Microsoft Word - 刑法與審判(黃榮堅老師校稿畢).doc

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1 刑 法 與 審 判 1 黃 榮 堅 著 1 本 書 原 於 2002 年 出 版, 由 國 科 會 人 文 處 總 策 劃 國 立 台 灣 大 學 出 版 時 報 出 版 公 司 製 作, 目 前 於 市 面 上 已 經 絕 版 經 黃 榮 堅 教 授 同 意 及 授 權, 廢 除 死 刑 推 動 聯 盟 將 本 書 文 字 重 新 整 理 經 黃 榮 堅 教 授 審 校, 刊 登 於 廢 除 死 刑 推 動 聯 盟 網 站 上, 作 為 公 眾 教 育 非 營 利 使 用 1

2 目 次 出 版 緣 起 我 們 在 努 力 地 彌 補 當 年 的 遺 憾 朱 敬 一 03 處 長 序 啟 迪 青 年 思 想, 豐 富 文 化 資 源 王 汎 森 05 作 者 序 06 前 言 07 第 1 章 刑 法 09 第 2 章 審 判 27 結 語 32 2

3 出 版 緣 起 我 們 在 努 力 地 彌 補 當 年 的 遺 憾 我 的 孩 子 在 五 六 年 前 曾 有 機 會 參 與 國 科 會 生 物 處 為 高 中 生 辦 的 生 命 科 學 研 習 營, 接 觸 生 命 科 學 領 域 的 前 緣 知 識 這 樣 的 機 會 確 實 增 加 他 對 生 命 科 學 的 了 解, 無 形 中 吸 引 他 日 後 進 入 有 趣 的 科 學 領 域 五 六 年 前 孩 子 曾 對 參 與 的 研 習 營 有 些 抱 怨, 指 出 老 師 掛 名 助 理 上 課 主 題 拉 雜 視 野 片 段 等 缺 失 這 讓 我 開 始 思 考 如 何 辦 好 高 中 生 研 習 營 這 問 題 一 九 九 九 年 擔 任 國 科 會 人 文 處 長 這 段 時 間, 終 於 有 機 會 提 出 推 動 台 灣 第 一 個 人 文 社 會 科 學 營 的 構 想 這 構 想 不 但 獲 得 國 科 會 首 長 的 鼓 勵, 也 得 到 國 內 大 多 數 人 文 社 會 科 學 教 授 學 者 支 持 這 些 教 授 學 者 都 有 一 個 共 同 體 認 : 人 文 社 會 學 門 的 知 識 其 實 比 生 命 自 然 科 學 更 需 要 及 早 奠 基 ; 必 須 讓 學 生 有 廣 泛 深 刻 的 經 驗 體 會, 才 能 孕 育 厚 實 的 人 文 學 識 基 礎, 將 來 也 才 可 能 在 這 樣 的 基 礎 上, 開 創 大 格 局 的 學 問 著 名 的 英 國 經 濟 學 天 才 穆 勒 (John Stuart Mill), 其 學 識 淵 博 是 經 濟 學 界 所 公 認 穆 勒 其 實 不 只 是 經 濟 學 者, 更 是 政 治 哲 學 的 大 思 想 家 他 在 非 常 年 輕 時 就 能 寫 出 自 由 之 理 (On Liberty) 這 樣 的 經 典 大 著, 令 學 界 震 驚 我 們 不 清 楚 為 什 麼 穆 勒 能 這 麼 年 輕 就 有 這 麼 深 厚 的 功 力, 但 是 大 家 熟 知 的 一 些 趣 聞 軼 事, 也 許 能 提 供 若 干 線 索 據 說, 穆 勒 的 父 親 從 小 就 常 帶 他 四 處 散 步, 向 他 點 點 滴 滴 解 釋 街 頭 巷 尾 所 觀 察 到 的 種 種 社 會 現 象 大 家 也 許 都 曾 看 到 街 頭 小 販 攤 位 前 等 購 排 隊 的 長 龍, 但 似 乎 只 有 穆 勒 的 父 親 能 告 訴 他 : 排 隊 長 龍 就 表 示 小 販 商 品 的 需 求 大 於 供 給 有 漲 價 空 間 會 吸 引 其 他 小 販 前 來 競 爭 ; 也 能 夠 教 導 他 攤 販 與 店 面 的 差 別 在 那 裡 政 府 該 不 該 管 攤 販 等 理 論 思 考 也 許 正 是 這 種 自 幼 可 遇 不 可 求 的 豐 富 環 境, 孕 育 了 穆 勒 的 寬 廣 知 識 基 礎 每 當 我 想 起 穆 勒 的 際 遇, 就 有 九 分 艷 羨 及 一 分 嫉 妒 有 人 覺 得 自 己 的 音 感 很 好, 但 小 時 候 大 家 都 窮, 沒 機 會 培 養 音 樂 素 養 我 們 從 小 學 到 大 學, 每 年 都 在 讀 國 文 歷 史 地 理, 但 也 許 是 考 試 壓 力 使 然, 沒 有 人 真 正 引 導 我 們 進 入 文 學 史 學 哲 學 政 治 社 會 經 濟 考 古 語 言 心 理 法 律 等 領 域 ; 即 使 是 淺 嘗 即 止 的 微 薄 慾 望 也 難 以 企 及, 遑 論 體 驗 人 文 世 界 的 真 善 美 那 些 過 去 是 我 們 的 遺 憾 國 科 會 人 文 社 會 科 學 營 的 開 辦, 則 是 我 們 對 下 一 代 所 做 的 彌 補 非 常 高 興 第 一 屆 人 文 社 會 科 學 營 圓 滿 完 成 在 時 報 出 版 公 司 大 力 支 持 下, 我 們 將 各 位 講 員 的 主 題 內 容 加 以 擴 充 加 料 充 實, 成 為 一 個 個 獨 立 單 元, 彙 集 成 書 當 初 為 人 文 社 會 科 學 營 邀 請 講 員 時, 就 設 定 大 概 的 規 範 : 不 希 望 營 隊 流 於 淺 牒 型 介 紹, 也 不 希 望 每 個 主 題 變 成 片 段 專 業 知 識 的 狹 窄 探 討 我 們 的 理 想 是 期 盼 講 員 在 寬 廣 的 知 識 基 礎 上 選 擇 一 兩 個 方 向, 做 稍 微 深 入 的 解 析, 體 會 人 文 社 會 科 學 是 如 何 由 面 擇 點 由 點 深 入 透 過 這 樣 的 示 例, 也 許 更 能 讓 高 中 生 略 3

4 窺 人 文 社 會 科 學 之 堂 奧, 庶 幾 激 發 興 趣 引 導 入 門 辦 營 隊 很 辛 苦, 找 優 秀 講 員 很 困 難, 要 這 些 講 員 在 百 忙 中 將 講 稿 擴 充 成 幾 萬 字 更 是 不 易 現 在, 這 些 困 難 都 已 一 一 克 服 這 些 年 來, 國 科 會 與 學 界 的 教 授 學 者 確 實 是 努 力 去 栽, 希 望 不 久 的 將 來, 我 們 的 社 會 能 有 所 收 穫 中 央 研 究 院 人 文 副 院 長 朱 敬 一 4

5 處 長 序 啟 迪 青 年 思 想, 豐 富 文 化 資 源 最 近, 我 讀 到 一 本 沉 佚 已 久 的 小 書 : 梁 啟 超 的 松 陰 文 鈔 吉 田 松 陰 是 日 本 幕 府 末 年 的 激 烈 思 想 家, 他 本 人 啟 迪 了 許 多 倒 幕 的 志 士, 而 梁 啟 超 的 戊 戌 變 法 之 後 流 亡 日 本 時, 深 深 仰 慕 吉 田 松 陰 的 人 格 思 想, 所 以 精 讀 了 他 的 文 集, 並 鈔 取 了 其 中 的 精 粹 成 為 松 陰 文 鈔 梁 啟 超 在 這 本 小 書 的 序 中 說 : 吉 田 三 十 二 歲 就 被 處 死, 他 的 一 生 沒 有 一 件 事 業 是 成 功 的, 學 問 也 不 能 大 過 於 同 輩 人 但 是 梁 啟 超 接 著 說 學 問 事 業 都 是 枝 葉, 而 有 為 事 業 學 問 之 本 原 者, 本 原 盛 大 則 枝 業 不 必 出 自 我, 而 不 啻 出 自 我, 吉 田 雖 然 一 生 無 一 不 失 敗, 但 是 他 的 一 種 精 神, 他 指 出 的 方 向, 影 響 卻 更 大 梁 啟 超 的 話 很 深 刻, 但 有 些 地 方 我 不 盡 然 同 意 松 陰 所 處 的 是 個 動 盪 無 比 的 時 代, 他 培 養 了 一 代 青 年, 這 些 青 年 成 為 倒 幕 健 將, 我 們 仔 細 觀 察 他 與 這 批 青 年 的 互 動, 可 以 發 現 他 雖 然 一 再 強 調 不 以 純 讀 書 為 滿 足, 但 是 對 帶 有 教 養 意 味 的 學 問, 仍 然 非 常 強 調 我 認 為, 今 天 台 灣 正 好 缺 乏 一 批 帶 有 教 養 意 味 的 書 籍 在 專 家 與 通 俗 之 間, 在 藝 術 歌 曲 與 流 行 歌 曲 之 間, 是 不 是 還 有 一 些 國 民 基 本 叢 書? 我 想 到 的 是 英 國 的 Everyman s Library, 是 日 本 的 岩 波 文 庫, 或 以 前 商 務 的 人 人 文 庫 或 現 代 民 基 本 知 識 叢 書 等 它 們 在 不 同 國 家 不 同 時 代 都 發 揮 很 大 作 用 國 科 會 人 文 處 在 朱 敬 一 院 士 擔 任 處 長 時, 創 設 了 高 中 生 人 文 社 會 科 學 營, 從 各 地 請 來 了 一 批 傑 出 的 人 文 社 會 學 者 對 資 優 高 中 生 進 行 深 入 淺 出 的 講 座, 並 決 定 將 這 些 講 座 整 理 成 小 冊 子 出 版, 送 給 全 國 高 中 收 藏, 並 開 放 市 面 流 通 當 朱 院 士 提 到 這 個 構 想 時, 我 直 覺 認 為 這 是 一 個 國 民 基 本 素 養 叢 書 的 雛 相 最 近 高 中 營 主 任 陳 東 升 教 授 及 時 報 出 版 公 司 策 劃 了 新 視 界 文 庫, 共 計 十 九 本 書 我 覺 得 這 是 一 個 可 喜 的 消 息, 願 意 在 此 點 出 它 的 宗 旨 及 意 義 高 中 生 人 文 社 會 科 學 營 現 在 已 進 入 第 三 期, 講 座 也 早 已 超 過 百 人, 我 有 兩 個 期 望 : 第 一 是 高 中 營 可 以 長 長 久 久, 成 為 培 育 一 代 人 文 社 會 科 學 人 才 的 搖 籃 第 二, 希 望 能 邀 請 更 多 學 者 加 入 這 件 出 版 工 程, 並 儘 量 說 服 人 文 營 中 精 彩 的 講 者 用 謹 嚴 而 通 暢 的 文 筆, 將 他 們 的 演 講 整 理 出 版, 豐 富 我 們 的 文 化 資 源 王 汎 森 國 科 會 人 文 及 社 會 科 學 處 處 長 5

6 作 者 序 社 會 大 眾 對 於 法 律 的 第 一 印 象, 往 往 認 為 法 律 就 是 公 平 正 義 的 化 身, 其 中 又 以 刑 法 為 代 表, 因 為 刑 法 的 功 用 在 於 處 罰 壞 人 保 護 好 人, 因 此 壞 人 就 是 應 該 要 被 抓 去 關 應 該 要 被 槍 斃 處 死, 如 此 才 能 夠 實 現 正 義 然 而 大 家 對 於 何 謂 正 義 何 謂 刑 法 刑 罰 應 該 依 循 著 何 種 標 準, 卻 不 見 得 有 正 確 的 認 識 本 書 試 圖 以 一 些 基 本 概 念 的 介 紹 與 舉 例, 希 望 能 使 大 家 就 相 關 問 題 得 到 一 個 概 略 的 印 象, 同 時 能 建 立 思 考 模 式 的 標 準, 讓 大 家 以 後 在 面 臨 類 似 問 題 的 時 候, 可 以 抓 住 基 本 的 方 向, 而 不 至 於 再 陷 入 刑 法 = 正 義 或 是 治 亂 世 用 重 典 這 些 迷 思 當 中 公 平 正 義 是 一 把 尺, 這 把 尺 集 結 了 社 會 上 大 多 數 人 利 弊 衡 量 後 的 結 果, 這 把 抽 象 的 尺 擺 到 實 際 個 案 中 時, 往 往 會 得 到 不 同 的 結 果, 但 都 被 認 為 是 所 謂 的 公 平 正 義, 這 也 說 明 了 它 不 是 一 個 固 定 不 動 的 概 念, 而 會 隨 著 人 時 地 而 變 動 然 這 並 非 意 味 著 公 平 正 義 本 身 不 存 在 標 準, 這 個 具 體 的 準 則 就 是 比 例 原 則 比 例 原 則 包 含 三 個 下 位 概 念, 分 別 是 適 當 性 ( 手 段 是 否 仍 有 效 解 決 問 題 ) 必 要 性 ( 手 段 是 否 為 最 經 濟 者 ) 衡 平 性 ( 手 段 與 目 的 間 利 弊 是 否 相 當 ), 事 實 上, 不 只 是 刑 法, 所 有 法 律 的 制 訂 政 策 的 設 計, 甚 至 每 個 人 在 做 決 定 時, 都 會 運 用 到 比 例 原 則 的 概 念 刑 罰 的 使 用 是 不 是 符 合 公 平 正 義 的 原 則, 或 者 是 不 是 能 通 過 比 例 原 則 的 檢 驗, 當 然 必 須 由 刑 罰 的 目 的 加 以 判 斷, 雖 然 大 家 最 先 想 到 的 答 案, 可 能 認 為 刑 罰 是 為 了 應 報, 但 是 刑 罰 的 目 的 並 不 在 於 滿 足 報 復 的 快 感, 尤 其 是 這 種 快 感 可 能 帶 來 冤 冤 相 報 的 惡 性 循 環 時, 更 非 如 此 刑 罰 的 目 的 在 於 預 防, 在 於 要 求 人 們 不 要 做 法 律 所 禁 止 的 行 為, 以 免 造 成 其 他 人 利 益 的 侵 害 值 得 大 家 深 思 的 是, 雖 然 刑 罰 具 有 預 防 的 功 能, 但 畢 竟 它 是 一 個 不 得 已 的 手 段, 是 最 後 的 手 段, 我 們 不 應 該 等 到 問 題 發 生 了, 才 全 部 都 丟 給 刑 罰 來 解 決, 因 為 它 解 決 問 題 的 能 力 有 限, 況 且, 等 到 問 題 發 生 的 時 候, 損 害 也 造 成 了, 這 不 是 刑 罰 所 能 彌 補 得 了 的 就 如 同 要 解 決 青 少 年 犯 罪 問 題 減 少 輟 學 率 阻 止 青 少 年 加 入 幫 派, 不 是 教 他 們 什 麼 行 為 會 構 成 犯 罪 犯 什 麼 罪 要 判 幾 年 有 期 徒 刑, 而 是 根 本 上 要 健 全 青 少 年 的 人 格 教 育, 提 供 他 們 一 個 可 以 自 在 生 活 的 空 間, 他 們 才 不 會 再 逃 避 學 校 逃 避 社 會 當 然, 要 改 善 整 個 社 會 的 體 質, 必 須 要 投 入 大 量 的 成 本 和 時 間, 沒 辦 法 用 速 成 的 手 段, 但 是 我 們 非 做 不 可 如 果 還 一 直 停 留 在 大 力 整 頓 治 安 掃 黑 掃 黃 行 動 法 治 教 育 推 廣 這 些 表 面 性 治 標 不 治 本 的 階 段, 刑 法 只 會 一 天 一 天 走 向 嚴 刑 峻 罰 的 地 步, 而 一 部 充 滿 重 刑 的 刑 法, 只 會 麻 木 這 個 社 會, 使 人 們 失 去 愛 心, 到 時 候 只 怕 是 判 處 再 多 的 死 刑, 也 無 濟 於 事 了 我 們 只 能 期 待, 透 過 教 育 社 會 福 利 政 經 環 境 改 善 等 等 一 點 一 滴 的 累 積, 讓 大 家 有 個 安 身 立 命 的 地 方, 不 必 動 不 動 就 搬 出 刑 法, 這 才 是 刑 法 正 面 積 極 意 義 之 所 在 6

