民间借贷纠纷与仲裁相关法律问题研究

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1 民 间 借 贷 纠 纷 与 仲 裁 相 关 法 律 问 题 研 究 1 陈 泽 桐 2 赵 宇 前 言 有 人 称 如 今 的 时 代 是 资 本 运 作 的 时 代, 资 金 供 需 矛 盾 已 成 为 资 本 市 场 的 主 要 矛 盾 而 前 段 时 间 被 炒 得 沸 沸 扬 扬 的 银 行 短 期 流 动 资 金 不 足 的 问 题, 又 再 一 次 使 人 们 把 目 光 投 向 了 民 间 资 本 市 场 民 间 借 贷, 作 为 最 古 老 也 是 最 常 见 的 一 种 融 资 行 为, 正 越 来 越 深 刻 的 影 响 着 当 代 中 国 的 市 场 经 济 运 行, 与 此 有 关 的 纠 纷 不 仅 数 量 上 越 来 越 多, 形 式 和 内 容 上 也 越 来 越 复 杂 而 仲 裁 作 为 一 种 快 速 高 效 专 业 的 纠 纷 解 决 方 式, 正 好 迎 合 了 民 间 借 贷 纠 纷 快 速 确 定 债 权 实 现 清 收 的 现 实 需 求, 从 而 成 为 民 间 借 贷 的 当 事 人 尤 其 是 债 权 人 偏 好 选 择 的 一 种 争 议 解 决 方 式 为 此, 本 文 立 足 于 民 间 借 贷 纠 纷 与 仲 裁 这 一 主 题, 依 托 笔 者 作 为 律 师 和 仲 裁 员 的 双 重 身 份, 并 结 合 司 法 仲 裁 实 践 和 民 间 借 贷 的 商 业 实 践, 旨 在 对 民 间 借 贷 纠 纷 与 仲 裁 的 相 关 法 律 问 题 进 行 研 究 和 探 讨 本 文 正 文 分 为 四 个 部 分, 分 别 是 我 国 民 间 借 贷 市 场 的 现 状 仲 裁 在 民 间 借 贷 纠 纷 解 决 中 的 优 势 和 劣 势 民 间 借 贷 纠 纷 仲 裁 的 热 点 问 题 以 及 民 间 借 贷 纠 纷 仲 裁 经 验 分 享 和 建 议 第 一 部 分 我 国 民 间 借 贷 市 场 的 现 状 一 民 间 借 贷 概 述 ( 一 ) 民 间 借 贷 的 内 涵 和 特 征 1. 民 间 借 贷 的 内 涵 民 间 借 贷 这 一 概 念 涵 盖 的 范 围 具 有 较 大 的 弹 性 我 国 现 有 法 律 制 度 也 并 没 有 对 其 做 出 明 确 具 体 的 规 定 一 般 而 言, 民 间 借 贷 泛 指 在 国 家 批 准 设 立 的 金 融 机 构 之 1 2 作 者 简 介 : 陈 泽 桐, 民 商 法 学 博 士 原 深 圳 市 中 级 人 民 法 院 副 庭 长, 一 级 法 官, 深 圳 市 首 届 十 大 优 秀 法 官, 辞 去 公 职 后 曾 任 北 京 市 金 杜 律 师 事 务 所 合 伙 人 律 师, 现 为 北 京 市 君 泽 君 ( 深 圳 ) 律 师 事 务 所 高 级 合 伙 人 华 南 国 际 经 济 贸 易 仲 裁 委 员 会 ( 深 圳 国 际 仲 裁 院 ) 仲 裁 员 及 深 圳 仲 裁 委 员 会 仲 裁 员 在 处 理 商 业 纠 纷 方 面 具 有 18 年 的 丰 富 经 验, 其 主 要 执 业 领 域 为 重 大 商 事 纠 纷 案 件 房 地 产 诉 讼 案 件 破 产 重 组 案 件 等, 在 融 资 担 保 业 务 领 域 经 验 尤 为 丰 富, 现 为 多 家 民 间 金 融 类 公 司 提 供 常 年 法 律 顾 问 服 务 和 专 项 法 律 服 务 本 科 毕 业 于 西 南 政 法 大 学 经 济 法 专 业,2003 年 获 得 香 港 大 学 法 学 硕 士 ( 英 美 普 通 法 专 业 );2008 年 获 得 吉 林 大 学 民 商 法 博 士 作 者 简 介 : 赵 宇, 民 事 诉 讼 法 学 硕 士, 原 为 深 圳 发 展 银 行 总 行 合 规 部 职 员, 现 为 北 京 市 君 泽 君 ( 深 圳 ) 律 师 事 务 所 主 办 律 师 其 主 要 业 务 领 域 为 民 商 事 纠 纷 的 诉 讼 仲 裁, 现 为 多 家 民 间 金 融 类 公 司 提 供 常 年 法 律 顾 问 服 务 和 专 项 法 律 服 务, 业 务 涵 盖 民 间 借 贷 和 投 融 资 公 司 治 理 合 同 审 查 私 募 股 权 基 金 股 权 并 购 资 产 并 购 内 控 机 制 构 建 及 风 险 控 制 知 识 产 权 股 权 转 让 代 持 破 产 清 算 等 方 面 获 中 国 政 法 大 学 法 学 学 士 学 位 法 学 硕 士 学 位

2 外 的 自 然 人 之 间 自 然 人 与 法 人 或 其 他 组 织 之 间 的 资 金 融 通 行 为 当 然, 从 广 义 来 讲, 其 也 可 以 包 括 非 金 融 企 业 之 间 的 借 贷 2. 民 间 借 贷 的 特 征 概 括 而 言, 民 间 借 贷 的 主 要 有 利 高 灵 活 手 续 简 便 融 资 快 等 特 征 二 我 国 民 间 借 贷 的 市 场 现 状 成 因 及 活 跃 主 体 ( 一 ) 民 间 借 贷 的 市 场 现 状 及 规 模 1. 全 国 民 间 借 贷 的 现 状 及 规 模 中 国 人 民 银 行 研 究 局 通 过 在 2008 年 和 2010 年 就 民 间 借 贷 领 域 所 做 的 两 次 调 研 发 现, 我 国 民 间 借 贷 资 金 存 量 超 过 2.4 万 亿 元, 占 借 贷 市 场 比 重 达 到 5.6% 1 央 行 2011 年 第 二 轮 民 间 融 资 现 状 摸 底 调 查 的 结 果 显 示,2011 年 民 间 借 贷 规 模 达 到 3.38 万 亿 元 2 虽 然 没 有 准 确 及 权 威 数 据, 但 据 媒 体 报 道,2012 年 全 国 民 间 借 贷 规 模 仍 然 超 过 3 万 亿 元 3 不 过, 与 2008 年 至 2011 年 间 民 间 借 贷 市 场 的 疯 狂 扩 张 相 比, 在 经 历 了 2011 年 开 始 的 温 州 老 板 跑 路 潮 鄂 尔 多 斯 房 产 阴 云 等 事 件 后, 从 2012 年 开 始, 民 间 借 贷 出 现 了 降 温 迹 象 以 民 间 借 贷 的 风 向 标 温 州 为 例, 根 据 温 州 银 监 局 的 监 测 数 据 显 示,2013 年 4 月 末 温 州 民 间 借 贷 规 模 为 123 亿 元, 比 2010 年 的 400 亿 元 已 大 幅 减 少 4 2. 广 东 省 民 间 借 贷 的 现 状 及 规 模 广 东 省 中 小 企 业 融 资 现 状 调 研 报 告 显 示, 据 广 东 省 经 贸 委 测 算,2012 年 广 东 省 中 小 企 业 实 际 融 资 总 额 仅 约 1.16 万 亿 元, 与 我 省 中 小 企 业 2 万 多 亿 元 的 潜 在 资 金 需 求 相 比, 存 在 近 1 万 亿 元 的 资 金 缺 口 5 ; 而 另 一 方 面, 广 东 民 间 资 本 十 分 充 裕, 据 中 国 人 民 银 行 广 州 分 行 的 监 控,2011 年 上 半 年 广 东 民 间 融 资 规 模 已 达 到 近 4500 亿 元 6 3. 深 圳 市 民 间 借 贷 的 现 状 及 规 模 2011 年 11 月 29 日, 在 深 圳 国 内 银 行 业 同 业 公 会 与 小 额 贷 款 协 会 共 同 举 办 的 会 议 上, 市 金 融 办 主 任 肖 亚 非 在 发 言 中 称, 在 对 深 圳 民 间 借 贷 的 摸 底 调 查 中 发 现, 深 圳 通 过 信 托 等 渠 道 形 成 的 民 间 贷 款 约 有 1500 亿, 纯 民 间 借 贷 约 3000 亿, 占 深 圳 全 社 1 见 中 国 民 间 借 贷 占 比 逾 5% 借 贷 资 金 存 量 超 过 2.4 万 亿 元, 载 于 东 方 早 报 (2011 年 1 月 21 日 ), 网 址 : 访 问 日 期 :2013 年 7 月 8 日 2 见 肖 怀 洋 : 影 子 银 行 7 万 亿 规 模 藏 风 险 推 动 利 率 市 场 化 是 关 键, 载 于 证 券 日 报 2011 年 12 月 13 日 第 C02 版 3 见 三 万 亿 民 间 借 贷 期 待 阳 光 化, 载 于 人 民 网 (2012 年 3 月 8 日 ), 网 址 : 访 问 日 期 :2013 年 7 月 8 日 4 见 民 间 借 贷 利 率 跌 至 两 年 来 新 低 温 州 民 资 进 入 观 望 期, 载 于 东 方 财 富 网 (2013 年 6 月 2 日 ), 网 址 : 访 问 日 期 :2013 年 7 月 8 日 5 见 广 东 1 万 亿 元 民 间 资 金 未 尽 其 用, 载 于 南 方 日 报 2013 年 1 月 20 日 A03 版 6 见 央 行 : 上 半 年 广 东 民 间 借 贷 余 额 近 4500 亿, 载 于 羊 城 晚 报 2011 年 7 月 27 日 A18 版

