2011 年 借 壳 上 市 法 律 实 务 分 析 这 是 中 国 证 券 监 督 委 员 会 首 次 明 确 界 定 借 壳 上 市 的 标 准, 为 引 入 借 壳 重 组 标 准 与 IPO 趋 同 原 则 奠 定 了 基 础 在 界 定 借 壳 上 市 的 计 算 方 法 上, 中 国 证

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1 投资蓝皮书 年借壳上市法律实务分析 彭 鹏 摘 要: 2011 年我国借壳上市法律环境发生了重大变化 中国证券监 督委员会于 8 月发布 关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规 定的决定, 对借壳上市的含义与监管规则进行详细界定 本文评述了 2011 年借壳上市法律环境所发生的重大变化 2011 年共有 20 多例借壳上市交易 获得中国证券监督委员会审核通过 基于案例分析, 本文对借壳上市常见法 律问题进行了归纳 关键词: 借壳上市 法律环境 法律实务 一 2011 年借壳上市法律环境发生重大变化 2011 年, 借壳上市法律环境发生了重大变化 中国证券监督委员会于 8 月 发布 关于修改上市公司重大资产重组与配套融资相关规定的决定 ( 以下简称 决定 ) 决定 对 上市公司重大资产重组管理办法 ( 以下简称 重组办 法 ) 上市公司非公开发行股票实施细则 等进行了多处修改 同时发布的 证券期货法律适用意见第 12 号 也对 重组办法 相关条文的适用问题提出 意见 此外, 国家工商行政管理总局 国务院国务院国有资产监督委员会 深交 所也对借壳上市相关制度进行重大修改 借壳上市法律环境的主要变化包括: ( 一) 首次明确界定借壳上市 根据 决定, 重组办法 对借壳上市进行了明确界定, 即: 自控制权发 生变更之日起, 上市公司向收购人购买的资产总额占上市公司最近一个会计年度 经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到 100% 以上的交易行为 344

2 2011 年 借 壳 上 市 法 律 实 务 分 析 这 是 中 国 证 券 监 督 委 员 会 首 次 明 确 界 定 借 壳 上 市 的 标 准, 为 引 入 借 壳 重 组 标 准 与 IPO 趋 同 原 则 奠 定 了 基 础 在 界 定 借 壳 上 市 的 计 算 方 法 上, 中 国 证 券 监 督 委 员 会 发 布 的 上 市 公 司 重 大 资 产 重 组 管 理 办 法 第 十 三 条 第 四 十 三 条 的 适 用 意 见 证 券 期 货 法 律 适 用 意 见 第 12 号 ( 以 下 简 称 证 券 期 货 法 律 适 用 意 见 第 12 号 ) 提 出 如 下 适 用 意 见 : (1) 执 行 累 计 首 次 原 则, 即 按 照 上 市 公 司 控 制 权 发 生 变 更 之 日 起, 上 市 公 司 在 重 大 资 产 重 组 中 累 计 向 收 购 人 购 买 的 资 产 总 额 ( 含 上 市 公 司 控 制 权 变 更 的 同 时, 上 市 公 司 向 收 购 人 购 买 资 产 的 交 易 行 为 ), 占 控 制 权 发 生 变 更 的 前 一 个 会 计 年 度 经 审 计 的 合 并 财 务 会 计 报 告 期 末 资 产 总 额 的 比 例 累 计 首 次 达 到 100% 以 上 的 原 则 (2) 执 行 预 期 合 并 原 则, 即 收 购 人 申 报 重 大 资 产 重 组 方 案 时, 如 存 在 同 业 竞 争 和 非 正 常 关 联 交 易, 则 对 于 收 购 人 解 决 同 业 竞 争 和 关 联 交 易 问 题 所 制 定 的 承 诺 方 案, 涉 及 未 来 向 上 市 公 司 注 入 资 产 的, 也 将 合 并 计 算 上 述 计 算 方 法 可 有 效 防 止 化 整 为 零 规 避 监 管, 保 障 拟 注 入 资 产 符 合 完 整 性 合 规 性 和 独 立 性 要 求 ( 二 ) 借 壳 重 组 标 准 与 IPO 趋 同 借 壳 重 组 标 准 与 IPO 趋 同, 是 指 中 国 证 券 监 督 委 员 会 按 照 上 市 公 司 重 大 资 产 重 组 管 理 办 法 审 核 借 壳 重 组, 同 时 参 照 首 次 公 开 发 行 股 票 并 上 市 管 理 办 法 的 相 关 规 定 具 体 而 言 : 第 一, 按 照 IPO 标 准, 关 注 持 续 赢 利 能 力 和 规 范 运 作 中 国 证 券 监 督 委 员 会 在 关 于 修 改 上 市 公 司 重 大 资 产 重 组 与 配 套 融 资 相 关 规 定 的 决 定 的 问 题 与 解 答 中 明 确 指 出 : 中 国 证 券 监 督 委 员 会 在 审 核 借 壳 上 市 方 案 中, 将 参 照 首 次 公 开 发 行 股 票 并 上 市 管 理 办 法, 重 点 关 注 本 次 重 组 完 成 后 上 市 公 司 是 否 具 有 持 续 经 营 能 力, 是 否 符 合 中 国 证 券 监 督 委 员 会 有 关 治 理 与 规 范 运 作 的 相 关 规 定, 在 业 务 资 产 财 务 人 员 机 构 等 方 面 是 否 独 立 于 控 股 股 东 实 际 控 制 人 及 其 控 制 的 其 他 企 业, 与 控 股 股 东 实 际 控 制 人 及 其 控 制 的 其 他 企 业 间 是 否 存 在 同 业 竞 争 或 者 显 失 公 平 的 关 联 交 易 第 二, 按 照 IPO 标 准, 要 求 上 市 公 司 购 买 的 资 产 对 应 的 经 营 实 体 持 续 经 营 时 间 应 当 在 3 年 以 上 经 营 实 体 是 指 上 市 公 司 购 买 的 资 产 经 营 实 体 应 当 是 依 法 设 立 且 合 法 存 续 的 有 限 责 任 公 司 或 股 份 有 限 公 司, 持 续 经 营 时 间 应 当 在 3 年 以 上, 但 经 国 务 院 批 准 的 除 外 如 涉 及 多 个 经 营 实 体, 则 须 在 同 一 控 制 下 持 续 经 营 3 年 以 上 345