7 前 言 正 義 是 什 麼? 其 實, 正 義 這 兩 個 字 到 現 在 為 止, 沒 有 人 能 下 個 非 常 具 體 的 定 義, 具 體 到 能 直 接 解 決 現 實 的 問 題 到 今 天 為 止, 其 實 沒 有 人 能 給 公 平 正 義 具 體 的 定 義, 進 而 解 決 現 實 的 問 題 從 事 實 的 真 相 來 看 的 話, 人 在 什 麼 情 況 下 會 認 為 某 個 做 法 是 符 合 公 平 正 義 的 呢? 大 致 來 說, 主 觀 上 認 為 利 益 分 配 是 他 所 滿 意 的, 那 麼 這 就 是 公 平 從 這 裡 可 以 看 出 來, 正 義 在 結 果 上 是 相 當 主 觀 的 東 西 因 為 每 個 人 都 會 從 自 己 的 角 度 出 發, 但 每 個 人 的 立 場 不 一 樣, 所 認 定 的 結 果 也 都 不 同 所 以 在 現 實 的 社 會 裡, 沒 辦 法 找 出 普 遍 而 具 體 的 標 準, 做 為 解 決 所 有 問 題 的 尺 度 因 此, 法 律 在 追 求 公 平 正 義 的 過 程 中, 能 夠 做 到 的 是 在 個 案 裡 尋 找 比 較 具 體 的 標 準 如 果 一 定 要 抽 象 地 講 普 遍 標 準 到 底 是 什 麼? 那 麼, 大 家 能 夠 接 受 的 就 是 以 最 大 多 數 人 的 利 益 為 利 益, 而 這 也 是 民 主 的 社 會 普 遍 能 夠 接 受 的 想 法 絕 對 正 義 和 相 對 正 義 所 謂 相 對 正 義 或 絕 對 正 義 都 不 是 很 嚴 格 的 說 法, 所 以 意 思 也 不 是 那 麼 確 定 沒 有 一 個 普 遍 而 又 具 體 的 標 準 可 以 用 來 解 決 全 部 的 個 案 時, 很 難 想 像 有 所 謂 絕 對 正 義 的 存 在, 或 許 這 就 是 有 人 以 相 對 正 義 來 表 達 的 意 思 正 義 是 探 討 出 來 的, 不 是 固 定 不 動 的 根 據 個 別 存 在 的 現 實 狀 況 去 思 考, 選 擇 最 有 利 的 解 決 方 式, 這 就 是 正 義 現 實 情 況 不 一 樣, 正 義 的 選 擇 就 會 不 一 樣 嚴 格 來 講, 世 界 上 沒 有 完 全 一 樣 的 現 實 情 況, 所 以 正 義 的 面 貌 也 會 千 差 萬 別, 這 並 不 足 為 奇 舉 個 簡 單 的 例 子, 教 導 學 生 時, 有 些 人 我 會 要 求 他 多 唸 書 多 做 練 習, 有 些 人 則 叮 嚀 他 不 要 老 跑 圖 書 館, 為 什 麼 呢? 難 道 用 功 唸 書 不 是 個 穩 定 的 正 義 模 式 嗎? 當 然 不 是, 對 於 用 功 不 足 的 同 學, 固 然 應 該 再 加 油, 但 是 對 於 因 為 唸 書 而 無 法 放 鬆 情 緒, 或 是 已 經 因 為 唸 書 而 忽 略 其 他 生 活 樂 趣 的 同 學, 再 唸 書 有 什 麼 用 呢? 其 實 正 義 不 會 像 蘋 果 一 樣 固 定 不 變 地 在 那 裡 對 於 事 情 怎 麼 解 決 才 對, 才 符 合 公 平 正 義 原 則, 本 來 就 沒 有 一 定 的 答 案 人 總 是 就 一 個 問 題 費 盡 心 思 地 去 思 考 以 及 討 論 應 該 怎 麼 做, 想 出 來 的 或 討 論 出 來 的 做 法 就 叫 做 正 義 正 義 是 被 討 論 出 來 的 就 是 指 這 意 思 拿 美 國 的 法 律 為 例, 這 個 州 和 另 一 個 州 的 法 律 不 一 樣, 這 一 點 也 不 奇 怪, 因 為 兩 個 州 的 人 民 對 相 同 事 情 有 不 同 的 價 值 觀 點 不 要 說 不 同 人 對 於 相 同 事 情 有 不 同 的 價 值 觀 點, 就 是 相 同 的 一 個 人, 時 間 前 後 也 會 有 不 同 的 價 值 觀 點 和 正 義 模 式 大 家 或 許 會 認 為 如 此 一 來, 公 平 正 義 就 會 變 得 很 難 捉 摸, 甚 至 很 難 加 以 維 持 不 錯, 這 就 是 公 平 正 義 的 真 面 貌, 它 本 來 就 是 被 討 論 出 來 的 到 頭 來 真 正 重 要 的 可 能 並 不 是 答 案 是 什 麼, 而 是, 是 否 大 家 都 已 經 充 分 表 達 了 意 見, 大 家 都 已 經 有 了 互 相 了 解 的 機 會 如 果 解 決 問 題 的 模 式 是 固 定 不 變 唾 手 可 得 的 7

8 話, 那 麼 世 界 上 還 有 什 麼 難 題 呢? 8

9 第 1 章 刑 法 刑 法 是 什 麼? 簡 單 的 講, 刑 法 是 法 律 中 的 一 種, 它 是 用 來 規 定 什 麼 樣 的 行 為 是 犯 罪, 以 及 犯 了 罪 以 後, 該 給 予 什 麼 樣 處 罰 的 法 律 譬 如 說 偷 竊 詐 欺 殺 人, 刑 法 裡 都 有 所 規 定, 規 定 之 後, 接 下 來 的 重 點 是 給 予 什 麼 樣 的 處 罰, 例 如 拘 役 罰 金 或 死 刑 等 因 此, 刑 法 是 用 以 規 定 犯 罪 及 其 刑 罰 的 法 律 一 般 人 想 到 法 律, 都 認 為 法 律 是 神 聖 不 可 侵 犯 的 但 是 法 律 如 果 真 的 神 聖 不 可 侵 犯, 並 不 是 因 為 我 們 把 它 規 定 為 法 律, 因 此 必 然 是 神 聖 的 ; 如 果 是 神 聖 的 話, 必 然 是 因 為 這 規 定 有 其 道 理, 也 一 定 是 因 為 這 道 理 講 得 通 那 麼, 刑 法 是 不 是 神 聖 不 可 侵 犯 呢? 我 們 先 想 一 下 刑 罰 是 什 麼? 刑 法 是 來 處 罰 人 的, 既 然 是 用 來 處 罰 人 的, 為 什 麼 它 是 神 聖 不 可 侵 犯? 這 個 處 罰 是 誰 對 誰 的 處 罰 呢? 人 對 人 的 處 罰 是 神 聖 不 可 侵 犯 的 嗎? 自 己 在 家 裡 有 沒 有 被 父 母 親 處 罰 過 呢? 現 在 的 小 孩 子 比 較 幸 福 一 點, 父 母 親 的 管 教 可 能 比 較 開 放 在 二 十 三 十 年 前, 或 是 我 小 的 時 候, 爸 爸 媽 媽 打 小 孩 子 是 很 平 常 的 事 情 ( 包 括 老 師 打 學 生 在 內 ), 有 時 候, 有 不 同 的 想 法 或 做 法 的 小 孩 子 也 會 挨 打 如 果 今 天 受 到 老 師 或 者 爸 爸 媽 媽 的 處 罰, 特 別 是 對 於 身 體 的 處 罰 時, 你 覺 得 這 是 神 聖 不 可 侵 犯 的 嗎? 特 別 是 當 你 認 為 這 個 處 罰 是 沒 有 道 理 時, 你 還 覺 得 人 對 人 的 處 罰 是 神 聖 不 可 侵 犯 的 嗎? 刑 法 最 大 的 重 點 是 它 的 法 律 效 果 刑 法 所 使 用 的 處 罰 叫 做 刑 罰, 這 是 對 人 類 衝 擊 特 別 大 的 一 個 處 置, 包 括 最 嚴 重 的 死 刑, 或 自 由 刑 ( 就 是 使 人 喪 失 自 由 ), 喪 失 自 由 可 能 是 關 一 輩 子, 也 可 能 關 一 定 的 年 限, 十 年 二 十 年 等, 這 些 都 是 自 由 刑 ; 除 此 之 外, 還 有 財 產 刑 ( 罰 金) 沒 收 及 褫 奪 公 權 等, 死 刑 無 期 徒 刑 或 有 期 徒 刑 等 都 是 國 家 對 於 人 民 的 處 罰, 對 人 民 來 講, 是 極 度 侵 害 的 處 置 在 家 裡 或 學 校 被 處 罰 都 是 雞 毛 蒜 皮 般 的 處 罰, 例 如 沒 有 寫 作 業, 便 兩 天 不 給 零 用 錢 或 禮 拜 天 不 能 出 去 等 但 是 相 對 的, 刑 法 裡 所 規 定 的 刑 罰 雖 然 也 是 處 罰, 但 是 這 個 處 罰 跟 剛 剛 所 講 的 兩 天 不 給 零 用 錢, 或 者 禮 拜 天 不 能 出 去 是 千 差 萬 別 的 以 最 嚴 重 的 生 命 刑 來 講, 它 剝 奪 了 生 命, 更 何 況 槍 斃 並 不 只 是 生 命 沒 有 了, 連 帶 可 能 是 媽 媽 失 去 了 兒 子, 以 及 小 孩 子 失 去 了 爸 爸, 所 以 這 是 個 後 果 很 嚴 重 的 處 罰 刑 法 和 正 義 對 刑 法 有 一 個 初 步 的 認 知 之 後, 刑 法 跟 公 平 正 義 什 麼 關 係 呢? 前 面 提 到, 如 果 權 利 義 務 的 分 配 是 大 家 比 較 能 夠 接 受 的, 這 就 是 正 義 那 麼 刑 法 規 定 在 什 麼 樣 的 情 況 之 下 構 成 犯 罪, 以 及 會 遭 受 什 麼 樣 的 刑 罰, 也 是 權 利 義 務 的 分 配 社 會 裡 的 成 員 做 了 什 麼 事, 就 必 須 承 擔 什 麼 樣 的 責 任, 這 也 是 一 種 分 配, 所 以 當 然 有 公 9

10 平 正 義 的 問 題 既 然 刑 法 牽 涉 到 社 會 上 成 員 應 該 負 擔 的 權 利 及 義 務 分 配, 那 麼 刑 法 上 該 怎 麼 做 才 算 符 合 正 義 的 原 則 呢? 關 於 正 義 的 原 則, 如 果 所 有 社 會 上 的 問 題 只 用 單 一 公 式 來 解 決, 其 實 是 相 當 困 難 的 但 就 刑 法 所 涉 及 的 是 國 家 對 於 人 民 的 侵 害 來 講, 在 法 律 學 的 研 究 上, 某 一 個 程 度 裡 是 可 以 辦 到 的, 的 確 是 有 比 較 進 一 步 的 標 準, 而 且 這 些 標 準 並 不 只 適 用 在 刑 法 上, 同 時 也 適 用 在 其 他 的 法 律 關 係 上, 特 別 是 用 在 國 家 跟 人 民 間 的 法 律 關 係 上 只 要 國 家 的 行 為 會 侵 害 到 人 民 的 利 益, 那 麼 其 行 為 是 否 合 於 公 平 正 義 的 原 則, 都 會 有 一 套 比 較 具 體 的 條 件 做 為 判 斷 的 標 準, 包 括 國 家 透 過 刑 法 對 於 人 民 處 罰, 如 對 人 民 生 命 身 體 或 自 由 等 利 益 的 損 害 等, 都 得 受 到 固 定 標 準 的 檢 驗 國 家 行 為 的 利 與 弊 國 家 跟 人 民 之 間 有 很 多 法 律 關 係, 而 且 國 家 做 任 何 事 情 都 會 侵 害 到 人 民 的 利 益 其 實 不 只 是 國 家, 連 日 常 生 活 裡, 每 個 人 做 事 情 多 少 都 會 侵 害 到 他 人 的 利 益 比 如 說, 到 學 校 上 課 有 沒 有 侵 害 到 你 的 利 益? 有 沒 有 付 出 代 價? 當 然 有, 不 能 在 早 上 睡 覺 看 電 影, 這 些 都 是 你 的 利 益 要 緊 的 是, 學 生 做 了 來 上 課 的 選 擇 後, 相 對 的 是 付 出 一 些 代 價 在 這 世 界 上, 只 要 是 人 所 做 的 事 情 都 是 如 此, 所 以 不 要 把 決 策 看 的 那 麼 簡 單 人 們 都 說 我 們 只 做 有 利 的 事 情, 但 是 天 下 沒 有 絕 對 有 利 的 事 情 做 任 何 決 策 都 有 其 困 難, 比 如 說, 現 代 生 活 常 使 用 到 空 調, 冷 氣 機 的 好 處 是 讓 溫 度 降 低, 但 是, 相 對 於 室 內 溫 度 的 降 低, 室 外 大 環 境 的 溫 度 卻 提 高 了 再 舉 個 例 子, 高 雄 淹 大 水 的 時 候, 大 家 會 想 為 什 麼 不 把 排 水 措 施 做 得 更 好 一 點? 但 是 要 把 排 水 措 施 做 得 更 好 是 必 須 付 出 代 價 的, 應 該 花 多 少 錢 來 做 排 水 系 統 呢? 關 於 這 個 問 題, 首 先 必 須 先 設 想 水 到 底 多 大? 這 必 須 有 一 些 水 量 資 料 的 研 究, 研 究 結 果 會 告 訴 我 們 多 大 的 洪 水 每 隔 幾 十 年 會 出 現 一 次, 多 小 的 洪 水 每 隔 幾 年 會 有 一 次, 接 下 來 設 定 期 待, 亦 即 得 預 防 到 什 麼 程 度? 要 用 預 防 十 年 一 次 的 大 水 做 標 準? 還 是 用 預 防 二 十 年 一 次 的 大 水 做 標 準? 或 者 是 用 預 防 一 百 年 一 次 的 災 難 來 做 為 標 準? 最 好 是 一 勞 永 逸, 預 防 一 百 年 或 是 一 千 年, 但 是 一 千 年 的 標 準 要 投 資 多 少 呢? 而 且 一 千 年 的 標 準 所 設 計 出 來 的 排 水 設 施 什 麼 時 候 才 會 用 到 呢? 要 不 要 投 資 那 麼 多 呢? 這 就 是 做 決 策 時 所 面 臨 的 情 境, 它 必 須 考 慮 衡 平 的 關 係 天 底 下 的 事 情 有 它 的 好 處, 但 必 然 也 有 其 壞 處, 這 就 是 代 價 因 此 說 國 家 的 任 何 作 為 都 會 侵 害 到 人 民 的 利 益, 道 理 就 在 這 裡 法 律 正 義 的 標 準 : 比 例 原 則 在 這 樣 的 前 提 之 下, 符 合 公 平 正 義 具 體 的 準 則 何 在? 符 合 公 平 正 義 比 較 具 體 的 準 則, 在 法 律 學 上 常 常 講 到 的 名 詞 為 比 例 原 則 比 例 原 則 告 訴 我 們, 當 國 家 作 為 會 侵 害 到 人 民 利 益 的 時 候, 必 須 符 合 哪 些 標 準, 符 合 了 這 些 標 準, 國 家 的 作 10

