一 何 谓 中 国 行 政 法 学? 要 探 究 中 国 行 政 法 学 的 起 源, 首 先 要 对 行 政 法 行 政 法 学 以 及 中 国 行 政 法 学 有 一 个 界 定 本 文 的 研 究 仅 限 于 清 末 和 民 国 时 期 ( ) 的 行 政 法 学 那

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1 论 近 代 中 国 行 政 法 学 的 起 源 王 贵 松 摘 要 基 于 法 制 革 新 的 需 要, 借 助 于 翻 译 介 绍, 清 末 从 日 本 大 量 引 入 了 大 陆 法 系 的 行 政 法 知 识 在 清 末 民 初 建 立 行 政 诉 讼 制 度 时, 具 有 两 大 法 系 背 景 的 两 派 学 者 展 开 了 一 场 论 争, 波 及 行 政 法 的 界 定 及 其 功 能 定 位, 促 进 了 行 政 法 学 的 中 国 化 年, 钟 赓 言 在 朝 阳 大 学 法 律 科 的 行 政 法 总 论 讲 义 印 刷 刊 行 这 一 体 系 完 整 定 位 准 确 思 想 先 进 的 行 政 法 学 教 材, 确 立 了 行 政 法 学 的 法 学 属 性 和 近 代 法 属 性, 奠 定 了 中 国 行 政 法 学 的 骨 架 和 品 格, 标 志 着 近 代 中 国 行 政 法 学 的 产 生 关 键 词 行 政 法 学 中 国 化 中 ; 国 行 政 法 学 大 ; 陆 法 系 钟 ; 赓 言 作 者 王 贵 松, 法 学 博 士, 中 国 人 民 大 学 法 学 院 副 教 授 随 着 立 法 的 持 续 推 动 和 学 人 的 不 懈 努 力, 中 国 行 政 法 学 在 过 去 三 十 年 里 获 得 了 长 足 的 发 展, 在 学 科 的 体 系 化 和 专 门 化 理 论 的 技 术 性 解 释 力 和 回 应 社 会 能 力 等 方 面 不 断 提 升 但 面 对 日 益 复 杂 的 社 会 现 象 和 行 政 任 务, 行 政 法 的 学 理 也 面 临 着 种 种 挑 战 如 此, 行 政 法 学 更 有 责 任 认 识 自 己 的 过 去, 在 历 史 脉 络 中 寻 找 自 身 的 合 理 定 位, 汲 取 历 史 智 慧, 勾 画 行 政 法 学 的 流 变 过 程, 在 学 科 的 独 立 性 与 知 识 的 开 放 性 之 间 保 持 适 度 平 衡, 吸 纳 外 国 行 政 法 学 的 有 益 经 验, 形 成 中 国 特 色 中 国 风 格 中 国 气 派 1 的 行 政 法 学 本 文 拟 从 历 史 的 角 度 探 究 中 国 行 政 法 学 的 起 源, 把 握 中 国 行 政 法 学 的 根 基 2 1 这 是 罗 豪 才 先 生 对 中 国 行 政 法 学 的 期 许 参 见 罗 豪 才 : 坚 持 科 学 发 展 观 推 动 公 法 理 论 创 新, 行 政 法 论 丛 第 9 卷, 法 律 出 版 社 年 版, 卷 首 语 第 3 页 2 目 前 对 中 国 早 期 行 政 法 学 史 已 有 一 定 的 专 门 研 究 参 见 : (1 ) 陈 新 民 : 行 政 法 学 的 拓 荒 者 中 国 早 年 行 政 法 教 科 书, 首 发 于 年 司 法 周 刊 第 期, 收 录 于 氏 著 公 法 学 札 记, 法 律 出 版 社 年 版, 第 页 ; (2 ) 叶 必 丰 : 二 十 世 纪 中 国 行 政 法 学 的 回 顾 与 定 位, 法 学 评 论 1998 年 第 4 期, 第 5-7 页 ;(3 ) 沈 岿 : 年 以 前 行 政 法 学 研 究 梗 概, 北 大 法 律 信 息 网, 主 要 内 容 载 于 罗 豪 才 孙 琬 锺 主 编 : 与 时 俱 进 的 中 国 法 学, 中 国 法 制 出 版 社 年 版, 第 页 ; (4) 陈 新 民 : 中 国 公 法 学 的 启 蒙 者 论 钟 赓 言 的 公 法 学 著 作, 首 发 于 年 清 华 法 学 第 4 辑, 收 录 于 氏 著 公 法 学 札 记, 第 页 ;(5 ) 何 勤 华 : 中 国 近 代 行 政 法 学 的 诞 生 与 成 长, 政 治 与 法 律 年 第 2 期, 第 页 ; (6 ) 邹 容 : 勘 校 前 言, 范 扬 : 行 政 法 总 论, 中 国 方 正 出 版 社 年 版, 第 1-9 页 ;(7 ) 杨 成 炬 : 汉 语 行 政 法 学 核 心 词 汇 的 流 变 外 国 法 移 植 与 本 土 化 的 个 案 分 析, 何 勤 华 主 编 : 外 国 法 与 比 较 法 研 究 ( 第 1 卷 ), 商 务 印 书 馆 年 版, 第 页 ; (8) 何 海 波 : 中 国 行 政 法 学 的 外 国 法 渊 源, 比 较 法 研 究 年 第 6 期, 第 页 ; (9 ) 孙 兵 : 汉 语 行 政 法 语 词 的 由 来 及 其 语 义 之 演 变, 现 代 法 学 年 第 1 期, 第 页 ; (1 0 ) 许 康 周 作 武 张 成 伟 : 引 进 行 政 法 ( 学 ) 的 一 位 先 驱 者 : 清 光 绪 朝 戊 戌 科 状 元 夏 同 和, 湖 湘 论 坛 年 第 3 期, 第 页 ; (1 1 ) 梁 光 华 张 红 : 夏 同 龢 行 政 法 简 论, 贵 州 文 史 丛 刊 年 第 2 期, 第 页 上 述 研 究 为 本 文 提 供 了 研 究 的 线 索 和 基 础, 展 示 了 新 中 国 之 前 的 行 政 法 学 宏 观 图 景 和 某 些 片 段, 但 在 史 实 的 准 确 性 过 程 的 完 整 性 评 价 的 客 观 性 等 方 面 尚 有 一 定 不 足, 对 中 国 行 政 法 学 产 生 史 缺 乏 立 体 式 的 准 确 把 握

2 一 何 谓 中 国 行 政 法 学? 要 探 究 中 国 行 政 法 学 的 起 源, 首 先 要 对 行 政 法 行 政 法 学 以 及 中 国 行 政 法 学 有 一 个 界 定 本 文 的 研 究 仅 限 于 清 末 和 民 国 时 期 ( ) 的 行 政 法 学 那 么 是 否 意 味 着 否 定 中 国 古 代 存 在 行 政 法 和 行 政 法 学 呢? 对 此, 清 末 的 学 人 还 缺 乏 清 晰 的 认 识, 而 民 国 早 期 的 行 政 法 学 研 究 已 经 在 探 索 答 案 了 从 行 政 法 的 基 本 原 理 来 看, 依 法 律 行 政 原 理 包 含 着 法 律 与 行 政 的 分 离 法 律 对 行 政 的 拘 束, 以 及 民 主 主 义 和 自 由 主 义 的 理 念 行 政 法 的 产 生, 一 般 以 旨 在 保 障 人 权 确 立 分 权 的 宪 法 为 前 提, 以 个 人 的 独 立 和 自 由 为 根 基, 大 陆 法 系 更 是 以 行 政 诉 讼 制 度 的 建 立 为 标 志 舍 此 便 无 行 政 法 中 国 古 代 不 存 在 这 些 前 提 根 基 和 标 志, 这 些 问 题 直 到 清 末 才 提 上 议 事 日 程 故 而, 要 谈 行 政 法, 只 有 从 清 末 幵 始 3 清 末 自 戊 戌 变 法 开 始 的 最 后 十 五 年 可 谓 政 治 变 革 的 十 五 年, 亦 可 称 宪 法 诉 求 的 十 五 年 年 的 戊 戌 变 法 虽 然 提 出 了 立 宪 法 的 口 号, 但 未 能 付 诸 行 动, 也 未 有 立 宪 主 义 的 观 念, 对 行 政 法 的 认 识 更 是 懵 懵 懂 懂 年 9 月 1 日, 慈 禧 太 后 下 诏 仿 行 宪 政, 宣 示 预 备 立 宪 4 由 此, 中 国 的 法 制 才 开 始 步 入 近 代 化 的 轨 道 迫 于 内 外 压 力, 清 廷 于 年 颁 布 宪 法 大 纲, 年 起 草 宪 法 ( 大 清 天 坛 宪 法 草 案 ), 年 颁 布 宪 法 重 大 信 条 十 九 条, 逐 步 对 皇 权 施 以 一 定 的 限 制 年 走 入 共 和 时 代, 中 华 民 国 临 时 约 法 颁 布, 确 认 了 近 代 立 宪 主 义 的 诸 多 基 本 理 念 宪 法 一 步 步 走 来, 国 家 的 分 权 体 制 个 人 的 独 立 自 由 成 为 真 实 的 向 往 由 此, 行 政 法 才 有 了 生 成 的 契 机, 行 政 执 行. 行 政 诉 讼 诉 愿 等 行 政 法 的 基 本 制 度 才 得 以 逐 步 建 立 行 政 法 学 作 为 一 门 研 究 行 政 法 现 象 的 学 科, 具 有 一 定 的 独 立 性, 它 可 以 在 行 政 法 之 前 产 生 作 为 法 制 后 进 国 家 的 中 国 就 是 如 此 行 政 法 学 的 译 介 引 导 着 行 政 法 的 建 设 但 说 行 政 法 学 可 以 先 于 行 政 法 而 产 生, 并 不 是 说 学 术 的 发 展 可 以 无 限 地 超 前, 凭 空 想 象 的 行 政 法 学 是 不 可 能 产 生 的, 遑 论 中 国 行 政 法 学 正 是 在 清 末 民 初 着 手 建 立 行 政 审 判 院 平 政 院 之 际, 才 出 现 了 对 中 国 自 身 行 政 法 问 题 的 探 讨, 在 两 大 法 系 关 于 行 政 诉 讼 体 制 的 碰 撞 中, 逐 渐 诞 生 了 中 国 的 行 政 法 学 正 如 有 学 者 指 出 的 那 样, 行 政 法 学 的 产 生 并 不 是 以 第 一 篇 行 政 法 论 文 或 第 一 部 行 政 法 著 作 的 出 版 为 标 志 的, 而 是 以 理 论 范 畴 的 基 本 定 型 学 科 体 系 的 基 本 建 立 相 应 研 究 和 传 播 方 法 的 运 用 3 无 论 是 法 史 学 界 还 是 行 政 法 学 界, 均 不 乏 承 认 古 代 行 政 法 者 忽 视 行 政 法 存 在 的 前 提, 将 古 代 的 官 僚 制 度 冠 以 行 政 法 之 名 加 以 分 析, 若 纯 粹 为 称 呼 上 的 便 宜 并 无 不 可, 只 是 这 种 做 法 易 忽 视 行 政 法 的 法 治 国 背 景 和 近 代 法 属 性 日 本 学 者 织 田 万 从 近 代 行 政 法 学 的 角 度 对 清 朝 现 行 制 度 进 行 解 说, 曾 明 确 指 出, 清 朝 政 权 集 中 于 君 主 一 身, 其 作 用 并 无 区 分, 不 存 在 近 代 国 家 行 政, 也 没 有 行 政 法 但 若 将 行 政 法 视 为 关 于 政 权 作 用 之 法 规 的 全 体, 则 说 清 朝 有 行 政 法 并 无 不 可 参 见 [ 日 ] 织 田 万 临 时 台 湾 旧 惯 调 查 会 编 : 清 国 行 政 法 泛 论, 金 港 堂 书 籍 年 版, 第 1 2 页 4 参 见 宣 示 预 备 立 宪 先 行 厘 定 官 制 谕, 故 宫 博 物 院 明 清 档 案 部 编 : 清 末 筹 备 立 宪 档 案 史 料 ( 上 册 ), 中 华 书 局 年 版, 第 4 3 页 5 参 见 汪 荣 宝 : 汪 荣 宝 日 记, 文 海 出 版 社 年 版, 第 页 以 下 ; 曹 汝 霖 : 曹 汝 霖 一 生 之 回 忆, 传 记 文 学 出 版 社 1970 年 版, 第 4 6 页