3 投 资 蓝 皮 书 第 三, 按 照 IPO 标 准, 要 求 经 营 实 体 最 近 两 个 会 计 年 度 净 利 润 均 为 正 数 且 累 计 超 过 人 民 币 2000 万 元 按 照 借 壳 重 组 标 准 与 IPO 趋 同 原 则, 净 利 润 指 标 以 扣 除 非 经 常 性 损 益 前 后 孰 低 为 原 则 确 定 有 实 务 人 士 认 为, 从 统 计 数 据 分 析, 近 年 来 借 壳 上 市 仅 有 极 少 数 不 符 合 决 定 规 定 的 条 件, 决 定 规 定 的 利 润 和 三 年 经 营 等 要 求 象 征 意 义 大 于 实 质 意 义 但 我 们 认 为, 决 定 引 入 的 借 壳 重 组 标 准 与 IPO 趋 同 原 则 将 在 未 来 相 当 一 段 时 间 内 对 借 壳 上 市 活 动 持 续 产 生 重 要 影 响 ( 三 ) 配 套 融 资 程 序 简 化 2011 年 修 订 后 的 重 组 办 法 第 四 十 三 条 规 定, 上 市 公 司 发 行 股 份 购 买 资 产 的, 可 以 同 时 募 集 部 分 配 套 资 金, 其 定 价 方 式 按 照 现 行 相 关 规 定 办 理 证 券 期 货 法 律 适 用 意 见 第 12 号 规 定, 上 市 公 司 发 行 股 份 购 买 资 产 同 时 募 集 的 部 分 配 套 资 金, 主 要 用 于 提 高 重 组 项 目 整 合 绩 效, 所 配 套 资 金 比 例 不 超 过 交 易 总 金 额 25% 的, 一 并 由 并 购 重 组 审 核 委 员 会 予 以 审 核 ; 超 过 25% 的, 一 并 由 发 行 审 核 委 员 会 予 以 审 核 修 订 后 的 重 组 办 法 允 许 上 市 公 司 发 行 股 份 购 买 资 产 与 配 套 融 资 同 步 操 作, 解 除 了 相 关 二 者 分 开 操 作 的 政 策 限 制, 实 现 一 次 受 理 一 次 核 准, 有 利 于 上 市 公 司 拓 宽 兼 并 重 组 融 资 渠 道, 有 利 于 减 少 并 购 重 组 审 核 环 节, 有 利 于 提 高 并 购 重 组 的 市 场 效 率 不 过, 由 于 借 壳 上 市 一 般 不 涉 及 配 套 融 资, 因 此, 以 发 行 股 份 购 买 资 产 方 式 借 壳 上 市 能 否 适 用 上 述 政 策 尚 存 在 不 确 定 性 有 业 内 消 息 称, 中 国 证 券 监 督 委 员 会 正 在 征 询 意 见, 拟 明 确 不 允 许 借 壳 上 市 进 行 配 套 融 资 ( 四 ) 金 融 创 投 行 业 目 前 不 得 借 壳 上 市 决 定 明 确 规 定, 上 市 公 司 购 买 的 资 产 属 于 金 融 创 业 投 资 等 特 定 行 业 的, 由 中 国 中 国 证 券 监 督 委 员 会 另 行 规 定 因 此, 在 中 国 证 券 监 督 委 员 会 专 门 规 定 出 台 前, 银 行 证 券 信 托 创 投 等 行 业 暂 时 不 能 借 壳 上 市 2011 年 4 月, 国 海 证 券 在 新 政 策 出 台 前 获 准 借 壳 上 市, 可 谓 非 常 幸 运 ( 五 ) 换 股 吸 收 合 并 工 商 登 记 进 一 步 简 化 2011 年 11 月, 国 家 工 商 行 政 管 理 总 局 发 布 关 于 做 好 公 司 合 并 分 立 登 记 支 346

4 2011 年 借 壳 上 市 法 律 实 务 分 析 持 企 业 兼 并 重 组 的 意 见 ( 工 商 企 字 号 ), 对 并 购 重 组 中 公 司 的 合 并 分 立 登 记 进 行 了 简 化, 主 要 包 括 : 第 一, 支 持 公 司 同 时 办 理 重 组 登 记 因 公 司 合 并 分 立 申 请 办 理 公 司 登 记, 自 公 告 刊 登 之 日 起 45 日 后, 申 请 人 可 以 同 时 申 请 办 理 公 司 注 销 设 立 或 者 变 更 登 记 第 二, 支 持 公 司 一 次 性 申 请 多 项 变 更 登 记 公 司 合 并 分 立 时 增 加 股 东 增 加 注 册 资 本 等 其 他 登 记 事 项 变 更 的, 只 要 符 合 公 司 法 公 司 登 记 管 理 条 例 等 法 律 法 规 和 公 司 章 程 的 规 定, 可 以 一 并 提 交 相 关 登 记 申 请, 并 按 照 总 局 内 资 企 业 登 记 材 料 规 范 的 要 求 提 交 申 请 材 料 ( 六 ) 国 有 资 产 借 壳 上 市 规 则 进 一 步 完 善 2011 年 9 月, 国 务 院 国 有 资 产 监 督 委 员 会 发 布 关 于 中 央 企 业 国 有 产 权 置 换 有 关 事 项 的 通 知 ( 国 资 发 产 权 号, 以 下 简 称 通 知 ) 通 知 规 定, 国 有 单 位 以 所 持 上 市 公 司 股 份 进 行 置 换, 国 有 单 位 与 上 市 公 司 之 间 置 换 并 涉 及 国 有 单 位 所 持 上 市 公 司 股 份 发 生 变 化 的, 按 照 相 关 规 定 办 理 与 通 知 同 时 发 布 的 政 策 解 读 进 一 步 指 出, 对 中 央 企 业 产 权 置 换 涉 及 所 持 上 市 公 司 股 份 发 生 变 化 等 事 项, 国 务 院 国 务 院 国 有 资 产 监 督 委 员 会 已 以 关 于 规 范 国 有 股 东 与 上 市 公 司 进 行 资 产 重 组 有 关 事 项 的 通 知 ( 国 资 发 产 权 号 ) 等 文 件 予 以 规 范, 通 知 明 确 此 类 置 换 事 项 按 照 相 关 规 定 办 理 ( 七 ) 严 控 内 幕 交 易, 加 强 信 息 管 理 借 壳 上 市 是 内 幕 交 易 的 重 灾 区 之 一, 建 立 制 度 防 范 内 幕 交 易 对 借 壳 上 市 的 顺 利 进 行 意 义 重 大 2011 年 10 月, 中 国 证 券 监 督 委 员 会 公 布 了 关 于 上 市 公 司 建 立 内 幕 信 息 知 情 人 登 记 管 理 制 度 的 规 定 ( 中 国 证 券 监 督 委 员 会 公 告 号 ), 主 要 规 范 上 市 公 司 的 内 幕 信 息 管 理, 要 求 上 市 公 司 根 据 内 幕 信 息 的 流 转 做 好 内 幕 信 息 知 情 人 登 记 管 理 的 工 作 同 时, 国 务 院 国 有 资 产 监 督 委 员 会 公 布 了 关 于 加 强 上 市 公 司 国 有 股 东 内 幕 信 息 管 理 有 关 问 题 的 通 知 ( 国 资 发 产 权 号 ), 从 上 市 公 司 国 有 股 东 实 际 控 制 人 确 定 内 幕 信 息 管 理 负 责 机 构 建 立 内 幕 信 息 管 理 规 章 制 度 强 化 信 息 披 露 配 合 上 市 公 司 实 施 内 幕 信 息 知 情 人 登 记 加 强 教 育 培 训 等 方 面 对 国 有 股 东 及 上 市 公 司 的 实 际 控 制 人 提 出 要 求, 同 时 对 地 方 国 有 资 产 监 管 机 构 如 何 加 强 对 地 方 国 有 股 东 内 幕 信 息 管 理 工 作 的 监 管 提 出 了 相 关 意 见 347