11 為 才 是 合 法 的 這 些 標 準 的 內 容 就 是 比 例 原 則, 比 例 原 則 當 成 法 律 觀 念 來 看 好 像 是 很 有 學 問, 其 實 在 日 常 生 活 中 多 少 都 體 會 得 到, 它 本 來 就 是 做 事 的 基 本 準 則 比 例 原 則 有 三 個 下 位 標 準 第 一 是 適 當 性, 第 二 是 必 要 性, 第 三 是 衡 平 性 適 當 性 是 要 考 慮 到 有 沒 有 用, 比 如 說, 頭 痛 要 吃 藥 的 時 候 一 定 拿 普 拿 疼 或 阿 斯 匹 靈, 不 會 拿 避 孕 藥, 因 為 沒 有 用, 不 適 當 嘛 國 家 在 解 決 問 題 的 時 候 也 是 一 樣, 對 於 提 出 來 的 對 策 要 考 慮 倒 適 當 性 的 問 題, 例 如 高 速 公 路 時 速 限 制 在 九 十 公 里 或 一 百 公 里 所 考 慮 的 是 安 全 問 題 的 話, 那 麼 對 照 德 國 的 高 速 公 路 根 本 沒 有 時 速 的 限 制, 卻 又 比 我 們 更 安 全 的 事 實, 我 們 的 時 速 限 制 是 不 是 具 適 當 性 就 值 得 再 做 研 究 了 第 二 個 標 準 是 必 要 性 必 要 性 也 就 是 最 經 濟 成 本 最 低 的 原 則 必 要 性 在 日 常 生 活 當 中 常 被 考 慮, 譬 如 從 家 裡 去 上 課, 你 會 考 慮 計 程 車 公 車 捷 運 走 路, 或 是 腳 踏 車, 這 些 都 是 有 用 的, 都 有 適 當 性 考 慮 完 了 以 後, 其 次 是 何 者 最 經 濟? 說 到 成 本, 每 一 個 人 都 有 其 考 量, 對 學 生 來 講, 考 慮 的 可 能 是 錢 ; 有 的 人 考 慮 的 是 時 間 或 體 力, 那 麼 他 可 能 就 搭 捷 運 或 計 程 車 但 是 不 管 怎 麼 樣, 永 遠 都 是 尋 找 對 個 人 而 言 成 本 最 低 的 方 式 國 家 的 決 策 也 是 如 此, 例 如 對 於 處 於 地 震 與 土 石 流 地 區 居 民 而 言, 到 底 是 要 遷 村 或 就 地 整 建, 成 本 高 低 也 是 考 慮 重 點 之 一 第 三 個 標 準 是 衡 平 性 衡 平 其 實 是 平 衡 的 意 思, 也 就 是 划 算 不 划 算 的 意 思, 考 量 付 出 和 獲 得 之 間 的 關 係 一 般 來 講, 頭 痛 吃 阿 斯 匹 靈 可 能 是 划 算 的, 因 為 只 要 花 幾 塊 錢 頭 就 不 痛 了 但 是 也 有 可 能 不 划 算, 例 如 阿 斯 匹 靈 會 有 副 作 用, 如 果 胃 不 好 有 胃 潰 瘍, 吃 阿 斯 匹 靈 可 能 會 胃 出 血, 這 麼 一 來, 可 能 就 不 見 得 划 算 了 因 為 吃 阿 斯 匹 靈 雖 然 有 用, 不 再 頭 痛, 也 經 濟, 但 是 頭 不 痛 了, 卻 換 來 胃 出 血, 可 能 又 不 划 算 了 不 能 用 大 的 去 換 小 的, 這 是 所 謂 的 衡 平 性 至 於 國 家 的 決 策 上, 我 們 不 能 為 了 處 理 五 百 年 才 有 一 次 的 水 患, 因 此 節 衣 縮 食 來 防 洪 對 於 五 百 年 才 會 有 一 次 的 水 患, 不 值 得 做 什 麼 防 洪 的 工 程, 而 是 只 能 用 其 他 方 法 避 開, 例 如 颱 風 來 時 選 擇 離 開 低 窪 的 地 區 告 訴 乃 論 與 非 告 訴 乃 論 既 然 司 法 旨 在 追 求 公 平 正 義, 那 麼 就 維 護 社 會 秩 序 社 會 正 義 的 立 場 來 看, 為 什 麼 告 訴 乃 論 的 形 式 可 以 存 在? 首 先 得 解 釋 法 律 概 念 的 用 法 的 問 題 所 謂 公 訴, 並 不 是 和 非 告 訴 乃 論 相 對 的 概 念, 和 非 告 訴 乃 論 相 對 的 是 告 訴 乃 論, 和 公 訴 相 對 的 是 自 訴 告 訴 乃 論 和 非 告 訴 乃 論 所 要 講 的 是, 國 家 追 究 犯 人 刑 事 責 任 的 時 候, 要 不 要 以 被 害 人 或 某 其 他 特 定 人 的 告 訴 為 要 件 對 於 告 訴 乃 論 的 犯 罪, 例 如 毀 損 罪 或 公 然 侮 辱 罪 等 等, 如 果 被 害 人 並 沒 有 表 示 要 追 究 行 為 人 的 責 任, 法 院 就 不 能 判 這 些 行 為 人 的 罪 同 時, 在 被 害 人 沒 有 表 示 告 訴 的 情 況 下, 檢 察 官 也 不 能 向 法 院 起 訴, 要 求 法 院 判 刑 簡 單 的 講, 有 告 才 有 論, 這 是 所 謂 的 告 訴 乃 論 對 11

12 於 非 告 訴 乃 論 的 犯 罪, 例 如 殺 人 罪 或 強 盜 罪 等, 即 使 被 害 人 沒 有 表 示 要 追 究 行 為 人 的 責 任, 檢 察 官 還 是 要 偵 查 或 起 訴, 法 院 還 是 要 追 究 這 些 犯 罪 行 為 大 致 上, 比 較 不 嚴 重 的 犯 罪 會 被 規 定 告 訴 乃 論, 而 比 較 嚴 重 的 犯 罪 被 規 定 為 非 告 訴 乃 論 至 於 所 謂 公 訴 或 自 訴 所 要 講 的, 是 由 誰 來 向 法 院 請 求 審 判 的 意 思 檢 察 官 和 法 官 雖 然 都 是 從 事 法 律 工 作 的 人, 不 過 性 質 是 不 一 樣 的 檢 察 官 是 代 表 被 害 人 的 意 思, 也 可 以 向 法 院 請 求 對 於 某 某 涉 嫌 犯 罪 行 為 人 進 行 審 判, 而 法 官 則 是 站 在 中 立 的 立 場 進 行 審 判 工 作 那 麼, 對 於 某 某 涉 嫌 犯 罪 行 為 人, 如 果 是 由 被 害 人 自 己 向 法 院 請 求 審 判, 這 叫 做 自 訴, 即 自 己 向 法 院 起 訴 之 意, 如 果 由 檢 察 官 向 法 院 請 求 審 判, 這 叫 公 訴, 是 檢 察 官 向 法 院 起 訴 的 意 思 對 一 般 人 而 言, 只 要 自 己 是 某 個 犯 罪 的 被 害 人, 他 可 以 自 己 起 訴, 但 由 於 一 般 人 不 懂 法 律, 而 且 不 像 檢 察 官 有 偵 查 的 權 限, 所 以 要 自 行 起 訴 往 往 有 困 難, 因 此 會 向 檢 察 官 提 出 告 訴, 由 檢 察 官 進 行 偵 查 和 起 訴 的 工 作 因 此, 自 訴 和 公 訴 是 一 組 相 對 的 概 念, 而 告 訴 乃 論 和 非 告 訴 乃 論 是 另 外 一 組 相 對 的 概 念 兩 組 概 念 所 講 的 是 不 同 的 事 情, 公 訴 的 犯 罪 不 等 於 是 非 告 訴 乃 論 的 犯 罪, 自 訴 的 犯 罪 也 不 等 於 是 告 訴 乃 論 的 犯 罪, 所 以 不 能 相 混 那 麼 為 什 麼 要 有 告 訴 乃 論 這 樣 的 追 訴 制 度, 為 什 麼 不 是 一 有 犯 罪, 國 家 就 必 然 追 究, 而 得 視 被 害 人 告 不 告 呢? 告 訴 乃 論 的 存 在 和 前 面 所 說 的 正 義 概 念 也 有 關 係 不 錯, 司 法 是 在 追 求 正 義, 其 實 質 意 義 不 外 乎 在 追 求 生 活 利 益 的 保 障 既 然 牽 涉 到 利 益 的 追 求, 那 麼 天 下 也 沒 有 絕 對 的 利 益, 而 是 要 講 究 利 益 衡 平 的 關 係, 如 此 才 能 真 正 追 求 到 最 大 的 利 益 對 於 所 有 的 犯 罪, 是 不 是 不 管 性 質 不 管 利 害 關 係 而 一 律 起 訴 對 整 體 而 言 是 最 有 利 的 呢? 這 恐 怕 是 有 問 題 的 例 如 輕 微 的 案 件 對 於 被 害 人 造 成 的 侵 害 不 一 定 很 大, 有 時 候 強 制 追 究 反 而 會 造 成 被 害 人 的 困 擾, 例 如 家 裡 唸 國 中 或 高 中 的 兒 子 偷 了 家 裡 的 錢, 父 母 根 本 不 希 望 自 己 的 兒 子 去 坐 牢, 法 律 卻 硬 要 判 他 偷 錢 的 罪, 反 而 搞 得 家 人 很 難 堪? 又 例 如 強 制 性 交 罪 ( 就 是 以 前 所 說 的 強 姦 罪 ), 現 在 已 經 改 成 以 非 告 訴 乃 論 為 原 則 了, 不 過 以 前 把 強 制 性 交 罪 列 為 告 訴 乃 論, 也 不 是 百 分 之 百 沒 有 道 理 這 實 在 是 個 既 痛 苦 又 為 難 的 抉 擇 就 強 制 性 交 罪 的 被 害 人 而 言, 無 論 是 以 告 訴 人 的 身 分 或 是 證 人 的 身 分 出 庭, 都 是 再 度 面 臨 當 時 受 害 的 經 驗 現 在 把 強 制 性 交 罪 改 成 非 告 訴 乃 論 罪, 意 思 等 於 強 迫 被 害 人 必 須 回 憶 這 段 痛 苦 的 記 憶, 換 句 話 說 是 對 被 害 人 二 度 的 傷 害 其 次, 在 現 實 的 社 會 裡, 人 們 對 於 強 制 性 交 罪 的 被 害 人 往 往 投 以 異 樣 的 眼 光, 好 像 這 是 件 不 名 譽 的 事 情, 因 此 強 制 性 交 罪 的 被 害 人 為 了 維 護 自 己 的 名 譽, 通 常 都 不 希 望 這 件 事 被 張 揚 出 去 可 是, 當 我 們 把 強 制 性 交 罪 改 成 非 告 訴 乃 論 罪 時 也 就 是 在 張 揚 這 件 事 了, 迫 使 被 害 人 感 覺 更 加 難 堪 從 這 個 例 子 可 以 知 道, 並 不 是 把 所 有 的 犯 罪 都 規 定 成 非 告 訴 乃 論 就 是 有 利 而 無 害 的 到 底 要 規 定 成 告 訴 乃 論 或 非 告 訴 乃 論, 分 別 存 有 不 同 的 利 害 關 係 那 麼 12

13 現 在 為 什 麼 又 要 把 強 制 性 交 罪 改 成 非 告 訴 乃 論 呢? 正 因 為 強 制 性 交 罪 的 被 害 人 自 己 考 慮 到 名 譽 的 問 題, 以 及 不 願 意 受 到 二 度 傷 害, 所 以 很 多 強 制 性 交 罪 的 被 害 人, 甚 至 是 絕 大 多 數 強 制 性 交 罪 的 被 害 人, 在 受 害 之 後 都 不 了 了 之 這 造 成 強 制 性 交 的 犯 罪 行 為 變 成 司 法 風 險 中 最 低 的 在 其 他 的 犯 罪 當 中, 被 害 人 很 可 能 會 去 告 甚 至 不 是 真 的 被 詐 欺 的 人, 動 不 動 也 想 要 去 告 獨 獨 就 是 強 制 性 交 罪 的 被 害 人, 受 害 了 以 後 自 己 默 默 承 受, 此 舉 等 於 鼓 勵 潛 在 的 犯 罪 行 為 人 犯 更 多 的 強 制 性 交 罪, 因 為 他 們 知 道 這 不 需 要 坐 牢 所 以 到 底 強 制 性 交 罪 應 該 規 定 為 告 訴 乃 論, 或 是 非 告 訴 乃 論, 這 都 是 痛 苦 的 抉 擇 如 果 我 們 不 忍 心 被 害 人 受 到 二 度 傷 害, 就 應 該 把 它 規 定 為 告 訴 乃 論 然 而 考 慮 到 姑 息 養 奸 惡 性 循 環 的 結 果, 就 該 把 它 規 定 為 非 告 訴 乃 論 現 在 對 於 這 一 個 問 題, 法 律 上 已 經 有 一 個 處 理, 原 則 上 是 規 定 為 非 告 訴 乃 論, 希 望 有 個 普 遍 的 預 防 效 果 至 於 被 害 人 二 度 傷 害 的 問 題, 再 用 其 他 的 配 套 措 施, 例 如 開 庭 時 對 於 被 害 人 的 特 別 保 護, 或 是 透 過 其 他 機 制 的 輔 導, 希 望 能 夠 把 傷 害 的 程 度 降 到 最 低 至 於 名 譽 上 的 問 題, 也 只 能 透 過 教 育 的 管 道, 讓 被 害 人 以 及 一 般 人 有 個 比 較 健 康 的 認 知, 在 強 制 性 交 罪 當 中, 就 像 其 他 的 任 何 犯 罪 一 樣, 做 錯 事 情 的 是 加 害 人, 而 不 是 被 害 人 不 名 譽 的 人 也 是 加 害 人, 而 不 是 被 害 人 這 種 觀 念 的 改 變, 是 需 要 一 些 時 間, 可 是 也 不 能 不 做 死 刑 制 度 的 檢 驗 上 述 這 些 基 本 的 標 準 可 以 用 來 判 斷 刑 法 本 身 符 不 符 合 正 義 原 則 我 們 聲 稱 法 律 ( 包 括 刑 法 在 內 ) 是 在 追 求 正 義, 於 是 用 這 些 特 定 的 標 準 來 檢 驗, 看 看 法 律 是 不 是 真 的 在 追 求 正 義, 不 過 前 面 說 過, 這 個 檢 驗 是 必 須 就 個 別 的 刑 法 規 定 來 看, 不 能 說 整 個 刑 法 都 要 合 於 比 例 原 則 一 般 人 在 未 聽 到 比 例 原 則 的 概 念 之 前, 對 死 刑 的 考 慮 可 能 會 非 常 零 散 到 底 死 刑 應 不 應 該 存 在? 是 不 是 符 合 正 義 的 原 則 呢? 世 界 上 有 很 多 的 國 家 都 已 經 廢 除 死 刑 了, 沒 有 廢 除 死 刑 的 國 家, 也 盡 量 讓 死 刑 在 實 際 的 運 作 上 不 會 真 正 地 執 行 這 個 問 題 在 還 沒 廢 除 死 刑 的 國 家 裡 也 引 起 很 大 的 爭 論, 特 別 是 一 些 比 較 保 守 的 國 家 對 死 刑 的 廢 除 有 相 當 大 的 疑 慮 在 台 灣 的 調 查 發 現, 人 民 對 死 刑 的 看 法 是, 同 意 廢 除 的 大 致 上 不 會 超 過 百 分 之 三 十, 贊 成 死 刑 的 約 百 分 之 七 十 以 上 如 果 從 剛 剛 所 講 的 這 些 標 準 來 看 的 話, 死 刑 第 一 個 碰 到 的 問 題 是 手 段 是 否 有 助 於 目 的 的 達 成, 第 二, 所 採 取 的 手 段 是 不 是 最 經 濟 的, 第 三, 手 段 與 目 的 之 間 是 不 是 符 合 衡 平 的 原 則 刑 罰 的 目 的 是 什 麼? 死 刑 到 底 追 求 什 麼? 以 手 段 和 目 的 關 係 而 論, 目 的 到 底 在 哪 裡? 刑 法 把 人 槍 斃 或 是 抓 去 關 到 底 有 什 麼 好 處? 當 我 們 在 電 視 上 看 到 犯 人 被 抓 去 關, 甚 至 被 槍 13

