柏林洪堡大学

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1 柏 林 洪 堡 大 学 公 法 和 国 际 法 所 国 家 法 及 行 政 法 欧 盟 法 环 境 法 财 政 法 及 经 济 法 教 授 Michaeal Kloepfer 教 授 Unter den Linden 9-11, Palais Berlin Telefon 030/ Telefax 030/ 讨 论 会 1 导 言 : 治 安 法 和 激 励 政 策 之 间 的 环 境 保 护 在 通 常 被 视 为 始 于 1971 年 的 德 国 现 代 环 境 法 发 展 的 上 半 阶 段, 与 环 境 法 的 警 察 法 来 源 相 对 应, 纯 粹 的 治 安 法 观 念 达 到 了 效 率 的 界 限, 逐 渐 进 入 法 学 的 视 野 1 此 前, 来 自 经 济 学 方 面 的 意 见 已 经 推 动 了 经 济 手 段 在 环 境 法 中 的 应 用 2 此 后 不 到 五 年, 一 份 由 教 授 所 起 早 的 环 境 法 典 总 论 (UGB-AT) 3 草 案 在 其 第 6 条 第 3 款 中 强 调 了 非 命 令 性 措 施 在 取 得 相 同 的 环 保 效 果 的 前 提 下 相 对 于 传 统 干 涉 性 规 定 的 优 势 环 境 法 典 总 论 的 第 87 条 也 同 样 强 调 了 灵 活 手 段 的 优 势 关 于 环 境 法 的 激 励 政 策 的 探 讨 迄 今 为 止 未 再 停 止 过 立 法 者 在 此 期 间 已 着 手 进 行 的 对 若 干 经 济 手 段 的 采 用 和 扩 充 工 作 例 如 近 来 关 于 温 室 气 体 排 放 合 法 性 交 易 的 法 律 ( 温 室 气 体 排 放 交 易 法 TEHG) 4 一 直 伴 随 着 关 于 合 宪 性, 主 要 是 关 于 与 基 本 法 中 国 家 1 2 里 特 尔 (Ritter), 1987 年 新 行 政 法 杂 志 (NVwZ), 第 929 (930, 936) 页 吕 贝 沃 尔 夫 (Lübbe-Wolff), 2001 年 新 行 政 法 杂 志 (NVwZ), 第 481 (482) 页, 参 见 古 茨 勒 (Gutzler) ( 主 编 ) 环 境 政 策 及 竞 争 (Umweltpolitik und Wettbewerb), 1981 年, 第 103 页 级 以 下 中 关 于 政 府 补 贴 的 内 容 3 克 勒 普 弗 / 雷 宾 德 / 施 密 特 阿 斯 曼 / 库 尼 克 (Kloepfer/Rehbinder/Schmidt-Aßmann/Kunig), 环 境 法 典 总 论 (Umweltgesetzbuch Allgemeiner Teil), 联 邦 环 境 局 报 告 7/90, 柏 林 1990 年 年 7 月 8 日, 2004 年 联 邦 法 律 公 报 1. I ( BGB1. I 2004 ) 第 1578 页, 后 由 根 据 联 合 国 1997 年 12 月 11 日 关 于 气 候 变 化 的 框 架 协 定 下 的 京 都 议 定 书 对 与 项 目 有 关 的 机 制 的 执 行, 对 2004/101/EG4 方 针 的 贯 彻 和 对 2005 年 9 月 22 日 电 暖 结 合 法 的 修 订 的 法 律 (G zur Einführung der projektbezogenen Mechanismen nach dem Protokoll von Kyoto zum Rahmenübereinkommen der Vereinten Nationen über Klimaänderungen vom 11. Dezember 1997, zur Umsetzung der Richtlinie 2004/101/EG4 und zur Änd. des Kraft-Wärme-KopplungsG vom ) 的 第 2 条 所 修 订, 2005 年 联 邦 法 律 公 报 1. I ( BGB1. I 2005 ) 第 2826 页 ; 科 贝 斯 (Kobes) 排 放 交 易 概 览 (Überblick über den Emissionshandel), 2004 年 新 行 政 法 杂 志 (NVwZ), 第 513 页 ; 深 入 介 绍 见 克 尔 纳 / 菲 尔 豪 斯 (Körner/Vierhaus), 温 室 气 体 排 放 交 易 法 (TEHG), 评 论, 慕 尼 黑 2005 年 1

2 机 构 所 承 载 的 原 则 是 否 一 致 的 深 入 争 论 5 但 同 时 也 达 成 了 普 遍 一 致 的 观 点, 即 现 在 和 未 来 不 可 能 有 纯 粹 的 以 治 安 法 的 形 式 出 现 的 环 境 法, 也 不 可 能 有 纯 粹 的 以 市 场 为 基 础 的 环 境 法 6 人 们 一 致 认 为, 该 法 所 主 张 的 目 标 是 尽 可 能 地 将 治 安 法 和 非 命 令 性 手 段 融 合 起 来 意 见 的 分 歧 在 于, 如 何 将 其 尽 可 能 成 功 地 进 行 融 合 政 治 上 的 论 战 无 需 在 此 援 引 因 此, 本 文 首 先 将 介 绍 一 部 以 激 励 为 基 础 的 环 境 法 可 能 拥 有 的 手 段 ( 第 1 点 ), 随 后, 将 转 向 关 于 法 治 国 家 的 思 考 的 讨 论 ( 第 2 点 ), 最 后, 将 尝 试 着 就 非 强 制 性 措 施 的 进 一 步 发 展 作 一 展 望 ( 第 3 点 ) 本 文 对 民 法 领 域 的 环 境 担 保 法 的 深 入 研 究 仍 很 不 完 整, 对 环 境 刑 法 在 预 防 效 果 方 面 的 研 究 也 尚 未 展 开, 但 考 虑 到 本 次 活 动 的 其 他 讨 7 论 会 将 就 上 述 问 题 进 行 论 述, 故 在 本 文 没 有 展 开 的 必 要 1. 