5 投 资 蓝 皮 书 ( 八 ) 不 支 持 创 业 板 借 壳 上 市 2011 年 11 月, 深 圳 证 券 交 易 所 发 布 关 于 完 善 创 业 板 退 市 制 度 的 方 案 ( 征 求 意 见 稿 ), 明 确 规 定, 不 支 持 暂 停 上 市 公 司 通 过 借 壳 方 式 恢 复 上 市 深 圳 证 券 交 易 所 表 示, 创 业 板 公 司 一 旦 进 入 暂 停 上 市 状 态, 将 不 支 持 这 类 公 司 进 行 重 大 资 产 重 组, 并 通 过 借 壳 的 方 式 实 现 恢 复 上 市, 以 避 免 借 壳 炒 作 的 现 象 在 创 业 板 重 现 2012 年 4 月 20 日, 深 圳 证 券 交 易 所 创 业 板 股 票 上 市 规 则 (2012 年 修 订 ) 正 式 发 布, 明 确 不 支 持 通 过 借 壳 恢 复 上 市 二 2011 年 借 壳 上 市 交 易 的 特 点 ( 一 ) 2011 年 借 壳 上 市 案 例 的 统 计 以 中 国 证 券 监 督 委 员 会 核 准 时 间 为 序, 2011 年 获 得 中 国 证 券 监 督 委 员 会 核 准 的 借 壳 上 市 案 例 共 有 25 例 主 要 信 息 见 表 1: 表 年 借 壳 上 市 案 例 信 息 交 易 名 称 借 壳 上 市 方 式 核 准 时 间 所 属 行 业 ST 炼 石 借 壳 ST 偏 转 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 12 月 矿 产 业 长 江 传 媒 借 壳 ST 源 发 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 12 月 传 媒 业 均 胜 电 子 借 壳 ST 得 亨 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 11 月 制 造 业 百 视 通 借 壳 广 电 信 息 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 11 月 制 造 业 海 润 光 伏 借 壳 ST 申 龙 换 股 吸 收 合 并 2011 年 10 月 制 造 业 兴 业 矿 业 借 壳 富 龙 热 电 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 10 月 矿 产 业 三 湘 股 份 借 壳 ST 商 务 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 9 月 房 地 产 亿 晶 光 电 借 壳 海 通 集 团 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 9 月 制 造 业 宋 都 股 份 借 壳 ST 百 科 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 9 月 房 地 产 铁 岭 新 城 借 壳 中 汇 医 药 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 9 月 公 用 事 业 盛 达 矿 业 借 壳 ST 威 达 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 9 月 矿 产 业 华 夏 幸 福 借 壳 ST 国 祥 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 8 月 房 地 产 云 煤 能 源 借 壳 ST 马 龙 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 8 月 矿 产 能 源 业 国 机 汽 车 借 壳 ST 盛 工 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 7 月 贸 易 服 务 浙 报 传 媒 借 壳 ST 白 猫 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 6 月 传 媒 业 348

6 2011 年 借 壳 上 市 法 律 实 务 分 析 续 表 交 易 名 称 借 壳 上 市 方 式 核 准 时 间 所 属 行 业 象 屿 股 份 借 壳 ST 夏 新 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 6 月 社 会 服 务 金 马 集 团 借 壳 ST 金 马 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 6 月 矿 产 业 大 名 城 借 壳 ST 华 源 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 6 月 房 地 产 大 地 传 媒 借 壳 ST 鑫 安 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 5 月 传 媒 业 国 海 证 券 借 壳 SST 集 琦 换 股 吸 收 合 并 2011 年 5 月 金 融 业 金 科 股 份 借 壳 ST 东 源 换 股 吸 收 合 并 2011 年 5 月 房 地 产 渤 海 租 赁 借 壳 ST 汇 通 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 5 月 租 赁 服 务 银 亿 股 份 借 壳 ST 兰 光 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 5 月 房 地 产 新 华 联 借 壳 S ST 圣 方 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 4 月 房 地 产 恒 逸 石 化 借 壳 ST 光 华 发 行 股 份 购 买 资 产 2011 年 4 月 石 化 业 资 料 来 源 : 中 国 证 券 监 督 委 员 会 主 页 巨 潮 资 讯 网 ( 二 ) 2011 年 借 壳 上 市 的 方 式 在 上 述 25 例 借 壳 上 市 案 例 中, 3 例 以 换 股 吸 收 合 并 方 式 进 行, 其 余 22 例 以 发 行 股 份 购 买 资 产 方 式 进 行 可 见, 2011 年 大 部 分 借 壳 上 市 均 是 以 发 行 股 份 购 买 资 产 方 式 进 行 的 ( 见 图 1) 图 年 借 壳 上 市 方 式 资 料 来 源 : 证 监 会 主 页 巨 潮 资 讯 网 349

7 投 资 蓝 皮 书 换 股 吸 收 合 并 和 发 行 股 份 购 买 资 产 是 借 壳 上 市 的 基 本 方 式 笔 者 将 在 后 文 对 两 种 方 式 的 主 要 区 别 进 行 对 比 ( 三 ) 2011 年 借 壳 上 市 的 行 业 在 上 述 案 例 中, 房 地 产 矿 产 业 和 传 媒 三 大 行 业 非 常 显 著 其 中, 房 地 产 企 业 共 7 家 ( 铁 岭 新 城 主 营 业 务 为 土 地 一 级 开 发, 象 屿 股 份 主 营 业 务 为 物 流 园 区 相 关 项 目 的 开 发 经 营 及 房 地 产 租 赁 服 务, 这 两 家 公 司 与 一 般 的 房 地 产 开 发 企 业 有 所 不 同, 本 文 未 将 二 者 纳 入 ), 矿 产 企 业 5 家, 传 媒 企 业 3 家, 其 他 行 业 10 家 ( 见 图 2) 图 年 借 壳 上 市 行 业 资 料 来 源 : 证 监 会 主 页 巨 潮 资 讯 网 基 于 上 述 总 结 可 知, 2011 年 仍 以 房 地 产 矿 产 等 重 资 产 行 业 借 壳 上 市 为 主 传 媒 行 业 借 壳 上 市 异 军 突 起, 反 映 了 国 家 政 策 对 资 本 市 场 的 导 向 性 鉴 于 上 述 三 行 业 在 2011 年 借 壳 上 市 占 有 重 大 比 例, 后 文 在 分 析 借 壳 上 市 共 性 问 题 之 后, 对 上 述 三 行 业 借 壳 上 市 的 特 殊 法 律 问 题 再 进 行 专 项 分 析 三 借 壳 上 市 不 同 方 式 的 主 要 区 别 案 例 表 明, 2011 年 借 壳 上 市 方 式 主 要 有 两 种 : 换 股 吸 收 合 并 和 发 行 股 份 购 350