14 斃, 一 般 人 的 感 覺 可 能 是 大 快 人 心 那 麼, 這 是 不 是 刑 法 存 在 的 目 的 呢? 關 於 刑 罰 目 的 的 問 題, 在 學 理 上 有 很 多 探 討, 很 多 分 析, 不 過 大 致 上 就 是 所 謂 的 應 報 的 觀 念 ; 另 外 一 個 想 法 是 所 謂 的 預 防 所 謂 應 報, 即 以 眼 還 眼 以 牙 還 牙 之 意 不 過 應 報 主 義 其 實 並 沒 有 把 觀 念 完 全 講 清 楚 以 眼 還 眼 以 牙 還 牙, 其 實 只 是 講 一 種 做 法, 並 沒 有 說 明 為 什 麼 要 這 麼 做, 這 麼 做 的 好 處 何 在, 這 個 主 張 背 後 所 要 表 達 的 可 能 是 應 報 本 身 可 以 滿 足 心 理 上 的 需 求 刑 法 把 一 個 人 抓 去 關, 甚 至 把 一 個 人 槍 斃, 其 目 的 就 是 讓 大 家 從 受 刑 人 報 應 中 獲 得 平 復 第 二 個 說 法 認 為 刑 法 存 在 的 目 的 是 為 了 預 防, 預 防 後 人 再 做 壞 事, 預 防 的 結 果 就 是 生 命 財 產 身 體 或 自 由 利 益 不 再 受 到 損 害, 這 就 是 所 謂 的 預 防 主 義 要 判 斷 這 兩 個 理 論 的 對 錯 其 實 是 很 難 的 因 為 必 須 要 有 共 同 的 前 提 和 相 當 精 確 的 衡 量 尺 度 才 行 事 實 上, 報 復 上 的 快 感 和 預 防 策 略 下 的 利 益 保 護 在 具 體 問 題 的 處 理 上 並 不 是 絕 對 的 互 相 排 斥, 只 是 出 發 點 不 一 樣, 所 以 有 時 候 在 個 案 的 做 法 上 具 體 的 抉 擇 會 有 出 入 對 於 這 兩 個 想 法, 目 前 學 理 上 比 較 偏 向 預 防 我 個 人 也 是 比 較 偏 向 預 防 不 過, 這 不 是 絕 對 的 對 錯 的 問 題, 而 是 我 比 較 喜 歡 把 刑 罰 決 策 的 基 準 放 在 預 防 上 面 然 而, 值 得 關 心 的 問 題 是 將 來 如 何 減 少 犯 罪, 怎 麼 樣 可 以 有 好 一 點 的 生 活, 而 不 是 把 犯 人 槍 斃 了, 心 裡 覺 得 舒 暢 已 經 失 去 的 東 西 是 沒 有 辦 法 再 挽 回 的 某 甲 殺 死 某 乙, 某 乙 死 了, 就 算 殺 死 某 甲, 某 乙 也 不 會 復 生 比 較 重 要 的 是 如 何 讓 這 種 事 不 再 發 生 所 謂 應 報 主 義 的 選 擇 著 重 於 情 緒 上 的 滿 足, 但 這 對 於 問 題 的 解 決 反 是 個 障 礙 舉 個 例 子, 很 多 小 孩 會 尿 床, 父 母 親 可 能 會 認 為 這 樣 不 乖, 那 麼 要 如 何 處 理 尿 床 這 個 問 題 呢? 可 以 打 他 一 頓, 罵 他 你 為 什 麼 要 尿 床?, 心 理 上 的 感 覺 是 因 為 他 不 乖 尿 床 嘛! 所 以 先 打 他 幾 個 耳 光, 然 後 對 自 己 說 : 這 是 個 公 平 正 義 的 原 則, 因 為 他 尿 床 但 另 外 一 種 方 式 是 我 們 想 一 想, 小 孩 子 為 什 麼 會 尿 床 呢? 我 們 該 如 何 解 決 尿 床 的 問 題 呢? 或 許 這 個 小 孩 子 有 心 理 上 或 生 理 上 的 因 素, 如 果 能 夠 把 原 因 找 出 來 的 話, 甚 至 帶 他 去 看 醫 生, 那 麼 對 將 來 或 許 有 幫 助 這 兩 種 方 式 你 會 選 哪 一 個? 這 就 是 剛 剛 所 講 的 兩 個 重 要 途 徑, 一 個 選 擇 以 眼 還 眼, 以 牙 還 牙; 另 外 一 個 把 原 因 找 出 來, 然 後 按 找 出 來 的 原 因 做 處 理 我 們 在 解 決 犯 罪 問 題 也 是 如 此, 思 考 怎 麼 對 未 來 是 有 幫 助 的, 這 就 是 所 謂 的 預 防 尤 其 是, 在 應 報 主 義 下 得 到 情 緒 上 的 快 感 卻 帶 來 冤 冤 相 報 的 惡 性 循 環 時, 人 們 真 的 還 要 應 報 下 去 嗎? 也 許 有 人 會 說, 小 孩 子 尿 床 是 小 孩 子 尿 床, 大 人 犯 罪 是 大 人 犯 罪, 這 是 兩 件 不 一 樣 的 事, 不 能 放 在 一 起 做 比 喻 各 位 的 想 法 可 能 是, 小 孩 子 尿 床 是 不 得 已 的, 但 大 人 卻 是 自 己 要 去 犯 罪 的 其 實, 就 犯 罪 科 學 對 於 事 實 的 研 究 顯 示, 犯 罪 行 為 和 環 境 是 有 相 當 密 切 關 係 的 除 了 與 經 濟 情 況 有 關 外, 和 過 去 成 長 的 背 景 也 有 關 聯 大 家 一 定 也 很 清 楚, 一 個 人 的 人 格 或 心 理 狀 態 和 父 母 親 的 態 度 學 校 同 學 的 14

15 文 化 影 響, 甚 至 是 個 人 所 交 往 的 朋 友 均 有 很 密 切 的 關 係 其 實 影 響 人 行 為 有 比 這 更 根 本 卻 不 為 人 所 知 的 因 素, 例 如 我 們 所 熟 知 的 購 物 狂, 到 了 百 貨 公 司 就 控 制 不 了 自 己, 不 管 需 不 需 要, 看 到 東 西 就 買, 買 回 去 可 能 穿 不 到 也 用 不 著, 於 是 東 西 越 堆 越 多, 對 於 這 樣 的 人, 從 傳 統 的 道 德 尺 度 來 看, 一 定 會 說 他 浪 費, 是 敗 家 子 敗 家 女 然 而, 根 據 不 久 之 前 的 新 聞 報 導, 對 於 這 樣 的 問 題, 其 實 可 以 透 過 醫 學 的 方 式 來 解 決, 只 要 打 一 針, 就 可 以 在 一 定 的 時 間 內 消 除 無 限 購 物 的 慾 望 因 為 之 所 以 會 有 瘋 狂 購 物 的 慾 望, 是 身 體 內 某 些 分 泌 物 異 常 所 造 成 的 從 這 小 小 的 例 子 可 知, 到 底 是 哪 些 因 素 在 支 配 人 的 行 為? 是 不 是 果 真 像 我 們 所 想 像 的 人 在 客 觀 上 是 完 全 自 由 的? 當 然, 要 說 人 是 不 是 自 由 這 個 問 題, 還 需 要 花 很 多 時 間 來 釐 清 到 底 什 麼 是 自 由? 不 過 我 們 先 不 要 管 這 麼 多, 各 位 只 要 先 想 一 個 切 身 的 例 子, 以 吃 宵 夜 為 例, 應 該 就 可 以 理 解 人 做 事 情 不 是 那 麼 容 易 地 隨 心 所 欲 而 不 逾 矩 的! 我 們 都 知 道, 吃 宵 夜 不 是 個 好 習 慣, 因 為 晚 上 吃 東 西 後 會 影 響 消 化 系 統, 而 且 熱 量 囤 積 的 結 果 也 會 嚴 重 影 響 身 材 但 是, 不 吃 宵 夜 又 談 何 容 易? 理 智 上 可 能 也 會 告 訴 自 己 不 再 吃 宵 夜, 但 是 到 了 晚 上 十 一 點, 又 開 始 掙 扎 了, 在 冰 箱 前 面 走 來 走 去, 一 邊 告 訴 自 己 不 要 吃! 不 要 吃! 一 邊 卻 在 流 口 水 徘 徊 了 三 圈 之 後, 終 於 還 是 打 開 冰 箱 所 以, 看 起 來 應 該 是 很 簡 單 的 一 件 事, 事 實 上 並 不 見 得 如 此 而 人 的 行 為 往 往 是 這 樣 刑 罰 不 是 為 了 報 復 當 然, 講 這 些 的 目 的, 只 是 要 讓 大 家 理 解, 人 往 往 是 背 負 著 業 障 而 來 的 有 很 多 不 同 的 因 素 在 支 配 著 人 的 行 為, 甚 至 也 有 很 多 我 們 完 全 不 知 道 的 因 素 存 在 至 於 詐 欺 犯 或 殺 人 犯 心 中 有 貪 有 恨, 貪 與 恨 並 不 是 他 自 己 要 的, 而 且 對 於 已 經 種 植 在 心 中 的 貪 與 恨 也 是 很 難 輕 易 消 滅 的, 否 則 佛 門 弟 子 也 不 用 修 行 一 輩 子 卻 也 不 一 定 成 的 了 正 果 所 以, 當 我 們 對 於 人 世 間 的 因 果 關 係 觀 察 地 越 深 入, 也 就 越 能 了 解 別 人, 而 對 於 世 間 的 惡, 與 其 執 著 於 應 報, 與 其 急 於 從 別 人 的 痛 苦 中 尋 找 快 感, 不 如 想 想 怎 麼 樣 才 是 最 有 效 且 最 不 痛 苦 的 預 防 對 策, 怎 麼 樣 才 可 以 解 決 犯 罪 的 問 題 不 過 也 不 要 因 此 認 為 人 不 需 要 為 自 己 的 行 為 負 責, 也 不 要 認 為 上 帝 才 是 最 大 的 殺 手 這 是 兩 個 不 同 層 次 的 問 題, 從 科 學 對 於 事 實 的 研 究 來 看, 人 固 然 是 受 到 很 多 自 己 無 法 掌 握 的 因 素 所 支 配, 但 是, 從 人 存 在 的 哲 學 角 度 來 看, 不 管 上 帝 發 給 人 的 牌 是 什 麼, 人 的 價 值 就 在 於 他 能 夠 試 圖 控 制 自 己, 並 且 用 意 志 力 實 現 理 想, 否 則 人 就 沒 有 存 在 的 意 義, 而 且 也 無 從 獲 得 快 樂 了 ; 站 在 這 基 本 立 場, 刑 法 才 有 最 基 本 的 資 格 要 求 人 該 怎 麼 做, 以 及 在 人 違 背 刑 法 的 時 候 可 以 施 以 處 罰 想 清 楚 了 之 後, 再 回 到 死 刑 的 問 題 死 刑 的 存 在 跟 其 他 犯 罪 所 附 加 的 刑 罰, 像 自 由 刑 等 一 樣 是 為 了 預 防, 只 不 過 死 刑 基 本 上 所 預 防 的 都 是 特 別 重 大 的 犯 罪, 像 殺 人 罪 叛 亂 罪 或 製 造 販 賣 毒 品 罪 等 而 所 謂 的 預 防, 並 不 是 說 為 了 達 到 預 15

16 防 的 目 的 就 可 以 無 所 不 用 其 極 我 們 採 取 刑 罰 做 為 預 防 的 手 段 還 是 要 受 到 前 面 所 說 的 比 例 原 則 的 限 制 我 們 要 考 慮 的 是, 死 刑 的 存 在 對 於 重 大 犯 罪 的 預 防, 第 一, 有 沒 有 用; 第 二, 是 不 是 最 經 濟 ; 第 三, 有 沒 有 符 合 衡 平 的 原 則 死 刑 的 適 當 性 死 刑 有 沒 有 用? 如 果 把 犯 人 處 死, 是 不 是 保 證 將 來 的 生 活 一 定 比 較 好? 在 刑 罰 問 題 上 所 謂 的 有 沒 有 用, 並 不 是 百 分 百 有 用 叫 有 用, 百 分 之 一 百 沒 有 用 叫 沒 有 用 因 為 刑 罰 的 使 用 在 人 類 的 歷 史 上 從 來 不 曾 把 犯 罪 降 低 到 零, 所 以 刑 法 的 有 沒 有 用, 指 的 是 對 於 犯 罪 率 的 降 低 大 家 可 能 會 想, 人 都 會 怕 處 罰, 所 以 不 管 是 用 死 刑 或 是 處 以 拘 役, 只 要 一 想 到 處 罰, 人 們 就 不 敢 做 壞 事 了 人 會 不 會 因 為 怕 處 罰, 而 不 敢 做 壞 事 呢? 這 問 題 的 答 案 是 不 一 定 的 這 點 在 前 面 已 經 講 過 一 些 了, 刑 罰 的 輕 重 固 然 會 影 響 犯 罪 的 念 頭, 但 是 除 了 刑 罰 的 輕 重 以 外, 還 有 很 多 因 素 在 支 配 著 比 如 說, 唸 小 學 的 時 候, 有 些 小 朋 友 因 不 寫 作 業 經 常 被 老 師 打 手 心, 可 是 打 歸 打, 可 能 被 打 得 麻 痺 了, 不 寫 作 業 的 小 朋 友 還 是 不 寫 作 業 我 們 為 什 麼 挨 打 卻 還 是 不 寫 作 業 呢? 因 為 小 朋 友 對 算 數 國 語 或 甚 至 對 所 有 上 課 的 東 西 都 不 懂 為 什 麼 不 懂? 可 能 是 座 位 太 後 面, 黑 板 看 不 清 楚, 可 能 是 老 師 解 釋 不 清 楚, 所 以 學 生 聽 不 懂, 也 很 可 能 是 學 生 只 對 運 動 有 興 趣, 對 課 本 中 的 東 西 不 感 興 趣, 所 以 心 不 在 焉, 諸 如 此 類 小 朋 友 被 老 師 打 手 心, 卻 還 是 不 寫 作 業, 有 時 候 是 因 為 寫 作 業 比 打 手 心 更 痛 苦, 有 時 候 是 打 了 也 寫 不 出 來 那 麼, 死 刑 對 於 重 大 犯 罪 的 預 防 到 有 沒 有 用? 會 不 會 使 犯 罪 率 降 低 一 點? 關 於 這 一 點, 許 多 犯 罪 學 家 做 過 研 究, 聯 合 國 也 有 一 些 報 告 出 來, 這 些 研 究 報 告 大 致 上 結 果 是, 死 刑 對 於 重 大 犯 罪 的 預 防 效 果 是 很 令 人 懷 疑 其 研 究 的 方 式 大 致 上 是 以 同 一 國 家 在 死 刑 廢 除 前 後 的 犯 罪 率 來 做 對 照, 此 外, 社 會 人 文 經 濟 等 等 背 景 大 致 上 相 似 的 國 家, 以 無 有 死 刑 來 做 對 照 研 究 中 所 對 照 的 結 果 顯 示, 死 刑 的 存 在 並 沒 有 減 低 重 大 犯 罪 的 最 低 限 度 之 可 靠 效 果 這 結 果 可 能 跟 一 般 人 的 想 法 有 所 出 入 不 管 大 家 怎 麼 質 疑 為 什 麼 死 刑 會 沒 有 用, 事 實 的 結 果 就 是 如 此, 對 於 數 字 本 身 所 呈 現 的, 我 們 也 不 能 再 用 直 覺 來 揣 測 事 實, 直 覺 會 蒙 蔽 事 實 的 情 形 太 多 了, 就 好 像 插 在 玻 璃 杯 裡 的 筷 子 是 曲 折 的 一 樣 比 如, 直 覺 總 是 認 為, 汽 車 駕 駛 人 到 陌 生 之 處 最 容 易 出 車 禍, 而 事 實 上, 根 據 研 究 統 計 的 結 果, 最 容 易 出 車 禍 的 地 方 是 駕 駛 人 最 熟 悉 的 地 方, 例 如 回 家 的 路 上 總 之, 除 非 我 們 能 有 客 觀 的 研 究 指 出 死 刑 的 存 在 對 於 犯 罪 的 預 防 有 最 低 限 度 之 可 靠 的 效 果, 否 則 只 能 相 信 這 些 研 究 關 於 死 刑 存 廢 的 問 題, 我 曾 在 報 紙 上 看 過 記 者 訪 問 一 些 罪 犯, 問 他 們 的 看 法 結 果 有 的 罪 犯 回 答, 如 果 沒 有 死 刑, 他 們 還 有 什 麼 不 敢 做 的? 記 者 有 意 得 出 一 個 結 論 說, 死 刑 是 不 能 廢 除 的 死 刑 一 廢 除, 這 個 社 會 就 會 大 亂 其 實 關 於 死 刑 作 16