环 境 法 中 的 间 接 行 为 调 整 手 段 传 统 的 治 安 法 至 于 其 在 今 日 以 何 种 治 安 法 的 形 式 出 现 8, 在 此 先 暂 且 搁 置 不 论 尤 其 是 通 过 命 令 性 和 禁 止 性 的 具 体 行 政 行 为 得 以 体 现 其 所 采 取 的 手 段 是 根 据 其 是 反 对 或 是 赞 成 优 先 采 用 感 化 或 激 励 的 调 整 方 式 来 取 代 命 令 方 式 而 定 9 与 环 境 法 有 关 的 行 为 因 此 被 引 向 与 国 家 意 志 一 致 的 方 向, 使 公 民 在 付 出 经 济 利 益 的 情 况 下 无 需 承 担 强 制 赋 予 的 义 务, 从 而 被 激 励 去 为 或 不 为 一 定 行 为 此 种 结 构 后 果 显 而 易 见, 从 确 定 目 标 的 意 义 上 而 言, 它 同 时 也 限 制 了 国 家 对 行 为 进 行 引 导 的 法 律 义 务 赞 同 或 反 对 就 国 家 环 境 政 策 和 由 国 家 环 境 政 策 而 形 成 的 环 境 法 进 行 重 新 定 位 的 理 由, 若 不 考 虑 宪 法 问 题, 经 缩 减 被 概 括 如 下 10 : 完 全 或 主 要 受 治 安 法 影 响 的 环 境 政 策 对 经 济 和 生 态 效 率 向 来 并 未 给 予 应 有 的 重 视, 其 后 果 是 损 耗 与 效 果 偶 尔 会 出 现 比 例 失 调 为 了 避 免 不 必 要 的 强 制 手 段, 由 依 靠 间 接 使 用 有 效 手 段 转 向 依 靠 公 民 经 济 上 的 理 智, 由 此 增 强 公 民 遵 守 规 5 克 勒 普 弗 (Kloepfer), 1996 年 应 用 环 境 研 究 杂 志 (ZAU), 第 56 页 ; 近 期 如 吕 贝 沃 尔 夫 (Lübbe-Wolff), 2001 年 新 行 政 法 杂 志 (NVwZ), 第 481 页 ( 及 第 493 页 脚 注 100); 福 尔 克 曼 (Volkmann), 2001 年 法 学 教 育 (JuS), 第 521 页 ; 埃 尔 贝 古 特 / 施 拉 克 (Erbguth/Schlacke), 环 境 法 (Umweltrecht), 巴 登 - 巴 登, 年 第 2 版, 边 码 克 勒 普 弗 (Kloepfer), 环 境 法 (Umweltrecht), 慕 尼 黑, 2004 年 第 3 版 5 边 码 175; 吕 贝 沃 尔 夫 (Lübbe-Wolff), 2005 年 新 行 政 法 杂 志 (NVwZ), 第 481 页 (482 页 及 下 页 ); 福 尔 克 曼 (Volkmann), 2001 年 法 学 教 育 (JuS), 第 521(528) 页 ; 瓦 格 纳 (Wagner), 1995 年 新 行 政 法 杂 志 (NVwZ), 第 1046 (1047,1052) 页 7 见 讨 论 会 5 8 吕 贝 沃 尔 夫 (Lübbe-Wolff), 2001 年 新 行 政 法 杂 志 (NVwZ), 第 481 页 (482 页 及 下 页 ), 强 烈 反 对 将 治 安 法 曲 解 为 负 面 模 式 的 治 安 法 ( Negativemodell-Ordnungsrecht ) 9 克 勒 普 弗 (Kloepfer), 1996 年 应 用 环 境 研 究 杂 志 (ZAU), 第 56 页 10 瓦 格 纳 (Wagner), 1995 年 新 行 政 法 杂 志 (NVwZ), 第 1046 (1050) 页, 有 别 于 吕 贝 沃 尔 夫 (Lübbe-Wolff) 的 观 点, 2001 年 新 行 政 法 杂 志 (NVwZ), 第 481 页 2

3 则 的 准 备 11 ; 它 较 不 易 受 在 治 安 法 中 出 现 的 执 行 不 力 的 影 响 ; 也 没 有 面 临 受 法 律 界 限 所 限 的 效 率 问 题, 允 许 大 量 不 同 的 措 施 存 在, 并 能 更 加 透 彻 地 看 清 各 个 肇 事 者 的 费 用 构 成 ; 提 供 了 总 费 用 损 益 表 持 平 或 上 扬 来 即 意 味 着 措 施 取 得 了 更 为 显 著 的 效 果 的 观 点 另 一 方 面, 激 励 手 段 的 实 际 贯 彻 有 时 很 难 以 落 实 ; 在 可 交 易 的 环 境 利 用 权 上 产 生 诸 如 在 一 个 狭 窄 的 有 限 空 间 内 集 中 排 放 气 体 达 到 有 害 健 康 的 程 度 的 问 题 ( 所 谓 的 热 点 问 题 ) 12 此 外, 在 费 用 利 用 分 析 中 常 被 忽 视 除 了 在 肇 事 者 身 上 产 生 费 用, 在 国 家 方 面 也 产 生 了 监 督 费 用, 此 项 费 用 中 有 一 部 分 的 数 目 非 常 可 观, 并 可 能 因 此 严 重 影 响 间 接 调 整 手 段 的 经 济 性 分 析 在 反 对 激 励 措 施 而 引 起 的 思 考 中 所 产 生 代 表 性 观 点 有 : 费 时 耗 力 效 果 不 确 定 和 效 果 不 完 整 下 文 从 经 济 的 视 角 将 以 激 励 为 基 础 的 环 保 手 段 划 分 为 广 义 上 的 激 励 手 段 和 狭 义 上 的 激 励 手 段 13 广 义 上 的 激 励 手 段 是 指 能 产 生 政 治 道 德 上 的 推 动 力 激 发 人 们 为 更 有 利 于 环 境 的 行 为 由 此 能 产 生 经 济 激 励 的 手 段 狭 义 上 的 激 励 手 段 被 理 解 为 : 在 由 国 家 进 行 引 导, 取 得 行 为 的 一 致 性 的 情 况 下, 从 中 直 接 产 生 经 济 后 果 狭 义 上 的 激 励 手 段 可 分 为 积 极 和 消 极 的 激 励 手 段 a) 广 义 上 的 激 励 手 段 间 接 经 济 激 励 是 从 所 谓 的 非 正 式 行 政 行 为 中 产 生 的 一 方 面, 它 可 能 发 生 在 国 家 与 