8 2011 年 借 壳 上 市 法 律 实 务 分 析 买 资 产 吸 收 合 并 是 指 一 家 公 司 吞 并 和 吸 收 另 一 家 公 司, 存 续 公 司 的 资 本 规 模 和 业 务 规 模 更 大, 而 被 合 并 公 司 未 经 清 算 而 解 散, 并 将 其 全 部 资 产 和 负 债 转 让 给 存 续 公 司 的 法 律 行 为 换 股 吸 收 合 并 是 吸 收 合 并 的 一 种, 即 并 购 方 以 向 被 并 购 方 股 东 发 行 股 份 的 方 式, 交 换 其 所 持 有 的 被 并 购 方 股 权, 进 而 吸 收 合 并 被 并 购 方 发 行 股 份 购 买 资 产, 也 称 定 向 增 发, 是 指 上 市 公 司 作 为 交 易 一 方, 以 非 公 开 发 行 方 式 向 少 数 特 定 投 资 者 发 行 证 券, 用 以 购 买 资 产 ( 包 括 股 权 资 产 ) 基 于 借 壳 上 市 及 其 他 类 型 并 购 重 组 案 例 的 分 析, 我 们 认 为 换 股 吸 收 合 并 与 发 行 股 份 购 买 资 产 在 以 下 几 方 面 存 在 重 大 区 别 : 第 一, 发 行 对 象 数 量 限 制 不 同 发 行 股 份 购 买 资 产 在 性 质 上 是 一 种 非 公 开 发 行, 发 行 对 象 不 得 超 过 10 人 吸 收 合 并 不 同 于 非 公 开 发 行, 发 行 对 象 不 受 10 名 的 限 制 因 此, 如 果 拟 并 购 对 象 是 上 市 公 司 或 股 东 人 数 超 过 10 人 的 公 司, 只 能 采 用 吸 收 合 并 方 式 当 然, 如 果 换 股 对 象 累 计 超 过 200 人, 则 根 据 证 券 法 构 成 公 开 发 行 我 们 对 2011 年 以 换 股 吸 收 合 并 方 式 借 壳 上 市 的 3 起 案 例 ( 海 润 光 伏 借 壳 ST 申 龙 国 海 证 券 借 壳 SST 集 琦 金 科 股 份 借 壳 ST 东 源 ) 进 行 分 析 其 中, ST 申 龙 向 海 润 光 伏 全 体 股 东 共 计 20 名 发 行 股 票, 用 以 交 换 海 润 光 伏 股 权 ; SST 集 琦 向 国 海 证 券 除 索 美 公 司 索 科 公 司 之 外 的 股 东 共 12 名 发 行 股 票, 用 以 交 换 国 海 证 券 股 权 ; ST 东 源 向 金 科 集 团 全 体 股 东 共 计 26 名 发 行 股 票, 用 以 交 换 金 科 股 份 股 权 在 上 述 3 例 借 壳 上 市 案 例 中, 被 合 并 方 股 东 均 超 过 10 名, 不 符 合 发 行 股 份 购 买 资 产 的 条 件 因 此, 我 们 认 为, 发 行 对 象 是 否 超 过 10 名, 是 决 定 采 取 何 种 方 式 借 壳 上 市 的 最 重 要 条 件 之 一 不 过, 在 投 资 实 践 中, 换 股 吸 收 合 并 的 对 象 也 有 少 于 10 人 的 情 况 例 如, 2012 年 初 宣 布 终 止 的 翔 鹭 化 纤 借 壳 ST 黑 化, 其 换 股 吸 收 合 并 对 象 为 4 名 在 2011 年 的 借 壳 上 市 交 易 中, 已 经 存 在 上 市 公 司 向 有 限 合 伙 企 业 发 行 股 份 购 买 资 产 的 情 况 有 限 合 伙 企 业 在 某 种 程 度 上 能 够 规 避 对 发 行 对 象 人 数 的 限 制 我 们 也 注 意 到, 中 国 证 券 监 督 委 员 会 非 常 关 注 有 限 合 伙 的 信 息 披 露, 要 求 追 溯 到 自 然 人 案 例 : 渤 海 租 赁 借 壳 ST 汇 通 ( 有 限 合 伙 作 为 发 行 对 象 ) 远 景 投 资 是 ST 汇 通 的 交 易 对 象 之 一, 是 一 家 有 限 合 伙 企 业 远 景 投 资 的 普 通 合 伙 人 新 远 景 佑 成 也 是 一 351

9 投 资 蓝 皮 书 家 有 限 合 伙 企 业, 远 景 投 资 的 一 个 有 限 合 伙 人 也 是 一 家 有 限 合 伙 企 业 中 国 证 券 监 督 委 员 会 要 求 这 三 家 有 限 合 伙 企 业 一 直 披 露 到 最 终 的 自 然 人 或 国 有 控 股 主 体 第 二, 登 记 过 户 程 序 繁 简 有 所 不 同 吸 收 合 并 相 关 资 产 过 户 和 验 资 手 续 相 对 简 便, 发 行 股 份 购 买 资 产 相 对 烦 琐 案 例 : 葛 洲 坝 整 体 上 市 发 行 股 票 购 买 资 产 的 资 产 过 户 手 续 烦 琐, 需 要 很 长 时 间 才 能 完 成 而 采 用 换 股 吸 收 合 并 方 式, 只 要 股 权 办 理 完 工 商 登 记 过 户, 就 可 以 完 成 验 资 手 续, 整 个 进 程 相 对 快 捷 第 三, 对 被 并 购 方 的 资 产 质 量 要 求 不 同 以 发 行 股 份 方 式 购 买 资 产, 发 行 人 可 以 选 择 购 买 资 产 的 范 围 发 行 人 的 控 股 股 东 可 以 将 暂 时 不 符 合 上 市 条 件 的 资 产 不 注 入 上 市 公 司 吸 收 合 并 则 将 导 致 被 合 并 方 全 部 资 产 归 入 合 并 方 因 此, 换 股 吸 收 合 并 对 被 合 并 方 的 资 产 质 量 要 求 较 高 案 例 一 : 大 地 传 媒 借 壳 上 市 河 南 省 新 华 书 店 发 行 系 统 河 南 人 民 出 版 社 等 暂 时 不 具 备 注 入 上 市 公 司 的 条 件 因 此, 中 原 出 版 传 媒 集 团 未 将 上 述 资 产 注 入 大 地 传 媒 案 例 二 : 华 侨 城 整 体 上 市 由 于 历 史 原 因, 华 侨 城 集 团 在 深 圳 华 侨 城 片 区 承 担 部 分 政 府 部 门 职 能, 因 此, 华 侨 城 集 团 采 用 由 华 侨 城 A 向 集 团 定 向 发 行 股 份, 购 买 集 团 资 产 的 方 式 实 现 整 体 上 市, 而 未 采 用 由 上 市 公 司 换 股 吸 收 合 并 华 侨 城 集 团 的 方 式 第 四, 中 小 股 东 债 权 人 保 护 程 序 不 同 换 股 吸 收 合 并 需 要 履 行 债 权 人 公 告 提 前 清 偿 债 务 或 提 供 担 保, 赋 予 异 议 股 东 收 购 请 求 权, 发 行 股 份 购 买 资 产 没 有 特 殊 要 求 在 公 司 合 并 的 情 况 下, 公 司 法 第 一 百 四 十 三 条 对 股 份 公 司 异 议 股 东 提 供 了 异 议 股 东 收 购 请 求 权 的 保 护, 第 一 百 七 十 四 条 对 公 司 债 权 人 提 供 了 要 求 提 前 清 偿 债 务 或 提 供 担 保 的 保 护 在 股 份 公 司 购 买 出 售 资 产 的 情 况 下, 公 司 法 未 对 异 议 中 小 股 东 和 债 权 人 提 供 上 述 保 护 第 五, 现 金 流 要 求 不 同 在 目 前 法 律 环 境 下, 吸 收 合 并 难 以 同 时 募 集 资 金, 还 需 要 准 备 提 前 清 偿 债 务 收 购 异 议 股 东 股 份 的 资 金 根 据 决 定, 发 行 股 份 购 买 资 产 的, 可 以 同 时 募 集 部 分 配 套 资 金 第 六, 发 行 股 份 购 买 资 产 无 法 取 得 控 股 股 东 的 行 业 资 质 在 借 壳 上 市 中, 如 果 被 并 购 方 ( 控 股 股 东 或 其 子 公 司 ) 具 有 特 殊 行 业 资 质, 换 股 吸 收 合 并 导 致 被 并 购 方 法 人 资 格 消 灭, 被 并 购 方 的 特 殊 行 业 资 质 在 取 得 主 管 部 门 许 可 后, 将 由 被 352