17 用 的 研 究, 要 以 社 會 的 整 體 事 實 現 象 為 基 礎 根 據, 在 方 法 上 根 本 不 能 用 一 個 人 所 說 的 話 所 表 達 的 情 緒 所 做 的 臆 測, 來 取 代 整 個 社 會 事 實 就 這 方 法 上 而 言, 這 位 記 者 顯 然 沒 有 受 過 嚴 謹 的 訓 練 其 次, 如 果 一 個 人 可 以 僅 僅 因 為 沒 有 死 刑, 便 殺 人 放 火 什 麼 都 敢, 那 麼 其 心 態 之 殘 酷 可 想 而 知 而 心 態 殘 酷 的 人, 你 是 否 相 信 他 對 於 自 己 行 為 的 最 低 限 度 的 支 配 能 力 呢? 其 實 我 寧 可 相 信, 像 這 樣 的 人, 不 要 說 沒 有 死 刑, 就 是 在 有 死 刑 的 情 況 下 也 照 樣 會 殺 人 不 管 我 們 怎 麼 推 理, 還 是 要 尊 重 研 究 報 告 所 呈 現 的 客 觀 事 實 既 然 死 刑 的 存 在 對 於 罪 犯 的 預 防 並 沒 有 可 靠 的 效 果, 就 沒 有 理 由 使 用 死 刑, 這 是 適 當 性 的 概 念 死 刑 的 必 要 性 第 二 個 是 關 於 必 要 性 的 問 題 必 要 性 就 是 考 慮 最 經 濟 的 方 式 死 刑 付 出 的 代 價 是 什 麼 呢? 其 他 的 暫 不 說, 死 刑 付 出 的 代 價 至 少 是 生 命 人 們 常 常 認 為, 死 刑 的 代 價 只 是 壞 人 的 生 命 但 大 家 不 要 忘 了, 法 律 的 適 用 並 不 是 選 擇 性 的, 只 要 法 律 存 在 的 話, 每 個 人 都 是 潛 在 的 適 用 的 對 象 所 以 死 刑 存 在 所 付 出 的 代 價 威 脅 到 的 是 我 們 每 個 人, 特 別 是 還 涉 及 到 誤 判 的 問 題, 所 以, 死 刑 所 牽 涉 的 並 不 是 只 有 壞 人 生 命 的 問 題 那 麼, 這 個 代 價 是 昂 貴 或 低 廉 呢? 生 命 有 多 貴, 每 個 人 的 看 法 不 一 樣, 但 是 如 果 我 們 都 認 為 世 界 上 最 後 的 財 產 就 是 生 命, 那 麼 無 可 置 疑 的, 這 是 個 相 當 昂 貴 的 代 價 那 麼, 如 果 不 用 死 刑, 難 道 還 有 其 他 方 法 可 以 維 持 治 安 嗎? 尤 其 是 治 安 不 好 的 時 候 老 是 聽 到 治 亂 世 用 重 典 之 類 的 話 大 家 從 現 在 開 始, 必 須 學 習 比 較 精 緻 的 思 考, 仔 細 推 敲 每 一 句 話 的 真 正 涵 義, 所 述 說 的 是 不 是 事 實, 以 及 某 個 主 張 的 內 容 在 手 段 目 的 關 係 上 是 否 禁 得 起 檢 驗 如 果 已 經 確 定 犯 罪 者 是 誰, 而 且 證 據 也 已 非 常 確 實, 同 時 犯 罪 者 也 承 認 的 話, 為 什 麼 不 能 判 死 刑 呢? 這 些 話 講 起 來 是 容 易, 但 是 現 實 上 談 何 容 易? 刑 事 訴 訟 上 所 要 求 的 證 據 的 強 度 固 然 是 無 可 置 疑 的 強 度, 但 並 無 精 確 的 標 準, 法 官 不 可 能 承 認 沒 有 確 實 證 據 而 下 死 刑 的 判 決 因 此, 證 據 確 實 與 否 只 是 相 對 的 概 念, 並 且 只 是 假 設 而 已 至 於 被 告 的 自 白, 也 不 一 定 是 可 靠 的 證 據, 因 為 被 告 的 自 白 是 否 出 於 自 由 意 志, 是 否 被 刑 求 逼 供 都 是 很 難 保 證 的 大 家 多 少 也 知 道, 刑 事 訴 訟 定 罪 的 歷 史, 其 實 也 就 是 一 部 刑 求 逼 供 史 即 使 被 告 的 自 白 是 出 於 自 由 意 志, 其 內 容 也 不 見 得 就 是 事 實, 任 何 難 以 想 像 的 因 素 或 動 機 都 可 能 存 在, 像 為 人 頂 罪 也 會 使 得 被 告 的 自 白 與 事 實 不 符 此 外 如 果 大 家 有 興 趣 看 偵 探 小 說 的 話, 有 本 小 說 叫 繼 女 的 秘 密, 裡 頭 所 寫 的 故 事 就 是 : 女 主 角 雖 然 自 白 說 被 害 人 是 被 自 己 殺 死 的, 但 是 女 主 角 也 沒 有 搞 清 楚 狀 況, 事 實 上 被 害 人 並 不 是 被 她 所 殺 因 此 被 告 的 自 白 也 不 一 定 就 是 可 靠 的 證 據 更 根 本 的 問 題 是, 對 於 任 何 一 個 所 謂 事 實 已 經 清 楚 之 個 案 的 死 刑 宣 告, 都 建 立 在 一 個 法 律 制 度 的 前 提 上, 亦 即 死 刑 制 度 的 存 在 只 要 此 一 死 刑 制 度 存 在, 那 麼 底 下 可 能 存 在 的 宣 告 死 刑 的 無 數 個 案, 沒 有 人 敢 說 17

18 都 是 沒 有 疑 義 的 至 於 說 從 經 濟 原 則 上 來 考 量, 固 然 終 身 監 禁 的 受 刑 人, 吃 的 用 的 都 是 納 稅 人 的 錢, 但 是 我 們 要 知 道, 畢 竟 被 判 死 刑 的 人 並 不 是 多 數 的 對 一 個 國 家 而 言, 要 負 擔 這 些 人 的 生 活, 是 用 不 了 什 麼 錢 的 相 對 的, 國 家 放 棄 死 刑 所 帶 來 尊 重 生 命 的 示 範 效 果, 卻 遠 遠 不 是 省 下 少 數 人 生 活 費 用 所 能 相 比 的 這 不 是 更 經 濟 嗎? 治 亂 世 用 重 典? 每 當 社 會 上 有 重 大 刑 案 發 生, 就 會 有 治 亂 世 用 重 典 的 聲 音 出 現 還 記 得, 在 白 曉 燕 事 件 發 生 後, 長 時 間 緝 捕 三 嫌 犯 的 過 程 當 中, 全 國 民 眾 人 人 自 危 當 時, 民 眾 所 想 到 的 就 是 用 重 典 治 亂 世, 於 是 從 行 政 機 關 到 立 法 機 關 也 都 樂 得 扛 著 民 意 的 大 旗, 對 於 刑 法 的 規 定 一 再 修 正 一 再 加 重 法 務 部 的 想 法 立 法 委 員 的 想 法, 和 一 般 人 民 的 想 法 一 樣, 認 為 用 重 典 可 以 治 亂 世, 很 多 人 都 以 新 加 坡 為 例, 認 為 持 有 槍 械 就 應 該 處 死 刑, 並 且 認 為, 對 於 大 量 的 重 大 犯 罪, 都 應 該 處 以 死 刑 但 是, 用 死 刑 來 遏 止 重 大 犯 罪 會 有 效 嗎? 世 界 上 固 然 有 些 國 家 是 刑 罰 偏 重 而 治 安 也 不 錯 的 國 家, 但 是 我 們 也 不 能 無 視 於, 世 界 上 有 更 多 國 家 是 輕 刑 罰 而 治 安 又 很 好 的 國 家, 例 如 歐 洲, 尤 其 是 北 歐 各 國 相 反 的, 有 很 多 人 喜 歡 用 美 國 做 例 子, 說 美 國 是 先 進 的 國 家, 卻 也 留 有 死 刑 的 規 定, 而 且 有 些 州 是 廢 止 後 而 又 恢 復 死 刑 的 然 而, 我 們 必 須 弄 清 楚, 所 為 先 進 國 家 是 什 麼 意 思? 曾 有 研 究 報 告 指 出, 美 國 的 殺 人 犯 罪 率 是 排 名 世 界 第 一 的, 至 於 我 國, 在 世 界 上 也 是 死 刑 出 了 名 的 國 家, 殺 人 犯 罪 率 全 世 界 排 名 第 二 那 麼 接 下 來 的 問 題 就 很 簡 單 了 : 首 先, 一 個 刑 罰 很 重 而 治 安 很 好 的 國 家, 和 一 個 刑 罰 很 輕 而 治 安 很 好 的 國 家, 應 該 選 擇 哪 一 個? 這 問 題 的 答 案, 不 言 可 喻 其 次, 既 然 刑 罰 很 重 治 安 可 以 很 好, 而 刑 罰 很 輕 治 安 也 可 以 很 好, 那 麼 治 安 好 壞 的 關 鍵 並 不 在 刑 罰 輕 重 的 區 別 上, 這 點 也 很 清 楚 我 們 要 說 的 是, 當 國 家 所 主 導 的 社 會 環 境 已 經 把 人 民 素 質 普 遍 地 惡 質 化, 那 麼 刑 重 刑 輕 都 沒 有 辦 法 有 效 地 改 變 現 狀 相 反 的, 如 果 國 家 幾 十 年 所 累 積 出 來 的 社 會 環 境 足 以 普 遍 造 化 人 民 優 良 素 質, 那 麼 有 沒 有 重 刑 都 一 樣 所 以, 人 民 的 優 良 素 質 是 人 性 化 社 會 最 好 的 保 障 既 然 如 此, 重 刑 的 意 義 在 哪 裡? 事 實 上, 以 擄 人 勒 贖 而 言, 我 國 目 前 法 律 的 規 定 已 經 是 全 世 界 無 出 其 右 的 嚴 刑 峻 罰, 卻 還 不 能 遏 阻 一 再 發 生 的 擄 人 勒 贖 案 件 相 反 的, 其 他 沒 有 嚴 刑 峻 罰 的 國 家, 卻 少 見 有 什 麼 擄 人 勒 贖 的 事 件 事 實 本 身 已 經 很 明 白 的 告 訴 我 們, 一 個 社 會 裡 是 不 是 經 常 有 擄 人 勒 贖 的 事 件, 是 和 嚴 刑 峻 罰 沒 關 係 的 而 一 再 動 用 重 刑 的 國 家, 所 呈 現 出 來 的 卻 是 人 民 對 於 嚴 刑 峻 罰 的 麻 木 有 許 多 人 糊 里 糊 塗 地 犯 了 罪, 也 糊 里 糊 塗 的 被 抓 去 關, 或 被 槍 斃 但 還 是 又 有 另 一 批 人 糊 里 糊 塗 地 犯 了 罪, 也 糊 里 糊 塗 的 被 抓 去 關, 或 是 被 槍 斃, 這 樣 的 循 環, 變 成 一 場 永 無 止 盡 的 悲 劇 有 誰 會 相 信, 把 製 造 或 運 輸 槍 械 者 處 死 刑, 就 18

19 不 再 會 有 那 麼 多 人 製 造 或 運 輸 槍 械? 或 者 就 不 再 會 有 那 麼 多 人 殺 人? 我 國 槍 砲 彈 藥 刀 械 管 制 條 例 訂 於 民 國 七 十 二 年, 在 七 十 四 年 做 了 第 一 次 的 增 修, 七 十 九 年 做 第 二 次 增 修, 八 十 五 年 第 三 次 增 修, 而 才 隔 一 年, 八 十 六 年 又 進 行 了 第 四 次 的 增 修 這 樣 對 刑 法 一 次 又 一 次 加 重 刑 罰 的 增 修, 在 世 界 上 可 以 說 是 獨 一 無 二 的 每 次 修 正 時 的 社 會 背 景 都 一 樣, 都 是 治 安 惡 化 而 每 次 修 正 時, 立 法 者 行 政 機 關 和 國 人 所 抱 持 的 願 望 也 都 一 樣, 都 希 望 經 過 重 罰 規 定 以 及 執 行, 從 此 可 以 解 決 治 安 問 題 然 而 殘 酷 的 事 實 是, 每 次 修 正 之 後, 大 家 的 願 望 都 再 次 落 空 了 槍 枝 越 來 越 氾 濫, 殺 人 的 事 件 越 來 越 多, 擄 人 勒 贖 的 案 件 也 屢 增 不 減 活 生 生 的 事 實 擺 在 我 們 眼 前, 想 要 用 重 刑 解 決 治 安 問 題, 可 說 是 緣 木 求 魚 而 到 現 在, 槍 砲 彈 藥 刀 械 管 制 條 例 的 修 正, 已 經 不 知 道 到 底 修 正 到 第 幾 次 了 如 果 容 許 我 們 用 比 喻 的 說 法, 這 樣 的 刑 罰, 一 如 抗 生 素 的 濫 用 我 們 任 意 使 用 抗 生 素 來 對 付 病 菌, 到 頭 來, 當 所 有 的 病 菌 都 產 生 了 抗 藥 性 之 後, 空 氣 中 飄 散 的 都 是 無 藥 可 治 的 病 原, 這 時 也 就 是 我 們 浩 劫 的 開 始 犯 罪 有 犯 罪 的 原 因 基 本 上, 對 於 犯 罪 的 形 成, 一 方 面 要 歸 責 於 犯 罪 人 自 己 意 志 的 問 題, 另 一 方 面 也 要 問 問 影 響 犯 罪 人 行 為 的 背 景 因 素 否 則, 把 犯 罪 完 全 理 解 為 道 德 訴 求 的 問 題, 則 犯 罪 是 永 遠 沒 有 辦 法 得 到 適 度 解 決 的 舉 一 個 現 今 社 會 上 非 常 嚴 重 的 犯 罪 類 型, 即 強 姦 犯 罪 的 問 題 來 做 說 明 民 國 八 十 六 年 十 一 月 二 十 六 日, 中 國 時 報 上 曾 經 有 一 位 梁 姓 美 國 法 庭 資 深 臨 床 心 理 師 指 出, 性 犯 罪 者 的 成 長 背 景, 有 四 至 五 成 的 人 在 小 的 時 候 有 被 性 侵 犯 的 經 驗, 大 多 數 的 性 犯 罪 者 受 過 身 體 虐 待, 並 且 常 常 是 在 成 長 的 過 程 沒 有 適 當 的 男 性 模 仿 對 象, 沒 有 學 到 適 當 的 身 體 接 觸, 或 是 見 過 強 暴 或 身 體 暴 力 等 等 影 響 心 理 的 經 驗 其 實, 這 也 是 一 般 研 究 性 犯 罪 的 觀 察 結 果 與 其 說 性 犯 罪 是 為 了 滿 足 性 需 求, 不 如 說 是 為 了 填 補 人 格 上 的 空 白, 如 果 理 解 了 這 樣 的 事 實, 那 麼, 單 純 的 刑 罰 是 不 是 有 效 的 解 決 管 道 呢? 治 安 是 內 政 績 效 的 指 標 社 會 上 是 不 是 經 常 有 擄 人 勒 贖 的 案 件, 是 不 是 有 很 高 的 犯 罪 率, 主 要 是 和 該 國 的 內 政 表 現 有 關 所 為 內 政, 指 的 是 教 育 經 濟 社 會 福 利 勞 工 政 策 住 宅 司 法 文 化 政 治 交 通 等 等 至 於 治 安, 其 實 也 就 是 內 政 作 為 的 成 果 反 應 而 已 也 難 怪 研 究 犯 罪 學 的 人 常 說 : 最 好 的 社 會 政 策 就 是 最 好 的 刑 事 政 策 因 此, 如 果 一 再 強 調 掃 黑, 一 再 強 調 刑 罰, 而 不 管 其 他 根 本 性 的 社 會 政 策, 恐 怕 只 是 一 種 移 轉 焦 點 不 負 責 任 做 法 治 安 沒 有 捷 徑, 從 教 育 到 經 濟, 從 住 宅 到 交 通, 無 一 不 是 影 響 治 安 的 因 素, 其 中, 教 育 絕 對 是 目 前 最 重 要 的 刑 事 政 策 的 一 環 曾 有 個 拿 西 瓜 刀 亂 砍 人 的 國 中 生 被 問 到 為 什 麼 要 這 麼 做, 他 的 答 案 實 在 令 人 心 驚, 也 令 人 心 痛 他 說, 反 正 自 19