3 会 信 贷 总 量 的 20% 左 右 1 ( 二 ) 民 间 借 贷 的 催 生 因 素 影 响 范 围 如 此 广 贷 款 规 模 如 此 大, 民 间 借 贷 无 疑 已 经 成 为 了 中 国 金 融 市 场 的 一 支 不 容 忽 视 的 重 要 力 量 而 民 间 借 贷 的 大 规 模 存 在 有 其 深 厚 的 社 会 经 济 原 因, 主 要 体 现 为 如 下 四 个 方 面 : 1. 历 史 原 因 形 成 的 信 贷 投 放 的 政 策 性 偏 向 致 使 我 国 除 大 型 企 业 及 国 有 企 业 外 的 市 场 主 体 难 以 从 正 规 金 融 机 构 处 获 取 所 需 资 金 根 据 全 国 工 商 联 调 查, 当 前 我 国 的 民 营 经 济 总 量 已 达 到 GDP 的 50% 以 上 2, 中 小 企 业 达 万 户, 超 过 企 业 总 户 数 的 99% 中 小 企 业 创 造 的 最 终 产 品 和 服 务 价 值 相 当 于 国 内 生 产 总 值 的 60%, 提 供 了 近 80% 的 城 镇 就 业 岗 位 3 但 由 于 历 史 原 因 形 成 的 国 家 的 信 贷 体 制 政 策 风 险 偏 好 等 影 响, 我 国 的 信 贷 投 放 结 构 一 直 以 来 均 以 大 企 业 国 有 企 业 为 主 中 小 企 业 日 益 增 长 的 资 金 需 求 得 不 到 正 规 金 融 的 积 极 响 应 和 满 足, 只 能 另 寻 包 括 通 过 民 间 借 贷 在 内 的 其 他 途 径 加 以 解 决 2. 部 分 行 业 因 受 政 策 调 控, 难 以 获 得 资 金 支 持 从 2011 年 以 来, 我 国 宏 观 调 控 开 始 逐 步 转 向, 在 存 款 准 备 金 不 断 提 高 以 及 贷 款 额 度 的 严 格 管 控 下, 货 币 信 贷 增 速 出 现 了 明 显 下 滑 2011 年 的 货 币 信 贷 增 速 仅 为 13.6% 左 右, 远 低 于 之 前 几 年 的 水 平 4 货 币 信 贷 的 相 对 紧 缩, 减 少 了 正 规 金 融 的 资 金 供 给, 许 多 企 业 不 得 已 转 向 民 间 借 贷 市 场 最 为 典 型 的 即 是 房 地 产 行 业 受 房 地 产 市 场 宏 观 调 控 的 影 响, 很 多 银 行 缩 紧 甚 至 暂 停 了 房 地 产 开 发 贷 款, 从 而 导 致 其 只 能 向 民 间 资 本 寻 求 出 路 因 此, 像 房 地 产 行 业 这 样 因 政 策 调 控 等 原 因 正 规 金 融 无 法 或 暂 时 不 愿 支 持 的 行 业, 却 恰 恰 成 为 民 间 借 贷 生 存 的 空 间 3. 正 规 金 融 存 在 短 期 内 自 身 难 以 克 服 的 问 题 以 银 行 为 代 表 的 正 规 金 融 体 系, 因 受 到 监 管 机 构 监 管 合 规 性 信 贷 范 围 信 贷 比 例 信 贷 条 件 等 要 求 以 及 层 级 审 批 等 因 素 的 影 响, 难 以 满 足 千 罗 万 象 的 市 场 需 求 比 如 在 民 间 借 贷 中 大 量 存 在 的 过 桥 融 资 业 务, 实 际 上 就 是 以 贷 还 贷, 即 借 贷 企 业 在 银 行 贷 款 到 期 无 法 清 偿 的 情 形 下, 借 助 于 民 间 资 本 将 借 款 暂 时 还 清, 而 后 再 将 从 银 行 所 得 的 新 贷 款 用 于 偿 还 民 间 借 贷 的 一 种 方 式 过 桥 业 务 是 民 间 借 贷 的 传 统 业 务, 其 存 在 的 原 因 正 是 在 于 其 填 补 了 正 规 金 融 自 身 难 以 克 服 的 问 题 4. 民 间 资 本 投 资 渠 道 狭 窄 根 据 相 关 统 计 和 报 道, 我 国 民 间 借 贷 资 本 的 存 量 已 超 过 2.4 万 亿 元, 但 是 大 量 资 金 却 没 有 更 多 的 投 资 渠 道 选 择 再 加 上 我 国 储 蓄 存 款 的 利 率 长 期 较 低 近 年 来 持 1 见 深 圳 民 间 借 贷 约 4500 亿, 载 于 南 方 日 报 2011 年 11 月 30 日 A01 版 2 见 中 国 民 营 经 济 总 量 已 占 到 GDP 的 50%, 载 于 新 华 网 (2011 年 7 月 6 日 ), 网 址 : 访 问 日 期 :2013 年 7 月 8 日 3 见 中 小 企 业 达 万 户 提 供 近 80% 城 镇 就 业 岗 位, 载 于 人 民 网 (2009 年 12 月 24 日 ), 网 址 : 访 问 日 期 :2013 年 7 月 8 日 4 见 银 行 业 经 营 的 政 策 与 监 管 环 境, 载 于 中 国 网 (2012 年 12 月 18 日 ), 网 址 : 访 问 日 期 :2013 年 7 月 8 日

4 续 的 通 货 膨 胀 以 及 股 市 低 迷, 导 致 大 部 分 民 间 资 本 都 涌 向 了 借 贷 等 回 报 较 高 的 领 域, 从 而 扩 大 了 民 间 借 贷 的 资 金 存 量 ( 三 ) 从 事 民 间 借 贷 的 活 跃 主 体 我 国 现 在 逐 渐 形 成 了 合 法 灰 色 和 非 法 的 民 间 借 贷 并 存 的 民 间 借 贷 市 场 具 体 来 说 涉 及 如 下 几 类 : 1. 传 统 的 民 事 借 贷 主 体 个 人 与 个 人 之 间 以 帮 忙 为 主 要 目 的 的 借 贷, 是 传 统 民 间 借 贷 最 为 常 见 的 形 式 该 种 借 贷 常 常 发 生 在 有 特 定 联 系 的 人 之 间 ( 如 亲 朋 好 友 ), 金 额 也 较 小, 我 们 可 以 把 它 称 之 为 民 事 借 贷 而 随 着 民 间 金 融 市 场 的 发 展, 以 营 利 为 目 的, 以 机 构 做 主 体 或 支 撑 的 商 事 借 贷 已 经 取 代 民 事 借 贷 成 为 民 间 借 贷 的 主 要 形 式 当 然, 为 了 规 避 现 行 法 律 法 规 的 限 制, 机 构 放 贷 人 通 常 仍 以 自 然 人 的 名 义 对 外 发 放 借 款, 但 无 论 放 贷 资 金 数 额 来 源 还 是 专 业 化 操 作 程 度 等 方 面, 都 与 传 统 的 民 事 借 贷 有 了 很 大 不 同 2. 具 有 合 法 放 贷 资 格 的 小 额 贷 款 公 司 2008 年 5 月 4 日, 银 监 会 和 央 行 联 合 出 台 了 关 于 小 额 贷 款 公 司 试 点 的 指 导 意 见, 此 后 几 年 小 额 贷 款 公 司 发 展 迅 猛 根 据 中 国 人 民 银 行 发 布 的 数 据 显 示, 截 至 2013 年 3 月 末, 全 国 共 有 小 额 贷 款 公 司 6555 家, 贷 款 余 额 6357 亿 元, 全 年 新 增 贷 款 434 亿 元 1 下 面 是 央 行 公 布 的 截 至 2013 年 3 月 31 日 小 额 贷 款 公 司 分 地 区 情 况 统 计 表 2 : 1 见 中 国 央 行 :2013 年 一 季 度 小 额 贷 款 公 司 新 增 贷 款 434 亿 元, 载 于 第 一 财 经 网 站 (2013 年 4 月 24 日 ), 网 址 : 访 问 日 期 :2013 年 7 月 8 日 2 见 2013 年 一 季 度 小 额 贷 款 公 司 数 据 统 计 报 告, 载 于 中 国 人 民 银 行 网 站 (2013 年 4 月 24 日 ), 网 址 : _.html, 访 问 日 期 :2013 年 7 月 8 日

5 小 额 贷 款 公 司 设 立 的 初 衷 是 为 了 促 进 金 融 资 源 的 有 效 配 置, 引 导 资 金 流 向 欠 发 达 地 区, 改 善 农 村 地 区 的 金 融 服 务, 促 进 三 农 的 发 展 虽 然 小 额 贷 款 公 司 被 赋 予 了 较 高 使 命, 但 其 发 展 仍 存 在 制 度 障 碍, 包 括 只 贷 不 存 资 金 来 源 受 限 等 小 额 贷 款 公 司 的 主 要 资 金 来 源 为 股 东 缴 纳 的 资 本 金 捐 赠 资 金, 以 及 来 自 不 超 过 两 个 银 行 的 融 入 资 金, 且 小 额 贷 款 公 司 从 银 行 金 融 机 构 融 入 的 资 金, 不 得 超 过 资 本 净 额 的 50% 另 外 小 额 贷 款 公 司 也 面 临 着 产 品 创 新 受 限 等 问 题 有 人 主 张, 小 额 贷 款 公 司 是 经 过 政 府 批 准 设 立 的 合 法 放 贷 主 体, 不 是 民 间 借 贷 的 主 体 笔 者 认 为, 小 额 贷 款 公 司 虽 是 经 政 府 严 格 审 查 设 立 的 法 人 放 贷 主 体, 但 其 放 贷 业 务 不 受 贷 款 通 则 的 约 束, 利 率 标 准 也 可 以 适 用 人 民 银 行 公 布 的 贷 款 利 率 的 四 倍, 其 与 其 他 的 商 事 借 贷 并 无 实 质 区 别, 所 以 从 广 义 上 可 以 将 其 归 入 民 间 借 贷 的 范 畴 3. 从 事 灰 色 借 贷 业 务 的 担 保 公 司 投 资 公 司 典 当 行 财 务 公 司 等 在 民 间 借 贷 市 场 上, 更 加 活 跃 的 实 际 上 是 数 量 众 多 的 担 保 公 司 投 资 公 司 典 当 行 财 务 公 司 等 银 监 会 等 有 关 部 门 联 合 制 定 的 融 资 性 担 保 公 司 管 理 暂 行 办 法 明 确 规 定, 融 资 性 担 保 公 司 不 得 从 事 吸 收 存 款 发 放 贷 款 受 托 发 放 贷 款 受 托 投 资 等 但 为 了 规 避 此 类 规 定, 担 保 公 司 等 大 都 只 进 行 一 年 期 以 下 的 短 期 贷 款 拆 借 业 务, 贷 款 多 用 作 短 期 经 营 周 转 资 金 过 桥 资 金 摆 账 资 金 应 急 资 金 等, 而 其 贷 款 大 都 以 自 然 人 ( 股 东 员 工 或 亲 友 ) 的 名 义 对 外 发 放 4. 非 法 的 民 间 借 贷 主 体 非 法 的 民 间 借 贷 主 要 包 括 非 金 融 企 业 之 间 以 营 利 为 目 的 直 接 借 贷, 涉 嫌 非 法 吸 收 公 众 存 款 非 法 集 资 的 借 贷, 因 赌 博 吸 毒 等 违 法 犯 罪 活 动 而 形 成 的 借 贷 或 出 借 人 明 知 借 款 人 是 为 进 行 非 法 活 动 而 进 行 的 借 贷 等 笔 者 将 在 后 面 民 间 借 贷 合 同 效 力 部 分 做 进 一 步 论 述 三 民 间 借 贷 的 宏 观 政 策 导 向 自 2011 年 出 现 温 州 老 板 跑 路 潮 鄂 尔 多 斯 房 产 阴 云 等 一 系 列 事 件 以 来, 不 仅 引 起 了 人 们 对 民 间 借 贷 相 关 风 险 的 关 注, 更 引 发 了 有 关 民 间 金 融 改 革 的 大 讨 论, 也 使 得 政 府 进 一 步 认 识 到 了 民 间 资 本 的 重 要 性 迫 使 政 府 采 用 更 加 科 学 的 方 法 来 疏 导 民 间 投 资, 合 理 管 制 民 间 借 贷 目 前, 相 关 部 门 相 继 明 确 承 认 民 间 借 贷 具 有 制 度 层 面 的 合 法 性, 其 中, 央 行 的 负 责 人 态 度 最 明 确, 其 指 出 : 在 遵 守 相 关 法 律 法 规 前 提 下, 自 然 人 法 人 及 其 他 组 织 之 间 有 自 由 借 贷 的 权 利 1 从 现 有 的 政 策 文 件 看, 政 府 在 疏 导 管 制 民 间 金 融 方 面, 已 经 或 正 在 着 手 采 取 以 下 措 施 : 1 见 央 行 : 民 间 借 贷 具 有 制 度 层 面 合 法 性, 载 于 新 华 网 (2011 年 11 月 11 日 ), 网 址 : 访 问 日 期 :2013 年 7 月 8 日