公 民 的 关 系 中, 促 使 公 民 为 更 有 利 于 环 境 的 行 为 国 家 私 人 的 单 方 措 施 和 双 方 达 成 合 意 的 单 方 措 施 是 在 此 是 有 所 区 别 的 单 方 措 施 可 能 采 用 商 讨 和 约 定 的 形 式, 也 可 能 采 用 政 府 准 许 或 是 声 明 经 济 上 的 自 我 义 务 的 形 式 另 一 方 面, 在 传 媒 力 量 日 益 壮 大 的 时 代, 在 国 家 相 对 人 和 公 共 利 益 三 方 中 引 入 非 正 式 行 政 行 为 措 施 来 提 出 警 告 和 进 行 推 荐 显 得 尤 为 重 要, 过 去, 上 述 措 施 的 作 用 就 没 有 因 大 量 法 律 文 献 和 司 法 判 决 的 存 在 而 被 低 估 14 相 对 于 警 告 而 言, 相 对 人 更 乐 于 接 受 常 与 认 证 程 序 相 联 系 的 政 府 推 荐 在 消 费 者 中 产 生 的 有 益 于 优 质 产 品 的 说 服 作 用 被 归 结 为 通 常 以 加 盖 验 证 章 克 勒 普 弗 (Kloepfer), 1996 年 应 用 环 境 研 究 杂 志 (ZAU), 第 56 (57) 页 吕 贝 沃 尔 夫 (Lübbe-Wolff), 2001 年 新 行 政 法 杂 志 (NVwZ), 第 481 (487) 页 吕 贝 沃 尔 夫 (Lübbe-Wolff) 采 用 了 另 一 种 秩 序 体 系, 2001 年 新 行 政 法 杂 志 (NVwZ), 第 481 页 ( 第 485 页 及 以 下 各 页 ), 该 体 系 分 为 经 济 手 段 反 射 手 段 共 识 性 手 段 和 二 级 秩 序 手 段 ; 福 尔 克 曼 (Volkmann) 所 作 的 分 类 不 是 由 激 励 概 念 为 引 导, 而 是 由 可 能 受 主 观 影 响 手 段 的 强 度 和 效 率 为 引 导, 2001 年 法 学 教 育 (JuS), 第 521 页 (522 页 及 以 下 各 页 ); 瓦 格 纳 (Wagner) 在 文 章 中 没 有 勾 画 出 明 显 的 秩 序 体 系, 1995 年 新 行 政 法 杂 志 (NVwZ), 第 1046 页 在 间 接 行 为 调 整 手 段 ( Instrumente indirekter Verhaltenssteuerung ) 的 概 念 下 总 结 出 的 调 整 手 段 最 终 仍 未 取 得 根 本 一 致 的 看 法 14 指 环 保 领 域, 奥 森 比 尔 (Ossenbühl), 通 过 政 府 警 告 及 推 荐 的 环 境 保 护 (Umweltpflege durch behördliche Warnungen und Empfehlungen), 科 隆, 1986 年 ; 施 托 姆 (Storm) 对 此 提 出 了 批 评, 1987 年 新 行 政 法 杂 志 (NVwZ), 第 965 页 ; 联 邦 宪 法 法 院 关 于 国 家 警 告 的 一 般 性 问 题 (allgemein zu staatlichen Warnungen BVerfG), 见 1989 年 8 月 15 日 决 议, 卷 宗 号 1 BvR 881/89, 1989 年 新 法 学 周 刊 (NJW), 第 3269 页 ; 2002 年 6 月 26 日 决 议, 卷 宗 号 1 BvR 558/91 等, 2002 年 新 法 学 周 刊 (NJW), 第 2621 页 ; 2002 年 6 月 26 日 决 议, 宗 卷 号 1 BvR 670/91, 2002 年 新 法 学 周 刊 (NJW), 第 2626 页 ; 所 有 这 些 本 文 第 2 点 将 更 详 细 论 及 3

4 的 形 式 表 现 的 推 荐 方 式 如 蓝 天 使 环 境 标 志 认 证 以 及 有 利 于 生 产 标 准 较 高 的 产 品 的 ` 生 态 审 计 规 定 15 认 证 同 时, 生 态 审 计 体 系 被 视 为 介 于 直 接 和 间 接 调 整 之 间 的 第 三 条 道 路, 即 除 了 通 过 认 证 对 产 品 进 行 褒 奖 之 外 例 如 联 邦 防 止 公 害 法 第 52 条 a 16 在 其 体 系 范 围 内 对 企 业 组 织 预 先 做 出 具 有 约 束 力 的 规 定 除 了 这 些 单 方 手 段 之 外, 也 可 采 用 各 级 公 共 管 理 层 和 私 人 之 间 进 行 约 定 的 方 式, 甚 至 采 用 与 行 政 行 为 相 类 似 的 达 成 一 致 意 见 的 方 式 因 为 这 些 方 式 的 实 现 没 有 法 律 上 的 统 一 标 准, 而 且 其 内 容 缺 少 具 有 法 律 约 束 力 的 对 行 为 的 要 求, 所 以 是 建 立 在 以 合 同 形 式 设 立 法 律 关 系 的 初 级 阶 段 之 上 的 因 此, 这 些 方 式 是 对 通 过 道 德 和 政 治 起 作 用 的 激 励 手 段 的 原 始 形 式 的 非 正 式 约 定 但 在 此 考 虑 的 是, 使 约 定 借 助 治 安 法 来 进 行 合 法 的 预 先 威 慑 对 环 境 法 而 言, 治 安 法 仍 是 不 可 抛 弃 的, 显 得 尤 为 直 观 但 环 境 约 定 也 说 明 : 国 家 正 式 的 和 非 正 式 的 行 为 方 式 经 常 是 不 可 分 割 地 结 合 在 一 起 的, 它 形 成 于 与 达 成 的 具 体 行 政 行 为 有 实 际 关 联 的 情 况 在 依 照 规 定 达 成 的 具 有 类 似 于 规 范 的 内 容 的 约 定 中, 国 家 与 经 济 活 动 家 之 间 法 律 状 态 的 激 化 应 是 多 余 的 就 这 点 而 言, 减 少 含 石 棉 的 建 筑 材 料 的 约 定 或 生 产 环 保 型 油 漆 的 约 定 是 成 功 的 与 之 相 反, 约 定 方 式 的 批 评 者 则 提 出 了 就 包 装 和 饮 料 