3 社 会 的 基 本 公 认 为 标 志 的 6 而 要 谈 中 国 行 政 法 学, 则 应 该 以 中 国 行 政 法 为 研 究 对 象, 以 解 决 中 国 自 身 的 行 政 法 问 题 为 研 究 使 命 中 国 行 政 法 学 不 能 是 外 国 行 政 法 学 的 照 抄 照 搬, 更 不 是 翻 译 几 本 外 国 的 著 作 便 可 以 称 之 为 中 国 行 政 法 学 7 当 然, 要 称 得 起 中 国 行 政 法 学, 也 不 能 仅 仅 是 思 想 的 片 段 或 火 花, 而 应 当 对 中 国 行 政 法 的 问 题 展 开 系 统 的 研 究, 形 成 一 定 的 体 系 二 中 国 行 政 法 学 的 孕 育 如 同 法 学 其 他 学 科 一 般, 行 政 法 学 也 是 舶 来 品, 从 其 专 业 术 语 基 本 原 理 到 知 识 体 系 均 为 如 此 清 末 民 初 是 中 国 行 政 法 学 的 孕 育 期, 其 中 日 本 行 政 法 学 的 影 响 首 屈 一 指 8 ( 一 ) 行 政 法 行 政 诉 讼 等 词 汇 的 传 入 众 所 周 知, 法 国 是 行 政 法 (droit administratif) 的 母 国 年, 严 复 在 社 会 通 i 全 的 译 著 中 曾 将 droit administratif 译 为 行 政 便 宜 9 但 这 一 译 法 未 为 学 界 所 接 受, 社 会 通 用 的 概 念 仍 是 日 译 的 行 政 法 一 词 10 有 学 者 认 为, 中 国 最 早 使 用 行 政 法 一 词 者 为 梁 启 超 11 梁 氏 在 其 年 译 作 各 国 宪 法 异 同 论 中 确 已 提 及 : 政 府 之 大 臣, 合 而 共 执 一 切 之 政 务, 又 分 而 各 执 各 种 之 政 务 者 也 故 有 行 政 法 上 刑 法 上 之 责 任 若 有 违 法 之 事, 必 不 可 不 受 其 罪 故 法 律 敕 令, 必 要 政 府 大 臣 签 名 云 12 但 早 在 年 春, 康 有 为 在 日 本 书 目 志 第 五 卷 的 政 治 门 之 行 政 学 中 已 经 列 出 了 诸 多 行 政 法 的 书 目, 如 江 木 衷 的 行 政 法 社 会 行 政 法 论 虞 氏 英 国 行 政 法 讲 义 加 藤 治 之 丞 和 浅 野 多 作 合 著 的 日 本 行 政 法 释 义 井 坂 右 三 的 日 本 行 政 法 大 意 大 桥 素 六 郎 的 增 订 行 政 法 大 意 讲 义 三 轮 一 夫 的 行 政 裁 判 法 讲 义 等 他 还 指 出, 国 虽 有 律 宪, 有 司 行 政 者, 又 有 学 焉, 不 然, 则 具 文 耳 13 该 行 政 法 的 意 涵 虽 未 清 楚, 但 名 称 已 成 中 文 同 时 出 现 的 还 有 行 政 裁 判 法 的 概 念 当 然, 这 些 都 只 是 译 语, 而 未 作 为 概 念 使 用 行 政 法 学 最 重 要 的 基 本 概 念 多 数 系 从 日 本 输 入 行 政 诉 讼 的 概 念 最 早 大 致 出 现 于 年 译 书 汇 编 连 载 的 日 本 学 者 樋 山 广 业 现 行 法 制 大 意 一 文 在 年 7 月 3 0 日 出 版 的 第 7 期 上, 6 同 注 2, 叶 必 丰 文, 第 4 页 7 何 海 波 从 译 著 的 规 模 即 揣 测 中 国 行 政 法 学 已 在 清 末 诞 生, 这 是 欠 妥 的 参 见 注 2, 何 海 波 文, 第 4 3 页 8 至 于 为 什 么 日 本 的 影 响 如 此 之 大, 原 因 与 日 本 宪 法 学 的 影 响 是 一 致 的 可 参 见 王 贵 松 : 日 本 宪 法 学 对 中 国 宪 法 学 说 的 影 响, 韩 大 元 主 编 : 中 国 宪 法 学 说 史 研 究, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 年 版, 第 页 9 此 其 名 义, 出 于 法 国, 求 之 英 文, 殆 无 正 译 且 其 所 谓 行 政 便 宜, 何 耶? 官 吏 政 府, 自 为 科 条, 用 以 请 比 其 属 之 过 犯 罪 罚 而 已 夫 如 此 而 犹 称 法 典, 则 何 怪 大 陆 之 民, 常 受 官 吏 之 束 缚 烦 扰 无 穷 乎? 参 见 [ 英 ] 甄 克 思 : 社 会 通 诠, 严 复 译, 商 务 印 书 馆 年 版 ( 年 初 版 ), 第 页 10 日 本 出 现 行 政 法 一 词 应 在 明 治 维 新 之 后 据 东 京 大 学 京 都 大 学 图 书 馆 馆 藏 目 录 查 询, 最 早 的 行 政 法 著 作 大 致 出 现 于 年 代 年, 高 田 早 苗 出 版 了 上 下 两 编 的 英 国 行 政 法 ; 年, 井 阪 右 三 在 博 闻 社 出 版 了 上 下 两 本 日 本 行 政 法 大 意 ;1 888 年 俣 野 时 中 在 集 成 社 出 版 了 法 兰 西 行 政 法 等 1 1 参 见 孙 兵 : 汉 语 行 政 法 语 词 的 由 来 及 其 语 义 之 演 变, 现 代 法 学 年 第 1 期, 第 页 1 2 梁 启 超 : 各 国 宪 法 异 同 论, 饮 冰 室 合 集 1 文 集 之 四, 中 华 书 局 年 版, 第 7 9 页 顺 便 指 出, 饮 冰 室 合 集 没 有 说 明 该 文 为 译 文, 但 梁 启 超 主 持 的 清 议 报 全 编 ( 第 三 集 新 书 译 丛, 新 民 社 ) 第 二 篇 第 1 页 明 确 标 明 为 新 会 梁 启 超 译 1 3 参 见 康 有 为 : 日 本 书 目 志, 康 有 为 全 集 第 3 集, 中 国 人 民 大 学 出 版 社 年 版, 第 页 但 康 有 为 所 列 书 目 未 必 准 确, 例 如 社 会 行 政 法 论 虞 氏 英 国 行 政 法 讲 义 其 实 均 为 江 木 衷 的 德 文 译 著

4 不 仅 出 现 了 行 政 诉 讼 诉 愿 行 政 处 分 等 行 政 法 学 的 重 要 术 语, 还 第 一 次 相 对 详 细 地 介 绍 了 日 本 行 政 诉 讼 及 诉 愿 制 度 14 而 行 政 行 为 的 概 念 最 早 大 致 出 现 于 年 董 鸿 祎 编 译 的 日 本 行 政 法 纲 领 15 除 行 政 法 行 政 行 为 行 政 处 分 行 政 诉 讼 等 之 外, 由 日 本 输 入 的 行 政 法 相 关 概 念 还 包 括 : 政 府 机 关 干 部 职 员 警 察 服 从 勤 务 管 理 管 制 服 务 方 针 命 令 认 可 登 记 特 许 支 配 执 行 取 缔 计 划 规 则 原 则 手 续 公 开 特 权 情 报 等, 这 些 词 有 一 些 纯 粹 是 日 语 词 ( 如 命 令 服 从 执 行 手 续 等 ), 有 一 些 是 古 代 汉 语 就 有 的, 但 日 本 人 赋 予 了 新 的 含 义 ( 如 计 划 机 关 等 ), 有 一 些 是 日 本 人 用 古 汉 字 去 意 译 欧 美 语 言 的 词 ( 如 干 部 管 制 管 理 等 ) 后 输 入 中 国 ( 二 ) 行 政 法 学 在 清 末 的 翻 译 和 传 播 新 中 国 第 一 本 行 政 法 统 编 教 材 行 政 法 概 要 曾 这 样 描 述 道 : 旧 中 国 对 行 政 法 学 的 研 究, 大 约 从 清 末 戊 戌 变 法 开 始 1 7 这 一 说 法 是 准 确 的 年, 小 幡 严 太 郎 纂 译 王 治 本 校 阅 的 日 本 警 察 新 法 在 东 京 善 邻 译 书 馆 出 版,18 这 是 目 前 可 查 的 第 一 本 中 文 行 政 法 ( 各 论 ) 著 作 警 察 行 政 法 在 行 政 法 学 中 的 地 位 相 当 独 特, 可 谓 行 政 法 总 论 研 究 的 源 头 和 大 本 营 该 书 所 称 警 察, 并 非 现 代 的 狭 义 警 察, 而 是 传 统 行 政 法 上 的 警 察, 即 以 保 护 良 善 督 察 奸 盗 为 务, 唯 在 保 持 治 安 防 御 祸 害 耳 国 家 设 警 察, 以 整 官 纪, 以 厚 民 生, 使 各 安 本 分, 无 罹 邪 恶 富 国 强 兵, 非 此 不 可 天 下 何 国 无 法? 法 而 不 行, 是 徒 法 耳 徒 法 不 足 以 为 政, 于 是 有 警 察 法 官 民 一 切 之 事, 法 令 所 定, 莫 敢 或 违 1 9 全 书 共 1 1 编, 第 一 编 为 总 论, 第 二 至 十 编 为 行 政 警 察 部 分, 分 别 为 保 安 ( 二 编 ) 靖 乱 人 事 保 护 救 灾 营 业 卫 生, 第 十 一 编 为 司 法 警 察 部 分 该 书 首 次 以 简 约 的 文 字 介 绍 了 日 本 警 察 行 政 法 制 的 主 要 内 容 因 其 既 约 束 官 政 又 约 束 民 事, 故 可 称 为 行 政 法 但 稍 有 遗 憾 的 是, 该 书 主 要 是 制 度 性 介 绍, 缺 乏 原 理 性 研 究 中 国 第 一 篇 行 政 法 译 文 当 属 年 1 2 月 6 日 译 书 汇 编 第 1 期 发 表 的 德 国 学 者 海 留 司 烈 的 社 会 行 政 法 论 译 书 汇 编 被 称 为 留 学 界 杂 志 之 元 祖,20 梁 启 超 称 之 能 输 入 文 明 思 想, 为 吾 国 放 一 大 光 明, 良 可 珍 诵,21 冯 自 由 谓 其 对 促 进 吾 国 青 年 之 民 权 思 想, 厥 功 1 4 参 见 [ 日 ] 樋 山 广 业 : 现 行 法 制 大 意, 译 书 汇 编 第 7 期 (1 901 年 ), 第 5-8 页 该 书 分 为 国 家 法 公 法 和 私 法 四 编 公 法 的 第 二 章 为 行 政 法, 分 为 行 政 机 关 行 政 各 部 和 行 政 诉 讼 及 诉 愿 三 节, 较 为 完 整 地 介 绍 了 日 本 行 政 法 体 系 但 仅 为 行 政 法 制 的 介 绍, 理 论 分 析 很 少, 也 没 有 对 行 政 法 等 概 念 的 界 定 1 5 参 见 注 2, 杨 成 炬 文, 第 页 该 书 由 译 书 汇 编 社 出 版, 年 底 出 版 杨 文 于 年 完 成 翻 译, 即 处 处 提 1901 年 董 鸿 祎 翻 译 的 日 本 行 政 法 纲 领, 并 不 妥 当, 应 以 出 版 时 间 为 准 杨 文 还 认 为 行 政 处 分 是 由 该 书 首 次 介 绍, 应 属 不 当, 最 晚 也 是 出 现 于 上 述 现 代 法 制 大 意 一 文 1 6 参 见 高 名 凯 刘 正 琰 : 现 代 汉 语 外 来 词 研 究, 文 字 改 革 出 版 社 年 版, 第 页 1 7 王 珉 灿 主 编 : 行 政 法 概 要, 法 律 出 版 社 年 版, 第 2 5 页 1 8 善 邻 译 书 馆 共 出 版 了 四 本 汉 译 著 作, 其 中 吾 妻 兵 治 转 译 的 布 伦 奇 里 ( 今 译 伯 伦 知 理,B luntschli) 国 家 学 对 梁 启 超 还 产 生 过 重 要 影 响 关 于 日 本 人 组 成 的 善 邻 译 书 馆 为 什 么 会 译 成 中 文, 可 参 见 [ 日 ] 狭 间 直 树 : 日 本 的 亚 细 亚 主 义 与 善 邻 译 书 馆, 近 代 中 国 与 世 界 ( 第 2 卷 年 ), 第 页 1 9 [ 日 ] 小 幡 严 太 郎 纂 译 : 日 本 警 察 新 法, 善 邻 译 书 馆 年 版, 第 1-2 页 2 0 冯 自 由 : 励 志 会 与 译 书 汇 编, 革 命 逸 史 ( 初 集 ), 中 华 书 局 年 版, 第 9 9 页 译 书 汇 编 专 以 编 译 欧 美 法 政 名 著 为 宗 旨, 如 卢 梭 的 民 约 论 孟 德 斯 鸠 的 万 法 精 理 约 翰 穆 勒 的 自 由 原 论 斯 宾 塞 的 代 议 政 体 伯 伦 知 理 的 国 法 泛 论 耶 林 的 权 利 竞 争 论 等 皆 逐 期 登 载 据 称 译 笔 流 丽 典 雅, 风 行 一 时 2 1 梁 启 超 : 清 议 报 一 百 册 祝 辞 并 论 报 馆 之 责 任 及 本 馆 之 经 历 ( 年 ), 饮 冰 室 合 集 1 文 集 之 六, 中 华 书 局 年 版, 第 5 3 页