6 1. 引 导 民 间 投 资 健 康 发 展 拓 宽 民 间 资 本 投 资 渠 道, 鼓 励 民 间 资 本 进 入 金 融 领 域 ; 2. 鼓 励 商 业 银 行 等 发 展 小 额 信 贷 业 务, 加 大 政 府 资 助 力 度 ; 3. 建 立 和 完 善 中 小 企 业 信 用 担 保 体 系 ; 4. 促 进 小 额 贷 款 公 司 的 发 展, 允 许 符 合 条 件 的 小 额 信 贷 公 司 改 组 为 村 镇 银 行 ; 5. 完 善 民 间 借 贷 的 相 关 法 律 法 规 目 前 政 府 有 关 部 门 也 在 着 手 研 究 制 定 统 一 的 放 贷 人 条 例, 各 地 也 在 积 极 探 索 引 导 监 管 民 间 借 贷 的 新 模 式, 如 温 州 开 始 尝 试 成 立 民 间 借 贷 登 记 服 务 中 心 改 变 民 间 借 贷 的 无 序 状 态 等 第 二 部 分 仲 裁 在 民 间 借 贷 纠 纷 解 决 中 的 优 势 和 劣 势 一 民 间 借 贷 纠 纷 的 特 点 最 高 人 民 法 院 民 事 案 由 规 定 中 将 民 间 借 贷 纠 纷 作 为 第 四 级 案 由, 排 在 借 款 合 同 纠 纷 之 下, 并 在 民 事 案 由 规 定 (2011 年 修 订 版 ) 中 指 出, 借 款 合 同 主 要 包 括 金 融 借 款 和 民 间 借 贷 这 种 区 分 实 际 上 也 体 现 出, 民 间 借 贷 不 同 于 金 融 借 款, 也 不 仅 仅 是 一 般 的 借 款 合 同 纠 纷, 而 具 有 其 自 身 特 点 近 年 来, 民 间 借 贷 纠 纷 表 现 出 如 下 明 显 特 征 : ( 一 ) 案 件 数 量 和 标 的 额 持 续 快 速 增 长 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 近 几 年 持 续 快 速 增 长, 从 2012 年 开 始 更 是 出 现 井 喷 的 态 势 深 圳 仲 裁 委 员 会 ( 下 称 深 圳 仲 裁 委 ) 做 过 一 个 统 计,2012 年 深 圳 仲 裁 委 受 理 的 小 额 贷 款 民 间 借 贷 等 非 银 行 贷 款 的 借 贷 案 件 与 2011 年 同 期 相 比, 案 件 数 量 增 长 了 112%, 标 的 额 增 长 了 323% 1 而 据 温 州 市 中 级 人 民 法 院 的 统 计,2012 年 温 州 全 市 法 院 受 理 民 间 借 贷 金 融 类 案 件 共 件, 案 件 标 的 总 额 为 亿 元, 比 2011 年 分 别 上 升 了 77.35% 和 %, 比 2008 年 则 分 别 上 升 % 和 % 2 从 目 前 民 间 金 融 市 场 的 情 形 看, 今 后 一 段 时 间 还 将 是 民 间 借 贷 纠 纷 的 集 中 多 发 期 ( 二 ) 涉 及 主 体 多 元 化 且 数 量 多 除 传 统 个 人 与 个 人 之 间 散 见 的 民 事 借 贷 之 外, 以 机 构 为 背 景 或 支 撑, 专 门 从 事 放 贷 的 商 事 借 贷 开 始 成 为 主 流, 纠 纷 主 体 涉 及 出 借 人 借 款 人 担 保 人 甚 至 居 间 人 等, 呈 现 多 元 化 的 趋 势 同 时, 在 民 间 借 贷 的 实 际 操 作 中, 债 权 人 通 常 会 要 求 将 借 1 见 深 圳 民 间 借 贷 仲 裁 案 今 年 大 增 112%, 来 源 于 上 海 证 券 报 (2012 年 12 月 12 日 ), 转 载 于 新 浪 财 经 (2012 年 12 月 12 日 ), 网 址 : 访 问 日 期 :2013 年 7 月 8 日 2 见 温 州 20 万 元 以 下 金 融 债 权 案 选 择 适 用 小 额 诉 讼 速 裁, 载 于 浙 江 在 线 (2013 年 5 月 9 日 ), 网 址 : 访 问 日 期 :2013 年 7 月 8 日

7 款 人 的 诸 多 关 联 主 体 承 担 包 括 连 带 保 证 在 内 的 担 保 责 任, 因 此 在 民 间 借 贷 纠 纷 中 列 明 的 当 事 人 ( 主 要 是 被 告 或 被 申 请 人 ) 一 般 数 量 较 多 ( 三 ) 借 款 用 途 日 益 多 样 传 统 的 民 事 借 贷, 主 要 是 将 借 款 用 于 生 活 性 消 费 性 用 途, 而 目 前 众 多 的 商 事 借 贷 则 普 遍 用 于 企 业 生 产 经 营 资 金 周 转 房 地 产 矿 产 过 桥 融 资 摆 账 保 证 金 工 程 项 目 并 购 资 金 甚 至 赌 博 等 借 款 用 途 呈 现 多 元 化 复 杂 化 综 合 化 趋 势 ( 四 ) 案 件 审 理 日 益 复 杂 传 统 的 民 事 借 贷 纠 纷 因 被 认 为 事 实 清 楚 债 权 债 务 关 系 明 确 案 情 简 单, 往 往 适 用 简 易 程 序 进 行 处 理 而 目 前 众 多 的 商 事 借 贷 纠 纷 却 逐 渐 改 变 了 这 一 点 因 当 事 人 主 体 众 多 送 达 繁 琐 利 率 和 违 约 金 认 定 标 准 不 一 超 过 银 行 同 期 贷 款 利 率 4 倍 部 分 利 息 处 理 形 式 的 差 别 以 及 虚 假 诉 讼 ( 仲 裁 ) 问 题 借 贷 的 增 多, 导 致 目 前 的 民 间 借 贷 案 件 已 经 出 现 复 杂 化 的 态 势, 审 理 难 度 加 大 ( 五 ) 财 产 保 全 数 量 日 益 增 加 对 于 民 间 借 贷 纠 纷 而 言, 获 取 一 个 确 认 债 权 的 生 效 裁 判 文 书 并 不 难, 其 难 点 在 于 执 行, 即 债 权 的 实 际 清 收 近 年 来, 越 来 越 多 的 案 件 在 法 院 判 决 之 后, 当 事 人 不 自 动 履 行, 需 要 法 院 强 制 执 行 在 1993 年, 自 动 履 行 的 比 例 是 70%, 强 制 执 行 的 比 例 是 30%; 到 2003 年, 自 动 履 行 的 比 例 下 降 到 48%, 强 制 执 行 的 比 例 上 升 到 50%;2004 年 的 统 计 显 示, 强 制 执 行 的 比 例 进 一 步 上 升 到 52% 年, 当 事 人 的 自 动 履 行 率, 目 前 只 占 40% 左 右,60% 左 右 的 案 件 靠 法 院 强 制 执 行 2 同 时, 债 务 人 恶 意 转 移 财 产 逃 避 债 务 的 现 象 越 来 越 普 遍, 致 使 越 来 越 多 的 债 权 人 不 得 不 通 过 申 请 财 产 保 全 的 方 式 来 维 护 合 法 权 益, 防 止 执 行 落 空 ( 六 ) 虚 假 诉 讼 ( 仲 裁 ) 问 题 借 贷 日 益 增 多 所 谓 虚 假 诉 讼 ( 仲 裁 ), 是 指 当 事 人 出 于 非 法 的 动 机 和 目 的, 通 过 诉 讼 或 仲 裁 方 式 确 认 某 种 非 法 权 益 或 获 得 某 种 非 法 利 益 的 行 为 在 民 间 借 贷 中 最 常 见 的 虚 假 诉 讼 ( 仲 裁 ) 包 括 没 有 真 实 的 基 础 法 律 关 系, 债 权 人 与 债 务 人 通 过 伪 造 证 据 手 拉 手 调 解 或 承 认 对 方 全 部 诉 讼 / 仲 裁 请 求 的 方 式 快 速 获 得 生 效 裁 判 文 书, 损 害 第 三 方 利 益 的 案 件 ; 而 所 谓 问 题 借 贷, 主 要 是 指 涉 及 地 下 钱 庄 等 职 业 放 贷 人 的 违 法 行 为, 或 涉 及 非 法 集 资 非 法 吸 收 公 众 存 款 以 及 赌 债 毒 债 等 非 法 借 贷 关 系 的 案 件 而 近 年 来, 虚 假 诉 讼 ( 仲 裁 ) 问 题 借 贷 日 益 增 多, 甄 别 难 度 也 日 益 加 大 二 仲 裁 在 民 间 借 贷 争 议 解 决 中 的 优 势 和 劣 势 仲 裁 作 为 一 种 快 速 高 效 专 业 的 纠 纷 解 决 方 式, 正 好 迎 合 了 民 间 借 贷 纠 纷 快 速 确 定 债 权 实 现 清 收 的 现 实 需 求, 从 而 成 为 民 间 借 贷 的 当 事 人 尤 其 是 债 权 人 偏 好 选 择 的 一 种 争 议 解 决 方 式 笔 者 在 作 为 律 师 给 客 户 提 供 法 律 服 务 时, 也 通 常 建 议 客 1 摘 自 新 思 路 求 解 执 行 难 : 威 慑 机 制 让 赖 账 者 寸 步 难 行, 新 华 网 (2005 年 3 月 9 日 ), 网 址 : 访 问 日 期 :2013 年 7 月 8 日 2 摘 自 最 高 法 执 行 局 局 长 : 解 决 执 行 难 也 要 依 靠 体 制 优 势, 中 国 新 闻 网 (2010 年 08 月 06 日 ), 网 址 : 访 问 日 期 :2013 年 7 月 8 日