10 2011 年 借 壳 上 市 法 律 实 务 分 析 存 续 方 承 继 对 于 发 行 股 份 购 买 资 产 而 言, 由 于 行 业 资 质 本 身 不 属 于 可 以 购 买 的 资 产 范 围, 无 法 通 过 发 行 股 份 购 买 属 于 控 股 股 东 的 特 殊 行 业 资 质 案 例 一 : 国 海 证 券 借 壳 SST 集 琦 SST 集 琦 披 露, 经 中 国 证 券 监 督 委 员 会 核 准, 合 并 完 成 后, 由 SST 集 琦 承 继 国 海 证 券 的 证 券 许 可 资 质 资 本 市 场 上 类 似 的 案 例 还 有 海 通 证 券 东 北 证 券 长 江 证 券 国 元 证 券 西 南 证 券 广 发 证 券 等 借 壳 上 市 案 例 案 例 二 : 葛 洲 坝 整 体 上 市 采 用 发 行 股 份 购 买 资 产 方 式 则 葛 洲 坝 股 份 无 法 承 继 其 控 股 股 东 水 电 工 程 公 司 所 具 有 的 多 项 工 程 建 设 资 质 ( 包 括 水 利 水 电 建 设 特 级 资 质 ) 采 用 换 股 吸 收 合 并 方 式 则 水 电 工 程 公 司 的 多 项 资 质 由 葛 洲 坝 股 份 承 继 基 于 上 述 分 析, 我 们 认 为, 发 行 股 份 购 买 资 产 在 注 入 资 产 范 围 的 灵 活 性 维 护 控 股 股 东 利 益 保 障 现 金 流 的 稳 定 安 全 等 方 面 具 有 比 较 优 势 ; 换 股 吸 收 合 并 在 发 行 对 象 不 受 10 人 限 制 登 记 过 户 程 序 取 得 行 业 资 质 等 方 面 具 有 比 较 优 势 当 然, 选 择 何 种 方 式 借 壳 上 市 非 常 复 杂, 取 决 于 个 案 的 具 体 情 况 本 文 只 进 行 了 基 础 性 分 析 四 2011 年 借 壳 上 市 法 律 问 题 分 析 及 解 决 ( 一 ) 2011 年 借 壳 上 市 常 见 法 律 问 题 及 其 解 决 我 们 以 2011 年 内 获 得 监 管 机 构 核 准 的 案 例 为 样 本, 以 公 布 的 借 壳 上 市 报 告 书 及 法 律 意 见 书 为 基 础, 对 2011 年 借 壳 上 市 常 见 法 律 问 题 进 行 总 结 梳 理 1. 关 于 交 易 价 格 是 否 公 允 根 据 中 国 证 券 监 督 委 员 会 公 布 的 并 购 重 组 共 性 问 题 审 核 意 见 关 注 要 点, 中 国 证 券 监 督 委 员 会 对 借 壳 上 市 交 易 价 格 是 否 公 允 的 审 核 思 路 是, 在 充 分 尊 重 资 产 评 估 报 告 专 业 性 的 基 础 上, 要 求 出 具 评 估 报 告 的 程 序 公 正 合 法 具 体 而 言, 根 据 重 组 办 法 第 十 九 条, 在 借 壳 上 市 类 重 大 资 产 重 组 中, 相 关 资 产 以 资 产 评 估 结 果 作 为 定 价 依 据 根 据 重 组 办 法 及 中 国 证 券 监 督 委 员 会 审 核 实 践, 投 资 机 构 应 关 注 以 下 方 面 : 353

11 投 资 蓝 皮 书 第 一, 普 遍 关 注 点 主 要 包 括 : 1 评 估 报 告 与 赢 利 预 测 报 告 公 司 管 理 层 讨 论 与 分 析 之 间 是 否 存 在 重 大 矛 盾 2 评 估 基 准 日 的 选 择 是 否 合 理, 基 准 日 后 评 估 结 果 与 资 产 当 前 公 允 价 值 是 否 发 生 重 大 偏 差, 评 估 机 构 是 否 视 情 况 重 新 出 具 评 估 报 告 3 标 的 资 产 在 拟 进 入 上 市 公 司 之 前 三 年 是 否 进 行 过 评 估, 两 次 评 估 值 之 间 是 否 存 在 较 大 差 异, 如 存 在 是 否 已 详 细 说 明 评 估 差 异 的 合 理 性 关 联 交 易 问 题 第 二, 评 估 方 法 与 参 数 包 括 评 估 方 法 选 择 是 否 得 当, 是 否 采 用 两 种 以 上 评 估 方 法, 评 估 参 数 选 择 是 否 得 当, 不 同 评 估 方 法 下 评 估 参 数 取 值 是 否 存 在 重 大 矛 盾 第 三, 评 估 机 构 包 括 资 产 评 估 机 构 是 否 具 备 证 券 期 货 从 业 资 格, 资 产 评 估 机 构 与 审 计 机 构 之 间 是 否 存 在 影 响 其 独 立 性 的 因 素, 是 否 更 换 过 评 估 机 构 及 具 体 原 因, 对 以 土 地 使 用 权 和 珠 宝 类 相 关 资 产 为 评 估 对 象 的, 是 否 符 合 专 门 规 定 第 四, 特 别 资 产 类 型 包 括 企 业 股 权 价 值 流 动 资 产 房 地 产 知 识 产 权 采 矿 权 等 是 否 考 虑 该 类 财 产 的 特 别 因 素 根 据 重 组 办 法, 上 市 公 司 董 事 会 应 当 对 评 估 机 构 的 独 立 性 评 估 假 设 前 提 的 合 理 性 评 估 方 法 与 评 估 目 的 的 相 关 性 以 及 评 估 定 价 的 公 允 性 发 表 明 确 意 见 上 市 公 司 独 立 董 事 应 当 对 评 估 机 构 的 独 立 性 评 估 假 设 前 提 的 合 理 性 和 评 估 定 价 的 公 允 性 发 表 独 立 意 见 案 例 : 国 海 证 券 借 壳 SST 集 琦 中 国 证 券 监 督 委 员 会 要 求 律 师 说 明 国 海 证 券 转 让 价 格 低 于 其 账 面 净 资 产 的 情 况 是 否 违 反 国 有 资 产 管 理 有 关 规 定 律 师 认 为, 国 海 证 券 的 评 估 值 以 2008 年 9 月 30 日 为 基 准 日, 该 评 估 值 高 于 当 时 的 净 资 产 值 基 于 该 估 值, 各 方 签 署 了 吸 收 合 并 协 议, 该 协 议 仍 有 效 评 估 有 效 期 虽 然 已 经 超 过 一 年, 经 核 查, 国 海 证 券 已 经 重 新 评 估 报 备, 且 获 得 广 西 自 治 区 政 府 的 批 准 ( 仍 以 2008 年 9 月 30 日 为 基 准 日 ) 2. 关 于 资 产 权 属 及 其 完 整 性 根 据 重 组 办 法 第 10 条 以 及 关 于 规 范 上 市 公 司 重 大 资 产 重 组 若 干 问 题 的 规 定 ( 中 国 证 券 监 督 委 员 会 公 告 号 ), 重 大 资 产 重 组 所 涉 及 的 资 产 应 当 权 属 清 晰, 资 产 过 户 或 者 转 移 不 存 在 法 律 障 碍 投 资 机 构 应 当 关 注 标 的 资 产 是 否 已 取 得 相 应 权 证, 标 的 资 产 权 属 是 否 存 在 争 议 或 限 制, 标 的 资 产 的 完 整 性 情 况 是 否 充 分 披 露, 以 及 借 壳 方 及 其 控 股 股 东 是 否 采 取 解 决 措 施 案 例 一 : 恒 逸 石 化 借 壳 ST 光 华 恒 逸 石 化 及 其 下 属 公 司 被 纳 入 评 估 范 围 354