5 甚 伟 22 社 会 行 政 法 论 想 必 也 是 影 响 不 小 的 名 篇 该 文 译 者 无 可 考 证, 其 翻 译 要 归 功 于 清 末 留 日 学 生 组 织 励 志 会 该 文 应 从 日 文 转 译 而 来, 其 作 者 海 留 司 烈 (Karl Friedrich Hermann Roesler, 今 译 作 赫 尔 曼 勒 斯 勒 尔 ) 系 日 本 明 治 宪 法 起 草 的 法 律 顾 问 之 一, 日 译 者 为 江 木 衷 该 文 认 为, 一 国 之 内 必 有 诸 种 机 关, 整 理 人 民 文 化 之 活 动 力, 此 诸 种 机 关 之 发 达 作 用, 又 必 同 轨 共 辙, 具 一 定 法 制 所 以 规 定 此 法 制, 是 所 谓 行 政 法 作 者 将 行 政 法 的 内 容 分 成 三 块, 即 设 立 行 政 机 关 及 其 作 用 行 政 机 关 作 用 的 种 类 方 法 及 其 组 织 权 限 实 施 行 政 作 用 的 方 法 并 将 行 政 法 分 为 实 体 行 政 法 和 形 体 行 政 法, 形 体 行 政 法 专 论 国 家 行 政 的 制 度 及 其 组 织 各 种 机 关 的 方 法, 又 分 为 社 会 行 政 法 和 政 治 行 政 法 所 谓 社 会 行 政 法 是 指 规 定 人 类 文 化 各 种 事 件 的 法 律 及 社 会 发 达 进 化 的 作 用, 而 政 治 行 政 法 则 是 指 人 类 发 达 进 化 中 国 家 与 社 会 有 许 多 相 关 的 政 治, 国 家 执 行 该 政 治 的 要 法 2 3 值 得 注 意 的 是, 该 文 对 行 政 法 的 界 定 及 分 类 似 侧 重 于 文 化 方 面, 而 且 仅 翻 译 了 全 书 绪 论 第 一 章 的 行 政 法 之 本 义 与 社 会 之 本 性 头 两 节, 不 易 理 解 另 外, 在 译 书 汇 编 第 1 期 封 面 的 本 编 要 目 中 写 着 行 政 学 一 种, 亦 即 社 会 行 政 法 论 这 也 表 明 当 时 的 行 政 法 学 与 行 政 学 尚 未 明 确 分 离 年, 冠 以 行 政 法 之 名 的 图 书 被 译 介 为 中 文 如 前 所 述, 董 鸿 祎 辑 译 的 日 本 行 政 法 纲 领 在 当 年 由 译 书 汇 编 社 出 版 白 作 霖 将 日 本 浮 田 和 民 翻 译 的 美 国 古 德 诺 (F. J. G o o d n o w, 当 时 译 作 葛 德 奈 ) 比 较 行 政 法 转 译 为 中 文, 也 在 译 书 汇 编 社 出 版 该 书 比 较 英 美 两 国 与 德 法 两 国 行 政 上 的 异 同 行 政 法 的 形 式 及 规 定 等, 包 括 分 权 论 中 央 行 政 论 地 方 行 政 论 官 吏 之 法 律 行 政 部 之 作 用 行 政 部 之 监 督 等 6 编 该 书 年 由 民 友 社 再 版, 年 南 昌 普 益 书 局 出 版 了 谢 晓 石 的 译 本 美 法 英 德 比 较 行 政 法 清 末 出 版 的 行 政 法 总 论 各 论 著 作 全 部 来 源 于 日 本 其 中, 多 数 是 日 文 的 译 著, 少 部 分 是 由 中 国 的 留 学 生 编 译 而 成, 个 别 的 属 于 从 日 文 转 译 而 来 的 德 国 美 国 著 作 当 时 的 翻 译 与 日 本 的 出 版 时 间 非 常 接 近 例 如, 古 德 诺 的 比 较 行 政 法 英 文 版 出 版 于 年, 浮 田 和 民 的 日 文 译 本 系 1900 年 由 东 京 专 门 学 校 出 版 部 翻 译 出 版, 年 被 译 成 了 中 文 小 林 魁 郎 的 行 政 裁 判 法 论 年 在 东 京 的 博 文 馆 出 版, 年 就 由 范 迪 吉 等 翻 译 为 中 文 在 上 海 的 会 文 学 社 出 版 这 表 明, 当 时 中 国 行 政 法 学 知 识 的 引 进 几 乎 与 世 界 行 政 法 学 的 发 展 同 步 ( 三 ) 行 政 法 教 育 在 中 国 的 起 步 行 政 法 学 的 产 生 离 不 开 行 政 法 教 育 年 8 月 1 5 日, 京 师 大 学 堂 章 程 第 二 章 第 七 节 规 定, 仕 学 馆 第 一 年 就 要 学 习 行 政 法 年 1 月 1 2 日, 大 学 堂 章 程 ( 附 通 儒 院 章 程 ) 在 政 法 科 的 政 治 门 法 律 门 中 均 将 各 国 行 政 机 关 学 ( 注 解 : 日 本 名 为 行 政 法 学, 可 暂 采 用, 仍 应 自 行 编 纂 ) 列 为 主 课, 政 治 学 在 第 三 年 和 第 四 年 每 星 期 各 1 个 钟 点, 法 律 学 则 在 第 一 年 每 星 期 2 2 冯 自 由 : 开 国 前 革 命 书 报 一 览, 革 命 逸 史 ( 第 3 集 ), 中 华 书 局 年 版, 第 页 亦 可 见 张 静 庐 辑 注 : 中 国 近 代 出 版 史 料 ( 二 编 ), 群 联 出 版 社 年 版, 第 页 2 3 参 见 [ 德 ] 海 留 司 烈 : 社 会 行 政 法 论, 译 书 汇 编 第 1 期 ( 年 ), 第 1-2 页 ; 坂 崎 斌 编 : 译 书 汇 编 影 印 本, 台 湾 学 生 书 局 年 版, 第 页 ( 该 影 印 本 仅 有 第 期 ) 其 行 政 法 的 定 义 按 照 日 译 本 原 文 直 译 就 是, 行 政 法 是 指 就 机 关 整 理 国 内 人 民 文 化 活 动 的 共 同 发 达 作 用 所 规 定 的 法 则 [ 德 ] 赫 尔 曼 勒 斯 勒 尔 : 社 会 行 政 法 论, 江 木 衷 译, 警 视 厅 年 版, 第 1 页 顺 便 提 及, 孙 兵 误 将 海 留 司 烈 写 作 海 留 斯 烈, 误 将 其 标 题 写 成 社 会 行 政 法 参 见 注 2, 孙 兵 文, 第 页 2 4 参 见 北 京 大 学 中 国 第 一 历 史 档 案 馆 选 编 : 京 师 大 学 堂 档 案 选 编, 北 京 大 学 出 版 社 年 版, 第 页

6 1 个 钟 点 25 这 是 我 国 行 政 法 教 育 的 开 端 年, 京 师 法 律 学 堂 开 学, 招 收 清 政 府 各 部 属 员, 学 制 三 年, 毕 业 后 派 往 各 省, 为 佐 理 新 政 分 治 地 方 之 用 其 第 二 年 和 第 三 年 均 须 学 习 行 政 法 除 京 师 法 律 学 堂 之 外, 清 末 最 重 要 的 法 校 当 属 京 师 法 政 学 堂 其 1910 年 改 定 后 的 学 堂 章 程, 由 清 政 府 明 令 各 省 法 政 学 堂 仿 效 四 年 学 制 中, 第 一 年 要 学 习 比 较 行 政 法, 第 二 年 要 学 习 行 政 法 26 当 时 所 用 的 教 材 主 要 取 自 日 本 学 者 的 讲 义, 也 有 一 些 学 堂 直 接 聘 请 了 一 定 数 量 的 日 本 教 习 来 华 讲 授 在 京 师 大 学 堂 讲 授 公 法 的 教 习 有 岩 谷 孙 藏 ( , 法 学 博 士, 后 为 京 都 大 学 教 授 ) 杉 荣 三 郎 ( , 法 学 士, 后 为 日 本 帝 室 博 物 馆 馆 长 ) 冈 田 朝 太 郎 ( , 法 学 士, 后 为 东 京 法 科 大 学 教 授, 法 学 博 士 ) 织 田 万 (1910, 法 学 士, 后 为 法 学 博 士, 京 都 大 学 教 授 ) 27 清 末 的 行 政 法 教 育 不 仅 在 国 内 的 诸 多 学 堂 实 施, 还 有 诸 多 留 学 生 在 日 本 学 习, 并 有 留 学 生 将 讲 义 翻 译 成 中 文 广 泛 传 播 当 时 的 多 数 译 著 都 是 这 类 讲 义 民 国 期 间, 年 1 0 月 2 4 日, 教 育 部 颁 布 大 学 令, 将 大 学 分 文 理 法 商 医 农 工 七 科 年 1 月 2 日, 大 学 规 程 将 法 科 分 为 法 律 学 政 治 学 经 济 学 三 门, 将 行 政 法 列 为 法 律 学 门 学 生 的 十 五 门 必 修 课 程 之 一 政 治 学 门 的 十 六 门 必 修 课 程 之 一 经 济 学 门 的 选 修 课 程 之 一 年 1 1 月 2 日, 教 育 部 公 布 法 政 专 门 学 校 规 程, 规 定 本 科 设 法 律 科 政 治 科 和 经 济 科, 行 政 法 为 三 科 必 修 课 程 之 一 年 1 2 月 1 3 日, 内 政 部 颁 布 警 察 学 校 教 务 令, 将 行 政 法 列 为 必 修 科 目 之 一 31 举 例 而 言, 北 京 大 学 将 行 政 法 列 为 大 学 法 科 科 目 之 一, 为 法 律 学 门 政 治 学 门 经 济 学 门 所 学 习 经 济 学 门 还 需 学 习 经 济 行 政 法 商 科 的 领 事 学 门 和 交 通 学 门 均 需 学 习 商 事 行 政 法 32 三 行 政 法 学 中 国 化 的 开 端 经 过 清 末 的 法 制 近 代 化 改 革, 行 政 法 的 制 度 建 设 渐 次 展 开, 而 制 度 的 取 舍 难 免 会 产 生 论 争 中 国 行 政 法 学 的 第 一 次 论 争 发 生 于 清 末 民 初, 系 因 行 政 诉 讼 制 度 而 产 生, 围 绕 着 是 采 取 大 陆 法 系 的 二 元 制 还 是 英 美 法 系 的 一 元 制 而 展 开, 波 及 行 政 法 的 诸 多 本 质 问 题 这 一 场 论 争 亦 可 谓 行 政 法 学 中 2 5 参 见 北 京 大 学 校 史 研 究 室 编 : 北 京 大 学 史 料 ( 第 一 卷,1898~ 1911), 北 京 大 学 出 版 社 1993 年 版, 第 页 2 6 参 见 李 贵 连 : 二 十 世 纪 初 期 的 中 国 法 学 ( 续 ), 中 外 法 学 1997 年 第 5 期, 第 页 2 7 参 见 汪 向 荣 : 日 本 教 习, 中 国 青 年 出 版 社 年 版, 第 页 其 中 冈 田 朝 太 郎 还 在 京 师 法 律 学 堂 任 总 教 习, 后 来 在 朝 阳 大 学 讲 授 行 政 法 2 8 参 见 大 学 令 第 2 条, 政 府 公 报 第 号, 中 国 第 二 历 史 档 案 馆 整 理 编 辑 : 政 府 公 报 ( 影 印 本 ) 第 6 册, 上 海 书 店 年 版, 第 页 2 9 参 见 大 学 规 程 第 9 条, 政 府 公 报 第 号, 同 注 2 8, 第 9 册, 第 页 3 0 参 见 法 政 专 门 学 校 规 程 第 5 条, 政 府 公 报 第 号, 同 注 2 8, 第 7 册, 第 Y 8 页 3 1 参 见 警 察 学 校 教 务 令 第 4-5 条, 政 府 公 报 第 号, 同 注 2 8, 第 9 册, 第 8 6 页 3 2 参 见 民 国 元 年 所 订 之 大 学 制 及 其 学 科, 王 学 珍 郭 建 荣 主 编 : 北 京 大 学 史 料 ( 第 二 卷,1912 ~1937 ), 北 京 大 学 出 版 社 年 版, 第 页 3 3 清 末 就 行 政 裁 判 院 与 都 察 院 之 间 的 关 系 也 发 生 了 一 场 论 争, 但 论 争 的 主 要 内 容 在 于 吏 治 机 关 的 设 置 问 题 参 见 孙 兵 : 论 清 末 行 政 裁 判 院 筹 设 之 争, 重 庆 师 范 大 学 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 年 第 2 期, 第 页, 对 于 行 政 法 学 的 意 义 不 甚 明 显 在 这 一 论 争 的 尾 声, 宋 教 仁 章 士 钊 等 人 加 入 其 中 宋 教 仁 主 张 与 行 政 审 判 院 平 行 设 立 官 吏 的 惩 戒 裁 判 所 参 见 宋 教 仁 : 论 都 察 院 宜 改 为 惩 戒 裁 判 所, 陈 旭 麓 主 编 : 宋 教 仁 集 ( 上 ), 中 华 书 局 年 第 2 版, 第 页 章 士 钊 则 反 对 设 立 行 政 审 判 院 参 见 章 士 钊 : 吾 国 设 立 行 政 审 判 院 在 宪 法 上 当 作 何 意 味 乎 行 政 审 判 论, 章 士 钊 全 集 第 1 卷, 文 汇 出 版 社 2000 年 版, 第 页 随 着 行 政 诉 讼 制 度 在 民 国 政 府 的 确 立, 论 争 的 性 质 发 生 改 变, 围 绕 着 平 政 院 和 行 政 诉 讼 制 度 重 新 展 开