工 业 及 饮 料 贸 易 达 成 的 约 定, 该 约 定 的 主 要 目 的 缩 减 一 次 性 用 品 市 场 份 额 进 一 步 增 长 因 为 受 到 可 循 环 利 用 包 装 的 压 力 而 未 能 实 现 从 这 一 问 题 过 渡 到 垃 圾 法 中 很 著 名 的 所 谓 目 标 制 定 ( 以 前 的 废 品 清 除 法 第 14 条 第 2 款, 现 今 的 推 动 循 环 经 济 和 确 保 通 过 环 境 合 同 清 除 废 品 法 第 25 条 第 1 款 17 ) 根 据 这 一 规 定, 联 邦 政 府 自 从 加 入 循 环 经 济 后, 首 先 进 行 目 标 制 定, 阐 明 了 在 适 当 的 时 间 内 要 达 到 的 目 标 这 些 预 先 规 定 本 身 既 不 是 命 令 也 不 是 与 循 环 经 济 参 与 者 达 成 的 约 定 在 此 所 列 举 的 可 能 进 行 的 公 共 管 理 行 为 的 共 同 点 在 于 对 官 方 命 令 起 了 调 整 行 为 的 软 推 动 作 用 可 能 取 得 一 致 意 见 的 是, 推 荐 和 警 告 能 产 生 加 深 理 解 的 实 际 效 果, 其 作 用 范 围 有 15 VO(EWG) Nr. 1836/93, AB1. EG 1993 Nr. L 168 S. 1, ber. AB1. EG 1995 Nr. L 203 S. 17; 被 欧 洲 议 会 和 欧 洲 委 员 会 关 于 各 组 织 自 由 加 入 环 境 管 理 和 环 境 运 营 审 计 共 同 体 系 (EMAS II) 的 文 件 VO(EG) Nr. 761/2001 所 取 代, AB1. EG 2001 Nr. L 114 S. 1; 德 国 法 中 的 该 项 规 定 及 其 补 充 规 定 见 朗 格 费 尔 特 (Langerfeldt) 的 环 境 审 计 法 (Umweltauditgesetz), 2002 年 新 行 政 法 杂 志 (NVwZ), 第 1156 页 ; 由 国 家 至 个 人 的 控 制 转 移 的 观 点 见 克 勒 普 弗 (Kloepfer), 2002 年 新 行 政 法 杂 志 (NVwZ), 第 645 (652) 页 16 防 止 因 空 气 污 染 噪 音 震 动 及 类 似 情 况 引 起 的 对 环 境 有 害 的 影 响 的 法 律 (Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge), 2002 年 联 邦 法 律 公 报 1. I ( BGB1. I 2002 ) 第 3830 页, 后 由 2005 年 6 月 25 日 贯 彻 2003/105/EG 的 方 针 修 订 关 于 控 制 有 危 险 材 料 的 严 重 事 故 中 的 危 险 的 96/82/EG 的 方 针 的 法 律 (G. zur Umsetzung der RL 2003/105/EG zur Änderung der RL 96/82/EG zur Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen mit gefährlichen Stoffen) 第 1 条 所 修 订, 2005 年 联 邦 法 律 公 报 1. I ( BGB1. I 2005 ) 第 1865 页 17 推 动 循 环 经 济 和 确 保 通 过 环 境 合 同 清 除 废 品 法 (Gesetz zur Förderung der Kreislaufwirtschaft und Sicherung der umweltverträglichen Beseitigung von Abfällen), 1994 年 联 邦 法 律 公 报 1. I ( BGB1. I 1994) 第 2705 页, 后 由 2005 年 9 月 1 日 该 法 第 2 条 第 3 款 第 3 项 所 修 订, 2005 年 联 邦 法 律 公 报 1. I ( BGB1. I 2005 ) 第 2618 页 4

5 时 可 能 比 国 家 制 定 的 措 施 的 作 用 广 可 以 看 出, 这 种 行 为 方 式 优 先 适 用 于 应 对 未 来 出 现 的 危 机, 对 危 机 出 现 的 可 能 性 和 可 能 引 起 的 后 果 事 先 能 做 出 非 常 模 糊 的 规 定 建 立 在 治 安 法 的 危 险 概 念 上 的 国 家 控 制 手 段 在 此 客 观 上 达 到 了 界 限 此 外, 如 果 对 企 业 内 部 运 转 的 了 解 是 有 效 实 施 技 术 的 前 提 的 话, 约 定 也 能 发 挥 其 潜 力 总 之, 明 显 的 是, 将 治 安 法 及 激 励 政 策 理 解 为 两 个 相 互 分 离 的 体 系 的 观 点 长 期 以 来 着 眼 18 于 通 过 治 安 法 的 手 段 进 行 间 接 的 行 为 调 整 但 包 装 规 定 更 能 被 视 为 对 治 安 法 和 激 励 政 策 的 限 制 有 多 大 效 力 的 范 本 通 过 以 义 务 回 收 的 方 式 采 取 直 接 措 施, 间 接 促 使 了 以 避 免 垃 圾 产 生 19 为 目 标 的 私 营 垃 圾 处 理 体 系 德 国 双 元 体 系 有 限 责 任 公 司 的 产 生 b) 狭 义 上 的 激 励 手 段 狭 义 上 的 激 励 手 段 的 中 心 是 直 接 的 经 济 作 用 它 另 一 方 面 避 免 了 对 治 安 法 上 的 调 整 手 段 和 间 接 调 整 手 段 进 行 生 硬 区 分 : 而 是 考 虑 到 经 济 作 用 也 能 包 含 在 治 安 法 的 行 为 方 式 中 20 ; 比 如 以 敦 促 人 们 遵 守 界 限 值 为 目 的 罚 金 和 改 造 费 用 即 是 此 类 从 根 本 上 而 言, 经 济 手 段 由 积 极 手 段 和 消 极 手 段 构 成 a) 积 极 的 经 济 激 励 手 段 补 贴 和 奖 金 属 于 积 