聲請 致證據滅失或礙難使用 須注意的是 在訴訟繫屬前 法院未 能依職權為證據保全 乃因民事訴訟法採取辯論主義 處分權主義 而非採取職 權探知 調查主義 須由當事人提起訴訟 提出事證資料 並且由於起訴前紛爭 條之 2 第 1 項逾期起訴之效果規定保全證據程序終結後三十日內本案尚未繫屬 利害關係人 得聲請法院裁定解決因保全證據所為文書 物件之留置或其他適當之處置 張智潔 前揭註 90 頁