7 国 化 的 开 端 本 来 以 日 本 行 政 法 学 为 主 导 的 局 面, 由 此 大 为 改 变, 不 仅 输 入 了 英 美 法 系 的 法 治 观 念, 还 出 现 了 认 真 的 批 评 者 有 关 行 政 审 判 院 平 政 院 和 行 政 诉 讼 的 论 争, 由 留 学 英 美 的 人 士 发 起 他 们 崇 尚 的 是 英 国 宪 法 学 家 戴 雪 (A. V. D i c e y ) 的 法 治 观 念, 将 法 律 平 等 ( 凡 人 皆 受 治 于 普 通 法 律, 而 普 通 法 律 复 执 行 于 普 通 法 院 ) 奉 为 圭 臬 34 这 一 场 论 争 也 恰 好 改 变 了 中 国 学 习 行 政 法 的 偏 食 现 象, 丰 富 了 对 两 大 法 系 关 于 行 政 法 的 认 识, 在 近 代 中 国 重 现 了 当 年 戴 雪 批 判 法 国 行 政 法 的 场 景 论 争 涉 及 的 问 题 较 多, 这 里 将 其 归 纳 整 理 为 以 下 四 个 问 题, 均 可 谓 中 国 行 政 法 学 的 基 础 命 题 1. 何 为 行 政 法? 在 清 末 行 政 法 学 传 入 之 际, 亦 有 对 行 政 法 的 界 定, 但 认 识 模 糊 举 例 而 言, 梁 启 超 曾 指 出, 近 世 学 者 解 释 行 政 法 之 定 义, 谓 行 政 法 者, 总 括 关 于 政 权 作 用 之 法 规 的 全 体 也 此 定 义 若 当, 则 今 传 之 唐 六 典 足 以 当 之 矣 我 国 自 汉 以 来, 诸 种 法 典 中, 虽 偏 重 刑 法, 而 关 于 行 政 作 用 之 规 定 者, 固 已 不 少 所 谓 会 典 者, 即 行 政 法 也 又 说, 公 法 之 中, 有 规 定 国 家 之 根 本 的 组 织 者, 是 名 宪 法 ; 有 规 定 行 政 机 关 及 其 活 动 之 规 律 者, 是 为 行 政 法 35 直 到 民 初 的 这 一 场 论 争, 行 政 法 的 界 定 才 真 正 成 为 问 题 在 论 争 中, 对 于 英 美 有 没 有 行 政 法 的 问 题, 产 生 了 截 然 对 立 的 观 点 为 此 必 须 澄 清 何 为 行 政 法 的 问 题 章 士 钊 ( 秋 桐, 留 学 于 英 国 爱 丁 堡 大 学 ) 指 出 : 愚 学 于 英, 见 其 苏 格 兰 大 学 即 设 有 行 政 法 一 科, 专 以 说 明 全 英 行 政 组 织 为 务 世 论 谓 英 无 行 政 法 者, 本 是 瞽 说, 惟 彼 中 无 行 政 裁 判 耳 由 是 观 之, 行 政 法 之 为 名, 以 入 英 美 大 陆 两 派 学 者 之 论 潮, 其 意 义 专 限 于 行 政 裁 判 一 点 苟 其 国 设 行 政 裁 判 者, 谓 之 采 行 政 法 之 国 不 设 者, 谓 之 不 采 行 政 法 之 国 至 于 广 义 之 行 政 法, 无 论 何 国 皆 有 之 36 王 宠 惠 ( 美 国 耶 鲁 大 学 法 学 博 士 ) 亦 持 相 同 观 点 从 广 义 上 来 说, 凡 法 律 中 涉 及 行 政 事 项 者, 均 可 称 为 行 政 法 英 美 也 并 非 没 有, 但 均 夹 杂 在 普 通 法 律 中 从 狭 义 上 来 说, 凡 对 于 官 吏 以 官 吏 资 格 所 作 的 行 为, 不 绳 之 以 普 通 法 律, 而 绳 之 以 特 种 法 律, 且 不 受 普 通 法 院 的 管 辖, 而 以 特 别 法 院 管 辖 该 特 种 法 律, 就 是 欧 洲 大 陆 的 所 谓 行 政 法 广 义 的 行 政 法 无 论 哪 一 国 都 有, 但 狭 义 的 行 政 法 则 因 法 系 的 不 同 而 不 同 37 对 于 行 政 法 调 整 对 象 的 特 点, 也 有 分 歧 林 万 里 等 人 认 为, 在 英 国 也 有 海 法 法 院 军 事 法 院 商 事 法 院 等, 故 而 不 可 谓 平 权 法 制 国 家 38 章 士 钊 ( 行 严 ) 则 反 驳 道, 这 些 法 院 及 其 所 适 用 的 法 律 仅 限 于 一 类, 而 与 普 通 人 无 关 行 政 法 绝 不 是 仅 适 用 于 官 吏 一 类, 凡 人 民 的 权 利 皆 可 因 其 而 受 损 伤, 不 可 相 提 并 论 行 政 法 的 功 能 何 在? 在 崇 尚 英 美 法 的 学 者 看 来, 行 政 法 是 维 护 特 权 的 工 具 章 士 钊 认 为, 行 政 法 之 所 由 立, 乃 在 3 4 参 见 [ 英 ] 戴 雪 : 英 宪 精 义, 雷 宾 南 译, 中 国 法 制 出 版 社 年 版, 第 页 3 5 梁 启 超 : 论 中 国 成 文 法 编 制 之 沿 革 得 失 ( ), 饮 冰 室 合 集 2 文 集 之 十 六, 第 页 3 6 参 见 秋 桐 : 行 政 法, 甲 寅 杂 志 年 第 1 卷 第 3 号, 第 9 页 3 7 参 见 王 宠 惠 : 中 华 民 国 宪 法 刍 议 宪 法 要 义 (1913 年 ), 夏 新 华 等 整 理 : 近 代 中 国 宪 政 历 程 : 史 料 荟 萃, 中 国 政 法 大 学 出 版 社 年 版, 第 页 3 8 参 见 林 万 里 : 行 政 裁 判 所 果 不 当 设 耶?, 载 民 立 报 年 4 月 5 日 第 号, 第 2 页 ;4 月 7 日 第 号, 第 2 页 3 9 参 见 行 严 : 进 论 行 政 裁 判 制 度, 章 士 钊 全 集 第 2 卷, 第 页

8 假 定 官 吏 享 有 一 种 特 别 权 利 为 人 民 所 不 能 享 者 这 种 特 权 须 由 特 别 机 关 加 以 保 护, 普 通 法 院 不 得 干 涉 40 他 根 据 甄 克 思 的 平 等 法 制 之 国 (C o m m o n law states) 与 特 权 法 制 之 国 (Prerogative states) 的 分 类, 将 实 行 行 政 法 的 国 家 归 入 后 者 他 说 :42 行 政 法 之 原 则 基 于 国 家 代 表 之 应 有 特 权, 凡 此 种 代 表 以 其 公 人 资 格 有 所 行 动, 其 行 动 非 寻 常 法 庭 所 能 问 私 人 与 有 交 涉, 其 地 位 与 私 人 相 互 交 涉 时 所 立 者 迥 然 不 同, 官 吏 所 受 之 处 分 与 私 人 所 受 者 又 截 然 有 异 若 而 国 者, 官 吏 齐 民 之 间 有 一 鸿 沟, 官 吏 所 享 之 特 权 非 齐 民 所 能 有, 而 齐 民 原 有 宪 法 上 之 权 利 一 与 官 吏 之 特 权 遇, 而 即 动 摇, 识 者 称 为 特 权 法 制 之 国 此 种 法 制 在 英 美 法 家 之 所 不 解, 英 为 宪 政 母 国, 美 与 其 他 操 英 语 国 承 其 流 风, 皆 不 赖 行 政 法 而 治 臻 上 理 在 欧 陆 诸 国 采 用 行 政 法 者, 其 行 政 司 法 两 部 之 间 每 有 葛 藤, 其 结 果 乃 至 司 法 不 能 独 立, 致 宪 法 失 其 作 用 而 在 主 张 大 陆 法 系 的 学 者 看 来, 行 政 法 的 功 能 恰 恰 在 于 更 为 有 效 地 约 束 行 政 权 汪 叔 贤 ( 留 学 于 东 京 法 政 大 学 ) 认 为 :43 大 陆 法 派 视 公 法 与 私 法 之 界 别 最 严 公 法 系 国 家 与 人 民 之 交 涉, 私 法 系 私 人 间 对 等 之 交 涉 国 家 人 民 之 交 涉 必 生 命 令 服 从 之 关 系, 私 人 对 等 之 交 涉 必 生 权 利 义 务 之 关 系 行 政 法 者, 公 法 也 故 凡 关 于 处 分 之 争 执 ( 即 行 政 诉 讼 ) 必 赖 行 政 法 为 之 救 济 民 法 者, 私 法 也 故 凡 关 于 权 义 之 争 执 ( 即 民 事 诉 讼 ) 必 藉 民 法 为 之 保 障 行 政 法 与 民 法 两 者 之 性 质 各 异, 而 作 用 复 不 同 有 民 法 而 私 权 之 保 护 益 固 ; 有 行 政 法, 行 政 权 乃 受 法 力 之 束 服, 而 不 流 于 专 肆 用 意 深 微, 可 称 大 陆 法 派 之 特 色 至 英 美, 则 视 公 法 与 私 法 并 无 区 别, 官 吏 之 行 使 政 权 等 于 私 人 之 主 张 权 利, 处 分 上 之 争 执 即 视 为 权 义 间 之 诉 讼 以 广 义 言 之, 直 谓 国 家 由 于 民 法 的 权 利 义 务 之 关 系 而 成 立, 亦 无 不 可 此 在 大 陆 派 学 者 视 之, 鲜 不 交 口 以 肆 非 难 之 声 矣 顾 英 行 之 而 不 觉 其 弊 者, 盖 英 之 立 国 僻 处 三 岛, 不 亟 外 竞, 又 民 德 纯 美, 颇 尚 自 治, 习 惯 法 力 之 强, 竟 为 成 文 宪 法 国 所 不 及 故 民 刑 两 法 罗 列 万 象, 亦 无 人 讥 其 品 质 之 杂 糅 若 大 陆 诸 国 强 欲 效 颦, 吾 恐 行 政 上 之 系 统 必 将 紊 乱 不 可 收 拾 3. 行 政 诉 讼 的 目 的 何 在? 对 于 行 政 诉 讼 的 目 的 ( 性 质 ), 汪 叔 贤 认 为, 学 说 上 有 权 利 说 和 法 规 说 两 种 权 利 说 者 依 行 政 诉 讼 为 对 于 行 政 处 分 毁 损 权 利 之 救 济 手 段 也 法 规 说 者 以 行 政 诉 讼 对 于 行 政 处 分 违 反 法 规 之 纠 正 手 段 也 盖 权 利 必 经 法 规 所 定, 而 法 规 之 所 定 不 仅 关 乎 权 利 故 就 法 规 说 而 言, 则 行 政 诉 讼 不 问 其 毁 损 权 利 与 否, 在 于 处 分 适 法 与 不 适 法 而 已 若 民 事 诉 讼, 则 纯 为 私 人 间 权 利 义 务 之 关 系, 提 起 诉 讼 之 理 由 专 以 拥 护 权 利 为 目 的 行 政 诉 讼 反 是, 其 目 的 在 使 法 规 适 用 之 正 确, 拥 护 权 利 不 过 为 其 结 4 0 参 见 章 士 钊 : 驳 神 州 日 报 论 保 障 人 民 自 由 权 不 宜 效 英 国 制 废 行 政 裁 判 所, 章 士 钊 全 集 第 2 卷, 第 页 ; 论 特 设 平 政 院 与 自 由 原 理 之 不 相 容, 章 士 钊 全 集 第 2 卷, 第 页 4 1 参 见 [ 英 ] 甄 克 思 : 社 会 通 诠, 严 复 译, 商 务 印 书 馆 年 版, 第 页 与 章 士 钊 不 同, 严 复 将 Prerogative states 译 为 议 贵 法 制 之 国 4 2 同 注 3 3, 章 士 钊 文, 第 页 4 3 汪 叔 贤 : 论 平 政 院, 庸 言 年 第 2 卷 第 4 号, 第 3-4 页