8 户 选 择 仲 裁 管 辖 但 是 仲 裁 自 身 也 存 在 一 定 的 劣 势 和 不 足 当 然, 这 里 所 谓 的 优 势 和 劣 势 都 是 相 对 的, 我 们 主 要 是 从 便 于 债 权 清 收 和 争 议 解 决 的 角 度 来 衡 量 ( 一 ) 仲 裁 在 民 间 借 贷 争 议 解 决 中 的 优 势 1. 审 理 时 限 短 相 较 于 诉 讼 冗 长 的 一 审 二 审 程 序, 仲 裁 裁 决 一 裁 终 局, 且 审 理 时 限 普 遍 较 短 根 据 华 南 国 际 经 济 贸 易 仲 裁 委 员 会 ( 下 称 华 南 国 仲 )2012 年 12 月 1 日 起 施 行 的 仲 裁 规 则, 以 及 深 圳 仲 裁 委 2011 年 5 月 1 日 起 施 行 的 仲 裁 规 则, 现 将 有 关 审 理 期 限 列 示 如 下 : 华 南 国 仲 深 圳 仲 裁 委 涉 外 ( 含 涉 港 澳 台 ) 自 组 庭 之 日 起 6 个 月 自 组 庭 之 日 起 5 个 月 非 涉 外 仲 裁 案 件 自 组 庭 之 日 起 4 个 月 自 组 庭 之 日 起 4 个 月 适 用 简 易 程 序 的 涉 外 仲 裁 案 件 适 用 简 易 程 序 的 非 涉 外 仲 裁 案 件 自 组 庭 之 日 起 3 个 月 自 组 庭 之 日 起 3 个 月 自 组 庭 之 日 起 2 个 月 而 上 述 期 限 只 是 仲 裁 案 件 的 最 长 审 理 期 限, 实 践 中 获 得 仲 裁 裁 决 的 时 间 往 往 要 短 于 上 述 期 限, 同 时, 当 事 人 在 拟 定 仲 裁 条 款 时, 还 可 以 事 先 选 择 简 易 程 序 确 认 独 任 仲 裁 等, 进 一 步 加 快 程 序 时 间 2. 送 达 方 式 灵 活 快 捷 对 于 仲 裁 机 构 来 说, 一 般 适 用 直 接 送 达 和 邮 寄 送 达 的 方 式, 极 少 采 用 公 告 送 达 在 实 践 中, 即 便 被 送 达 人 拒 签 邮 件, 只 要 邮 单 上 注 明 原 因 并 返 回 至 仲 裁 机 构, 即 视 为 送 达 1 这 一 点 对 于 民 间 借 贷 纠 纷 而 言 有 着 非 常 重 大 的 意 义 如 前 所 述, 民 间 借 贷 纠 纷 往 往 主 体 众 多, 且 很 多 债 务 人 因 恶 意 躲 债 逃 债 而 故 意 下 落 不 明, 在 此 情 况 下, 如 进 行 公 告 送 达, 耗 时 较 长, 很 不 利 于 债 权 的 尽 快 确 认 和 清 收 而 仲 裁 机 构 送 达 方 式 的 快 捷 和 灵 活, 极 大 的 缩 短 了 程 序 时 间 3. 更 加 注 重 当 事 人 意 思 自 治 1 华 南 国 仲 仲 裁 规 则 第 五 条 第 ( 三 ) 款 规 定 : 向 当 事 人 或 者 其 代 理 人 发 送 的 仲 裁 文 书 通 知 材 料 等, 如 经 当 面 送 交 受 送 达 人 或 者 邮 寄 至 受 送 达 人 或 者 他 方 当 事 人 提 供 的 受 送 达 人 的 营 业 地 注 册 地 住 所 地 惯 常 居 住 地 或 者 其 他 通 讯 地 址, 即 视 为 已 经 送 达 而 深 圳 仲 裁 委 仲 裁 规 则 第 108 条 第 2 款 规 定 : 仲 裁 文 书 通 知 等 案 件 材 料 除 直 接 送 达 外, 以 邮 寄 传 真 电 报 电 传 送 至 被 送 达 人 的 营 业 地 点 惯 常 住 所 地 现 住 地 的 通 讯 地 址 身 份 证 载 明 的 地 址 户 籍 所 在 地 合 同 约 定 的 通 讯 地 址 或 者 被 送 达 人 书 面 告 知 的 地 址, 均 视 为 送 达 以 邮 电 件 签 收 或 者 返 回 日 期 为 送 达 日 期

9 仲 裁 的 审 理 更 加 注 重 当 事 人 的 意 思 自 治, 审 理 方 式 灵 活, 当 事 人 可 以 协 商 约 定 请 求 仲 裁 的 争 议 事 项 选 择 仲 裁 适 用 的 规 则 开 庭 形 式 简 易 或 普 通 程 序 仲 裁 员 仲 裁 地 适 用 法 律 等 同 时, 仲 裁 在 审 理 过 程 中 更 加 重 视 当 事 人 之 间 合 同 的 约 定, 在 对 无 效 或 可 撤 销 合 同 的 认 定 方 面 以 及 对 合 同 约 定 进 行 调 整 方 面 更 加 审 慎, 更 加 看 重 当 事 人 在 证 据 材 料 中 体 现 出 的 意 思 表 示 行 为 等 4. 不 公 开 审 理 不 公 开 是 仲 裁 的 另 一 大 特 点 华 南 国 仲 和 深 圳 仲 裁 委 的 仲 裁 规 则 中 均 规 定 了 保 密 条 款, 即 要 求 仲 裁 员 仲 裁 庭 秘 书 当 事 人 及 其 代 理 人 证 人 翻 译 论 证 专 家 鉴 定 人 及 其 他 仲 裁 参 与 人, 均 不 得 向 外 界 透 露 案 件 实 体 和 程 序 方 面 的 任 何 情 况 而 在 民 间 借 贷 纠 纷 中, 无 论 债 权 人 还 是 债 务 人 通 常 均 不 愿 被 他 人 ( 尤 其 是 其 他 债 权 人 ) 知 晓 案 件 的 存 在, 以 免 引 起 追 索 债 务 的 连 锁 反 应, 因 此 仲 裁 不 公 开 审 理 的 特 点 也 正 好 迎 合 了 民 间 借 贷 当 事 人 的 需 求 5. 利 息 违 约 金 支 持 程 度 较 高 基 于 仲 裁 案 件 更 加 注 重 当 事 人 意 思 自 治 的 特 点, 仲 裁 庭 在 作 出 裁 决 时, 往 往 会 充 分 考 虑 当 事 人 的 合 同 约 定, 对 于 一 些 模 棱 两 可 的 问 题, 更 倾 向 于 从 尊 重 当 事 人 意 思 表 示 的 角 度 进 行 认 定 比 如 对 于 逾 期 利 息 和 违 约 金 的 支 持 程 度 往 往 比 法 院 支 持 的 程 度 要 高 借 款 期 限 内 的 利 息 不 得 超 过 银 行 同 类 贷 款 利 率 的 4 倍, 这 一 点 目 前 仍 然 没 有 突 破, 无 论 是 仲 裁 还 是 诉 讼 均 按 此 标 准 认 定 但 是 对 于 逾 期 利 息 和 违 约 金 的 认 定, 仲 裁 和 诉 讼 却 存 在 一 定 程 度 的 不 同 比 如, 根 据 法 院 目 前 的 意 见, 既 约 定 逾 期 利 率 又 约 定 违 约 金 的, 债 权 人 可 以 选 择 主 张 逾 期 利 息 或 违 约 金, 但 均 以 不 超 过 四 倍 利 率 为 限 ; 债 权 人 同 时 主 张 逾 期 利 息 和 违 约 金 的, 对 于 折 算 后 的 实 际 利 率 没 有 超 出 银 行 同 类 贷 款 利 率 四 倍 的, 可 以 支 持 但 在 仲 裁 机 构 的 很 多 判 例 中, 根 据 当 事 人 合 同 的 约 定 以 及 申 请 人 的 仲 裁 请 求, 实 际 支 持 的 逾 期 利 息 和 违 约 金 总 额 已 经 达 到 银 行 同 类 贷 款 利 率 的 5.2 倍 甚 至 6 倍, 相 关 问 题 笔 者 将 在 后 面 有 关 民 间 借 贷 利 息 部 分 进 行 论 述 6. 律 师 费 等 实 现 债 权 的 费 用 支 持 程 度 高 目 前 比 较 专 业 的 借 款 合 同, 均 会 约 定 由 债 务 人 在 违 约 情 况 下 承 担 债 权 人 为 追 索 债 权 所 支 付 的 包 括 诉 讼 费 仲 裁 费 律 师 费 等 在 内 的 实 现 债 权 的 费 用 但 是 在 诉 讼 中, 该 费 用 并 不 必 然 被 法 院 支 持, 或 仅 仅 部 分 被 支 持 但 在 仲 裁 案 件 中, 该 等 费 用 被 支 持 的 程 度 较 高 对 此, 华 南 国 仲 仲 裁 规 则 第 六 十 六 条 及 深 圳 仲 裁 委 仲 裁 规 则 第 六 十 三 条 均 有 类 似 规 定 而 根 据 笔 者 的 经 验, 律 师 费 等 实 现 债 权 的 费 用 只 要 有 相 关 证 据 且 金 额 合 法, 被 仲 裁 庭 支 持 或 大 部 分 被 支 持 的 可 能 性 较 大 ( 二 ) 仲 裁 在 民 间 借 贷 争 议 解 决 中 的 劣 势