极 的 经 济 手 段, 它 将 经 济 状 况 的 改 善 与 特 定 的 行 为 联 系 在 一 起 补 贴 被 部 分 地 从 积 极 的 经 济 激 励 手 段 中 排 除 原 因 是 补 贴 遵 循 的 不 是 环 境 政 策 中 占 统 治 地 位 的 肇 事 者 原 则, 而 是 源 自 共 同 责 任 原 则 21 尽 管 这 一 合 乎 实 际 的 观 点 对 于 本 文 的 分 类 无 关 紧 要, 但 补 贴 对 于 环 境 保 护 的 推 动 作 用 仍 不 可 否 认 在 此, 以 与 可 更 新 能 源 的 优 先 地 位 有 关 的 法 律 ( 可 更 新 能 源 法 EEG 22 ) 中 的 规 定 为 例, 根 据 该 法, 供 电 企 业 将 从 可 选 择 的 能 源 中 产 生 的 电 输 入 电 网, 并 为 此 支 付 迄 今 明 显 高 于 市 场 价 格 的 最 低 价 由 此, 部 分 区 域 从 可 再 生 能 源 中 产 生 的 电 的 份 额 增 至 明 显 高 于 10% 年 8 月 21 日 关 于 避 免 和 使 用 包 装 垃 圾 的 规 定 (Verordnung über die Vermeidung und Verwertung von Verpackungsabfällen), 1998 年 联 邦 法 律 公 报 1. I ( BGB1. I 1998 ) 第 2379 页, 后 由 2005 年 12 月 30 日 规 定 第 4 次 修 订 本 第 1 条 所 修 订, 2006 年 联 邦 法 律 公 报 1. I ( BGB1. I 2006 ) 第 2 页 ; 调 控 理 论 的 观 点 详 见 亨 德 勒 (Hendler), 2003 年 新 行 政 法 杂 志 (NVwZ), 第 1168 页 年 以 有 限 责 任 公 司 形 式 成 立, 1997 年 至 2005 年 该 企 业 为 股 票 不 在 股 票 交 易 所 上 市 的 股 份 公 司, 2005 年 12 月 15 日 起 再 次 成 为 有 限 责 任 公 司 20 笔 者 对 此 印 象 深 刻 的 是 瓦 格 纳 (Wagner) 的 数 据 材 料, 虽 然 已 有 些 过 时, 1995 年 新 行 政 法 杂 志 (NVwZ), 第 1046 页 (1047 页 及 以 下 各 页 ) 21 克 勒 普 弗 (Kloepfer), 1996 年 应 用 环 境 研 究 杂 志 (ZAU), 第 56 (62) 页 年 联 邦 法 律 公 报 1. I ( BGB1. I 2004 ) 第 1918 页, 后 由 2005 年 7 月 7 日 该 法 第 3 条 第 35 款 所 修 订, 2005 年 联 邦 法 律 公 报 1. I ( BGB1. I 2005 ) 第 1970 页 23 在 石 勒 苏 益 格 - 荷 尔 斯 泰 因 (Schleswig-Holstein) 根 据 欧 洲 法 院 的 决 定, 即 2001 年 3 月 13 日 的 判 决, 案 件 C-379/98- Preussen Elektra, Slg I, S. 2099, 在 该 案 中, 欧 洲 法 院 将 电 力 输 入 法 (Stromeinspeisungsgesetz) 即 可 更 新 能 源 法 (EEG) 的 前 身 的 规 定 视 为 与 欧 盟 法 相 一 致 5

6 b) 消 极 的 经 济 激 励 手 段 消 极 的 经 济 激 励 手 段 的 特 点 是, 通 过 它 将 不 受 欢 迎 的 行 为 与 经 济 损 失 联 系 起 来 主 要 包 括 所 谓 的 补 偿 模 式 环 境 税 及 部 分 环 境 担 保 补 偿 观 点 的 核 心 是 创 造 特 定 损 害 份 额 内 的 可 转 移 空 间 它 的 基 础 是 治 安 法 对 特 定 设 备 的 批 准, 由 此 而 取 得 的 法 律 地 位 能 在 一 定 范 围 内 被 转 移 到 经 营 者 的 其 它 设 备 或 是 其 他 经 营 者 的 设 备 上 补 偿 模 式 的 典 型 情 况 是 已 经 批 准 的 设 备 若 停 产, 其 损 害 份 额 被 转 移 到 另 一 台 新 的 因 技 术 水 平 更 能 保 持 清 洁 的 自 己 的 或 他 人 的 设 备 上 经 济 或 生 态 的 共 同 作 用 可 从 环 保 措 施 是 对 费 用 支 出 最 低 的 设 备, 即 更 为 新 型 的 设 备, 而 不 是 对 陈 旧 的 设 备 而 采 取 看 出 这 可 能 在 借 助 排 放 份 额 的 弥 补 使 环 保 水 平 保 持 不 变 的 情 况 下 使 费 用 明 显 减 少 现 行 的 环 境 法 中, 补 偿 模 式 在 联 邦 气 体 排 放 保 护 法 (BImSchG) 24 第 7 条 第 3 款 第 17 条 3a 款 第 48 条 第 4 点 中 和 空 气 保 洁 技 术 指 导 (TA Luft) 25 第 点 中 被 采 纳 26 认 证 模 式 的 界 线 是 变 动 的 ; 根 本 区 别 在 于 认 证 日 益 增 长 的 流 通 性 和 其 与 对 具 体 设 备 的 批 准 的 分 离 另 一 传 统 的 具 有 引 导 作 用 的 国 家 行 为 方 式 是 征 税 近 来, 这 种 方 式 在 环 境 法 领 域 通 过 所 谓 的 生 态 税 27 受 到 了 极 大 关 注 但 它 的 历 史 可 追 溯 到 过 去, 并 不 仅 局 限 于 捐 税 中 的 税 款 28 类 型 早 在 1976 年 废 水 征 税 法 中, 环 境 税 的 模 式 就 提 前 得 到 了 至 少 是 理 论 上 的 适 当 实 践 在 人 们 的 评 价 中, 环 境 税 的 效 应 被 归 入 烟 草 税 的 命 运 国 家 对 人 们 的 行 为 课 以 税 收 负 担, 以 使 价 格 因 素 在 对 环 境 的 利 用 中 发 生 作 用, 同 时, 又 使 人 们 出 于 财 政 的 原 