9 果 耳 4 4 章 士 钊 则 认 为, 英 美 学 者 攻 击 行 政 法, 系 攻 击 其 权 利 说 官 吏 以 行 政 处 分 毁 损 人 民 权 利, 应 当 以 普 通 裁 判 所 作 为 救 济 手 段, 而 不 应 诉 诸 特 别 裁 判 所 如 果 主 张 法 规 说, 则 要 问 适 用 法 规 说 的 范 围 能 否 不 及 于 人 民 涉 及 人 民, 则 与 主 张 权 利 说 有 同 样 的 结 果 若 不 涉 及 人 民, 则 法 规 的 效 力 仅 及 于 官 吏 如 果 是 这 种 行 政 法, 则 遍 于 欧 美 两 陆 数 十 年 的 法 理 论 争 悉 可 避 免 45 进 而, 对 于 行 政 诉 讼 的 构 造, 汪 叔 贤 认 为, 行 政 诉 讼 的 当 事 人 是 国 家 与 人 民 之 间 的 关 系, 被 告 是 行 政 官 厅, 而 非 官 厅 的 某 种 官 吏 行 政 官 厅 有 单 纯 的 违 法 处 分 ( 即 处 分 违 背 行 政 的 法 规 而 不 问 人 民 权 利 有 毁 损 与 否 ), 对 此 所 提 起 诉 讼 的 目 的 在 决 定 处 分 的 适 法 与 否, 故 不 必 像 处 理 人 民 间 权 利 关 系 的 民 事 诉 讼 那 样, 原 被 告 必 须 为 有 人 格 者 46 而 章 士 钊 反 驳 道, 通 国 家 学 者, 当 解 国 家 行 为 无 不 善 之 原 理 然 则 代 表 国 家, 又 安 能 作 恶, 是 知 作 恶 者, 必 非 官 吏 之 公 人, 而 为 官 吏 之 私 人 也 47 也 就 是 说, 英 美 将 官 吏 与 人 民 间 的 交 涉 事 件 视 作 官 吏 个 人 的 行 为 判 决 先 去 掉 官 吏 的 公 人 资 格, 不 承 认 其 享 有 特 别 权 利, 而 使 其 以 个 人 负 责 4. 中 国 是 否 需 要 行 政 诉 讼 法? 对 于 有 无 必 要 施 行 行 政 诉 讼 制 度, 储 亚 心 认 为, 夫 行 政 裁 判 所 之 设 立, 所 以 谋 行 政 上 之 救 济, 而 以 澄 清 吏 治 为 宗 旨 也 不 以 国 体 而 异, 要 视 其 国 民 程 度 之 如 何 耳 在 大 陆 法 系 如 法 兰 西 者, 共 和 国 也 以 其 国 民 程 度 尚 未 足 语 于 平 等 也, 故 取 特 权 制 度, 特 设 行 政 裁 判 所 审 理 行 政 上 之 诉 讼 ; 在 英 美 法 系, 如 英 吉 利 者, 君 主 国 也, 以 其 人 民 程 度 已 高 至 极 点, 故 取 平 等 制 度, 而 以 行 政 诉 讼 归 之 审 判 厅, 此 自 程 度 上 之 问 题, 而 非 国 体 上 之 问 题 吾 国 人 民 程 度 较 之 法 兰 西 尚 有 逊 色, 其 不 足 与 英 人 比 肩, 故 不 待 智 者 而 后 知 也 法 既 毅 然 行 之 于 前, 无 所 妨 害, 吾 今 仿 之 于 后, 庸 何 伤 乎? 48 而 章 士 钊 又 批 驳 道, 夫 所 贵 乎 国 民 程 度 者, 乃 在 民 力 自 动 之 时, 而 非 在 民 权 被 控 之 际, 乃 为 人 民 参 政 而 言, 非 为 国 家 执 法 而 语 也 国 家 执 法 以 施 之 民 应 以 何 种 形 式 出 之, 此 法 制 优 劣 问 题, 而 非 民 智 高 下 问 题 中 国 古 代 向 以 民 可 使 由 之, 不 可 使 知 之 来 对 待 民 智, 但 在 法 律 上 则 对 官 民 向 无 歧 视, 官 至 极 品, 无 论 为 公 为 私, 均 一 律 定 罪 量 刑, 并 无 行 政 事 项 另 当 别 论 之 举 法 国 大 革 命 之 神 即 为 平 等 行 政 裁 判 制 度 与 民 智 高 下 无 关, 在 法 国 也 是 历 史 的 偶 然 49 在 年 宪 法 起 草 委 员 会 起 草 天 坛 宪 草 的 会 议 上, 伍 朝 枢 反 对 设 置 平 政 院, 提 出 了 三 点 理 由 : 第 一, 保 护 人 民 的 自 由 平 政 院 法 官 必 定 来 自 于 原 来 的 行 政 官, 其 感 情 偏 向 于 行 政 一 方 行 政 法 又 最 难 编 成 法 典, 故 而 极 有 操 纵 自 由 的 余 地 一 旦 遇 到 国 民 与 行 政 官 涉 讼 之 处, 人 民 一 方 的 保 障 特 别 薄 弱, 其 权 利 也 无 从 享 受 第 二, 保 障 司 法 要 实 现 法 治 国 的 目 的, 必 须 司 法 独 立 ; 而 要 行 司 法 独 立, 则 要 从 维 持 法 官 的 信 用 和 尊 严 开 始 若 与 行 政 官 关 系 的 案 件 均 不 得 向 普 通 法 院 管 辖 提 起, 行 政 官 受 特 别 保 障, 法 院 必 为 人 民 所 蔑 视, 对 法 院 的 尊 严 大 有 损 害 第 三, 分 清 权 限 考 察 各 国 历 史, 4 4 汪 叔 贤 : 论 行 政 裁 判, 载 民 立 报 年 5 月 3 日 第 557 号, 第 2 页 张 东 荪 亦 持 类 似 观 点, 参 见 张 东 荪 : 论 普 通 裁 判 制 度 与 行 政 裁 判 制 度, 庸 言 年 第 1 卷 第 1 5 号, 第 页 4 5 参 见 行 严 : 论 行 政 裁 判 (191 2 年 5 月 4 日 ), 章 士 钊 全 集 第 2 卷, 第 26 3 页 4 6 参 见 注 4 4, 汪 叔 贤 文, 第 2 页 4 7 同 注 4 5, 第 页 4 8 储 亚 心 : 平 政 院, 甲 寅 第 1 卷 第 3 号, 通 讯 第 1 页 原 文 作 者 被 写 成 何 亚 心, 但 据 甲 寅 杂 志 主 编 章 士 钊 的 论 平 政 院 答 储 君 亚 心 (19 14 年 8 月 1 0 日 ) ( 甲 寅 杂 志 存 稿 ( 下 ), 商 务 印 书 馆 年 第 5 版, 第 页 ) 的 表 述, 应 更 正 为 储 亚 心 4 9 参 见 章 士 钊 : 论 平 政 院 答 储 君 亚 心, 甲 寅 杂 志 存 稿 ( 下 ), 商 务 印 书 馆 年 第 5 版, 第 页