12 2011 年 借 壳 上 市 法 律 实 务 分 析 的 建 筑 物 中, 共 有 51 处 未 取 得 权 属 登 记 证 书 律 师 认 为, 上 述 建 筑 物 目 前 存 在 一 定 的 法 律 瑕 疵, 但 由 于 其 并 非 相 关 企 业 的 主 要 生 产 经 营 设 施, 且 占 恒 逸 石 化 及 其 下 属 公 司 总 建 筑 面 积 的 比 例 很 低, 不 会 影 响 相 关 企 业 的 正 常 生 产 经 营 活 动 同 时, 恒 逸 集 团 承 诺 协 助 解 决 建 筑 物 法 律 瑕 疵 问 题, 并 承 担 所 有 相 关 成 本 费 用 ( 包 括 可 能 的 处 罚 ) 因 此, 律 师 认 为 建 筑 物 法 律 瑕 疵 不 构 成 借 壳 上 市 的 法 律 障 碍 案 例 二 : 炼 石 矿 业 借 壳 ST 偏 转 中 国 证 券 监 督 委 员 会 注 意 到, 炼 石 矿 业 的 采 矿 权 取 得 的 是 洛 南 县 政 府 的 批 复, 而 根 据 有 关 规 定, 应 取 得 省 级 以 上 国 土 资 源 部 门 的 相 关 证 明 经 核 查 后, 律 师 认 为, 采 矿 权 的 取 得 及 相 关 价 款 税 费 的 缴 纳 在 取 得 洛 南 县 国 土 资 源 局 的 证 明 后, 已 得 到 陕 西 省 国 土 资 源 厅 的 确 认, 无 法 律 障 碍 3. 关 于 持 续 经 营 能 力 按 照 借 壳 重 组 标 准 与 IPO 趋 同 原 则, 持 续 经 营 能 力 将 是 审 核 的 重 点 尤 其 是 对 于 新 型 赢 利 模 式, 更 需 要 详 细 论 证 赢 利 能 力 的 合 法 性 独 立 性 和 可 持 续 性 案 例 : 铁 岭 新 城 借 壳 中 汇 医 药 拟 注 入 上 市 公 司 的 铁 岭 财 京 赢 利 模 式 主 要 是 土 地 一 级 开 发 业 务 监 管 机 构 关 注 了 该 赢 利 模 式 的 合 法 性 独 立 性 和 可 持 续 性 一 是 合 法 性 2006 年 至 2007 年 底, 铁 岭 市 政 府 铁 岭 市 土 地 储 备 中 心 与 铁 岭 财 京 相 继 签 署 城 市 运 营 框 架 协 议 土 地 一 级 开 发 协 议, 确 认 铁 岭 财 京 是 受 政 府 方 委 托 的 唯 一 从 事 铁 岭 新 城 土 地 一 级 开 发 的 单 位 2008 年 国 务 院 发 布 国 务 院 关 于 促 进 节 约 集 约 用 地 的 通 知 ( 国 发 号 ), 明 确 规 定 土 地 前 期 开 发 要 引 入 市 场 机 制, 按 照 有 关 规 定, 通 过 公 开 招 标 方 式 选 择 实 施 单 位 律 师 认 为 城 市 运 营 框 架 协 议 土 地 一 级 开 发 协 议 在 国 发 号 文 之 前 签 署, 且 经 过 铁 岭 市 人 大 常 委 会 审 议 通 过, 符 合 法 律 规 定 二 是 独 立 性 由 于 土 地 一 级 开 发 的 特 殊 性, 铁 岭 财 京 与 铁 岭 市 相 关 政 府 部 门 有 着 紧 密 的 联 系 律 师 认 为, 铁 岭 财 京 与 铁 岭 市 相 关 政 府 部 门 并 非 单 纯 的 政 府 机 关 对 企 业 的 管 理 与 支 持, 其 更 多 的 是 受 土 地 一 级 开 发 协 议 约 束 的 合 同 双 方 当 事 人 之 间 的 合 同 关 系 因 此, 铁 岭 市 政 府 与 铁 岭 财 京 基 于 土 地 一 级 开 发 协 议 形 成 的 铁 岭 新 城 开 发 的 相 互 依 赖 关 系 并 不 必 然 导 致 铁 岭 财 京 的 业 务 丧 失 独 立 性 三 是 可 持 续 性 律 师 认 为, 铁 岭 财 京 除 土 地 一 级 开 发 外, 还 取 得 了 新 城 区 供 水 业 务 污 水 业 务 的 特 许 经 营 权, 对 新 城 区 的 污 水 处 理 和 垃 圾 处 理 等 其 他 业 务 的 运 营 享 有 优 先 权, 此 外, 铁 岭 市 政 府 还 承 诺 给 予 大 力 支 持, 因 此, 铁 岭 财 京 的 赢 355

13 投 资 蓝 皮 书 利 模 式 具 有 可 持 续 性 4. 关 于 实 际 控 制 人 根 据 中 国 证 券 监 督 委 员 会 关 于 职 工 持 股 会 及 工 会 能 否 作 为 上 市 公 司 股 东 的 复 函 ( 中 国 证 券 监 督 委 员 会 法 律 部 号 ) 关 于 职 工 持 股 会 及 工 会 持 股 有 关 问 题 的 法 律 意 见 ( 法 协 字 2002 第 115 号 ) 要 求, 拟 上 市 公 司 的 股 东 不 属 于 职 工 持 股 会 及 工 会 持 股 ; 同 时, 发 行 人 的 实 际 控 制 人 不 属 于 职 工 持 股 会 及 工 会 持 股 ; 对 已 上 市 公 司 而 言, 在 受 理 其 再 融 资 申 请 时, 应 要 求 发 行 人 的 股 东 不 存 在 职 工 持 股 会 及 工 会 按 照 中 国 证 券 监 督 委 员 会 要 求 及 投 资 实 践, 在 借 壳 上 市 中, 实 际 控 制 人 是 职 工 持 股 会 及 工 会 的 也 需 要 进 行 清 理, 但 可 以 在 借 壳 上 市 后 清 理, 而 不 要 求 必 须 事 前 清 理 案 例 : 渤 海 租 赁 借 壳 ST 汇 通 ( 工 会 作 为 实 际 控 制 人 ) ST 汇 通 控 股 股 东 海 航 集 团 的 实 际 控 制 人 为 海 航 工 会 律 师 认 为, 该 借 壳 上 市 不 涉 及 公 开 发 行 股 票 或 者 其 他 再 融 资 行 为, 因 此 不 应 因 工 会 持 股 问 题 影 响 审 批 且 ST 汇 通 于 1996 年 上 市, 早 于 中 国 证 券 监 督 委 员 会 相 关 规 定 海 航 集 团 也 承 诺 解 决 工 会 作 为 实 际 控 制 人 问 题 因 此 该 问 题 不 构 成 借 壳 上 市 的 障 碍 资 本 市 场 上 还 有 易 食 股 份 借 壳 宝 商 集 团 案 例 ( 也 是 由 海 航 集 团 主 导 的 借 壳 上 市 ), 律 师 出 具 了 基 本 相 同 的 法 律 意 见 5. 关 于 关 联 交 易 与 同 业 竞 争 在 借 壳 上 市 中, 如 果 上 市 公 司 控 股 股 东 未 将 全 部 相 关 资 产 注 入 上 市 公 司, 将 会 产 生 关 联 交 易 与 同 业 竞 争 问 题 关 联 交 易 来 源 于 上 市 公 司 控 股 股 东 未 将 产 业 链 上 下 游 相 关 资 产 注 入 上 市 公 司, 同 业 竞 争 来 源 于 控 股 股 东 未 将 产 业 链 同 一 阶 段 相 关 资 产 注 入 上 市 公 司 中 国 证 券 监 督 委 员 会 在 审 核 实 践 中, 非 常 关 注 关 联 交 易 与 同 业 竞 争 问 题 对 于 借 壳 上 市 后 存 在 关 联 交 易 及 同 业 竞 争 的, 控 股 股 东 及 关 联 方 需 要 承 诺 解 决 相 关 问 题 案 例 一 : 大 地 传 媒 借 壳 ST 鑫 安 由 于 存 在 理 顺 管 理 体 制 工 作 复 杂, 资 产 人 员 问 题 庞 杂 等 问 题, 中 原 出 版 传 媒 集 团 所 属 新 华 书 店 系 统 暂 不 进 入 上 市 公 司 由 此, 中 原 出 版 传 媒 集 团 的 中 小 学 教 材 业 务 中 的 代 理 出 版 业 务 进 入 上 市 公 司, 而 发 行 业 务 则 由 上 市 公 司 外 的 新 华 书 店 发 行 系 统 承 担, 形 成 关 联 交 易 保 荐 人 认 为, 中 小 学 教 材 经 营 业 务 政 策 性 强, 由 政 府 定 价 ; 同 时, 中 原 出 版 传 媒 集 团 和 上 市 公 司 承 诺 依 法 合 规 开 展 业 务, 接 受 监 督, 上 述 措 施 将 保 证 关 联 交 易 不 会 损 害 上 356