20 己 是 爛 命 一 條 我 們 必 須 想 想, 為 什 麼 這 個 人 成 長 的 地 方 會 讓 人 覺 得 自 己 是 爛 命 一 條 呢? 特 別 是 我 們 的 中 小 學 教 育 課 程 設 計 以 及 一 般 父 母 親 對 於 小 孩 子 的 課 業 的 態 度, 大 多 會 迫 使 孩 子 對 於 真 正 的 人 生 感 到 陌 生, 讓 孩 子 不 知 道 這 個 世 界 上 還 有 什 麼 令 人 愉 悅 的 事 情, 不 知 道 還 存 在 著 什 麼 價 值! 但 是 主 宰 著 孩 子 世 界 的 大 人 們, 包 括 決 策 者 家 長, 卻 從 來 沒 有 對 孩 子 們 鬆 手, 更 沒 有 讓 他 們 生 活 的 快 樂 一 點 自 然 一 點 我 記 得 大 約 四 五 年 前, 教 育 部 曾 在 政 策 上 積 極 想 把 輟 學 的 孩 子 找 回 學 校, 想 把 孩 子 找 回 來 當 然 沒 錯, 問 題 是, 這 些 孩 子 就 是 因 為 不 喜 歡 學 校 才 離 開 的 那 麼, 如 果 學 校 的 教 育 生 活 內 容 沒 有 改 變, 恐 怕 根 本 留 不 住 孩 子 更 嚴 重 的 是, 整 個 社 會 風 氣 中, 對 於 一 半 以 上 的 孩 子 人 格 多 少 有 歧 視 與 侮 辱 的 性 質 一 般 人 及 父 母 往 往 從 孩 子 小 的 時 候, 就 按 照 其 背 書 的 能 力 和 聽 話 的 意 願, 把 孩 子 分 成 好 孩 子 和 壞 孩 子, 而 且 也 按 照 這 樣 的 標 準, 把 孩 子 貼 上 標 籤, 給 予 不 同 的 尊 重 和 待 遇 如 此 的 觀 念 和 做 法, 並 沒 有 真 正 善 待 每 個 孩 子 大 人 所 建 立 的 觀 念 已 經 忽 略 了 做 為 一 個 人, 其 最 大 的 價 值 就 在 於 能 夠 善 待 自 己 與 善 待 別 人 而 孩 子 將 來 要 能 如 此, 就 必 須 從 大 人 那 裡 體 會 到 善 待 自 己 與 善 待 別 人 的 感 受 或 許 我 們 對 孩 子 並 無 惡 意, 但 是 根 深 蒂 固 的 觀 念 使 我 們 在 做 法 上 不 自 覺 的 有 了 偏 差, 我 們 必 須 記 住, 孩 子 的 健 康 和 快 樂 才 是 利 己 利 他 人 格 的 最 大 的 保 證 只 要 擁 有 這 種 人 格, 不 管 他 走 哪 一 行 做 什 麼 事, 都 有 益 於 人 類 社 會 至 於 書 念 的 好 不 好, 和 他 會 不 會 是 個 善 良 而 快 樂 的 人, 並 不 能 劃 上 等 號 如 果 我 們 沒 有 這 種 認 知, 在 錯 誤 的 觀 念 下, 放 棄 了 二 分 之 一 的 所 謂 不 會 唸 書 的 孩 子, 等 於 透 過 價 值 判 斷 的 眼 光 和 做 法, 把 二 分 之 一 的 孩 子 全 面 性 制 度 性 地 塑 造 成 為 社 會 的 邊 緣 人, 一 旦 社 會 上 有 二 分 之 一 的 社 會 邊 緣 人 存 在, 恐 怕 邊 緣 與 中 心 地 帶 就 要 易 位, 這 麼 來, 所 謂 掃 除 暴 力 及 黑 道 又 要 從 何 掃 起 呢? 在 教 育 體 系 中 把 每 個 孩 子 都 帶 上 來, 這 是 中 研 院 李 遠 哲 院 長 提 出 來 的 一 個 想 法, 也 是 針 對 治 安 問 題 切 中 要 害 的 想 法 我 們 知 道, 在 教 育 體 系 當 中 要 善 待 每 個 孩 子, 要 把 每 個 孩 子 都 帶 上 來, 是 必 須 投 下 驚 人 的 經 費 的 但 是, 如 果 我 們 今 天 不 投 下 這 些 經 費, 將 來 勢 必 用 十 倍 百 倍 的 經 費 來 收 拾 殘 局, 而 且 還 不 見 得 能 夠 收 拾 得 了 想 想 看, 當 社 會 上 出 現 了 像 陳 進 興 這 樣 的 人, 雖 然 最 後 將 他 繩 之 以 法, 但 是 繩 之 以 法 又 如 何 呢? 能 夠 彌 補 整 個 社 會 以 及 所 有 犧 牲 者 所 受 到 的 傷 害 嗎? 目 前 社 區 聯 防 已 經 變 成 現 實 上 不 能 不 做 的 事 情, 不 過 社 區 聯 防 的 成 本 絕 對 不 低, 並 且 只 能 被 動 的 在 某 個 程 度 內 保 護 特 定 社 區 的 安 全 這 個 事 實 應 驗 了 一 個 原 則 : 從 上 游 解 決 問 題, 成 本 最 低, 也 最 有 效, 遇 到 下 游 解 決 問 題, 成 本 愈 高, 也 越 無 效 所 以 有 句 話 說, 與 其 把 錢 用 來 蓋 監 獄, 不 如 把 錢 用 來 蓋 學 校, 這 道 理 是 值 得 我 們 深 思 的 孩 子 即 使 只 會 打 籃 球, 也 總 比 只 會 犯 罪 更 好 吧! 這 麼 做 所 花 費 的 成 本, 不 只 比 上 面 所 說 的 犯 罪 過 程 以 及 事 後 處 理 犯 罪 問 題 的 成 本 更 低 更 有 效, 而 且 還 更 令 人 愉 快 20

21 教 育 之 外, 經 濟 上 的 薪 資 結 構 勞 工 住 宅 以 及 社 會 福 利 的 問 題, 其 重 要 性 也 是 不 言 可 喻 一 個 無 法 合 理 安 排 生 活 的 社 會 環 境, 是 沒 辦 法 使 人 有 合 理 的 行 為 反 應 的 財 產 分 配 的 不 公 平 會 使 很 多 人 試 圖 用 非 常 態 手 段 來 解 決 生 活 應 有 的 尊 嚴, 事 實 上, 從 人 的 尊 嚴 來 看, 在 這 個 世 界 上, 聰 明 的 人 和 不 聰 明 的 人 的 生 活 應 該 差 那 麼 多 嗎? 資 本 家 對 於 國 家 的 整 體 資 源 就 可 以 予 取 予 求 嗎? 國 家 不 能 透 過 賦 稅 以 及 社 會 福 利 政 策 做 一 些 自 由 經 濟 市 場 先 天 上 沒 有 辦 法 做 的 事 情 嗎? 有 很 多 大 人 由 於 沒 辦 法 合 理 的 安 排 自 己 的 生 活 問 題, 因 此 也 無 法 合 理 的 安 排 孩 子 的 生 活, 以 致 製 造 了 成 人 的 犯 罪, 也 製 造 了 青 少 年 的 問 題, 當 社 會 變 得 如 此 令 人 不 安, 即 使 是 富 有 的 人, 擁 有 財 富 也 已 經 失 去 意 義 治 安, 就 是 國 家 內 政 績 效 的 指 標, 但 治 安 並 不 是 個 獨 立 的 問 題 治 安 的 真 面 目 是 教 育 經 濟 政 風 交 通 與 社 會 福 利 等 問 題, 因 此, 治 安 實 在 沒 有 捷 徑 當 我 們 想 到 要 用 重 典 來 治 亂 世 的 時 候, 其 實 也 就 是 用 重 典 也 沒 辦 法 治 亂 世 的 時 候 我 們 必 須 想 想, 在 社 會 結 構 性 因 素 上 如 何 去 做, 否 則 一 隻 手 製 造 暴 力 因 子, 再 用 另 一 隻 手 來 消 滅 暴 力, 不 僅 是 人 民 納 稅 的 錢 以 及 被 告 的 生 命 的 浪 費, 而 且 也 過 於 殘 酷 因 此, 要 講 經 濟 原 則, 重 刑 並 不 是 好 的 方 法 對 於 死 刑 問 題, 人 民 可 以 情 緒 化, 政 府 不 能 情 緒 化 人 民 可 以 高 喊 死 刑, 政 府 不 能 跟 著 高 喊 死 刑 政 府 應 該 可 以 看 得 出 來, 問 題 的 癥 結 出 在 哪 裡, 近 來 法 務 部 提 出 幾 年 內 要 廢 除 死 刑 的 構 想, 我 個 人 認 為 這 是 個 負 責 任 的 做 法 死 刑 的 衡 平 性 : 誤 判 的 問 題 第 三 個 是 衡 平 性 的 問 題, 這 也 是 在 死 刑 上 引 起 非 常 大 爭 論 的 地 方 衡 平 性 的 意 思 是 說, 我 們 現 在 付 出 什 麼 代 價, 然 後 獲 得 什 麼 前 面 提 過, 我 們 付 出 了 生 命 的 代 價, 而 且 每 個 人 都 是 潛 在 的 付 出 代 價 的 人, 用 這 些 去 換 來 重 大 犯 罪 率 的 減 低 划 不 划 算? 也 就 是 說 死 刑 能 不 能 換 得 治 安 的 保 證? 對 於 這 個 問 題, 我 們 一 直 是 持 懷 疑 的 態 度 不 過 這 個 問 題, 姑 且 先 擺 在 一 邊, 先 就 付 出 與 獲 得 之 間 的 衡 平 問 題 來 談, 這 就 回 到 了 前 面 提 到 的 問 題 : 一 般 人 會 認 為, 被 判 死 刑 的 生 命 是 壞 人 的 生 命, 不 是 好 人 的 生 命, 如 果 用 壞 人 的 生 命 去 保 護 好 人 的 生 命, 有 什 麼 不 可 以? 但 是, 在 這 個 世 界 上 誰 是 好 人, 誰 是 壞 人, 是 很 難 切 開 來 說 的, 有 的 人 會 說, 經 過 法 院 三 級 三 審, 如 果 判 定 是 殺 人 罪, 難 道 還 不 能 說 是 壞 人 嗎? 我 要 強 調 的 是, 這 其 中 牽 涉 到 很 多 問 題, 當 中 最 嚴 重 的 就 是 誤 判 只 要 存 在 誤 判 的 話, 死 刑 的 難 題 就 一 直 難 以 解 決 判 決 錯 誤 在 司 法 審 判 上 其 實 是 經 常 發 生 的 近 來 有 些 國 外 的 實 證 研 究, 對 於 過 去 判 決 死 刑 且 已 經 執 行 過 的 案 子, 在 科 技 進 步 產 生 新 的 證 據 方 法 之 後, 重 新 用 新 的 證 據 方 法 做 標 準, 再 做 一 次 檢 驗, 特 別 是 用 DNA 比 對 的 技 術 再 做 比 對, 結 果 發 現 過 去 的 死 刑 判 決 有 很 多 很 多 屬 於 誤 判 在 台 灣 也 有 很 多 例 子, 很 早 以 前 在 豐 原 有 件 殺 人 案, 找 到 了 三 個 兇 手 破 案 以 後, 獎 金 也 發 了, 警 官 也 21

22 都 升 官 了, 但 是 到 後 來 又 宣 布, 這 個 案 子 又 找 到 了 真 正 的 兇 手 奇 怪, 現 在 找 到 了 真 正 的 兇 手, 那 麼 原 來 的 兇 手 是 怎 麼 回 事? 死 刑 案 也 會 誤 判, 並 不 是 只 有 壞 人 才 會 被 誤 判 所 謂 誤 判, 正 因 為 沒 有 做 壞 事 而 被 判 刑 才 叫 誤 判, 而 且 每 一 個 人 都 有 可 能 被 誤 判 只 要 這 個 制 度 存 在 的 話, 每 個 人 都 有 可 能 會 被 誤 判 那 麼 在 會 產 生 誤 判 的 情 況 之 下, 你 覺 得 死 刑 應 不 應 該 存 在? 我 們 接 不 接 受 死 刑 呢? 對 於 誤 判, 有 人 可 能 馬 上 會 有 聯 想 : 事 實 上 會 誤 判 的, 也 不 只 是 死 刑 的 案 件, 其 他 任 何 的 刑 罰 ( 有 期 徒 刑 或 無 期 徒 刑 ) 也 可 能 誤 判 如 果 我 們 害 怕 誤 判, 為 什 麼 法 院 還 可 以 繼 續 判 決 呢? 各 位 要 了 解, 決 策 的 時 候 要 考 慮 利 與 弊, 這 就 是 衡 平 性 的 原 則 如 果 我 們 因 為 害 怕 誤 判, 就 完 全 不 要 判 決 或 訴 訟 制 度, 這 樣 的 結 果 可 能 反 而 更 嚴 重, 社 會 上 完 全 沒 有 仲 裁 者 來 定 紛 止 爭 因 此, 雖 然 會 有 誤 判, 我 們 還 是 接 受 訴 訟 制 度 的 存 在 那 麼 發 生 誤 判 該 怎 麼 辦 呢? 誤 判 還 是 有 其 限 度 的, 限 度 就 在 前 面 所 提 的 比 例 原 則 裡 法 院 裡 做 判 決 的 是 法 官, 但 法 官 不 是 神, 是 人, 因 此 一 定 會 有 錯 誤 的 判 決 發 生, 但 若 完 全 廢 除 訴 訟 制 度 的 話, 社 會 會 更 亂, 因 此 必 須 考 慮 衡 平 性 及 必 要 性 的 問 題 法 院 的 誤 判 如 果 是 民 事 案 件, 牽 涉 到 財 產 的 問 題, 假 設 法 院 判 決 錯 誤, 判 決 錯 誤 的 判 決 內 容 是 什 麼? 例 如 某 甲 應 該 給 付 某 乙 新 臺 幣 五 千 元 五 千 元 也 是 錢, 當 然 有 關 係 但 問 題 是, 為 了 訴 訟 制 度 的 利 益, 雖 然 這 五 千 塊 錢 判 錯 了, 但 我 們 得 接 受 這 為 的 是 一 個 更 大 的 利 益 如 果 判 決 錯 誤 的 結 果 再 嚴 重 一 點, 法 院 誤 判 把 人 抓 去 關 了 兩 年 這 樣 嚴 不 嚴 重 呢? 說 嚴 重 也 嚴 重, 說 不 嚴 重 也 不 嚴 重 說 嚴 重 的 化, 高 中 也 才 唸 三 年, 兩 年 都 已 經 快 畢 業 了! 但 是, 說 嚴 重 也 不 嚴 重, 兩 年 跟 十 年 二 十 年 一 輩 子 比 起 來, 也 只 不 過 就 是 兩 年 如 此 一 來, 訴 訟 制 度 的 存 在 就 有 非 常 大 的 好 處 在 所 以, 一 個 人 如 果 被 誤 判 兩 年, 我 們 說, 那 也 就 算 了 大 家 就 只 好 相 忍 為 國 吧! 但 是 現 在 問 題 又 來 了, 如 果 誤 判 了 死 刑, 你 能 不 能 接 受? 這 已 經 不 是 相 忍 為 國 而 已, 這 是 為 國 捐 軀 了! 為 了 訴 訟 制 度 的 存 在, 所 以 我 們 容 許 誤 判, 但 容 許 到 什 麼 程 度 呢? 誤 判 到 把 一 個 人 的 生 命 剝 奪 掉, 你 能 不 能 接 受? 如 果 沒 辦 法 接 受 的 話, 那 麼 死 刑 的 存 在 就 有 問 題 而 且 死 刑 的 存 在 不 是 只 針 對 某 個 人, 大 家 可 能 將 死 刑 聯 想 到 特 定 的 人, 譬 如 強 盜 殺 人 犯 但 是 國 家 的 政 策 法 律 體 制 不 是 只 針 對 某 個 人 而 設 的, 江 洋 大 盜 如 果 能 夠 被 槍 斃 的 話, 一 定 有 一 個 前 提, 就 是 必 須 要 有 死 刑 制 度 不 可 能 沒 有 死 刑 制 度, 卻 想 槍 斃 某 某 人 既 然 是 制 度, 就 必 須 要 考 慮 到 全 面 性 的 利 害 關 係 所 以, 大 家 得 深 思, 為 了 降 低 犯 罪 率, 是 否 就 容 許 無 辜 的 生 命 被 槍 斃? 犯 罪 是 什 麼? 什 麼 是 犯 罪? 這 是 刑 法 裡 的 重 點 問 題 刑 法 在 告 訴 我 們, 怎 麼 樣 的 行 為 是 犯 罪? 從 個 別 的 條 文 來 看, 有 殺 人 強 盜 詐 欺 竊 盜 等 等, 不 過 所 有 犯 罪 行 為 共 22