10 平 政 院 往 往 因 发 生 事 件 而 与 普 通 法 院 发 生 冲 突, 于 是 在 两 种 法 院 最 高 机 关 之 上, 不 得 不 另 设 解 释 权 限 的 机 关 机 关 既 多, 而 诉 讼 愈 烦 50 而 黄 云 鹏 逐 一 反 驳, 认 为 平 政 院 系 保 障 人 民 自 由 而 设 ; 平 政 院 与 法 院 管 辖 事 项 不 同, 不 存 在 干 预 司 法 的 问 题 ; 大 陆 各 国 多 采 取 管 辖 权 的 列 举 规 定, 未 规 定 者 归 属 于 司 法 裁 判, 也 不 产 生 管 辖 权 紊 乱 问 题 他 接 着 阐 明 了 应 设 平 政 院 的 三 点 理 由, 颇 具 代 表 性 :51 ( 一 ) 分 权 上 之 必 要 三 权 分 立 为 立 宪 政 治 一 大 原 则 无 待 赘 述 官 吏 是 否 确 守 行 政 法 规, 行 政 部 自 应 监 督, 勿 待 司 法 之 阑 入 以 束 縛 其 自 由 裁 量 故 法 国 纯 由 行 政 官 厅 审 判 者, 即 本 此 意 ( 二 ) 技 术 上 之 必 要 行 政 管 辖 事 务 性 质 复 杂 如 以 此 等 事 件 概 付 诸 普 通 裁 判, 则 裁 判 官 既 无 各 项 专 门 知 识, 必 不 能 审 慎 周 详 处 理 尽 善 也 若 强 为 行 之, 技 术 不 精, 保 无 有 拘 文 牵 义 昧 于 事 实 之 武 断? 征 诸 法 国 关 于 私 权 之 审 判, 平 政 院 往 往 优 于 普 通 裁 判 所 者, 其 例 不 可 枚 举 也 ( 三 ) 控 诉 自 由 之 必 要 考 法 国 人 民 控 诉 于 平 政 院, 由 下 级 以 至 最 上 级, 事 实 疑 问 法 律 疑 问 皆 可 再 审, 殆 无 限 制 至 于 讼 费 之 减 轻, 手 续 之 简 便, 皆 所 以 增 广 控 诉 之 自 由, 保 障 人 民 之 权 利 Q 故 较 诸 普 通 裁 判 所, 其 自 由 范 围 绰 乎 远 矣 攻 击 者 或 又 以 为 平 政 院 审 判 官 由 行 政 部 进 退, 恐 受 行 政 部 之 迫 压 为 虑, 则 以 保 障 法 官 者 保 障 之, 必 能 自 由 裁 判, 无 所 顾 忌 故 平 政 院 之 应 设 置, 于 事 实 于 理 论 均 无 不 合 四 中 国 行 政 法 学 教 科 书 的 诞 生 经 过 上 述 论 争 之 后, 国 人 对 行 政 法 的 认 识 进 一 步 加 深 伴 随 着 行 政 法 的 教 育 和 法 制 建 设 的 发 展, 以 中 国 问 题 为 对 象 的 中 国 行 政 法 学 呼 之 欲 出 较 为 成 熟 的 中 国 行 政 法 学 书 终 于 出 现 在 年 代, 标 志 着 中 国 行 政 法 学 的 诞 生 ( 一 ) 中 国 行 政 法 学 产 生 前 的 行 政 法 制 行 政 法 学 是 一 门 应 用 法 学, 非 实 践 不 可 成 民 国 初 期, 作 为 共 和 法 制 的 重 要 内 容 之 一, 行 政 法 制 的 建 设, 无 论 是 行 政 法 的 立 法, 还 是 行 政 诉 讼 的 实 践, 均 取 得 了 较 大 进 展, 既 为 行 政 法 学 知 识 提 供 了 实 践 机 会, 也 为 中 国 行 政 法 学 的 产 生 提 供 了 现 实 基 础 民 国 初 期, 行 政 法 上 若 干 重 要 法 律 便 初 具 规 模 在 行 政 作 用 法 方 面, 年 4 月 1 日, 行 政 执 行 法 ( 法 律 第 3 号 ) 公 布 施 行 制 定 行 政 执 行 法, 旨 在 一 面 制 限 人 民, 使 受 法 律 上 之 拘 束 ; 一 面 仍 制 限 各 官 厅, 不 使 为 法 律 外 之 干 涉 52 该 法 共 1 2 条, 规 定 该 管 行 政 官 署, 因 维 持 公 共 之 安 宁 秩 序, 保 障 人 民 之 自 由 幸 福, 及 执 行 法 令 或 本 于 法 令 之 处 分, 认 为 必 要 时, 得 行 间 接 或 直 接 强 制 处 分 ( 第 1 条 ) 该 法 一 直 沿 用 至 年 1 2 月 2 8 日 新 的 行 政 执 行 法 公 布 施 行 5 0 参 见 宪 法 起 草 委 员 会 第 十 六 次 会 议 录, 李 贵 连 主 编 : 民 国 北 京 政 府 制 宪 史 料, 线 装 书 局 年 版, 第 一 册, 第 页 页 5 1 同 注 5 0, 第 页 5 2 行 政 执 行 法 草 案 理 由 书, 陈 瑞 芳 王 会 娟 编 辑 : 北 洋 军 阀 史 料 袁 世 凯 卷 ( 二 ), 天 津 古 籍 出 版 社 年 版, 第 532

11 在 行 政 组 织 法 方 面, 民 国 元 年 的 参 议 院 就 制 定 了 国 务 院 官 制 各 部 官 制 通 则 以 及 内 政 外 交 财 政 农 林 工 商 教 育 交 通 司 法 陆 军 海 军 等 十 部 官 制, 为 国 务 院 及 其 各 部 的 主 管 事 务 职 权 组 织 人 事 等 提 供 了 法 律 依 据, 还 制 定 了 中 央 行 政 官 官 等 法 官 俸 法 等 官 吏 管 理 的 法 律 另 外, 还 先 后 颁 布 了 文 官 任 免 执 行 令 文 官 考 试 令 文 职 任 用 令 等 文 官 管 理 的 程 序 性 规 定 在 行 政 救 济 法 方 面, 年 公 布 了 行 政 诉 讼 法 纠 弹 法 诉 愿 法 5 3 自 平 政 院 1914 年 成 立, 中 国 有 了 行 政 诉 讼 制 度, 至 年 底 平 政 院 退 出 历 史 舞 台, 虽 然 其 审 理 的 案 件 数 量 有 限, 但 案 件 类 型 多 样 化, 也 涉 及 行 政 法 原 理 的 方 方 面 面, 撤 销 原 决 定 变 更 原 处 分 的 判 决 在 半 成 以 上 54 面 对 行 政 法 制 的 如 此 形 势, 建 立 适 应 中 国 行 政 法 制 的 行 政 法 学 体 系 普 及 行 政 法 学 知 识, 也 成 为 时 代 的 需 要 而 这 一 使 命 的 完 成, 朝 阳 大 学 当 仁 不 让 ( 二 ) 钟 赓 言 的 行 政 法 总 论 讲 义 成 立 于 民 国 元 年 的 朝 阳 大 学, 享 有 北 朝 阳, 南 东 吴 法 学 楷 模 无 朝 ( 阳 ) 不 成 ( 法 ) 院 的 盛 誉 自 年 开 始, 朝 阳 大 学 陆 续 将 其 讲 义 印 刷 刊 行, 一 时 间 洛 阳 纸 贵, 全 国 各 省 区 法 政 学 校 大 抵 采 用 为 法 学 教 材 55 朝 阳 大 学 法 律 科 讲 义 林 林 总 总, 法 学 各 科 一 应 倶 全, 其 中 有 三 种 为 行 政 法 讲 义, 其 撰 写 者 均 为 钟 赓 言 教 授 行 政 法 讲 义 的 体 系 钟 赓 言, 字 子 飏, 浙 江 海 宁 人, 年 底 由 京 师 大 学 堂 公 派 留 学 至 日 本, 年 由 东 京 第 一 高 等 学 校 一 部 英 语 法 科 毕 业, 升 入 东 京 帝 国 大 学 法 科 大 学 政 治 科, 年 毕 业, 法 学 士 58 归 国 后 被 授 予 法 政 科 进 士, 年 曾 在 宋 教 仁 的 农 林 部 担 任 办 事 员 编 纂,60 后 来 曾 担 任 北 京 法 制 局 参 事, 在 北 京 大 学 朝 阳 大 学 担 任 宪 法 和 行 政 法 学 教 授, 著 有 宪 法 讲 义 大 纲 行 政 法 总 论 行 政 法 各 论 现 行 地 方 自 治 法 令 讲 义 经 济 原 论 等 年, 钟 赓 言 撰 写 讲 义 行 政 法 总 论,2 6 0 页, 由 和 记 印 刷 局 印 刷, 传 播 广, 影 响 大, 体 系 完 整, 在 以 美 浓 部 达 吉 为 代 表 的 日 本 行 政 法 学 的 基 础 上 有 所 发 展 钟 赓 言 的 著 作 并 不 多, 但 正 是 这 一 部 讲 义, 奠 定 了 他 在 中 国 行 政 法 学 史 上 的 础 石 地 位 该 讲 义 多 次 修 订 再 版 年 修 订 后 增 为 页, 改 由 京 师 游 民 习 艺 所 印 刷 ; 年 再 次 修 订, 增 为 页 61 和 记 印 字 馆 年 印 刷 的 行 政 法 总 论 共 页, 同 样 分 为 总 绪 及 第 一 5 3 参 见 注 2 8, 政 府 公 报 第 793 号, 第 35 册, 第 页 5 4 参 见 黄 源 盛 : 民 初 平 政 院 裁 决 书 整 编 初 探, 中 西 法 律 传 统 第 6 卷, 北 京 大 学 出 版 社 2008 年 版, 第 页 ; 蔡 志 方 : 我 国 第 一 个 行 政 诉 讼 审 判 机 关 平 政 院, 氏 著 行 政 救 济 与 行 政 法 学 ( 一 ), 三 民 书 局 1993 年 版, 第 页 5 5 参 见 薛 君 度 熊 先 觉 徐 葵 主 编 : 法 学 摇 篮 朝 阳 大 学, 东 方 出 版 社 2001 年 增 订 版, 第 6 0 页 5 6 顺 便 提 及, 叶 必 丰 何 勤 华 何 海 波 等 均 将 其 误 写 为 钟 庚 言 参 见 注 2, 叶 必 丰 文, 第 5 页 ; 何 勤 华 文, 第 144 页 ; 何 海 波 文, 第 4 3 页 5 7 参 见 注 2 5, 第 441 页 5 8 按 时 间 推 算, 钟 赓 言 在 东 京 大 学 的 宪 法 行 政 法 教 师 应 当 为 美 浓 部 达 吉 美 浓 部 达 吉 于 1908 年 开 始 兼 任 行 政 法 第 一 讲 座, 1911 年 担 任 行 政 法 第 一 讲 座 从 其 著 作 来 看, 确 实 也 受 到 了 美 浓 部 达 吉 不 少 影 响 59 参 见 大 清 宣 统 政 纪 卷 之 六 十 二, 大 清 宣 统 政 纪 实 录, 华 文 书 局 1968 年 再 版, 第 页 6 0 参 见 注 2 8, 政 府 公 报 第 9 号, 第 1 册, 第 111 页 等 6 1 对 该 书 1923 年 版 的 详 细 介 绍, 可 参 见 陈 新 民 : 公 法 学 札 记, 法 律 出 版 社 2010 年 版, 第 255 页 以 下 该 文 从 民 国 后 来 的 行 政 法 学 及 行 政 法 制 状 况 德 国 行 政 法 学 的 源 流 方 面, 给 予 了 钟 赓 言 非 常 高 的 评 价 但 该 文 忽 视 了 钟 赓 言 之 前 清 末 民 初 行 政 法 学 的 状 况 以 及 钟 赓 言 的 日 本 行 政 法 背 景, 故 而 某 些 第 一 个 第 一 次 的 评 价 有 失 偏 颇 本 文 以 下 权 且 以 1920 年 版 本 为 对 象, 来 展 示 其 风 貌