10 相 较 于 诉 讼 而 言, 仲 裁 在 民 间 借 贷 争 议 解 决 中 的 劣 势 也 是 很 明 显 的, 归 纳 起 来 主 要 有 以 下 几 点 : 1. 无 法 直 接 保 全 如 前 所 述, 财 产 保 全 已 成 为 民 间 借 贷 案 件 中 快 速 收 回 债 权 的 关 键, 而 仲 裁 机 构 恰 恰 不 具 有 直 接 进 行 财 产 保 全 和 证 据 保 全 的 权 力 当 事 人 需 向 仲 裁 机 构 提 交 财 产 保 全 申 请 书, 再 由 仲 裁 机 构 出 具 协 助 保 全 的 书 面 函 件, 交 予 法 院 立 案 保 全 而 法 院 通 常 会 对 仲 裁 案 件 的 相 关 材 料 重 新 进 行 一 遍 审 核, 在 时 间 上 存 在 拖 延 ; 同 时, 如 果 被 申 请 人 在 外 地 并 且 其 财 产 均 在 外 地, 那 么 申 请 人 还 可 能 需 要 到 外 地 法 院 去 立 案 保 全, 这 就 给 申 请 人 带 来 了 很 多 麻 烦 2. 无 法 直 接 执 行 仲 裁 机 构 只 具 有 裁 判 权, 不 具 有 强 制 执 行 权, 因 此 仲 裁 机 构 的 生 效 裁 决 仍 然 需 要 通 过 法 院 执 行, 如 果 被 申 请 人 在 外 地 并 且 其 财 产 均 在 外 地, 那 么 申 请 人 还 需 要 到 外 地 法 院 去 立 案 执 行, 这 也 会 给 申 请 人 带 来 不 便 3. 调 查 的 消 极 性 虽 然 仲 裁 法 和 仲 裁 规 则 均 赋 予 了 仲 裁 庭 调 查 事 实 收 集 证 据 的 权 利, 但 是 由 于 仲 裁 的 特 殊 性, 实 践 中 其 很 少 依 申 请 或 主 动 进 行 调 查 取 证, 仲 裁 庭 认 定 事 实 的 依 据 绝 大 多 数 情 况 下 还 是 当 事 人 自 行 收 集 和 提 供 的 证 据 材 料, 因 此, 在 当 事 人 举 证 困 难 的 情 况 下, 仲 裁 对 于 调 查 的 消 极 性, 可 能 会 在 一 定 程 度 上 影 响 对 客 观 真 实 的 发 现 4. 仲 裁 裁 决 存 在 被 撤 销 或 不 予 执 行 的 风 险 仲 裁 一 裁 终 局 的 特 点, 大 大 缩 短 了 债 权 确 认 的 时 间, 受 到 债 权 人 的 青 睐, 但 这 不 是 绝 对 的, 申 请 撤 销 仲 裁 裁 决 和 不 予 执 行 仲 裁 裁 决 的 制 度 安 排 已 成 为 很 多 债 务 人 恶 意 拖 延 阻 挠 执 行 的 一 个 常 用 手 段 5. 略 高 的 仲 裁 费 用 相 比 诉 讼 费 而 言, 仲 裁 的 费 用 会 略 高 一 些 为 了 有 直 观 的 感 觉, 笔 者 以 100 万 500 万 1000 万 为 标 的 额 的 财 产 之 诉 为 例, 将 诉 讼 费 华 南 国 仲 收 取 的 仲 裁 费 以 及 深 圳 仲 裁 委 收 取 的 仲 裁 费 列 表 如 下 : 诉 讼 费 华 南 国 仲 仲 裁 费 ( 以 国 内 仲 裁 为 例 ) 深 圳 仲 裁 委 仲 裁 费 标 的 额 :100 万 13,800 元 37,050 元 28,350 元 标 的 额 :500 万 46,800 元 76,050 元 66,350 元 标 的 额 :1000 万 81,800 元 121,550 元 106,350 元

11 第 三 部 分 民 间 借 贷 纠 纷 仲 裁 的 热 点 问 题 一 合 同 效 力 问 题 一 般 而 言, 只 要 当 事 人 意 思 表 示 真 实, 不 存 在 合 同 法 第 52 条 所 规 定 的 情 形, 都 应 当 认 定 合 同 有 效, 而 目 前 不 轻 易 认 定 民 间 借 贷 合 同 无 效 也 是 司 法 政 策 的 基 本 精 神 接 下 来 要 着 重 探 讨 的, 是 几 种 可 能 被 认 定 无 效 的 民 间 借 贷 合 同 : ( 一 ) 非 金 融 企 业 之 间 的 借 款 合 同 尽 管 民 法 通 则 合 同 法 等 法 律 均 未 对 企 业 间 的 借 贷 有 所 规 定, 但 中 国 人 民 银 行 1996 年 6 月 28 日 发 布 的 贷 款 通 则 1 以 及 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 联 营 合 同 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 规 定 关 于 企 业 相 互 借 贷 的 合 同 出 借 方 尚 未 取 得 约 定 利 息 人 民 法 院 应 当 如 何 裁 决 问 题 的 解 答 关 于 对 企 业 借 贷 合 同 借 款 方 逾 期 不 归 还 借 款 应 如 何 处 理 问 题 的 批 复 等 司 法 解 释 对 企 业 间 的 借 贷 作 出 了 规 定, 而 长 期 以 来 的 司 法 实 践 对 企 业 间 借 贷 也 是 持 一 概 否 定 的 态 度 2005 年 公 司 法 颁 布 实 2 施 后, 其 第 一 百 四 十 九 条 实 际 上 隐 含 了 公 司 可 以 向 他 人 借 贷 的 意 思, 而 这 里 的 他 人 并 没 有 排 斥 企 业 但 是 相 关 的 金 融 法 规 和 规 章 又 否 定 了 企 业 间 借 贷 的 行 为, 因 此 目 前 对 于 企 业 间 借 贷 合 同 的 效 力 问 题 存 在 争 议, 也 出 现 了 不 同 的 判 例 2011 年 11 月, 最 高 人 民 法 院 曾 向 有 关 国 家 机 关 发 出 关 于 加 强 民 间 借 贷 规 范 监 管 维 护 经 济 社 会 稳 定 的 建 议 的 司 法 建 议, 其 中 就 企 业 间 借 贷 问 题 提 出 : 企 业 间 借 贷 是 正 规 金 融 有 益 和 必 要 的 补 充 建 议 尽 快 制 订 完 善 相 关 法 律 法 规, 有 条 件 承 认 企 业 间 借 贷 的 合 法 性, 并 具 体 从 贷 款 额 度 期 限 利 息 担 保 登 记 以 及 资 金 来 源 等 方 面 做 出 特 别 规 定 笔 者 也 持 这 一 态 度, 即 不 应 一 概 否 认 其 效 力, 而 是 应 进 行 区 分, 并 加 强 规 范 和 引 导 ( 二 ) 因 赌 博 吸 毒 等 违 法 犯 罪 活 动 而 形 成 的 借 贷 关 系 根 据 最 高 人 民 法 院 1991 年 8 月 13 日 发 布 的 关 于 人 民 法 院 审 理 借 贷 案 件 的 若 干 意 见 及 2011 年 12 月 2 日 发 布 的 关 于 依 法 妥 善 审 理 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 促 进 经 济 发 展 维 护 社 会 稳 定 的 通 知 的 规 定, 对 于 因 赌 博 吸 毒 等 违 法 犯 罪 活 动 而 形 成 的 借 贷 关 系 或 者 出 借 人 明 知 借 款 人 是 为 了 进 行 上 述 违 法 犯 罪 活 动 的 借 贷 关 系, 依 法 不 予 保 护 ( 三 ) 涉 及 非 法 集 资 非 法 / 变 相 吸 收 公 众 存 款 等 违 法 犯 罪 活 动 的 借 贷 关 系 非 法 集 资, 是 指 违 反 国 家 融 资 管 理 法 律 规 定, 向 社 会 公 众 筹 集 资 金 的 行 为, 一 般 具 备 四 个 特 征 : 一 是 以 合 法 形 式 掩 盖 非 法 目 的 ; 二 是 通 过 媒 体 互 联 网 推 介 会 传 单 手 机 短 信 口 口 相 传 等 途 径 向 社 会 公 开 宣 传 ; 三 是 向 社 会 不 特 定 对 象 ( 即 社 会 公 众 ) 筹 集 资 金 ; 四 是 承 诺 在 一 定 期 限 内 以 货 币 实 物 股 权 等 方 式 还 本 付 息 或 1 贷 款 通 则 第 六 十 一 条 : 企 业 之 间 不 得 违 反 国 家 规 定 办 理 借 贷 或 者 变 相 借 贷 融 资 业 务 2 公 司 法 第 一 百 四 十 九 条 : 董 事 高 级 管 理 人 员 不 得 有 下 列 行 为 : ( 三 ) 违 反 公 司 章 程 的 规 定, 未 经 股 东 会 股 东 大 会 或 者 董 事 会 同 意, 将 公 司 资 金 借 贷 给 他 人 或 者 以 公 司 财 产 为 他 人 提 供 担 保

12 者 给 付 高 额 回 报 而 未 经 公 开 宣 传, 在 单 位 职 工 或 者 亲 友 内 部 针 对 特 定 对 象 筹 集 资 金 的, 一 般 不 认 定 为 非 法 集 资 非 法 吸 收 公 众 存 款, 是 指 未 经 中 国 人 民 银 行 批 准, 向 社 会 不 特 定 对 象 吸 收 资 金, 出 具 凭 证, 承 诺 在 一 定 期 限 内 还 本 付 息 的 活 动 ; 而 变 相 吸 收 公 众 存 款, 是 指 未 经 中 国 人 民 银 行 批 准, 不 以 吸 收 公 众 存 款 的 名 义, 向 社 会 不 特 定 对 象 吸 收 资 金, 但 承 诺 履 行 的 义 务 与 吸 收 公 众 存 款 性 质 相 同 的 活 动 不 过, 目 前 对 于 此 类 案 件 的 认 定 应 采 取 审 慎 态 度, 对 于 界 限 一 时 难 以 划 清 的 案 件, 建 议 依 法 谨 慎 处 理, 不 宜 轻 易 认 定 合 同 无 效 二 民 间 借 贷 的 利 息 问 题 ( 一 ) 民 间 借 贷 的 最 高 利 率 限 度 最 高 人 民 法 院 关 于 人 民 法 院 审 理 借 贷 案 件 的 若 干 意 见 第 6 条 规 定 : 民 间 借 贷 的 利 率 可 以 适 当 高 于 银 行 的 利 率, 各 地 人 民 法 院 可 根 据 本 地 区 的 实 际 情 况 具 体 掌 握, 但 最 高 不 得 超 过 银 行 同 类 贷 款 利 率 的 4 倍 ( 包 含 利 率 本 数 ) 超 出 此 限 度 的, 超 出 部 分 的 利 息 不 予 保 护 当 然, 这 种 规 定 的 合 理 性 是 存 疑 的, 而 这 种 规 定 与 民 间 借 贷 市 场 的 实 际 情 况 也 是 不 符 的 根 据 笔 者 在 提 供 法 律 服 务 和 参 与 案 件 审 理 中 了 解 到 的 情 况 来 看,2008 年 至 2011 年, 民 间 借 贷 的 实 际 月 利 率 ( 包 括 了 以 居 间 费 顾 问 费 咨 询 费 等 名 义 收 取 的 实 际 利 息 ) 一 般 在 5% 8% 之 间, 而 受 经 济 下 行 趋 势 影 响, 目 前 民 间 借 贷 的 月 利 率 也 基 本 维 持 在 3% 4.5% 之 间, 而 内 地 相 较 粤 闽 浙 地 区 而 言 利 率 相 对 更 高 一 些 这 种 法 律 和 实 际 的 脱 节 也 导 致 了 大 量 为 规 避 此 类 规 定 而 出 现 的 合 同 设 计 ( 如 居 间 合 同 经 济 咨 询 合 同 融 资 顾 问 合 同 等 ), 大 量 的 高 额 利 息 通 过 该 等 合 同 在 其 他 法 律 关 系 项 下 收 取 这 也 是 为 什 么 目 前 银 监 部 门 和 人 民 银 行 对 民 间 借 贷 利 率 的 统 计 难 以 准 确 的 主 要 原 因, 即 其 真 实 的 利 率 并 不 反 映 在 借 款 合 同 中, 而 是 以 其 他 费 用 的 名 义 被 收 取 不 过, 在 仲 裁 机 构 的 很 多 判 例 中, 根 据 当 事 人 合 同 的 约 定 以 及 申 请 人 的 仲 裁 请 求, 实 际 支 持 的 逾 期 利 息 和 违 约 金 总 额 已 经 达 到 银 行 同 类 贷 款 利 率 的 5.2 倍 甚 至 6 倍, 而 其 依 据 就 包 括 中 国 人 民 银 行 关 于 人 民 币 贷 款 利 率 有 关 问 题 的 通 知 中 有 关 罚 息 利 率 在 借 款 合 同 载 明 的 贷 款 利 率 水 平 上 加 收 30% 50% 的 规 定, 以 及 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 < 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 > 若 干 问 题 的 解 释 ( 二 ) 第 二 十 九 条 有 关 当 事 人 约 定 的 违 约 金 超 过 造 成 损 失 的 百 分 之 三 十 的, 一 般 可 以 认 定 为 合 同 法 第 一 百 一 十 四 条 第 二 款 规 定 的 过 分 高 于 造 成 的 损 失 的 规 定 实 际 上 笔 者 认 为, 只 要 借 贷 关 系 双 方 对 于 利 率 的 约 定 是 真 实 意 思 表 示, 不 存 在 一 方 趁 人 之 危 欺 诈 胁 迫 等 情 形, 高 于 四 倍 未 尝 不 可 虽 然 在 目 前 法 律 体 系 下, 超 出 四 倍 部 分 利 息 难 以 得 到 支 持, 但 是 仲 裁 员 在 审 理 案 件 时, 仍 然 应 当 严 格 从 法 律 关 系 的 性 质 举 证 责 任 等 角 度 入 手, 如 果 没 有 确 凿 充 分 的 证 据 证 明 所 谓 居 间 合 同 咨 询 顾 问 协 议 等 是 对 借 款 高 额 利 息 进 行 处 理 的, 就 不 应 当 将 其 与 借 款 合 同 轻 易 的 关