14 2011 年 借 壳 上 市 法 律 实 务 分 析 市 公 司 及 中 小 股 东 的 利 益 案 例 二 : 渤 海 租 赁 借 壳 ST 汇 通 除 渤 海 租 赁 外, 海 航 集 团 和 海 航 实 业 还 实 际 控 制 长 江 租 赁 等 五 家 融 资 租 赁 公 司, 形 成 潜 在 同 业 竞 争 律 师 认 为, 渤 海 租 赁 与 五 家 融 资 租 赁 公 司 在 战 略 定 位 与 主 营 业 务 上 不 存 在 实 质 性 同 业 竞 争, 海 航 集 团 和 海 航 实 业 及 五 家 融 资 租 赁 公 司 分 别 出 具 避 免 同 业 竞 争 的 承 诺, 并 在 此 基 础 上 出 具 了 包 含 解 决 措 施 的 补 充 承 诺 函 上 述 措 施 将 有 助 于 避 免 同 业 竞 争, 维 护 上 市 公 司 利 益 6. 其 他 应 予 关 注 的 内 容 除 上 述 内 容 外, 根 据 中 国 证 券 监 督 委 员 会 公 布 的 并 购 重 组 共 性 问 题 审 核 要 点, 借 壳 上 市 中 是 否 存 在 内 幕 交 易 债 权 债 务 处 理 是 否 得 当 股 权 转 让 和 权 益 变 动 是 否 已 取 得 批 准 并 充 分 披 露 过 渡 期 间 损 益 安 排 收 购 资 金 来 源 挽 救 上 市 公 司 财 务 困 难 的 重 组 方 案 可 行 性 以 及 审 计 机 构 与 评 估 机 构 是 否 具 备 独 立 性 也 是 中 国 证 券 监 督 委 员 会 非 常 关 注 的 内 容 投 资 机 构 应 对 上 述 事 项 保 持 高 度 关 注 此 外, 按 照 借 壳 重 组 标 准 与 IPO 趋 同 原 则, 投 资 机 构 还 应 适 当 参 考 监 管 机 构 对 IPO 的 审 核 要 求 ( 二 ) 借 壳 上 市 相 关 行 业 特 殊 问 题 及 其 解 决 1. 房 地 产 企 业 借 壳 上 市 的 特 殊 问 题 2011 年 获 得 中 国 证 券 监 督 委 员 会 核 准 借 壳 上 市 的 房 地 产 企 业 共 有 7 家, 即 三 湘 股 份 宋 都 股 份 华 夏 幸 福 大 名 城 金 科 集 团 银 亿 控 股 和 新 华 联 房 地 产 企 业 借 壳 上 市, 除 需 要 注 意 借 壳 上 市 共 性 问 题 外, 还 需 要 符 合 国 家 有 关 房 地 产 行 业 的 调 控 政 策 2010 年, 国 务 院 发 布 关 于 坚 决 遏 制 部 分 城 市 房 价 过 快 上 涨 的 通 知 (2010 年 国 十 条 ) 根 据 2010 年 国 十 条 及 配 套 规 定, 我 们 认 为 在 房 地 产 企 业 借 壳 上 市 中, 投 资 机 构 应 对 以 下 问 题 保 持 特 别 关 注 : 第 一, 房 地 产 企 业 是 否 存 在 闲 置 土 地 及 炒 地 行 为 2010 年 国 十 条 强 调, 对 存 在 土 地 闲 置 及 炒 地 行 为 的 房 地 产 开 发 企 业, 证 监 部 门 暂 停 批 准 其 上 市 再 融 资 和 重 大 资 产 重 组 对 于 土 地 闲 置 炒 地 的 认 定, 应 根 据 城 市 房 地 产 管 理 法 第 二 十 六 条 第 四 十 五 条 的 规 定 认 定 第 二, 土 地 竞 拍 和 开 发 建 设 过 程 中, 股 东 是 否 存 在 违 规 对 其 提 供 借 款 转 357

15 投 资 蓝 皮 书 贷 担 保 或 其 他 相 关 融 资 便 利 国 家 住 房 和 地 区 建 设 部 副 部 长 齐 骥 将 违 规 解 释 为 主 要 是 违 反 国 家 在 公 司 治 理 信 贷 管 理 证 券 市 场 融 资 等 方 面 的 法 律 法 规 的 行 为, 例 如, 股 东 通 过 关 联 交 易 进 行 利 益 输 送 擅 自 将 信 贷 资 金 转 贷 提 供 贷 款 用 于 房 地 产 子 公 司 缴 纳 土 地 出 让 金 等 第 三, 非 房 地 产 主 业 的 国 有 及 国 有 控 股 企 业 是 否 参 与 商 业 性 土 地 开 发 和 房 地 产 经 营 业 务 第 四, 房 地 产 开 发 企 业 对 取 得 预 售 许 可 证 或 者 办 理 现 房 销 售 备 案 的 房 地 产 开 发 项 目, 是 否 在 规 定 时 间 内 一 次 性 公 开 全 部 销 售 房 源, 并 严 格 按 照 申 报 价 格 明 码 标 价 对 外 销 售, 是 否 存 在 捂 盘 惜 售 囤 积 房 源 哄 抬 房 价 等 行 为 案 例 : 宋 都 股 份 借 壳 ST 百 科 宋 都 股 份 详 细 说 明 了 集 团 公 司 股 份 公 司 及 其 下 属 各 项 目 公 司 不 存 在 闲 置 土 地 及 转 让 土 地 行 为, 不 存 在 股 东 违 规 提 供 借 款 转 贷 担 保 或 其 他 相 关 融 资 便 利, 不 存 在 违 规 销 售 房 屋 行 为, 符 合 关 于 坚 决 遏 制 部 分 城 市 房 价 过 快 上 涨 的 通 知 等 国 家 调 控 政 策 华 夏 幸 福 借 壳 ST 国 祥 新 华 联 借 壳 S ST 圣 方 等 案 例 也 多 次 提 到 国 家 宏 观 调 控 政 策 对 房 地 产 行 业 的 影 响 2. 矿 产 企 业 借 壳 上 市 的 特 殊 问 题 矿 产 企 业 借 壳 上 市 是 2011 年 资 本 市 场 的 重 头 戏, 共 有 5 家 矿 产 企 业 成 功 借 壳 上 市, 分 别 是 炼 石 矿 业 借 壳 ST 偏 转 兴 业 矿 业 借 壳 富 龙 热 电 云 煤 能 源 借 壳 ST 马 龙 银 都 矿 业 借 壳 ST 威 达 和 鲁 能 集 团 借 壳 ST 金 马 我 们 认 为 在 矿 产 企 业 借 壳 上 市 中, 应 对 以 下 问 题 保 持 特 别 关 注 : 第 一, 矿 业 权 的 信 息 披 露 与 评 估 中 国 证 券 监 督 委 员 会 将 矿 业 权 的 信 息 披 露 与 评 估 单 独 列 为 审 核 要 点, 包 括 矿 业 权 证 ( 勘 察 许 可 证 或 采 矿 许 可 证 ) 有 关 情 况 矿 业 权 评 估 的 基 本 情 况 生 产 许 可 证 书 取 得 的 情 况 其 他 相 关 许 可 资 质 证 书 齐 备 情 况, 以 及 有 偿 取 得 探 矿 权 采 矿 权 时 价 款 缴 纳 的 情 况 如 果 实 际 生 产 能 力 与 矿 业 权 证 书 登 记 的 生 产 能 力 有 差 异, 还 需 审 核 实 际 生 产 能 力 是 否 经 过 合 法 审 批 案 例 : 鲁 能 集 团 借 壳 ST 金 马 中 国 证 券 监 督 委 员 会 注 意 到, 河 曲 电 煤 目 前 持 有 的 采 矿 权 证 将 于 2012 年 6 月 到 期, 存 在 不 能 续 期 的 风 险, 要 求 重 组 方 提 出 具 体 措 施 确 保 上 市 公 司 利 益 不 受 损 失 鲁 能 集 团 认 为, 目 前 上 榆 泉 煤 矿 采 矿 许 可 证 不 存 在 有 效 期 满 不 能 续 期 的 法 律 障 碍, 鲁 能 集 团 将 对 续 期 工 作 高 度 重 视, 并 于 该 采 矿 权 证 到 期 前 及 时 提 醒 督 促 和 配 合 河 曲 电 煤 开 展 工 作, 确 保 续 期 工 358