12 编 总 论 两 大 部 分, 内 容 渐 趋 丰 满 体 系 日 臻 完 善 : 总 绪 分 为 六 章 : 第 一 章 国 家 ; 第 二 章 国 家 之 作 用 ; 第 三 章 公 法 之 性 质 ; 第 四 章 行 政 法 之 公 法 上 地 位 ; 第 五 章 行 政 法 与 他 之 诸 学 科 之 关 系 及 第 六 章 行 政 法 之 渊 源 第 一 编 总 论 分 成 : 第 一 章 行 政 作 用 ; 第 二 章 公 法 上 之 法 律 关 系 ; 第 三 章 行 政 组 织 ; 第 四 章 对 于 不 法 行 政 之 救 济 ; 第 五 章 权 限 争 议 ; 第 六 章 官 吏 之 法 钟 赓 言 的 行 政 法 各 论 讲 义 分 为 两 册 第 一 册 是 作 为 行 政 法 讲 义 的 第 二 编 各 论, 年 版 有 页 年 版 页 年 版 页 年 版 的 体 系 分 为 九 章, 分 别 为 : 行 政 事 务 警 察 行 政 卫 生 行 政 土 木 行 政 教 育 行 政 经 济 行 政 交 通 行 政 财 务 行 政 其 他 之 行 政 事 务 后 两 版 之 间 差 别 不 大, 但 与 年 版 在 体 系 上 有 质 的 飞 跃 年 版 的 体 系 如 下 : 绪 言 ; 第 一 部 警 察 行 政 甲 编 警 察 泛 论 乙 编 警 察 各 论 ; 第 二 部 公 企 业 法 及 公 物 法 : 甲 编 公 企 业 法 乙 编 公 物 法 丙 编 公 企 业 法 及 公 物 法 各 论 ; 第 三 部 公 用 征 收 法 ; 第 四 部 军 政 法 ; 结 论 在 各 部 分 中 不 仅 有 以 往 各 具 体 部 门 的 各 论, 更 对 各 类 型 的 各 论 展 开 了 总 论 性 研 究, 在 行 政 法 总 论 与 具 体 各 论 之 间 形 成 了 中 观 层 次 例 如, 警 察 行 政 法 的 各 论 分 为 保 安 警 察 卫 生 警 察 风 俗 警 察 交 通 警 检 产 业 警 察, 而 警 察 行 政 法 的 总 论 则 包 括 警 察 权 的 观 念 分 类 警 察 权 的 界 限 警 察 法 规 警 察 处 分 警 察 强 制 和 警 察 权 的 组 织 等 七 章, 具 有 较 强 的 原 理 性 公 企 业 法 公 物 法 等 部 分 均 为 如 此 各 论 的 第 二 册 是 作 为 行 政 法 讲 义 第 三 编 的 自 治 行 政 论 其 前 后 版 本 差 别 甚 微, 以 年 版 ( 共 页 ) 为 例, 其 体 系 为 自 治 之 主 体 重 要 各 国 自 治 制 度 之 大 要 我 国 自 治 制 度 之 沿 革 之 大 要 十 二 年 宪 法 宣 布 前 之 自 治 制 度 十 二 年 宪 法 上 之 地 方 制 度 等 五 章 年 版 行 政 法 总 论 的 业 绩 单 就 钟 赓 言 年 的 行 政 法 总 论 而 言, 其 成 就 斐 然 除 了 体 系 的 完 整 性 之 外, 在 原 理 上, 他 明 确 指 出 了 行 政 法 的 近 代 法 属 性, 明 确 将 行 政 权 置 于 宪 法 和 法 律 之 下 他 认 为, 行 政 法 是 关 于 行 政 的 公 法, 是 规 范 国 家 行 政 权 的 组 织 及 其 作 用 的 法 则 行 政 权 之 组 织, 自 古 以 来, 不 问 何 国, 繁 简 容 有 不 同, 要 莫 不 有 一 定 之 法 则 至 关 于 行 政 权 之 作 用, 设 有 严 密 之 法 则 者, 则 虽 在 文 明 之 邦, 亦 属 最 近 时 代 之 事 实 其 在 专 制 政 治 之 下, 行 政 范 围 内 之 国 家 行 动, 类 皆 出 于 政 府 之 专 断, 政 府 之 内 部, 对 于 官 吏 之 指 挥 训 令, 容 或 有 之 至 设 定 对 于 人 民 之 关 系 之 法 则, 则 固 缺 焉 不 备 耳 以 行 政 权 之 作 用 与 司 法 权 之 作 用 相 同, 均 须 受 法 之 规 律 者, 盖 在 立 宪 制 度 之 传 播, 法 治 国 之 思 想 发 达 之 后 矣 62 钟 赓 言 意 识 到 行 政 法 学 相 对 于 行 政 学 的 独 立 性 早 期 的 行 政 法 学 常 常 寄 身 于 行 政 学 钟 赓 言 认 为, 两 者 不 能 混 为 一 谈, 行 政 法 的 目 的 在 于 分 析 说 明 现 行 行 政 法 规 范 在 法 律 上 的 现 象, 而 行 政 学 的 目 的 则 在 于 研 究 行 政 法 规 范 及 行 政 作 用 的 利 害 得 失 行 政 法 的 研 究 对 象 是 实 定 的 国 家 现 行 法 则, 行 政 学 则 不 问 现 行 法 是 否 存 在 如 何 规 定, 而 仅 在 论 究 什 么 适 合 于 国 家 及 社 会 的 利 益 前 者 为 法 律 问 题, 属 于 法 学 范 围 ; 后 者 为 政 策 问 题, 具 有 政 治 学 的 性 质 当 然, 行 政 法 在 解 释 适 用 时 也 不 6 2 钟 赓 言 : 行 政 法 总 论, 朝 阳 大 学 法 律 科 讲 义 年 版, 绪 论 第 1 2 页

13 能 离 开 社 会 的 利 益 行 政 法 为 理 想 的 研 究, 行 政 学 为 应 用 的 研 究, 两 者 应 相 辅 而 行 63 在 行 政 立 法 方 面, 钟 赓 言 将 行 政 立 法 区 别 于 行 政 司 法 和 本 来 的 行 政 作 用, 形 式 上 又 将 其 区 分 为 命 令 和 条 约, 行 政 法 上 仅 研 究 命 令 而 已 64 与 大 陆 法 系 一 样, 钟 赓 言 将 命 令 分 为 法 规 命 令 和 行 政 规 则 两 种 命 令 有 积 极 的 界 限 和 消 极 的 界 限 在 积 极 的 界 限 上, 一 切 法 规 原 则 上 非 以 法 律 定 之 不 可 ( 亦 即 法 律 的 法 规 创 造 力 原 则 ), 但 有 两 个 例 外, 即 直 接 依 据 宪 法 的 授 权 和 依 法 律 的 授 权 在 消 极 界 限 上, 一 方 面, 命 令 不 得 与 法 律 相 抵 触, 钟 赓 言 沿 袭 我 国 早 期 对 美 浓 部 达 吉 著 作 的 译 法 称 为 法 律 之 最 强 力 ( 亦 即 法 律 优 位 原 则 ), 另 一 方 面, 宪 法 上 特 别 保 留 给 立 法 权 的 事 项 不 得 以 命 令 规 定, 这 在 美 浓 部 达 吉 的 理 论 中 称 为 法 律 之 留 保, 但 钟 赓 言 称 为 立 法 权 之 留 保 65 虽 然 他 没 有 更 为 妥 当 地 确 立 依 法 律 行 政 原 理 在 行 政 法 学 体 系 中 的 地 位, 但 其 著 作 却 处 处 运 用 这 一 基 本 原 理 在 分 析 问 题 在 行 政 处 分 方 面, 钟 赓 言 继 承 了 美 浓 部 达 吉 的 诸 多 学 说, 并 有 所 发 展 例 如, 在 行 政 处 分 的 界 限 上, 行 政 处 分 除 了 不 得 与 法 规 抵 触 外, 在 侵 害 人 民 自 由 剥 夺 其 权 利 增 加 其 义 务 时 还 应 当 具 有 法 规 的 授 权 这 些 均 与 美 浓 部 达 吉 的 理 论 相 同 但 在 赋 予 人 民 利 益 时, 未 必 不 需 有 法 规 的 根 据 这 里 他 特 别 指 出, 赋 予 利 益 的 处 分 使 第 三 人 负 有 消 极 的 义 务 ( 相 当 于 具 有 第 三 人 效 力 的 行 政 处 分 ), 也 必 须 以 法 规 为 根 据 ; 即 便 对 第 三 人 毫 无 影 响, 对 本 人 又 作 出 有 利 的 处 分 ( 相 当 于 复 效 性 行 政 处 分 ), 亦 不 得 违 反 法 规 而 在 法 规 容 许 的 范 围 外 自 由 决 定 所 谓 自 由 裁 量, 并 非 任 意 处 分 之 谓, 而 为 因 时 制 宜 之 意, 是 在 法 规 的 范 围 内 寻 求 符 合 公 益 的 决 定 66 其 思 考 已 相 当 缜 密, 在 美 浓 部 达 吉 的 基 础 上 又 迈 出 了 一 步 在 官 吏 法 部 分, 对 于 职 务 命 令 在 内 容 与 法 规 相 抵 触 之 际 有 无 拘 束 官 吏 的 效 力 问 题, 钟 赓 言 列 举 了 德 国 的 三 种 学 说, 即 官 吏 无 服 从 义 务 说 绝 对 无 审 查 权 说 和 违 反 法 律 显 而 易 见 者 则 不 负 服 从 义 务 说 德 国 当 时 的 多 数 说 为 第 二 说, 民 国 当 时 的 官 吏 服 务 令 采 用 第 一 说, 但 钟 赓 言 认 为, 上 级 官 吏 的 意 思 拘 束 下 级 官 吏 的 意 思, 目 的 在 于 统 一 法 律 的 解 释 与 适 用 如 果 下 级 官 吏 可 以 决 定 上 级 的 职 务 命 令 合 法 与 否 而 拒 绝 执 行, 行 政 上 的 统 一 就 无 以 维 持 但 上 级 官 吏 的 解 释 权 之 所 以 可 以 拘 束 下 级 官 吏, 要 以 法 令 有 解 释 的 余 地 为 限 若 依 法 令 的 正 文 业 已 明 确 不 容 再 有 歧 异 的 解 释, 即 便 上 级 官 吏 也 不 得 以 职 务 命 令 予 以 变 更 职 务 命 令 的 违 法 显 而 易 见, 虽 依 普 通 的 思 想 亦 无 异 议 的 余 地, 则 职 务 命 令 根 本 上 为 无 效 的 行 为, 官 吏 自 无 服 从 的 义 务 故 而 第 三 种 学 说 最 为 妥 当 6 7 我 国 法 制 直 至 年 的 公 务 员 法 第 5 4 条, 才 采 纳 了 这 一 观 点 诸 如 此 类 的 真 知 灼 见, 可 以 举 出 很 多 此 后 的 行 政 法 学 无 论 在 体 系 还 是 原 理 上 都 很 大 程 度 上 受 到 了 钟 赓 言 的 影 响, 很 多 书 均 将 钟 赓 言 的 著 作 列 为 参 考 书 目 之 一 相 形 之 下, 白 鹏 飞 年 的 行 政 法 总 论 虽 亦 享 有 盛 名, 但 难 谓 其 独 立 作 品 白 鹏 飞 系 美 浓 部 达 吉 的 弟 子, 其 行 政 法 总 6 3 参 见 注 6 2, 绪 论 第 1 6 页 6 4 参 见 注 6 2, 总 论 第 1 页 6 5 参 见 注 6 2, 总 论 第 页 6 6 参 见 注 6 2, 总 论 第 3 2 页 6 7 参 见 注 6 2, 总 论 第 页 美 浓 部 达 吉 虽 然 有 关 于 职 务 命 令 无 效 的 说 法, 但 也 没 有 如 此 清 晰 的 阐 释 参 见 [ 日 ] 美 浓 部 达 吉 : 行 政 法 总 论, 熊 范 舆 译 述, 丙 午 社 年 版, 第 页 ; 行 政 法 总 论, 杨 开 甲 译, 民 智 书 局 年 版, 第 页