13 联 相 关 从 事 中 介 服 务 居 间 服 务 顾 问 业 务 的 企 业 或 个 人 有 权 根 据 自 己 的 服 务 收 取 相 关 费 用, 除 非 有 证 据 证 明 当 事 人 之 间 存 在 恶 意 串 通, 有 意 损 害 债 务 人 或 第 三 人 合 法 权 益 等 行 为, 否 则, 不 应 轻 易 否 定 相 关 合 同 的 效 力 ( 二 ) 逾 期 利 息 问 题 逾 期 利 息 的 计 算 大 致 区 分 为 以 下 三 种 情 况 : 第 一, 借 款 合 同 中 既 约 定 了 合 同 期 内 的 利 率, 又 约 定 了 逾 期 利 率 的, 出 借 人 可 按 照 约 定 的 逾 期 利 率 计 算 逾 期 利 息 ( 以 不 超 过 四 倍 为 限 ); 第 二, 借 款 合 同 中 约 定 了 合 同 期 内 的 利 率, 但 没 有 约 定 逾 期 利 率 的, 出 借 人 可 以 期 内 利 率 主 张 逾 期 利 息 ; 第 三, 借 款 合 同 中 既 没 有 约 定 期 内 利 率, 又 没 有 约 定 逾 期 利 率 的, 出 借 人 可 参 照 中 国 人 民 银 行 同 期 同 类 贷 款 基 准 利 率, 主 张 自 逾 期 还 款 之 日 起 的 利 息 以 上 均 有 法 律 法 规 和 司 法 解 释 的 明 确 规 定 但 为 避 免 争 议, 建 议 在 民 间 借 贷 合 同 中 对 逾 期 利 息 的 计 算 进 行 明 确 约 定 ( 三 ) 预 先 扣 除 利 息 问 题 预 先 扣 除 利 息, 俗 称 抽 头, 是 指 出 借 人 在 向 借 款 人 交 付 本 金 时 就 从 中 扣 除 利 息 的 行 为 这 里 的 预 先, 通 常 是 指 交 付 本 金 时 合 同 法 规 定, 借 款 的 利 息 不 得 预 先 在 本 金 中 扣 除 利 息 预 先 在 本 金 中 扣 除 的, 应 当 按 照 实 际 借 款 数 额 计 算 利 息 但 是 在 民 间 借 贷 市 场 中, 抽 头 已 成 为 普 遍 的 交 易 惯 例 而 通 过 设 立 其 他 法 律 关 系 进 行 资 金 路 线 安 排 等 方 式 进 行 抽 头 的, 在 审 理 中 也 往 往 很 难 发 现 ( 四 ) 复 利 问 题 复 利 是 贷 款 人 将 应 得 的 利 息 加 入 本 金 再 计 算 利 息, 俗 称 息 加 息 利 滚 利 对 于 复 利 问 题, 最 高 人 民 法 院 的 态 度 有 过 变 化 在 1988 年 最 高 人 民 法 院 关 于 贯 彻 执 行 < 中 华 人 民 共 和 国 民 法 通 则 > 若 干 问 题 的 意 见 ( 试 行 ) 中 明 确 规 定, 公 民 之 间 的 借 贷, 出 借 人 将 利 息 计 入 本 金 计 算 复 利 的, 不 予 保 护 而 在 1991 年 最 高 人 民 法 院 关 于 人 民 法 院 审 理 借 贷 案 件 的 若 干 意 见 中 则 规 定, 审 理 中 发 现 债 权 人 将 利 息 计 入 本 金 计 算 复 利 的, 其 利 率 超 出 银 行 同 类 贷 款 利 率 的 四 倍 ( 包 含 利 率 本 数 ) 的 部 分, 法 院 不 予 保 护 如 以 此 为 依 据, 法 院 并 不 排 除 以 复 利 作 为 利 息 的 计 算 方 法, 其 所 强 调 的 只 是 采 取 复 利 计 算 方 法 时, 对 超 过 法 定 最 高 限 度 的 利 息 部 分 不 予 保 护 而 已 ( 五 ) 对 债 务 人 已 归 还 的 超 过 银 行 同 类 贷 款 利 率 四 倍 部 分 高 息 的 处 理 实 践 中, 对 于 债 务 人 已 归 还 的 超 过 银 行 同 类 贷 款 利 率 四 倍 部 分 的 利 息 如 何 处 理, 各 地 法 院 和 仲 裁 机 构 做 法 不 一 有 的 予 以 调 整, 将 已 付 高 于 银 行 同 类 贷 款 利 率 四 倍 的 利 息 抵 做 本 金 ; 有 的 则 不 予 调 整, 对 于 截 至 案 件 受 理 之 日, 已 付 高 于 银 行 同

14 类 贷 款 利 率 四 倍 的 利 息 不 进 行 冲 抵, 但 之 后 的 利 息 则 调 整 为 银 行 同 类 贷 款 利 率 的 四 倍 ; 有 的 以 借 款 人 提 出 该 等 主 张 时 是 否 已 按 约 支 付 完 毕 借 款 本 金 而 区 别 对 待 1 如 温 州, 在 以 往 审 理 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 中, 法 院 对 债 务 人 已 自 愿 支 付 的 高 息 一 般 不 予 干 涉 但 2012 年 5 月, 温 州 又 在 全 市 法 院 商 事 审 判 例 会 中 形 成 了 已 付 利 息 超 过 银 行 同 类 贷 款 利 率 四 倍 的 部 分 将 作 本 金 扣 除 的 新 做 法 2 笔 者 认 为, 已 归 还 部 分 的 利 息 从 性 质 上 类 似 于 自 然 之 债, 即 便 超 过 了 银 行 同 类 贷 款 利 率 的 4 倍, 其 返 还 亦 属 于 自 愿 行 为, 并 不 违 反 法 律 强 制 性 规 定, 不 应 加 以 干 涉 此 外, 如 果 将 已 归 还 部 分 的 利 息 作 为 本 金 冲 抵 的 话, 无 疑 助 长 了 债 务 人 的 恶 意 违 约, 同 时 也 使 债 权 人 不 得 不 在 合 同 的 签 订 和 履 行 过 程 中, 将 高 额 利 息 以 居 间 费 顾 问 费 等 名 义 收 取, 或 者 通 过 其 他 人 员 收 取, 反 而 背 离 了 真 实 的 法 律 关 系, 与 诚 实 信 用 原 则 不 符 三 违 约 金 的 约 定 及 认 定 问 题 关 于 民 间 借 贷 中 的 违 约 金, 目 前 的 法 律 和 司 法 解 释 均 没 有 专 门 规 定, 我 国 合 同 法 第 207 条 规 定 : 借 款 人 未 按 照 约 定 的 期 限 返 还 借 款 的, 应 当 按 照 约 定 或 者 国 家 有 关 规 定 支 付 逾 期 利 息 一 般 认 为, 民 间 借 贷 中 约 定 的 违 约 金 条 款 只 要 是 双 方 当 事 人 的 真 实 意 思 表 示, 便 可 认 定 为 有 效 合 同 法 第 207 条 关 于 逾 期 付 款 利 息 的 规 定 仅 仅 是 一 种 列 举 方 式, 逾 期 利 息 和 违 约 金 可 以 同 时 主 张 而 如 前 所 述, 仲 裁 机 构 在 很 多 判 例 中 实 际 支 持 的 逾 期 利 息 和 违 约 金 总 额 已 经 达 到 银 行 同 类 贷 款 利 率 的 5.2 倍 至 6 倍 此 外, 仲 裁 实 践 中, 往 往 会 出 现 当 事 人 一 方 由 于 无 法 提 供 证 据 证 明 实 际 损 失, 导 致 所 约 定 的 违 约 金 得 不 到 支 持 的 情 况 对 此 笔 者 建 议 : 一 方 面 可 在 借 款 合 同 中 约 定 违 约 金 的 性 质 为 惩 罚 性 违 约 金 虽 然 对 于 违 约 金 的 惩 罚 性 和 赔 偿 性 问 题 在 我 国 法 律 理 论 和 司 法 实 践 中 仍 存 争 议, 但 是 违 约 金 的 性 质 明 确 很 可 能 成 为 仲 裁 庭 在 酌 定 调 整 违 约 金 金 额 时 的 一 个 考 虑 因 素 ; 另 一 方 面, 建 议 在 合 同 中 明 确, 出 现 违 约 时 债 权 人 的 损 失 如 何 认 定, 是 以 本 金 的 占 用 作 为 债 权 人 的 损 失, 还 是 以 本 金 占 用 期 间 的 利 息 作 为 损 失, 而 该 等 约 定 也 可 能 在 仲 裁 庭 酌 定 调 整 违 约 金 金 额, 参 照 适 用 最 高 人 1 浙 江 省 高 级 人 民 法 院 关 于 审 理 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 指 导 意 见 第 二 十 六 条 : 债 务 履 行 完 毕 后, 借 款 人 以 利 息 或 者 违 约 金 超 过 司 法 保 护 幅 度 为 由, 起 诉 请 求 出 借 人 返 还 其 已 支 付 的 利 息 或 者 违 约 金 的, 一 般 不 予 支 持 重 庆 市 高 级 人 民 法 院 关 于 审 理 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 指 导 意 见 第 11 条 : 借 款 人 已 经 按 约 支 付 完 毕 借 款 本 息 后, 又 以 约 定 的 利 率 超 过 人 民 银 行 公 布 的 同 期 同 类 贷 款 利 率 4 倍 为 由 请 求 返 还 的, 人 民 法 院 不 予 支 持 借 款 人 未 按 约 支 付 完 毕 借 款 本 金 的, 在 审 理 过 程 中 请 求 将 已 经 支 付 的 超 过 人 民 银 行 公 布 的 同 期 同 类 贷 款 利 率 4 倍 的 利 息 冲 抵 本 金 的, 人 民 法 院 应 予 支 持 2 见 已 付 利 息 超 央 行 同 期 贷 款 利 率 四 倍 部 分 将 作 本 金 扣 除, 载 于 法 制 网 (2012 年 7 月 4 日 ), 网 址 : de=34213, 访 问 日 期 :2013 年 7 月 8 日