23 同 的 特 性 是 什 麼? 犯 罪 有 兩 個 基 本 要 素, 一 個 稱 之 為 不 法, 另 一 個 稱 之 為 罪 責 不 法 是 指 一 個 人 侵 害 別 人 利 益 之 意, 破 壞 利 益 叫 不 法 譬 如 說 殺 人 就 是 侵 害 別 人 的 生 命 利 益, 竊 盜 就 是 破 壞 別 人 的 財 產 利 益, 公 然 侮 辱 就 是 破 壞 別 人 名 譽 上 的 利 益, 妨 害 自 由 就 是 破 壞 了 別 人 自 由 的 利 益 總 之, 不 法 破 壞 利 益 是 犯 罪 的 第 一 個 基 本 要 素 不 過, 並 不 是 只 要 破 壞 利 益, 就 是 不 法 世 界 上 的 事 沒 有 那 麼 單 純 的, 例 如, 停 車 場 只 剩 下 最 後 一 個 車 位, 你 停 了 之 後, 有 沒 有 侵 害 到 別 人 的 利 益 呢? 你 是 不 是 妨 礙 到 他 人 的 自 由 呢? 要 講 最 原 始 利 益 的 破 壞 一 定 是 有 不 過, 人 在 現 實 的 世 界 裡, 做 的 事 情 或 多 或 少 都 會 侵 害 到 別 人 的 利 益, 所 以 所 謂 破 壞 利 益, 要 加 過 度 兩 個 字 上 去, 所 謂 過 度 是 沒 有 辦 法 接 受 的 意 思, 假 設 說, 別 人 已 經 把 車 子 停 在 裡 面, 但 為 了 自 己 要 停 車, 而 把 別 人 的 車 子 拉 出 來, 再 把 自 己 的 車 子 停 進 去, 那 麼, 我 們 認 為 是 太 過 分 了 因 為 搶 來 搶 去 的 結 果, 大 家 都 不 安 寧 所 以, 什 麼 是 犯 罪? 大 致 上 的 說 法, 犯 罪 即 是 侵 害 別 人 的 利 益, 而 且 是 超 過 限 度 地 侵 害 別 人 的 利 益, 如 殺 人 竊 盜 放 火 等 統 統 都 是 犯 罪 固 然 是 一 個 人 過 度 地 破 壞 別 人 的 利 益, 但 是 反 過 來 說, 過 度 破 壞 別 人 的 利 益 就 一 定 構 成 犯 罪 嗎? 其 實 也 不 盡 然 這 就 是 接 下 去 要 談 的, 構 成 犯 罪 的 第 二 個 要 素 罪 責 如 果 只 要 傷 害 別 人 的 利 益 就 構 成 犯 罪, 那 麼 七 歲 的 哥 哥 打 五 歲 的 弟 弟, 把 弟 弟 打 得 頭 破 血 流 有 沒 有 侵 害 到 弟 弟 的 利 益? 當 然 有 啊! 有 沒 有 過 度? 當 然 是 過 度 了 啊! 只 是 為 了 搶 一 張 色 紙 而 已, 哥 哥 怎 麼 可 以 把 弟 弟 打 得 頭 破 血 流? 哥 哥 也 知 道 這 樣 子 會 痛 請 問, 這 個 七 歲 的 小 孩 會 不 會 被 抓 去 關? 不 會 為 什 麼 不 會 呢? 很 簡 單 嘛, 我 們 原 諒 他 人 在 什 麼 時 候 做 錯 事 情 大 人 會 原 諒 他? 這 個 問 題 用 術 語 來 講 的 話, 就 是 沒 有 期 待 可 能 性 我 們 不 能 期 待 哥 哥 不 去 打 弟 弟, 因 為 他 是 小 孩 子, 很 難 去 控 制 自 己 的 行 為 嘛! 因 此 現 象 上 所 呈 現 出 來 的 結 果 是, 這 個 世 界 上 每 個 做 哥 哥 都 是 這 個 樣 子 也 因 為 沒 辦 法 要 哥 哥 不 要 打 弟 弟, 大 家 都 這 樣 子, 所 以 我 們 原 諒 他 大 家 都 這 麼 做, 往 往 表 示 人 性 是 這 個 樣 子, 所 以 無 法 期 待 哥 哥 七 歲 的 時 候 要 孔 融 讓 梨 五 歲 的 時 候 要 站 在 河 邊 看 魚 兒 往 上 游 等 等 由 此 看 來, 刑 法 的 判 決 其 實 不 像 大 家 所 想 像 的 那 麼 冷 酷 刑 法 上 對 於 犯 罪 與 否 的 問 題, 不 只 會 考 慮 一 個 人 所 做 的 事 情 是 否 破 壞 了 人 家 的 利 益, 也 會 考 慮 到, 這 一 個 人 做 這 一 件 事 情, 是 否 有 值 得 原 諒 的 地 方 如 果 有 值 得 原 諒 的 理 由, 刑 法 還 是 會 原 諒 人 的 這 個 值 得 原 諒 的 理 由 是 根 據 對 於 人 性 的 觀 察, 或 者 簡 單 的 說, 是 從 人 類 行 為 統 計 出 來 的 如 前 面 所 講 的, 根 據 統 計 的 結 果, 這 個 年 齡 的 小 孩 子 當 哥 哥 的 大 都 會 打 弟 弟, 所 以 小 孩 子 的 行 為 在 刑 法 上 應 該 被 原 諒 的, 也 因 此 刑 法 上 ( 刑 法 第 十 八 條 ) 用 十 四 歲 這 個 年 齡 做 為 小 孩 子 行 為 被 原 諒 的 標 準 當 然 十 四 歲 這 個 數 字 事 實 上 對 不 同 小 孩 子 成 熟 度 的 判 斷 而 言 不 是 百 分 之 一 百 精 確, 但 是 至 少 你 知 道 條 文 23

24 用 意 在 此 除 了 小 孩 子 之 外, 刑 法 也 會 原 諒 心 神 喪 失 或 者 心 智 不 正 常 的 人 等 等 除 此 之 外, 在 某 些 特 殊 的 情 況 下 做 錯 事, 刑 法 也 會 原 諒 他, 因 為 在 他 的 處 境 之 下, 無 法 期 待 他 不 去 做 錯 事 例 如 媽 媽 聽 到 孩 子 跌 到 水 塘 裡 去 了, 心 一 急, 衣 服 燙 到 一 半, 電 熨 斗 一 丟 衝 出 去 要 救 她 的 小 孩, 結 果 電 熨 斗 把 衣 服 燒 起 來 使 得 房 子 失 火, 燒 死 了 鄰 人 電 熨 斗 使 用 不 小 心, 燒 掉 房 子 使 人 傷 亡, 當 然 不 對 但 是 刑 法 會 考 慮 到 天 下 的 媽 媽 都 是 這 樣 子, 一 聽 到 小 孩 掉 到 水 裡, 當 然 顧 不 得 其 他 事 情, 這 也 是 以 前 發 生 過 的 例 子 這 都 是 考 慮 在 個 別 的 情 況 下, 對 於 這 樣 的 行 為, 刑 法 會 不 會 原 諒 他 所 以 犯 罪 兩 個 基 本 要 素, 一 是 過 度 破 壞 他 人 利 益, 第 二 則 是 不 可 原 諒, 須 這 兩 項 加 起 來 方 構 成 犯 罪 下 載 MP3 檔 案 的 例 子 所 有 的 犯 罪 都 是 以 上 述 兩 個 要 件 為 構 成 要 素 那 麼 以 下 載 MP3 的 事 件 為 例, 是 不 是 如 檢 察 官 所 說 的, 或 教 育 部 官 員 企 業 界 律 師 所 說 的 構 成 犯 罪 呢? 從 結 論 來 看, 如 果 下 載 MP3 檔 案 構 成 犯 罪, 那 麼 滿 街 的 人 都 在 犯 罪, 家 家 戶 戶 都 有 人 犯 罪, 甚 至 公 家 機 關 電 腦 裡 也 到 處 有 犯 罪 的 蹤 跡 我 的 助 教 去 幫 我 買 長 假 的 VCD 的 時 候, 他 說 : 老 師, 你 要 買 正 版 的 還 是 盜 版 的? 正 版 的 要 一 千 多 塊, 盜 版 的 一 百 九 十 九 塊, 保 證 幫 你 買 到 我 想 一 想, 正 版 的 可 能 會 比 較 清 楚, 所 以 我 說 : 就 買 正 版 的, 比 較 清 楚, 好 不 好? 但 是 他 很 懷 疑 地 說 : 老 師, 你 真 的 要 買 正 版 的 嗎? 我 說 : 沒 有 錯 啊! 買 正 版 的 比 較 清 楚 啊! 有 什 麼 錯 嗎? 結 果 他 說 : 老 師, 只 有 七 歲 小 孩 才 會 買 正 版! 我 說 : 奇 怪 啦, 難 道 有 錢 也 是 一 種 錯 誤? 他 說 : 老 師, 這 不 是 你 錯 不 錯 的 問 題, 而 是 買 正 版 會 被 人 家 笑, 而 且 會 笑 掉 大 牙! 原 來 是 這 樣 子! 當 然, 有 些 對 刑 法 基 本 觀 念 不 是 很 理 解 的 人 便 義 正 嚴 辭 地 認 為 對 錯 有 一 定 的 標 準, 錯 就 是 錯, 並 不 會 因 為 有 很 多 人 都 這 麼 做 就 不 是 錯 下 載 MP3 是 比 較 複 雜 的 問 題, 重 點 並 不 是 很 多 人 都 下 載 MP3, 因 此 就 不 構 成 犯 罪, 而 是 說, 下 載 MP3 檔 案 是 不 是 侵 害 了 別 人 的 利 益? 這 會 牽 涉 到 著 作 財 產 權 的 問 題, 著 作 財 產 權 所 牽 涉 的 是, 著 作 產 生 以 後, 其 他 人 是 否 就 不 能 模 仿 呢? 這 在 學 術 上 爭 論 很 多, 答 案 並 非 如 同 以 商 業 利 益 取 向 的 媒 體 所 報 導 的, 著 作 被 創 造 出 來 之 後, 其 他 人 就 不 能 拷 貝 道 理 上 並 不 是 這 樣, 特 別 是 在 刑 法 的 領 域 裡, 若 是 認 為 有 著 作 權 就 不 能 拷 貝, 拷 貝 的 話 就 要 抓 去 關, 這 想 法 恐 怕 和 法 律 理 念 相 去 甚 遠 犯 罪 得 第 一 層 意 義 是 某 行 為 侵 害 到 別 人 的 利 益, 所 以 法 律 才 加 以 禁 止 而 立 法 者 透 過 侵 害 著 作 財 產 權 的 重 製 罪 所 要 保 護 的 利 益 的 性 質, 和 其 他 一 般 刑 法 上 的 犯 罪 不 一 樣 一 般 犯 罪 所 要 保 護 的 利 益 是 一 個 既 存 的 利 益, 例 如 殺 人 罪 的 生 命 法 益 傷 害 罪 的 身 體 法 益, 或 是 竊 盜 罪 的 財 產 法 益 等, 都 是 因 行 為 侵 害 了 既 存 的 利 益, 所 以 被 處 以 刑 罰 然 而 著 作 權 法 第 九 十 一 條 所 規 定 的 重 製 行 為, 所 謂 權 利 人 並 不 會 因 為 行 為 人 的 重 製 行 為 而 失 去 什 麼 利 益 依 立 法 者 的 想 法, 有 人 重 製, 就 24

25 不 會 有 人 去 買 有 版 權 的 商 品, 於 是 權 利 人 就 賺 不 到 錢 因 此, 關 於 著 作 財 產 權 的 利 益 之 爭, 所 爭 的 就 是 價 格 的 問 題, 基 本 上 是 財 富 分 配 的 問 題 權 利 人 希 望 商 品 能 賣 錢, 而 且 是 越 多 越 好 相 對 的, 使 用 者 希 望 用 最 少 的 錢 獲 得 商 品, 且 最 好 是 不 花 錢 然 而 在 自 由 市 場 中, 商 品 價 格 取 決 於 供 需 的 關 係, 需 求 高, 商 品 價 格 自 然 提 高, 生 產 者 利 益 也 跟 著 提 高; 需 求 低, 商 品 價 格 自 然 降 低, 生 產 者 的 獲 利 也 跟 著 減 少 而 決 定 商 品 需 求 高 低 的 因 素 很 多, 包 括 使 用 者 對 於 商 品 的 基 本 喜 好 使 用 者 本 身 的 經 濟 情 況 商 品 的 價 格, 以 及 商 品 供 給 面 的 多 寡, 商 品 供 給 越 多, 使 用 者 選 擇 的 可 能 性 越 多, 對 於 其 中 特 定 商 品 的 需 求 就 越 低, 也 越 不 願 意 花 錢 購 買, 價 格 也 跟 著 降 低 商 品 價 格 以 及 獲 利 能 力 在 自 由 市 場 中 必 然 是 如 此 決 定 出 來 的, 簡 單 講, 是 由 人 性 決 定 對 於 著 作 物 而 言, 認 為 它 一 定 能 夠 賣 到 錢, 或 是 說 一 定 能 賣 到 多 少 錢 是 沒 有 道 理 的 著 作 財 產 權, 或 是 使 用 者 付 費 的 說 法, 也 只 是 用 套 套 邏 輯 的 方 式 創 造 了 奪 取 財 富 的 工 具 而 已, 並 非 著 作 物 天 經 地 義 地 擁 有 財 產 權 想 想 最 簡 單 的 例 子, 如 果 某 人 穿 著 好 看, 其 他 人 模 仿 或 甚 至 欣 賞, 是 不 是 也 要 付 錢 呢? 某 人 剪 了 個 好 看 的 髮 型, 其 他 人 看 到 了, 也 跟 著 剪 相 同 的 髮 型, 是 不 是 也 要 付 錢 呢? 答 案 很 明 顯, 沒 有 人 願 意 付 錢, 而 且 也 沒 有 道 理 要 人 家 付 錢 的 因 為 眼 睛 一 看 就 學 得 到 的 東 西, 而 且, 模 仿 也 不 會 使 人 有 所 損 失 的 話, 有 誰 願 意 付 錢? 網 路 上 的 音 樂 檔 案, 或 是 其 他 任 何 著 作 物, 道 理 也 一 樣 既 然 ( 透 過 模 仿 過 程 ) 供 給 面 有 無 限 多, 而 且, 重 製 也 不 會 拿 走 別 人 什 麼 東 西, 自 然 沒 有 人 會 有 花 錢 去 取 得 正 版 光 碟 的 需 求 當 然 正 版 的 光 碟 音 質 會 更 好, 但 是 一 考 慮 到 價 格 問 題, 除 非 對 於 音 質 有 強 烈 的 需 求, 否 則 聽 音 樂 的 人 還 是 沒 有 買 正 版 光 碟 的 慾 望, 因 此 他 賣 不 出 去 也 是 合 理 的 相 對 的, 如 果 正 版 光 碟 的 價 格 降 低, 需 求 可 能 會 慢 慢 增 加, 反 而 還 可 能 會 形 成 穩 固 的 市 場, 可 以 有 更 多 的 獲 利 空 間 無 論 如 何, 音 樂 創 作 最 後 能 不 能 賣 錢, 以 及 能 賣 多 少 錢, 在 自 由 市 場 中 完 全 取 決 於 供 需 關 係, 這 種 決 定 的 機 制, 來 自 於 人 性 的 必 然, 除 非 我 們 說 這 是 錯 誤 的 人 性, 否 則 並 沒 有 所 謂 錯 誤 的 價 格 創 做 出 來 的 商 品 沒 有 人 要 買, 企 業 家 必 須 自 己 檢 討 一 下, 是 不 是 價 格 定 得 太 貴 了, 就 如 同 種 了 一 果 園 的 西 瓜, 卻 賣 不 到 高 價, 果 農 也 只 能 賤 價 求 售, 如 果 真 的 做 不 下 去, 只 好 關 門 消 費 者 不 願 意 拿 錢 出 來 買 的 價 格 問 題, 是 沒 有 理 由 用 到 刑 罰 的 有 一 些 著 作 財 產 權 的 刑 罰 規 定, 事 實 上 是 要 保 護 擁 有 著 作 財 產 權 的 企 業 家 能 夠 從 廣 大 的 消 費 者 身 上 獲 取 暴 利 如 果 透 過 市 場 機 能 來 決 定 合 理 的 利 潤, 價 格 自 然 會 在 自 然 市 場 中 被 運 作 出 來, 著 作 財 產 權 的 刑 罰 規 定 之 所 以 制 定, 正 因 為 其 所 追 求 的 是 以 消 費 大 眾 為 犧 牲 而 違 背 自 由 市 場 機 制 的 暴 利, 簡 單 的 講, 是 用 刑 罰 做 為 干 預 市 場 價 格 的 工 具 對 於 這 樣 欠 缺 正 當 性 的 法 律, 世 界 上 沒 有 一 個 國 家 敢 真 的 用 到 極 致, 沒 有 人 敢 說 個 人 使 用 目 的 之 拷 貝 著 作 物 是 構 成 犯 罪 的 到 頭 來 對 於 所 謂 著 作 財 產 權 的 保 護 主 張, 除 了 贏 家 通 吃 的 基 本 價 值 觀 念 使 然 外, 大 多 數 國 家 25

26 都 是 基 於 現 實 貿 易 利 益 而 形 成 的 妥 協 結 果 對 於 大 多 數 的 社 會 利 益 而 言, 這 是 一 個 負 數, 而 不 是 正 數 至 於 台 灣, 更 沒 有 必 要 以 人 民 的 自 由 市 場 的 價 格 利 益 為 犧 牲, 而 自 願 做 為 經 濟 掠 奪 主 義 者 的 先 驅 因 此 就 刑 法 的 解 釋 而 言, 所 謂 著 作 權 財 產 權 的 保 護 是 有 其 界 線 的 世 界 各 國 承 認 會 構 成 犯 罪 的 重 製 行 為, 大 致 上 僅 限 於 營 利 性 的 重 製, 而 不 包 括 個 人 使 用 的 重 製 我 國 如 果 考 慮 到 貿 易 的 利 益, 所 應 該 採 取 的 立 場, 頂 多 也 如 此 就 夠 了 對 於 法 院 的 法 官 或 檢 察 署 的 檢 察 官 而 言, 就 個 人 未 經 授 權 而 下 載 檔 案 的 行 為 要 做 無 罪 判 決 或 不 起 訴 處 分, 理 由 也 很 好 寫, 即 自 由 市 場 機 制 利 益 顯 然 大 於 少 數 企 業 家 個 人 的 暴 利, 所 以 從 前 面 所 說 的 不 法 的 基 本 意 義 來 看, 這 樣 的 行 為 顯 然 屬 於 合 理 使 用 的 範 圍, 不 可 能 構 成 犯 罪 不 可 原 諒 的 侵 害 行 為 才 叫 做 犯 罪 所 謂 犯 罪, 第 一 必 須 是 一 個 人 做 錯 了 事 情, 第 二 則 還 要 再 加 上 這 件 事 是 不 可 原 諒 的 是 不 是 做 錯 事 情, 要 從 事 情 的 利 害 關 係 來 考 量 像 前 面 所 舉 的 例 子, 為 了 個 人 使 用 而 下 載 MP3 檔 案, 在 利 害 關 係 的 事 理 上, 並 不 算 侵 害 別 人 的 利 益 ; 反 過 來 講, 這 本 來 就 是 著 作 權 人 所 應 該 要 接 受 的, 所 以 下 載 MP3 檔 案 不 是 犯 罪 行 為 至 於 一 個 人 做 錯 事 情 可 不 可 原 諒, 要 看 行 為 人 在 當 時 情 況 下 法 律 的 要 求 如 果 的 確 是 做 不 到, 刑 法 也 不 強 求 例 如 小 孩 打 架 打 傷 了 人, 刑 法 也 不 會 說 他 構 成 傷 害 罪 我 們 只 是 讓 各 位 了 解, 刑 法 所 說 犯 罪 的 構 成, 其 思 考 的 方 向 為 何? 怎 麼 樣 的 行 為 可 能 會 構 成 犯 罪? 怎 麼 樣 算 是 公 平 正 義 的 原 則? 26