因 对 由 此 而 产 生 的 收 入 感 兴 趣 结 果, 这 减 轻 了 税 收 真 正 的 威 慑 作 用 这 早 在 十 年 前 就 被 精 确 地 概 括 为 : 激 励 政 策 因 此 而 被 抛 弃, 而 环 保 很 大 程 度 上 被 自 相 矛 盾 地 用 于 增 加 国 家 的 日 常 收 入 29 同 时, 一 旦 税 收 政 策 扩 展 到 特 别 捐 税 上, 就 会 陷 入 与 联 邦 宪 法 法 院 关 于 团 体 利 益 不 承 担 捐 税 负 担 的 24 防 止 因 空 气 污 染 噪 音 震 动 及 类 似 情 况 引 起 的 对 环 境 有 害 的 影 响 的 法 律 (Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge), 1974 年 联 邦 法 律 公 报 1. I ( BGB1. I 1974 ) 第 721 页, 第 1193 页, 2002 年 9 月 26 日 公 告 新 文 本, 2002 年 联 邦 法 律 公 报 1. I ( BGB1. I 2002 ) 第 3830 页 ; 后 由 2005 年 6 月 25 日 颁 布 的 该 法 所 修 订, 2005 年 联 邦 法 律 公 报 1. I ( BGB1. I 2005 ) 第 1865 页 25 联 邦 气 体 排 放 保 护 法 一 般 性 管 理 规 定 第 1 号 ( 空 气 保 洁 技 术 指 导 ) (Erste Allgemeine Verwaltungsvorschriften zum Bundes-Immissionsschutzgesetz (Technische Anleitung zur Reinhaltung der Luft) ), GMBI 年 第 511 页 26 见 下 文 年 3 月 24 日 颁 布 的 启 动 生 态 税 改 革 法 (Gesetz zum Einstieg in die ökologische Steuerreform), 1999 年 联 邦 法 律 公 报 1. I ( BGB1. I 1999 ) 第 378 页 28 水 域 废 水 疏 导 征 税 法 (Gesetz über Abgaben für das Einleiten von Abwasser in Gewässer), 1976 年 联 邦 法 律 公 报 1. I ( BGB1. I 1976 ) 第 2721 页, 现 在 通 用 2005 年 1 月 18 日 颁 布 的 公 告 版 本, 2005 年 联 邦 法 律 公 报 1. I ( BGB1. I 2005 ) 第 114 页 29 克 勒 普 弗 (Kloepfer), 1996 年 应 用 环 境 研 究 杂 志 (ZAU), 第 56 (65) 页 6

7 司 法 解 释 的 相 互 矛 盾 中 就 这 点 而 言, 环 境 担 保 法 中 所 规 定 的 民 法 上 的 环 境 担 保 可 被 归 入 通 过 经 济 激 励 间 接 调 控 行 为 的 概 念 之 下, 而 并 非 如 同 立 法 者 的 本 意, 即 认 为 环 境 担 保 应 发 挥 预 防 作 用 32 对 这 一 目 标 是 否 切 合 实 际, 人 们 提 前 产 生 了 怀 疑 人 们 通 过 法 律 规 定 的 法 定 保 险 可 直 接 感 受 到 的 对 相 关 人 造 成 的 经 济 负 担 通 常 只 是 与 损 失 情 况 的 发 生 无 关 的 保 险 费 c) 认 证 模 式 从 某 方 面 来 说, 认 证 模 式 处 于 两 者 之 间 上 文 已 提 到 的 温 室 气 体 排 放 交 易 法 尽 管 在 20 世 纪 90 年 中 期 存 在 着 其 是 否 应 在 德 国 执 行 的 一 些 疑 虑 33, 但 现 在 认 证 模 式 在 德 国 也 被 归 入 环 境 法 的 总 的 手 段 之 中 其 居 中 地 位 产 生 于, 一 方 面, 认 证 模 式 虽 然 确 定 了 每 一 进 行 登 记 的 设 备 的 总 排 放 量 上 限 及 排 放 份 额, 但 排 放 量 低 的 设 备 的 经 营 者 能 够 通 过 出 售 部 分 份 额 获 得 资 金, 而 排 放 量 高 的 设 备 的 经 营 者 不 是 必 须 为 了 获 得 认 证 而 进 行 投 资, 就 是 必 须 为 了 从 技 术 上 减 少 排 放 量 而 进 行 投 资 34 认 证 可 以 在 交 易 所 进 行 交 易 环 境 物 资 以 此 依 法 根 据 供 给 和 需 求 情 况 获 得 市 场 价 格 切 实 得 以 保 障 经 济 逻 辑 中 所 期 待 的 是 紧 缺 资 源 通 过 市 场 机 制 得 到 最 优 配 置 此 外, 总 排 放 份 额 经 多 个 阶 段 而 被 降 低, 物 资 继 续 被 缩 减 2. 以 激 励 为 基 础 的 环 境 法 和 宪 法 在 对 重 新 采 用 间 接 的 行 为 调 整 手 段 的 法 律 上 的 顾 虑 中 所 选 出 的 两 种 最 难 以 消 除 的 顾 虑 是 : 对 于 国 家 信 息 活 动 的 法 律 基 础 的 必 要 性 的 顾 虑 和 对 于 调 整 手 段 的 投 入 使 用 或 发 生 作 用 的 法 律 保 护 问 题 的 顾 虑 a) 法 律 保 留 就 警 告 作 为 信 息 告 知 的 形 式 而 言, 联 邦 宪 法 法 院 早 在 20 世 纪 90 年 代 初 就 在 当 时 人 们 对 法 律 的 理 解 有 部 分 相 互 抵 触 的 情 况 下 通 过 司 法 解 释 通 过 渗 透 下 述 观 点 行 政 机 关 的 任 务 分 配 标 准 如 果 同 时 具 有 清 晰 可 辨 的 授 权 基 础 的 特 征, 就 能 正 当 地 对 现 实 中 ( 非 正 式 的 ) 对 30 埃 尔 贝 古 特 / 施 拉 克 (Erbguth/Schlacke)( 脚 注 5); 联 邦 宪 法 法 院 准 许 特 殊 捐 税 的 