15 1 民 法 院 关 于 适 用 < 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 > 若 干 问 题 的 解 释 ( 二 ) 第 二 十 九 条 时, 对 不 超 过 损 失 的 30% 中 的 损 失 如 何 理 解 起 到 一 定 的 作 用 四 大 额 现 金 借 条 问 题 在 民 间 借 贷 中, 往 往 有 很 多 借 款 约 定 为 是 现 金 交 付, 而 并 没 有 实 际 的 银 行 转 款 记 录, 只 有 一 张 现 金 借 条 那 么 在 司 法 实 践 中, 这 种 借 条 是 不 是 有 效 呢? 能 不 能 证 明 借 款 实 际 发 放 了 呢? 应 该 说, 在 小 额 的 借 款 中, 现 金 借 条 是 完 全 可 以 用 来 证 明 借 款 事 实 的 在 诉 讼 中, 出 借 人 只 要 出 具 借 条, 就 完 成 了 举 证 责 任 如 果 没 有 特 殊 情 况, 一 般 应 认 定 现 金 借 条 的 证 据 效 力 比 如 浙 江 省 高 级 人 民 法 院 关 于 审 理 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 指 导 意 见 就 认 为, 借 据 是 证 明 双 方 存 在 借 贷 合 意 和 借 贷 关 系 实 际 发 生 的 直 接 证 据, 具 有 较 强 的 证 明 力, 法 院 应 当 审 慎 审 查 借 据 的 真 实 性 除 非 有 确 凿 的 相 反 证 据 足 以 推 翻 借 据 所 记 载 的 内 容, 一 般 不 轻 易 否 定 借 据 的 证 明 力 但 是, 对 于 大 额 的 借 款 纠 纷, 单 凭 借 条 本 身 难 以 达 到 盖 然 性 的 证 明 标 准, 此 时 便 需 要 结 合 其 他 证 据 辅 助 认 定, 比 如 最 高 人 民 法 院 关 于 依 法 妥 善 审 理 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 促 进 经 济 发 展 维 护 社 会 稳 定 的 通 知 就 规 定, 对 现 金 交 付 的 借 贷, 可 根 据 交 付 凭 证 支 付 能 力 交 易 习 惯 借 贷 金 额 的 大 小 当 事 人 间 关 系 以 及 当 事 人 陈 述 的 交 易 细 节 经 过 等 因 素 综 合 判 断 浙 江 省 高 级 人 民 法 院 关 于 审 理 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 若 干 问 题 的 指 导 意 见 也 规 定 : 对 于 现 金 交 付 的 借 贷, 债 权 人 仅 凭 借 据 起 诉 而 未 提 供 付 款 凭 证, 债 务 人 对 款 项 交 付 提 出 合 理 异 议 的, 法 院 还 可 以 要 求 出 借 人 本 人 法 人 或 者 其 他 组 织 的 有 关 经 办 人 员 到 庭, 陈 述 款 项 现 金 交 付 的 原 因 时 间 地 点 款 项 来 源 用 途 等 具 体 事 实 和 经 过, 并 接 受 对 方 当 事 人 和 法 庭 的 询 问 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 的, 应 承 担 相 应 后 果 上 海 市 高 级 人 民 法 院 关 于 审 理 民 间 借 贷 合 同 纠 纷 案 件 若 干 意 见 对 现 金 借 条 的 效 力 也 作 出 明 确 规 定 : 对 于 小 额 借 款, 出 借 人 具 有 支 付 借 款 的 能 力, 如 果 当 事 人 主 张 是 现 金 交 付 的, 除 了 借 条 又 没 有 其 他 证 据 的, 按 照 交 易 习 惯, 出 借 人 提 供 借 据 的, 一 般 会 视 为 其 已 完 成 了 举 证 责 任, 可 以 认 定 交 付 借 款 事 实 存 在 而 对 于 大 额 借 款, 涉 及 几 十 万 甚 至 几 百 万 的 金 额, 当 事 人 也 主 张 现 金 交 付, 除 了 借 条 没 有 其 他 相 关 证 据 的, 还 应 通 过 审 查 债 权 人 自 身 的 经 济 实 力, 债 权 债 务 人 之 间 的 关 系 交 易 习 惯 以 及 相 关 证 人 证 言 等 来 判 断 当 事 人 的 主 张 是 否 能 够 成 立, 仅 凭 借 条 还 不 足 以 证 明 交 付 钱 款 的 事 实 因 此, 对 于 以 大 额 现 金 交 付 方 式 进 行 的 民 间 借 贷, 在 审 理 时 需 要 考 虑 并 结 合 交 付 凭 证 支 付 能 力 交 易 习 惯 借 贷 金 额 的 大 小 当 事 人 间 关 系 以 及 当 事 人 陈 述 的 1 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 < 中 华 人 民 共 和 国 合 同 法 > 若 干 问 题 的 解 释 ( 二 ) 第 二 十 九 条 : 当 事 人 主 张 约 定 的 违 约 金 过 高 请 求 予 以 适 当 减 少 的, 人 民 法 院 应 当 以 实 际 损 失 为 基 础, 兼 顾 合 同 的 履 行 情 况 当 事 人 的 过 错 程 度 以 及 预 期 利 益 等 综 合 因 素, 根 据 公 平 原 则 和 诚 实 信 用 原 则 予 以 衡 量, 并 作 出 裁 决 当 事 人 约 定 的 违 约 金 超 过 造 成 损 失 的 百 分 之 三 十 的, 一 般 可 以 认 定 为 合 同 法 第 一 百 一 十 四 条 第 二 款 规 定 的 过 分 高 于 造 成 的 损 失

16 交 易 细 节 经 过 等 因 素 来 综 合 判 断 该 借 贷 关 系 是 否 真 实 发 生, 以 防 止 虚 假 诉 讼 ( 仲 裁 ) 和 问 题 借 贷 通 过 诉 讼 或 仲 裁 裁 决 得 到 确 认 第 四 部 分 民 间 借 贷 纠 纷 仲 裁 经 验 分 享 和 建 议 一 尊 重 意 思 自 治 仲 裁 的 权 力 来 源 之 一 是 当 事 人, 这 与 法 院 有 着 很 大 不 同 作 为 仲 裁 员 在 审 理 案 件 时, 应 当 充 分 尊 重 当 事 人 的 意 思 自 治 这 表 现 在 : 尊 重 当 事 人 关 于 仲 裁 程 序 仲 裁 地 仲 裁 员 仲 裁 规 则 及 适 用 法 律 等 的 选 择 ; 审 慎 认 定 合 同 效 力, 尊 重 合 同 条 款 的 约 定, 遵 从 条 款 本 意 ; 重 视 当 事 人 在 庭 审 中 的 主 张 和 陈 述 的 意 见 ; 尊 重 当 事 人 合 法 的 权 利 处 分 行 为 等 二 厘 清 合 法 与 非 法 要 区 分 合 法 的 民 间 借 贷 和 非 法 不 受 保 护 的 借 贷, 加 大 对 以 通 过 仲 裁 方 式 确 认 非 法 权 益 或 获 得 非 法 利 益 的 虚 假 仲 裁 问 题 借 贷 的 甄 别 力 度 对 此, 建 议 主 要 从 以 下 几 方 面 入 手 : 1. 注 意 审 查 借 款 目 的 及 借 款 用 途, 审 查 是 否 存 在 以 合 法 形 式 掩 盖 非 法 目 的 等 情 况 ; 2. 注 意 审 查 借 款 人 的 还 款 能 力 资 金 往 来 情 况, 以 及 借 款 款 项 在 会 计 账 簿 上 的 记 载 依 据 等 证 据, 审 查 和 判 断 借 贷 关 系 的 真 实 性 ; 3. 对 于 借 贷 双 方 共 同 请 求 调 解 要 求 速 裁 或 承 认 对 方 全 部 仲 裁 请 求 放 弃 全 部 抗 辩 等 情 形, 应 予 以 特 别 关 注 ; 4. 对 于 以 大 额 现 金 借 条 作 为 唯 一 证 据 的 案 件, 应 结 合 资 金 来 源 借 贷 形 式 偿 还 方 式 等 综 合 判 断 ; 5. 注 意 审 查 有 关 利 息 违 约 金 等 款 项 的 计 算 依 据 和 计 算 方 式 ; 6. 注 意 审 查 是 否 存 在 恶 意 串 通, 损 害 第 三 方 利 益 的 情 形 等 三 确 保 审 理 的 时 效 性 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 讲 求 时 效 性, 追 求 纠 纷 的 快 速 解 决 和 债 权 的 快 速 清 收 因 此 在 审 理 此 类 案 件 时, 也 应 当 充 分 重 视 当 事 人 对 于 时 效 的 关 切, 严 格 按 照 仲 裁 法 和 仲 裁 规 则 的 要 求, 按 部 就 班 紧 锣 密 鼓 的 推 进 相 关 程 序, 尽 可 能 避 免 因 仲 裁 员 或 仲 裁 庭 秘 书 自 身 原 因 而 导 致 案 件 的 人 为 拖 延 这 也 是 保 持 仲 裁 对 于 民 间 借 贷 纠 纷 吸 引 力, 使 更 多 的 当 事 人 在 签 订 合 同 时 愿 意 选 择 仲 裁 作 为 争 议 解 决 方 式 的 一 个 重 要 的 因 素 四 区 分 不 同 的 法 律 关 系 如 前 所 述, 在 一 个 民 间 借 贷 纠 纷 中, 往 往 可 能 涉 及 居 间 关 系 咨 询 服 务 关 系 等, 有 的 合 同 是 为 了 规 避 国 家 有 关 利 率 限 制 的 规 定, 但 也 有 相 当 一 部 分 是 真 实 发 生 的 法 律 关 系