14 论 与 美 浓 部 达 吉 的 行 政 法 撮 要 无 论 在 体 系 上 还 是 观 点 表 述 上, 近 乎 雷 同 白 鹏 飞 坦 承 : 法 学 贵 在 发 见, 不 贵 在 创 设 世 之 所 谓 创 设 者, 非 妄 即 伪 耳 倘 是 编 能 以 抄 胥 之 劳, 为 海 内 同 治 斯 学 者 所 谅, 而 助 后 进 者 以 一 苇 之 航, 则 区 区 之 幸 矣 是 编 出 自 吾 师 美 浓 部 博 士 多 年 之 指 导 特 志 一 言 于 此, 以 表 谢 意 6 8 该 书 在 具 体 制 度 部 分 才 分 析 了 中 国 的 行 政 法 制 但 即 便 在 中 国 法 部 分, 也 有 不 少 内 容 源 自 钟 赓 言 的 著 作 有 人 将 白 氏 拔 高 至 首 创 中 国 行 政 法 学,69 恐 有 不 妥, 其 无 论 在 时 间 上 还 是 学 术 上 都 难 与 钟 赓 言 相 媲 美 综 上, 清 末 的 康 有 为 梁 启 超 虽 然 传 入 了 行 政 法 的 概 念, 董 鸿 祎 范 迪 吉 熊 范 舆 等 人 虽 然 或 编 或 译 了 行 政 法 的 著 作, 但 均 称 不 上 有 行 政 法 研 究 民 国 初 年 的 章 士 钊 汪 叔 贤 等 人 对 于 行 政 法 学 的 中 国 化 贡 献 良 多, 但 毕 竟 还 没 有 完 整 的 体 系, 称 不 上 学 字 唯 有 钟 赓 言, 不 仅 具 有 行 政 法 的 基 本 理 念, 建 立 了 完 整 的 行 政 法 学 体 系, 还 在 诸 多 问 题 上 富 有 真 知 灼 见, 堪 当 中 国 行 政 法 学 第 一 人, 可 尊 为 中 国 行 政 法 学 之 父 五 早 期 中 国 行 政 法 学 的 特 色 与 影 响 经 过 二 十 年 的 学 习 和 积 淀, 中 国 行 政 法 学 终 于 形 成 它 以 德 日 为 代 表 的 大 陆 法 系 行 政 法 学 为 基 础, 逐 步 实 现 了 中 国 化, 形 成 了 自 身 的 概 念 体 系 基 本 原 理 和 学 科 架 构 中 国 行 政 法 学 甫 一 形 成, 便 基 本 定 型, 值 得 国 人 自 豪 从 学 术 史 上 说, 早 期 的 中 国 行 政 法 学 具 有 以 下 几 个 方 面 的 特 色 : 1. 行 政 法 学 的 产 生 和 发 展 与 国 家 的 命 运 息 息 相 关 积 贫 积 弱 的 大 清 帝 国 被 动 以 法 制 革 新 推 动 国 家 富 强 昌 盛, 戊 戌 变 法 和 清 末 新 政 成 为 清 末 输 入 行 政 法 的 时 代 背 景 虽 然 行 政 裁 判 院 行 政 审 判 院 等 诸 多 制 度 尚 处 于 构 想 之 中, 但 也 成 为 输 入 行 政 法 知 识 的 最 大 动 力 民 国 初 年 的 行 政 诉 讼 制 度 更 是 推 动 了 行 政 法 学 的 知 识 视 野, 促 进 了 行 政 法 学 的 中 国 化 而 留 学 于 日 本 的 钟 赓 言 竟 然 能 在 某 些 方 面 超 过 其 日 本 老 师, 一 定 程 度 上 也 与 两 国 的 制 度 背 景 相 关 中 国 在 年 成 为 亚 洲 第 一 个 共 和 制 国 家, 而 日 本 仍 然 处 于 君 主 制 之 下, 虽 然 经 历 了 大 正 ( ) 民 主 运 动, 但 进 入 昭 和 年 代 不 久 就 走 向 了 法 西 斯 统 治 美 浓 部 达 吉 无 法 克 服 时 代 局 限, 其 行 政 法 学 中 的 自 由 主 义 是 有 限 的 2. 早 期 中 国 的 行 政 法 学 源 于 译 介, 外 国 行 政 法 学 先 于 中 国 行 政 法 学 而 产 生 这 也 是 中 国 法 学 产 生 的 普 遍 现 象 翻 译 为 中 国 行 政 法 学 的 产 生 奠 定 了 基 础, 为 中 国 行 政 法 学 的 发 展 不 断 提 供 给 养 清 末 以 译 著 为 主, 民 国 期 间 翻 译 逐 渐 减 少, 从 年 至 年 大 约 仅 有 1 2 本 新 的 行 政 法 译 著 70 译 著 以 影 响 力 而 论, 日 本 学 者 清 水 澄 和 美 浓 部 达 吉 的 著 作 先 后 独 占 鳌 头 从 行 政 法 学 的 第 一 次 论 争 到 中 国 行 政 法 学 教 科 书, 或 直 接 引 用 外 国 法, 或 以 外 国 法 为 背 景, 都 充 分 展 现 了 外 国 行 政 法 的 知 识 素 养 也 正 是 通 过 译 介, 早 期 的 中 国 行 政 法 学 才 能 较 为 娴 熟 地 运 用 外 国 法 知 识, 甚 至 接 近 于 世 界 6 8 白 鹏 飞 : 行 政 法 总 论, 商 务 印 书 馆 1927 年 版, 导 言 6 9 参 见 潘 茨 宣 : 首 创 中 国 行 政 法 学 的 白 鹏 飞, 载 广 西 日 报,2008 年 4 月 2 2 日 7 0 分 别 是 裴 德 埒 弥 的 法 国 行 政 法 (1912) 山 田 准 次 郎 的 卫 生 行 政 法 论 (1918) 樋 口 佑 造 的 日 本 土 地 收 用 法 释 义 (1919) 美 浓 部 达 吉 的 日 本 公 用 征 用 法 释 义 (1919) 日 本 警 察 法 释 义 (1919) 日 本 行 政 法 撮 要 ( 有 3 个 版 本, ) 行 政 裁 判 法 (1934) 蠟 山 政 道 的 行 政 法 总 论 (1930) 高 楼 雄 豺 的 日 本 警 察 法 总 论 (1933) 铃 木 义 男 的 行 政 法 学 方 法 论 之 变 迁 (1937)

15 水 准 3. 早 期 中 国 行 政 法 学 明 确 了 自 身 的 法 学 属 性 和 近 代 法 属 性 在 输 入 行 政 法 知 识 的 早 期, 行 政 法 学 与 行 政 学 之 间 并 无 明 显 的 区 分, 行 政 法 学 委 身 于 行 政 学 之 下 后 来 才 逐 渐 明 确 了 两 者 在 研 究 目 的 研 究 对 象 等 方 面 的 差 异, 将 自 身 的 研 究 限 定 于 法 规 范 的 层 面, 进 而 确 立 了 行 政 法 学 的 法 学 属 性 随 着 行 政 法 学 中 国 化 的 发 展, 行 政 法 学 也 开 始 对 行 政 法 的 界 定 展 开 探 讨, 理 解 了 大 陆 法 系 与 英 美 法 系 行 政 法 的 差 异 行 政 法 学 以 依 法 律 行 政 为 基 本 原 理, 明 确 地 将 行 政 法 置 于 法 治 国 和 立 宪 主 义 之 下, 力 图 让 行 政 权 服 从 于 议 会 法 律 的 统 治, 才 最 终 完 成 了 自 身 近 代 法 属 性 的 合 理 定 位 4. 早 期 中 国 行 政 法 学 以 大 陆 法 系 为 基 础 早 期 中 国 行 政 法 学 的 术 语 原 理 和 体 系 主 要 来 源 于 日 本 即 便 是 诸 如 德 国 行 政 法 的 知 识, 也 是 经 由 日 本 转 介 而 来, 早 期 赴 日 的 中 国 留 学 生 对 此 功 不 可 没 除 了 在 论 文 方 面 有 英 美 的 法 治 观 念 介 绍 外, 当 时 主 要 的 行 政 法 知 识 均 为 德 国 法 国 日 本 等 大 陆 法 系 行 政 法 清 末 民 初 的 行 政 法 学 第 一 次 论 争 虽 然 传 入 了 戴 雪 式 的 英 美 法 治 观 行 政 法 观, 但 只 是 丰 富 了 国 人 对 行 政 法 的 认 识 随 着 行 政 诉 讼 制 度 的 展 开 年 后 章 士 钊 亦 停 止 了 笔 战, 大 陆 法 系 行 政 法 知 识 获 得 了 一 统 的 地 位 另 外, 在 法 学 教 育 上, 清 末 施 行 的 是 日 式 的 大 陆 法 系 行 政 法 学 教 育 年 后, 虽 然 在 北 京 大 学 东 吴 大 学 等 也 有 英 美 法 的 教 育, 但 未 形 成 气 候, 也 没 有 刊 行 相 应 的 讲 义 和 著 作 借 助 于 行 政 诉 讼 制 度 的 确 立 和 朝 阳 大 学 的 盛 名, 大 陆 法 系 的 行 政 法 讲 义 获 得 了 成 功 中 国 行 政 法 学 的 大 陆 法 系 根 基 和 脉 络 从 此 形 成 年 间 涌 现 出 的 一 批 行 政 法 学 者 基 本 上 都 是 大 陆 法 系 背 景 例 如, 除 钟 赓 言 ( 东 京 大 学 法 学 士 ) 外, 第 一 代 的 白 鹏 飞 ( 东 京 大 学 法 学 硕 士 ) 朱 章 宝 ( 东 京 大 学 法 学 博 士 ) 赵 琛 ( 明 治 大 学 法 学 硕 士, 主 攻 刑 法 学 ) 范 扬 ( 东 京 大 学 法 学 士 ) 陶 天 南 ( 法 国 波 尔 多 大 学 法 学 博 士 ) 张 映 南 ( 日 本 法 政 大 学 早 稻 田 大 学 ), 第 二 代 的 林 纪 东 ( 朝 阳 大 学 法 学 士, 明 治 大 学 研 究 院 研 究 ) 管 欧 ( 朝 阳 大 学 法 学 士 ) 等 均 为 大 陆 法 系 背 景 直 到 年 代, 英 美 行 政 法 研 究 才 有 了 一 定 起 色, 出 现 了 留 学 英 国 并 撰 写 英 国 行 政 法 论 的 陈 体 强 ( 牛 津 大 学 法 学 博 士, 主 攻 国 际 法 学 ) 留 学 美 国 并 撰 写 中 国 行 政 法 总 论 的 马 君 硕 ( 纽 约 大 学 法 学 博 士 ) 5. 行 政 法 学 研 究 以 自 由 主 义 和 民 主 主 义 为 底 色, 以 控 制 行 政 权 为 目 标 从 早 期 行 政 法 学 的 译 介 和 编 撰 的 人 士 来 看, 他 们 均 有 留 学 背 景, 不 仅 具 有 革 新 观 念, 甚 至 具 有 革 命 思 想 更 为 重 要 的 是, 其 行 政 法 学 体 系 和 观 念 是 以 自 由 主 义 和 民 主 主 义 为 基 础 的, 突 出 表 现 之 一 就 是 坚 持 依 法 律 行 政 原 理, 既 尊 重 议 会 民 主, 又 力 图 保 护 人 民 的 自 由 德 日 主 流 的 行 政 法 学 三 段 式 体 系 行 政 组 织 法 行 政 作 用 法 ( 行 政 行 为 法 ) 和 行 政 救 济 法 ( 行 政 争 讼 法 ), 也 是 在 这 一 时 期 引 进 并 确 立 起 来 的 首 先 是 从 组 织 法 上 确 定 行 政 机 关 的 权 限 ; 再 从 行 政 权 运 行 的 角 度 看 如 何 规 范 行 政 权 ; 最 后 是 如 果 行 政 权 侵 犯 了 私 人 的 权 益, 如 何 施 以 行 政 救 济 这 在 本 质 上 是 一 种 控 权 论 的 路 径, 体 现 的 是 古 典 自 由 主 义 的 脉 络 不 信 任 行 政 权, 防 止 行 政 权 不 当 干 涉 私 人 的 领 域, 这 是 行 政 法 学 诸 多 原 理 的 出 发 点 虽 然 今 天 的 行 政 法 面 临 着 更 为 复 杂 的 社 会 环 境 和 任 务, 但 行 政 法 学 的 体 系 仍 在 维 续, 行 政 法 学 的 这 一 底 色 始 终 没 有 改 变 6. 行 政 法 总 论 和 各 论 研 究 齐 头 并 进 早 期 行 政 法 的 传 入 是 从 警 察 法 开 始 的 之 后, 又 有 社 会 行 政 法 教 育 行 政 法 卫 生 行 政 法 等 的 译 介 行 政 法 各 论 的 著 作 常 常 与 行 政 法 总 论 相 继 问 世 这 成 为 中 国 行 政 法 学 起 源 时 的 一 大 特 色 在 早 期 的 译 著 中, 同 时 有 清 水 澄 的 行 政 法 泛 论 和 行 政 法 各

16 论 美 浓 部 达 吉 的 行 政 法 总 论 和 行 政 法 各 论 ; 在 后 来 的 自 主 撰 写 的 著 作 中, 钟 赓 言 白 鹏 飞 赵 琛 等 均 同 时 有 行 政 法 总 论 和 行 政 法 各 论 的 著 作, 范 扬 除 著 有 行 政 法 总 论 外 还 出 版 过 警 察 行 政 法 警 察 法 研 究 在 早 期 行 政 法 各 论 研 究 中 最 为 成 功 行 政 法 总 论 的 研 究 指 导 着 各 论 的 展 开, 各 论 又 提 高 了 行 政 法 解 决 问 题 的 能 力, 两 者 相 得 益 彰, 共 同 推 动 中 国 行 政 法 学 的 发 展 早 期 中 国 行 政 法 学 奠 定 了 此 后 中 国 行 政 法 学 的 格 局, 其 传 播 的 原 理 影 响 深 远 中 国 行 政 法 学 史 看 似 因 新 中 国 的 建 立 而 断 裂, 但 却 存 在 着 千 丝 万 缕 的 联 系, 改 革 开 放 后 又 逐 步 回 归 到 旧 中 国 的 传 统 路 数 上 重 新 起 航 如 何 汲 取 中 国 行 政 法 学 诞 生 时 期 的 经 验, 顺 应 社 会 的 变 迁 民 主 需 求 和 世 界 潮 流, 有 效 地 革 新 当 代 中 国 行 政 法 学, 仍 是 我 辈 无 可 推 卸 的 责 任 主 要 参 考 文 献 1. 钟 赓 言 : 行 政 法 总 论, 朝 阳 大 学 法 律 科 讲 义 年 版 2. 章 士 钊 全 集 第 1 卷 第 2 卷, 文 汇 出 版 社 年 版 3. 何 海 波 : 中 国 行 政 法 学 的 外 国 法 渊 源, 比 较 法 研 究 年 第 6 期 4. 孙 兵 : 汉 语 行 政 法 语 词 的 由 来 及 其 语 义 之 演 变, 现 代 法 学 年 第 1 期 5. 陈 新 民 : 公 法 学 札 记, 法 律 出 版 社 年 版 ( 责 任 编 辑 : 尤 陈 俊 )