前 提 见 1980 年 12 月 10 日 判 决, 宗 卷 号 2, BvF 3/77, 联 邦 宪 法 法 院 判 决 55, 第 274 页 和 其 后 的 司 法 解 释 年 联 邦 法 律 公 报 1. I ( BGB1. I 1990 ) 第 2634 页, 后 由 2006 年 4 月 19 日 所 颁 布 的 法 律 的 第 129 条 所 修 订, 2006 年 联 邦 法 律 公 报 1. I ( BGB1. I 2006 ) 第 866 页 ; 关 于 欧 洲 议 会 和 欧 洲 委 员 会 2004 年 4 月 21 日 颁 布 的 关 于 避 免 和 整 顿 环 境 破 坏 的 环 境 担 保 的 2004/35/EG 方 针 即 将 进 行 的 对 环 境 担 保 法 的 重 构, AB1. L 143 第 56 页, 从 民 法 视 角 的 论 述 可 见 瓦 格 纳 (Wagner), 保 险 法, 2005 年, 第 177 页 32 联 邦 政 府 法 律 草 案, 联 邦 参 议 院 印 刷 材 料 127/90, 第 1 页, 第 33 页 33 克 勒 普 弗 (Kloepfer), 1996 年 应 用 环 境 研 究 杂 志 (ZAU), 第 56 (64) 页, 他 认 为, 对 认 证 模 式 的 反 应 相 对 平 静 34 科 贝 斯 (Kobes), 2004 年 新 行 政 法 杂 志 (NVwZ), 第 513 (514) 页 7

8 基 本 权 利 的 侵 犯 起 作 用 作 了 阐 明 35 只 要 跨 越 了 现 实 中 侵 犯 基 本 权 利 的 门 槛, 这 一 观 点 就 不 难 转 换 成 建 议 和 指 示 环 境 法 典 总 论 草 案 试 图 将 这 一 问 题 置 于 确 定 的 法 律 基 础 之 上, 并 在 第 107 条 预 先 规 定 了 与 环 境 法 行 为 有 关 的 警 告 指 示 和 建 议 的 授 权 基 础 与 之 相 反, 对 环 境 约 定 需 要 从 其 他 视 角 进 行 思 考 一 方 面, 环 境 约 定 在 准 标 准 化 约 定 的 范 围 内 可 以 说 是 由 管 理 者 和 相 关 人 共 同 选 择 的, 目 的 是 维 持 较 低 的 联 系 程 度 并 阻 止 司 法 权 可 能 进 行 的 控 制 双 方 在 此 可 能 在 事 实 基 础 改 变 的 情 况 下 偏 离 所 达 成 的 协 议 在 国 家 没 有 正 式 决 定 放 弃 制 定 更 为 严 厉 的 标 准 而 参 与 环 境 约 定 的 范 围 内, 选 择 环 境 约 定 的 压 力 增 大 了 危 险 在 于, 由 此 形 成 不 受 法 律 约 束 的 体 制, 故 使 现 行 法 对 于 无 条 件 注 意 的 要 求 具 有 相 对 性 国 家 方 面 负 责 人 们 自 愿 遵 守 环 境 约 定 的 期 待 不 增 加 政 府 普 遍 有 效 执 行 法 律 的 负 担 在 环 境 约 定 引 起 所 谓 的 自 愿 强 制 36 现 象 上, 关 于 授 权 基 础 的 必 要 性 问 题 也 从 影 响 第 三 人 兴 趣 的 角 度 被 提 出 并 通 常 得 到 如 下 的 解 答 : 在 可 预 见 的 将 对 第 三 方 产 生 负 担 的 情 况 下, 放 弃 环 境 约 定 有 利 于 成 型 的 行 为 方 式 行 为 是 否 合 法 的 顾 虑 之 所 以 已 不 适 合 特 定 的 环 境 约 定, 是 因 为 其 不 应 仅 发 挥 抽 象 的 一 般 的 作 用, 而 是 涉 及 到 个 例 就 该 点 而 言, 所 涉 及 的 法 律 保 留 问 题 也 被 视 为 不 那 么 重 要 在 此 只 是 确 认, 必 要 的 行 政 程 序 依 据 之 前 商 定 的 结 果 被 当 作 累 赘 的 形 式 而 被 敷 衍 了 事 不 会 导 致 经 37 由 程 序 证 明 的 原 则 因 此 而 受 到 影 响 狭 义 上 的 在 激 励 手 段 在 当 今 几 乎 没 有 提 出 关 于 就 法 律 保 留 的 问 题, 因 为 其 是 在 法 律 基 础 上 被 使 用 的 不 管 是 关 于 环 境 约 定 补 偿 解 决 办 法 或 者 是 关 于 认 证 模 式 补 贴 方 面, 早 已 在 法 律 文 献 和 司 法 解 释 中 就 基 本 宪 法 问 题 形 成 了 统 一 观 点 38 b) 法 律 保 护 担 保 方 面 的 问 题 对 相 关 人 和 第 三 人 进 行 有 效 法 律 保 护 的 问 题 与 法 律 保 留 问 题 紧 密 相 关, 但 又 不 一 致, 因 为 法 律 保 护 在 最 后 效 果 上 仅 涉 及 得 到 有 利 于 个 人 主 体 的 公 法 上 的 法 律 保 留 的 重 视 首 先 着 眼 的 是 对 相 关 人 取 得 一 致 意 见 的 基 础 上 的 行 为 方 式 进 行 法 律 保 护 的 情 况 回 答 联 邦 宪 法 法 院 1992 年 3 月 27 日 的 判 决, 宗 卷 号 7 C 21/90, 联 邦 宪 法 法 院 判 决 90, 第 122 页 克 勒 普 弗 (Kloepfer), 1996 年 应 用 环 境 研 究 杂 志 (ZAU), 第 200 页 (205 页 及 下 一 页 ); 在 施 密 特 普 罗 伊 斯 (Schmidt-Preuß) 的 报 告 中, VVDStRl 第 56 册 (1997), 第 160 (185) 页 自 愿 强 制 被 不 太 言 过 其 实 地 也 不 太 形 象 地 称 为 激 励 性 的 体 制 压 力 37 基 本 内 容 见 卢 曼 (Luhmann) 的 经 由 程 序 证 明 的 原 则, 1978 年 第 3 版, 法 兰 克 福, 1993 年 再 版 ; 与 此 有 所 区 别 的 是 齐 佩 利 乌 斯 (Zippelius) 在 由 保 卢 斯 / 迪 德 里 希 森 / 卡 纳 里 斯 (Paulus/Diederichsen/Canaris)( 主 编 ) 的 卡 尔 拉 伦 茨 70 岁 生 日 纪 念 文 集 (Festschrift für Karl Larenz zum 70. Geburtstag) 中 的 论 述, 慕 尼 黑, 1973 年, 第 293 页 38 宪 法 法 的 基 础 见 雅 拉 斯 / 皮 罗 特 (Jarass/Pieroth) 基 本 法 (GG), 慕 尼 黑, 2006 年 第 8 版, 第 2 条 边 码 12, 第 12 条 边 码 13, 20, 第 14 条 边 码 13 和 第 20 条 边 码 49; 欧 洲 补 贴 法 导 论 见 斯 泰 恩 茨 (Streinz) 欧 洲 法 (Europarecht), 海 德 堡, 2005 年 第 7 版, 边 码 1016 及 以 下 各 项 8