17 因 此 笔 者 认 为, 仲 裁 员 在 审 理 案 件 时, 应 当 严 格 从 法 律 关 系 的 性 质 主 体 权 利 义 务 内 容 履 行 的 真 实 性 举 证 责 任 等 角 度 来 判 断, 如 果 没 有 确 凿 充 分 的 证 据 证 明 所 谓 居 间 合 同 咨 询 顾 问 协 议 等 是 对 高 息 进 行 处 理 或 掩 盖 的 方 式, 或 是 为 了 遮 掩 其 他 非 法 行 为 的 方 式, 就 不 应 当 将 其 与 借 款 合 同 进 行 不 必 要 的 关 联, 更 不 应 轻 易 否 定 其 合 同 效 力 五 重 视 程 序 性 事 项 如 前 分 析, 民 间 借 贷 纠 纷 往 往 被 申 请 人 主 体 众 多, 在 此 情 况 下, 在 被 申 请 人 对 仲 裁 员 的 共 同 选 定 仲 裁 文 件 的 送 达 仲 裁 条 款 是 否 覆 盖 全 部 被 申 请 人 等 问 题 上, 要 格 外 谨 慎 小 心, 不 要 因 疏 忽 或 遗 漏 而 造 成 仲 裁 程 序 上 的 瑕 疵 同 时 因 民 间 借 贷 纠 纷 往 往 债 权 债 务 关 系 明 确, 在 债 务 人 下 落 不 明 或 不 存 在 有 效 答 辩 理 由 的 情 况 下, 其 往 往 会 缺 席 审 理, 此 时 应 更 加 注 重 保 障 当 事 人 的 程 序 性 权 利, 在 材 料 送 达 证 据 认 定 仲 裁 请 求 变 更 后 重 新 给 予 答 辩 期 以 及 回 避 等 问 题 上 更 加 严 格 和 细 致, 避 免 任 何 程 序 上 的 瑕 疵 而 导 致 仲 裁 裁 决 被 撤 销 或 被 不 予 执 行 的 可 能 六 重 视 仲 裁 调 解 民 间 借 贷 纠 纷 的 主 体 通 常 是 熟 人 社 会 圈 或 商 业 圈 里 的 人, 很 多 是 因 为 信 任 才 发 生 借 贷 关 系 对 于 此 类 纠 纷 的 调 解 处 理, 一 方 面 需 要 了 解 纠 纷 的 基 本 事 实, 基 本 厘 清 争 议 点, 另 一 方 面 应 从 债 务 人 实 际 还 款 能 力 以 及 债 权 人 主 张 的 合 理 合 法 性 等 方 面 不 断 拉 近 双 方 预 期, 从 而 适 时 促 成 调 解 协 议 的 达 成 七 与 保 全 执 行 的 有 效 对 接 仲 裁 机 构 虽 无 法 进 行 直 接 的 财 产 保 全 和 执 行, 但 应 在 其 过 程 中 依 法 向 当 事 人 提 供 必 要 的 配 合 比 如, 根 据 保 全 法 院 的 要 求 出 具 协 助 函, 通 过 仲 裁 机 构 直 接 邮 寄 递 交 或 当 事 人 转 交 的 方 式 交 给 法 院 ; 又 如, 根 据 不 同 执 行 法 院 的 要 求 为 当 事 人 提 供 相 关 材 料 和 便 利 等 仲 裁 机 构 不 应 在 裁 决 书 生 效 后 就 视 为 结 案, 从 而 采 取 事 不 关 己 的 态 度 八 民 间 借 贷 案 件 常 见 的 撤 销 裁 决 和 不 予 执 行 裁 决 的 原 因 及 预 防 民 事 诉 讼 法 在 2012 年 修 改 后, 不 予 执 行 仲 裁 裁 决 和 撤 销 仲 裁 裁 决 的 审 查 标 准 基 本 得 到 了 统 一, 主 要 去 掉 了 认 定 事 实 的 主 要 证 据 不 足 和 适 用 法 律 确 有 错 误 这 两 项 事 由, 体 现 出 更 加 尊 重 仲 裁 裁 决 权 威 的 立 法 思 想 根 据 仲 裁 法 第 58 条 修 改 前 民 事 诉 讼 法 第 213 条 以 及 修 改 后 民 事 诉 讼 法 第 237 的 规 定, 现 将 有 关 撤 销 仲 裁 裁 决 和 不 予 执 行 仲 裁 裁 决 的 情 形 列 示 如 下 : 撤 销 仲 裁 裁 决 的 条 件 不 予 执 行 仲 裁 裁 决 的 条 件 民 事 诉 讼 法 修 改 前 民 事 诉 讼 法 修 改 后 ( 一 ) 没 有 仲 裁 协 议 的 ; ( 一 ) 当 事 人 在 合 同 中 没 有 订 有 仲 裁 条 款 或 者 事 后 没 有 达 成 书 面 仲 裁 协 议 的 ; ( 一 ) 当 事 人 在 合 同 中 没 有 订 有 仲 裁 条 款 或 者 事 后 没 有 达 成 书 面 仲 裁 协 议 的 ;

18 ( 二 ) 裁 决 的 事 项 不 属 于 仲 裁 协 议 的 范 围 或 者 仲 裁 委 员 会 无 权 仲 裁 的 ; ( 三 ) 仲 裁 庭 的 组 成 或 者 仲 裁 的 程 序 违 反 法 定 程 序 的 ; ( 四 ) 裁 决 所 根 据 的 证 据 是 伪 造 的 ; ( 五 ) 对 方 当 事 人 隐 瞒 了 足 以 影 响 公 正 裁 决 的 证 据 的 ; ( 六 ) 仲 裁 员 在 仲 裁 该 案 时 有 索 贿 受 贿, 徇 私 舞 弊, 枉 法 裁 决 行 为 的 ( 二 ) 裁 决 的 事 项 不 属 于 仲 裁 协 议 的 范 围 或 者 仲 裁 机 构 无 权 仲 裁 的 ; ( 三 ) 仲 裁 庭 的 组 成 或 者 仲 裁 的 程 序 违 反 法 定 程 序 的 ; ( 四 ) 认 定 事 实 的 主 要 证 据 不 足 的 ; ( 五 ) 适 用 法 律 确 有 错 误 的 ; ( 六 ) 仲 裁 员 在 仲 裁 该 案 时 有 贪 污 受 贿, 徇 私 舞 弊, 枉 法 裁 决 行 为 的 ( 二 ) 裁 决 的 事 项 不 属 于 仲 裁 协 议 的 范 围 或 者 仲 裁 机 构 无 权 仲 裁 的 ; ( 三 ) 仲 裁 庭 的 组 成 或 者 仲 裁 的 程 序 违 反 法 定 程 序 的 ; ( 四 ) 裁 决 所 根 据 的 证 据 是 伪 造 的 ; ( 五 ) 对 方 当 事 人 向 仲 裁 机 构 隐 瞒 了 足 以 影 响 公 正 裁 决 的 证 据 的 ; ( 六 ) 仲 裁 员 在 仲 裁 该 案 时 有 贪 污 受 贿, 徇 私 舞 弊, 枉 法 裁 决 行 为 的 ( 七 ) 人 民 法 院 认 定 该 裁 决 违 背 社 会 公 共 利 益 的 ( 七 ) 人 民 法 院 认 定 执 行 该 裁 决 违 背 社 会 公 共 利 益 的 ( 七 ) 人 民 法 院 认 定 执 行 该 裁 决 违 背 社 会 公 共 利 益 的 在 实 践 中, 仲 裁 裁 决 被 撤 销 或 不 予 执 行 的 比 例 并 不 高, 根 据 深 圳 市 中 级 人 民 法 院 曾 经 做 的 一 个 内 部 统 计, 撤 裁 率 只 有 不 到 1%; 而 北 京 仲 裁 委 员 会 统 计 的 2012 年 撤 裁 率 是 0.9% 1 在 民 间 借 贷 纠 纷 仲 裁 裁 决 被 撤 销 或 不 予 执 行 的 案 件 中, 最 常 见 的 原 因 是 程 序 和 证 据 问 题, 一 般 不 涉 及 实 体 问 题 主 要 体 现 在 送 达 程 序 瑕 疵 变 更 仲 裁 请 求 后 未 给 予 答 辩 期 和 质 证 期 的 瑕 疵 以 及 在 虚 假 仲 裁 中 未 对 伪 造 证 据 进 行 甄 别 审 查 而 造 成 错 误 等 这 就 要 求 仲 裁 员 及 仲 裁 庭 秘 书 对 于 有 关 事 项 的 处 理 需 非 常 谨 慎 不 过 实 践 中 也 存 在 一 些 并 不 常 见, 但 是 需 引 起 注 意 的 情 形 如 之 前 笔 者 遇 到 过 一 个 民 间 借 贷 纠 纷 案 件, 债 权 人 在 提 起 仲 裁 申 请 时 主 张 本 金 600 万 元, 利 息 按 月 2% 计 算, 违 约 金 系 按 日 千 分 之 三 进 行 主 张 ( 即 同 期 银 行 贷 款 利 率 的 18 倍 ) 后 在 审 理 过 程 中, 因 债 务 人 认 可 了 债 权 人 包 括 本 金 利 息 违 约 金 在 内 的 全 部 主 张, 仲 裁 机 构 便 未 对 高 额 的 违 约 金 进 行 调 整, 在 仲 裁 裁 决 书 中 也 予 以 全 部 确 认 后 该 份 裁 决 在 法 院 申 请 执 行 时, 被 案 外 人 ( 债 务 人 的 其 他 债 权 人 ) 提 出 执 行 异 议, 法 院 经 审 查, 最 终 以 违 约 金 过 高, 适 用 法 律 明 显 错 误 为 由 裁 定 不 予 执 行 仲 裁 裁 决 当 然, 适 用 法 律 确 有 错 误 是 民 事 诉 讼 法 修 改 前 的 不 予 执 行 理 由, 修 改 后 去 掉 了 该 理 由, 但 是 对 于 如 此 高 额 违 约 金 的 认 定, 仍 然 不 排 除 法 院 会 以 损 害 其 1 见 北 仲 与 北 京 二 中 院 举 办 司 法 审 查 业 务 交 流 会, 载 于 北 京 仲 裁 委 员 会 网 站 (2013 年 5 月 27 日 ), 网 址 : 访 问 日 期 :2013 年 7 月 8 日

19 他 债 权 人 权 益, 违 背 社 会 公 共 利 益 为 由 予 以 撤 销 或 不 予 执 行, 因 此 这 就 提 醒 仲 裁 机 构 在 审 理 相 关 案 件 时, 一 方 面 既 要 尊 重 当 事 人 的 真 实 意 思 表 示, 另 一 方 面 也 应 当 遵 守 法 律 法 规, 在 行 使 自 由 裁 量 时 尽 可 能 找 到 合 理 依 据, 最 大 限 度 的 避 免 裁 决 被 撤 销 或 被 不 予 执 行 的 风 险 结 语 民 间 借 贷 纠 纷 作 为 最 传 统 的 纠 纷 类 型, 在 资 本 时 代 的 背 景 下, 不 断 表 现 出 新 的 模 样, 产 生 出 新 的 问 题 这 些 问 题 在 很 大 程 度 上, 是 现 有 的 法 律 法 规 规 范 体 系 相 较 于 快 速 发 展 的 民 间 资 本 市 场 所 产 生 的 滞 后 性 造 成 的 一 方 面, 包 括 笔 者 在 内 的 法 律 人 士, 应 当 不 断 推 动 现 有 法 律 法 规 的 完 善 和 相 关 制 度 的 建 立, 另 一 方 面, 作 为 仲 裁 机 构 而 言, 也 应 当 顺 应 变 化 趋 势, 利 用 仲 裁 的 自 身 优 势 和 特 点, 力 争 在 民 间 借 贷 的 争 议 解 决 和 立 法 推 动 上 作 出 更 大 的 贡 献