27 第 2 章 審 判 審 判 的 意 義 以 上 所 解 釋 的 是 刑 法 是 什 麼 刑 法 處 罰 那 些 行 為 這 些 規 定 在 法 條 上, 大 致 上 都 成 文 地 寫 出 來 但 法 條 光 是 寫 出 來, 到 底 有 沒 有 用 呢? 交 通 法 規 裡 規 定 騎 機 車 在 有 些 地 方 必 須 分 兩 段 左 轉, 人 們 有 沒 有 分 兩 段 左 轉 呢? 不 一 定, 有 時 候 有, 有 時 候 沒 有 看 到 交 通 警 察 就 有, 沒 有 看 到 交 通 警 察 的 時 候, 就 直 接 一 段 轉 過 去 了 為 什 麼 會 這 樣? 因 為 不 具 強 制 效 力 的 關 係 而 強 制 的 效 力 主 要 是 來 自 於 處 罰 如 果 警 察 站 在 那 邊, 明 目 張 膽 地 一 段 左 轉 的 話, 一 定 會 被 逮 到 罰 六 百 元 或 一 千 兩 百 元 有 強 制 力 的 話 就 會 害 怕, 不 敢 違 法, 這 個 道 理 大 家 懂 了 以 後, 就 會 明 白 刑 法 上 所 規 定 的 犯 罪 行 為, 如 果 只 有 法 條 也 是 沒 用 的, 接 下 來 一 定 要 執 行 執 行 的 話 就 必 須 要 審 判 條 文 不 會 因 為 寫 出 來, 就 發 生 效 力 審 判 的 意 義 就 是 讓 刑 法 所 定 規 範 能 夠 發 生 實 際 上 的 效 果 法 官 依 據 法 律 獨 立 審 判 法 官 做 審 判 的 工 作, 其 特 性 是 依 據 法 律 獨 立 審 判, 這 是 憲 法 上 的 規 定 所 謂 依 據 法 律 獨 立 審 判 是 個 很 重 要 的 原 則 這 個 原 則 的 意 思 是, 法 官 判 決 對 錯 的 時 候, 只 看 法 律 的 臉 色, 不 看 長 官 的 臉 色, 也 不 看 政 治 的 臉 色, 當 然 也 不 看 各 個 單 位 行 政 首 長 的 臉 色 第 二, 法 官 依 據 法 律 獨 立 審 判 的 原 則, 所 要 表 達 的 是 法 官 跟 檢 察 官 的 分 立 最 近 幾 年 來 司 法 改 革 以 及 刑 事 訴 訟 法 的 修 正, 有 很 重 要 的 一 部 分 是 放 在 審 檢 分 立 上 審 檢 分 立 即 避 免 球 員 兼 裁 判 的 意 思, 如 果 法 官 跟 檢 察 官 的 立 場 沒 有 分 開 的 話, 可 能 會 造 成 法 官 跟 檢 察 官 聯 合 起 來 打 擊 被 告 照 理 講, 被 告 是 被 人 家 控 訴 的 一 方, 另 外 一 方 是 原 告 原 告 可 能 是 被 打 的 那 一 個 人, 所 以 他 控 告 這 個 打 人 的 人 傷 害 罪, 然 後 請 求 仲 裁 者 ( 也 就 是 法 官 ) 以 中 間 的 立 場, 不 偏 不 倚 地 來 裁 決 裁 判 者 必 須 不 偏 向 原 告 也 不 偏 向 被 告, 才 能 作 公 平 的 審 判 回 顧 過 去 的 制 度, 審 檢 的 立 場 不 是 分 得 很 清 楚 的 情 況 下 會 有 什 麼 結 果 大 家 都 知 道, 檢 察 官 的 地 位 就 類 似 原 告, 在 此 情 況 之 下, 檢 察 官 跟 被 告 在 法 官 面 前 的 地 位 應 該 是 平 等 的, 都 是 等 候 裁 判 的 一 方 如 果 檢 察 官 跟 法 官 的 地 位 是 同 等 的, 那 會 變 成 原 告 本 身 也 同 時 身 兼 裁 判, 結 果 當 然 是 判 被 告 有 罪, 當 然 不 利 於 被 告 所 以 訴 訟 制 度 變 革 的 結 果, 就 是 要 讓 檢 察 官 跟 被 告 站 在 相 同 的 地 位, 如 果 有 機 會 到 法 院 去 的 話, 大 家 可 能 也 會 注 意 到, 以 前 的 檢 察 官 是 跟 法 官 坐 在 一 起, 坐 在 法 官 前 面 那 個 高 高 的 桌 子 後 面; 而 現 在 檢 察 官 位 置 移 下 來 了, 前 面 那 個 大 桌 子 就 只 有 法 官, 檢 察 官 現 在 根 被 告 是 對 等 的 所 謂 審 檢 分 立 就 是 為 了 避 免 球 員 兼 裁 判 的 情 形 發 生 27

28 審 判 的 內 容 : 調 查 事 實 刑 事 判 決 是 決 定 被 告 是 不 是 構 成 犯 罪, 如 果 構 成 犯 罪 的 話, 到 底 要 關 多 久 就 行 使 職 權 過 程 當 中, 法 官 最 重 要 的 事 情 有 兩 個, 一 是 事 實 的 調 查, 二 是 法 律 的 適 用, 也 就 是 法 律 解 釋 的 問 題 事 實 的 調 查 在 審 判 中 是 非 常 難 的 部 分, 因 為 事 實 的 調 查 必 須 依 據 很 多 經 驗 法 則, 必 須 要 有 證 據, 必 須 要 推 理 法 官 判 決 的 時 候, 從 來 不 是 因 為 親 眼 看 到 某 甲 殺 某 乙, 所 以 判 決 某 甲 殺 某 乙 而 構 成 殺 人 罪 法 官 根 據 兩 方 的 陳 述 書 面 資 料, 以 及 證 據 加 以 斟 酌 在 這 種 情 況 之 下, 事 實 的 調 查 當 然 沒 有 那 麼 簡 單, 所 以, 有 個 觀 念 必 須 弄 清 楚, 我 們 常 常 認 為 事 實 只 有 一 個, 且 事 實 非 常 清 楚 可 是 事 實 上 審 理 案 件 的 過 程 中, 答 案 不 是 只 有 一 個, 事 實 也 不 是 非 常 的 清 楚, 法 官 是 用 推 論 的 方 式, 從 某 些 存 在 的 事 實 推 論 到 另 外 一 個 事 實, 這 是 事 實 的 調 查 的 實 際 形 況 因 此 事 實 的 調 查 很 可 能 發 生 錯 誤, 比 如 說 犯 罪 現 場 的 情 狀 在 事 後 往 往 被 有 意 無 意 的 破 壞 掉, 根 本 找 不 到 可 做 判 斷 的 資 料, 有 時 候 憑 著 現 有 的 資 料 和 科 技, 也 不 一 定 能 夠 判 斷 事 實 的 真 相 例 如 某 人 頭 上 有 傷 口, 那 麼, 到 底 是 被 人 打 傷, 或 是 跌 傷, 這 很 難 講, 法 醫 鑑 定 的 時 候, 也 不 一 定 能 夠 百 分 之 一 百 地 確 定 原 因 又 如 聲 紋 比 對 的 問 題, 錄 音 帶 裡 的 聲 音 是 不 是 某 某 人 講 話 的 錄 音, 送 到 不 同 的 鑑 定 機 構 會 有 不 同 的 答 案 所 以, 事 實 調 查 的 部 分 有 很 大 的 困 難 這 要 依 賴 經 驗 法 則 及 科 技 的 進 步 求 證, 科 技 越 進 步, 我 們 所 了 解 的 事 實 也 就 越 接 近 所 謂 真 正 的 事 實 DNA 比 對 還 不 成 熟 的 時 候, 要 證 明 強 暴 的 行 為, 可 能 要 看 現 場 留 下 什 麼 其 他 證 據, 譬 如 有 沒 有 體 毛 精 液 或 其 他 個 人 的 物 品, 犯 人 身 上 有 沒 有 被 抓 的 傷 口, 有 沒 有 其 他 證 人 聽 到 什 麼 聲 音, 然 後 再 調 查 他 們 過 去 有 沒 有 利 害 關 係 等 等 DNA 比 對 的 技 術 成 熟 之 後, 現 在 所 有 強 制 性 交 罪 一 定 要 有 DNA 比 對 的 報 告 出 來 才 可 靠, 才 會 任 惟 被 告 構 成 強 制 性 交 罪 可 是 證 據 其 實 是 一 種 推 論,DNA 比 對 的 符 合 是 不 是 就 證 明 有 強 制 性 交 呢? 其 實 嚴 格 的 來 講 也 不 是, 因 為 陰 道 所 留 下 來 的 精 液 頂 多 只 能 證 明 精 液 是 某 某 人 的, 卻 無 法 證 明 就 是 強 制 性 交 所 留 下 來 的, 因 為 非 強 制 性 交 也 會 留 下 精 液 如 果 要 證 明 這 是 強 制 性 交 所 留 下 來 的 精 液, 就 必 須 還 有 其 他 證 據 而 更 根 本 的 問 題 是, DNA 的 比 對 會 不 會 有 錯 誤 呢? 還 是 會 有, 只 不 過 在 統 計 上 錯 誤 的 可 能 性 非 常 低 DNA 的 比 對 既 然 也 不 是 百 分 之 百 可 靠, 為 什 麼 可 以 做 為 證 據? 這 點 必 須 在 此 說 明, 天 下 沒 有 百 分 之 百 可 靠 的 證 據, 如 果 要 求 的 是 證 明 力 是 百 分 之 一 百 的 話, 那 麼, 世 界 上 沒 有 任 何 事 情 事 可 以 被 證 明 的 所 以 這 也 是 個 政 策 的 問 題, 如 果 要 求 百 分 之 一 百 可 靠 才 可 以 做 為 證 據 的 話, 那 麼 所 有 的 案 件 都 沒 辦 法 破 相 對 的, 要 求 證 據 可 靠 度 越 低, 就 越 可 能 冤 枉 好 人 而 侵 害 人 權, 因 此 這 是 價 值 上 的 取 捨 問 題 但 是 隨 著 科 技 的 進 步, 我 們 對 證 據 的 要 求 會 越 來 越 嚴 格 28

29 審 判 的 內 容 : 適 用 法 律 審 判, 除 了 事 實 的 調 查 之 外, 另 外 一 部 分 是 適 用 法 律 就 是 要 判 斷 這 樣 的 事 實 算 不 算 構 成 某 一 個 法 條 中 的 犯 罪 這 就 是 法 律 解 釋 的 問 題, 也 是 大 學 法 律 系 學 習 的 重 點 法 條 解 釋 的 部 分, 大 部 分 的 人 都 以 為 法 律 就 是 要 記 得 很 多 法 條, 就 是 會 用 法 律 其 實, 如 果 記 得 法 條 就 可 以 用 法 律 的 話, 那 麼 國 中 生 最 會 記 法 條 了, 因 為 他 們 的 腦 袋 瓜 最 適 合 記 憶, 甚 至 國 小 的 學 生 可 能 更 行 其 實, 法 院 裡 的 法 官 也 沒 有 記 得 很 清 楚 法 官 寫 判 決 書 的 時 候, 有 哪 個 是 不 需 要 看 法 條 的? 我 自 己 要 解 決 問 題 的 時 候 也 要 看 著 法 條, 然 後 再 行 理 解 其 次, 要 解 決 問 題 並 不 是 憑 法 條 文 字 的 本 身, 是 要 憑 對 於 法 律 的 解 釋 法 律 文 字 本 身 的 意 思 並 不 清 楚, 即 使 清 楚, 有 時 其 解 釋 結 果 跟 字 面 所 理 解 的 意 思 是 有 出 入 的 而 法 律 的 解 釋, 最 重 要 的 就 是 在 這 此 尤 其, 法 律 是 要 用 來 解 決 現 實 的 問 題, 但 是 文 字 本 身 跟 現 實 永 遠 有 差 距, 因 為 法 律 一 旦 被 制 定 出 來, 永 遠 跟 社 會 現 實 是 處 於 脫 離 的 狀 況, 永 遠 不 符 合 社 會 現 實 所 以 這 時 得 視 對 法 條 的 理 解 能 力, 以 及 用 法 條 來 解 決 社 會 問 題 的 能 力 因 此 學 法 律 不 是 記 法 條, 而 是 理 解 法 條 本 身 解 決 問 題 的 基 本 原 理 是 什 麼, 這 就 是 所 謂 法 律 解 釋 法 官 所 做 的 也 就 是 這 些 工 作, 第 一, 把 事 實 調 查 清 楚 ; 第 二, 看 法 條 的 應 用 解 釋 早 年 發 生 的 一 件 受 暴 婦 女 殺 夫 案, 女 主 角 為 什 麼 跟 她 丈 夫 結 婚 呢? 其 實 是 還 沒 結 婚 之 前 被 丈 夫 強 暴, 後 來 經 過 當 地 民 意 代 表 的 撮 合 等, 便 以 結 婚 為 解 決 問 題 的 手 段 婚 後, 丈 夫 不 時 對 她 有 暴 力 的 行 為, 而 且 不 只 對 她, 也 對 她 的 妹 妹 及 父 母 親 和 小 孩 都 有 暴 力 行 為, 她 丈 夫 甚 至 會 把 小 孩 的 頭 壓 到 洗 衣 機 裡 去 在 這 樣 的 情 況 之 下 經 過 了 好 幾 年, 女 主 角 受 不 了 了, 於 是 在 某 天 晚 上 把 丈 夫 殺 了 那 時 這 個 問 題 在 社 會 上 引 起 很 大 的 震 撼, 這 樣 算 不 算 是 殺 人 罪? 算 不 算 正 當 防 衛? 是 不 是 為 了 保 護 自 己, 以 及 保 護 她 的 孩 子 和 家 人 所 採 取 的 防 衛 行 為? 這 也 就 是 法 律 解 釋 問 題 所 在, 怎 麼 解 釋 才 符 合 公 平 正 義? 尤 其 在 一 九 九 五 年 的 時 候, 妻 殺 夫 的 事 情, 不 只 是 在 台 灣, 在 很 多 地 方 都 湊 巧 地 發 生 很 多 同 樣 的 案 件 那 時 大 家 一 直 在 討 論 家 庭 暴 力 的 問 題, 婦 女 在 家 庭 受 到 長 期 的 凌 辱, 最 後 受 不 了 了, 做 出 殺 死 或 傷 害 丈 夫 的 行 為 這 算 不 算 正 當 防 衛? 這 樣 的 案 子 是 法 律 解 釋 的 問 題 之 一 在 美 國 類 似 的 案 件 曾 經 被 判 無 罪, 不 過 用 的 是 不 同 的 理 由, 是 以 心 神 喪 失 為 理 由 判 無 罪, 這 也 是 法 律 解 釋 的 一 種 在 台 灣 算 不 算 是 正 當 防 衛? 判 決 的 結 果, 法 官 說 這 不 算 正 當 防 衛, 換 句 話 說, 她 還 是 殺 人, 要 關 五 年 六 個 月 我 記 得 很 清 楚, 判 決 那 天 記 者 問 法 官 說 : 如 果 是 這 樣 的 話, 那 麼 被 告 長 期 受 到 凌 辱 妹 妹 被 強 暴 孩 子 被 打 父 母 親 被 打, 要 怎 麼 辦? 結 果 法 官 說 : 循 法 律 途 徑 解 決! 循 法 律 途 徑 解 決, 大 家 覺 得 這 有 辦 法 解 決 嗎? 這 算 是 公 平 正 義 嗎? 這 就 是 我 所 謂 的, 審 判 的 第 二 部 分 是 應 用 法 律, 就 是 把 法 律 裡 所 規 定 的 某 個 概 念 運 用 到 個 案 上 女 主 角 殺 人 能 不 能 解 釋 成 正 當 防 衛, 這 就 是 法 律 解 釋 的 工 作 如 果 29

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