9 是 : 原 则 上 没 有 对 自 身 的 法 律 保 护 39 和 对 心 甘 情 愿 者 不 存 在 不 公 正 (volenti non fit iniuria) 这 就 追 溯 到 自 愿 强 制 问 题 由 于 本 文 篇 幅 有 限, 所 以 在 此 仅 作 如 下 表 述 : 尤 其 是 在 调 节 性 的 环 境 约 定 中, 激 励 性 的 体 制 压 力 较 少 从 协 议 中 产 生, 更 多 是 来 自 外 来 影 响 公 众 对 于 环 保 的 敏 感 在 任 何 情 况 下 都 不 可 被 低 估 除 此 之 外, 通 过 治 安 法 手 段 来 产 生 潜 意 识 的 威 慑 从 根 本 上 而 言, 相 关 人 以 此 在 有 碍 国 家 主 权 行 为 的 环 境 约 定 中 共 同 起 作 用, 在 依 法 进 行 的 法 律 保 护 的 道 路 上 对 国 家 主 权 行 为 进 行 抵 抗 因 为 协 议 自 身 不 是 强 制 性 地 直 接 执 行 的, 基 于 上 述 原 因, 实 际 上 相 关 人 的 选 择 权 与 违 反 协 议 并 不 对 立 此 外, 不 是 国 家 的 所 有 治 安 法 的 行 为 方 式 都 剥 夺 了 相 关 人 如 何 履 行 遵 守 秩 序 的 义 务 的 空 间 考 虑 到 对 第 三 人 的 法 律 保 护 的 危 害, 同 一 问 题 的 核 心 是 : 在 行 政 法 方 面, 第 三 人 因 避 免 国 家 的 行 为 强 制 性 命 令 而 失 去 寻 求 法 律 保 护 的 途 径 在 补 偿 模 式 方 面, 后 果 是 一 目 了 然 的 : 在 有 强 排 放 设 备 的 居 住 小 区 中 居 住 的 居 民 将 不 会 满 意 设 备 的 经 营 者 在 其 他 地 方 经 营 一 部 更 能 保 持 环 境 清 洁 的 设 备 并 尽 可 能 压 低 其 总 排 放 份 额 国 家 在 现 代 以 激 励 为 基 础 的 环 境 保 护 中 的 基 本 要 求 可 充 分 地 表 述 为 : 从 环 保 的 国 家 交 易 转 向 更 多 的 激 励 政 策 的 重 点 转 移 不 能 等 同 于 国 家 从 其 对 每 个 公 民 所 承 担 的 环 保 责 任 中 退 出 国 家 的 权 利 垄 断 在 此 必 须 一 如 既 往 地 保 持 它 的 作 用 故 仅 发 展 和 使 用 激 励 手 段 是 不 够 的 ; 有 效 的 保 护 形 式 应 起 支 持 作 用 因 此,20 世 纪 90 年 代 中 期, 一 些 文 献 中 建 议 使 用 能 够 抵 御 影 响 的 起 诉 手 段 40 ; 而 这 一 手 段 的 采 用 时 至 今 日 仍 值 得 期 待 在 国 家 哲 学 的 观 点 下,Volkmann 先 生 认 为 : 从 命 令 式 的 引 导 调 整 为 社 会 的 自 我 调 节 [ ][ 就 如 ] 一 趟 已 经 开 始 且 未 预 言 最 终 将 驶 向 何 方 的 旅 行, 就 这 点 而 言, 他 的 观 点 是 为 人 们 所 赞 成 的 展 望 和 结 语 虽 然 可 感 觉 得 到 广 义 上 和 狭 义 上 的 激 励 手 段 遭 到 人 们 的 不 信 任, 但 它 们 不 再 从 环 境 法 中 被 抛 弃 而 不 被 考 虑, 且 将 在 今 后 从 根 本 上 更 深 层 地 影 响 环 境 法 的 构 架 由 此 得 出 的 治 安 法 已 期 满 退 役 的 推 断, 不 管 是 对 于 今 日 还 是 对 于 可 预 见 的 将 来 在 实 际 上 都 是 不 可 取 的 仍 需 做 好 使 各 种 手 段 在 趋 同 体 系 内 进 行 更 好 的 融 合 的 针 对 性 工 作 早 在 1997 年, 在 一 场 关 于 社 会 自 我 调 节 和 国 家 调 控 之 间 的 行 政 和 行 政 法 的 争 论 之 后, 德 国 国 家 法 教 授 协 会 几 乎 没 有 传 达 出 乐 观 情 绪 : 向 着 自 我 调 节 方 向 的 发 展 正 在 进 行 克 勒 普 弗 (Kloepfer), 1996 年 应 用 环 境 研 究 杂 志 (ZAU), 第 200 (204) 页 克 勒 普 弗 (Kloepfer), 1996 年 应 用 环 境 研 究 杂 志 (ZAU), 第 200 (209) 页 福 尔 克 曼 (Volkmann), 2001 年 法 学 教 育 (JuS), 第 521(528) 页 9

10 它 提 出 了 基 础 的 结 构 问 题 行 政 和 行 政 法 已 作 好 准 备 来 迎 接 挑 战 并 经 受 挑 战 42 如 果 已 作 好 准 备 的 不 只 是 行 政 和 行 政 法, 而 还 有 环 境 的 话, 那 么 对 此 无 须 再 作 其 他 补 充 42 施 密 特 普 罗 伊 斯 (Schmidt-Preuß) 的 报 告, VVDStRl 第 56 册 (1997), 第 160 (227) 页 10

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