16 2011 年 借 壳 上 市 法 律 实 务 分 析 作 顺 利 完 成 如 河 曲 电 煤 的 采 矿 许 可 证 不 能 续 期 且 因 此 遭 受 损 失, 上 市 公 司 可 依 据 其 与 鲁 能 集 团 签 署 的 发 行 股 份 购 买 资 产 协 议 及 赢 利 预 测 补 偿 协 议 就 其 损 失 获 得 相 应 赔 偿 第 二, 矿 产 企 业 的 环 保 核 查 应 关 注 : 一 是 企 业 生 产 是 否 符 合 环 保 法 规 政 策 要 求, 最 近 三 年 是 否 曾 经 受 到 环 保 部 门 处 罚, 环 境 恢 复 治 理 方 案 审 批 及 落 实 情 况 等 二 是 根 据 中 华 人 民 共 和 国 环 境 保 护 部 ( 发 文 时 为 国 家 环 保 总 局 ) 关 于 对 申 请 上 市 的 企 业 和 申 请 再 融 资 的 上 市 企 业 进 行 环 境 保 护 核 查 的 通 知 ( 环 发 号 ) 的 规 定, 煤 炭 业 采 矿 业 企 业 是 否 已 通 过 环 保 部 门 的 环 保 核 查 第 三, 矿 产 企 业 的 安 全 生 产 应 关 注 矿 产 企 业 最 近 三 年 是 否 存 在 超 能 力 生 产 和 重 大 安 全 事 故 对 于 煤 矿 开 采 企 业, 尤 其 应 关 注 安 全 生 产 问 题, 以 及 在 煤 炭 生 产 许 可 证 上 登 记 的 生 产 能 力, 是 否 超 过 由 煤 矿 安 全 生 产 管 理 部 门 核 定 的 生 产 能 力, 是 否 受 到 行 政 处 罚 及 整 改 情 况 案 例 : 鲁 能 集 团 借 壳 ST 金 马 拟 置 入 上 市 公 司 的 河 曲 电 煤 所 属 上 榆 泉 煤 矿 于 2006 年 4 月 ~ 2007 年 7 月 取 得 煤 炭 生 产 许 可 证 前 存 在 无 证 生 产 煤 炭 行 为, 2007 年 7 月 ~ 2009 年 6 月 存 在 超 能 力 生 产 煤 炭 行 为 忻 州 市 煤 焦 专 项 办 公 室 出 具 收 缴 违 规 生 产 所 得 7000 万 元 的 决 定 律 师 认 为, 河 曲 电 煤 已 缴 纳 全 部 违 规 所 得 并 承 诺 未 来 严 格 依 核 定 原 煤 产 能 生 产, 且 鲁 能 集 团 承 诺 确 保 上 市 公 司 未 来 不 会 因 河 曲 电 煤 历 史 违 规 行 为 承 担 经 济 处 罚 责 任, 该 不 规 范 经 营 行 为 不 会 对 重 组 后 的 上 市 公 司 构 成 不 利 影 响 3. 传 媒 企 业 借 壳 上 市 的 特 殊 问 题 2011 年 借 壳 上 市 的 传 媒 企 业 有 长 江 传 媒 借 壳 ST 源 发 浙 报 传 媒 借 壳 ST 白 猫 和 大 地 传 媒 借 壳 ST 鑫 安 我 们 认 为, 投 资 机 构 对 于 传 媒 企 业 借 壳 上 市, 应 关 注 报 刊 业 的 两 分 开 行 业 政 策 我 国 报 刊 业 实 行 采 编 业 务 与 经 营 业 务 两 分 开 政 策, 采 编 业 务 不 能 上 市 因 此, 报 刊 类 传 媒 上 市 需 要 做 好 相 关 工 作 案 例 : 浙 报 传 媒 借 壳 ST 白 猫 为 落 实 两 分 开 政 策, 浙 报 集 团 进 行 了 剥 离 采 编 资 产 和 安 置 相 关 人 员 签 署 授 权 经 营 与 广 告 收 入 分 成 协 议 等 安 排 采 编 与 经 营 两 分 开 后, 采 编 从 事 媒 体 内 容 的 采 集 和 编 辑 工 作, 日 常 业 务 运 作 资 金 来 自 于 相 应 经 营 公 司 的 广 告 分 成 资 本 市 场 上 还 有 华 闻 传 媒 新 华 传 媒 等 采 用 收 入 分 成 的 类 似 案 例 359

17 投 资 蓝 皮 书 结 语 2011 年, 借 壳 上 市 法 律 环 境 发 生 了 重 大 变 化, 借 壳 上 市 的 含 义 得 到 明 确 界 定, 监 管 规 则 细 化, 并 引 入 了 借 壳 重 组 标 准 与 IPO 趋 同 原 则 根 据 该 原 则, 借 壳 上 市 除 需 要 符 合 重 大 资 产 重 组 的 一 般 规 定 外, 拟 借 壳 上 市 的 资 产 还 需 要 在 独 立 性 赢 利 性 及 持 续 经 营 时 间 上 达 到 更 高 的 要 求 作 为 投 资 机 构, 在 选 择 目 标 公 司 时, 应 当 重 视 中 国 证 券 监 督 委 员 会 的 审 核 要 点 借 鉴 已 有 的 成 功 案 例, 还 应 按 照 借 壳 重 组 标 准 与 IPO 趋 同 原 则, 借 鉴 监 管 机 构 对 IPO 的 要 求, 适 当 提 高 项 目 选 拔 标 准 参 考 文 献 1. 中 国 证 券 监 督 管 理 委 员 会 : 中 国 上 市 公 司 并 购 重 组 发 展 报 告, 中 国 经 济 出 版 社, 上 海 证 券 交 易 所 公 司 管 理 部 : 第 八 届 中 国 公 司 治 理 论 坛 典 型 并 购 重 组 案 例 奖 案 例 评 析, 证 券 法 苑 第 二 卷, 法 律 出 版 社, 马 骁 : 上 市 公 司 并 购 重 组 监 管 制 度 解 析, 法 律 出 版 社, 2009 Legal Affairs of Reverse Acquisition in 2011 Peng Peng Abstract: Legal environment significantly changed in In August, CSRC launched the rule Amending the Provisions on the Material Asset Reorganization and Ancillary Financing of Listed Companies, and clearly rules reverse acquisition. The article reviews the new rules. More than 20 reverse acquisition transactions were approved by the CSRC this year. Using case method, the article summarizes the legal problems in common. Key Words: Reverse Acquisition; Legal Environment; Legal Affair 360