Microsoft Word - 05.東吳

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1 東吳九十三年法研所試題解析 1 九十三年東吳民法 C組 試題暨解答 一 A 任職於 B 公司 因職務而受分配住房 其後 A 雖離職 仍居住 於該屋 A 並於其後將該房屋為重大修繕 支出費用一百萬元 B 於第五年向 A 催討該屋時 當事人間之法律關係如何 物上請求權 不當得利返還請求權 以及惡意占有人之費用償還請求權 混合考題 B 得向 A 請求返還係爭房屋 B 向 A 請求返還係爭房屋的法律依據為民法第七百六十七條之前段規 定 所有人對於無權占有或侵奪其所有物者 得請求返還之 依學說 主張本條之要件有二 請求人為所有權人 相對人無權占有 依本題 B 公司為房屋所有權人 A 因任職於 B 公司而受分配住房 不論 AB 之間成立何種法律關係 可能為租賃 使用借貸等等 依題 目所示 AB 之間的法律關係應隨 A 的離職而告消滅 則 A 即欠缺占 有房屋的本權 成立無權占有 綜上 B 公司為房屋所有權人 A 無權占有該屋 B 公司得依民法第 七百六十七條前段規定 請求 A 返還係爭房屋 不過 最高法院九十一年台上字第一九二六號判決認為 因任職關係 獲准配住宿舍 其性質為使用借貸 目的在使任職者安心盡其職責 是倘借用人喪失其與所屬機關之任職關係 當然應認依借貸之目的已 使用完畢 配住機關自得請求返還

2 2 保 成 法 研 所 試 題 解 析 B 得 向 A 請 求 返 還 使 用 收 益 房 屋 之 利 益 : B 向 A 請 求 返 還 使 用 收 益 係 爭 房 屋 利 益 之 法 律 上 依 據, 為 民 法 第 一 百 七 十 九 條 依 學 說, 主 張 本 條 之 要 件 有 四 : 一 方 受 有 利 益 他 方 受 有 損 害 受 有 利 益 與 損 害 之 間 有 因 果 關 係, 以 及 無 法 律 上 之 原 因 本 題 中,A 居 住 於 該 屋, 受 有 使 用 該 屋 之 利 益 B 公 司 因 為 提 供 該 屋 給 甲 而 喪 失 使 用 收 益 之 權 利, 受 有 損 害 A 居 住 該 屋 乃 是 造 成 B 公 司 受 損 害 的 原 因 於 任 職 期 滿 後,A 即 喪 失 了 使 用 收 益 該 房 屋 的 法 律 上 原 因 就 此 B 公 司 得 依 據 上 開 規 定 向 A 請 求 返 還 使 用 收 益 該 房 屋 的 不 當 得 利, 由 於 使 用 收 益 為 抽 象 利 益, 依 據 民 法 第 一 百 八 十 一 條 但 書 的 規 定, A 返 還 的 客 體 應 為 相 當 於 五 年 租 金 的 價 額 A 將 房 屋 重 大 修 繕 所 支 出 的 一 百 萬 元, 得 向 B 請 求 返 還 : 依 學 說, 對 於 重 大 修 繕 所 支 出 的 費 用, 稱 之 為 特 別 必 要 費 用 或 臨 時 必 要 費 用, 屬 於 必 要 費 用 之 一 ( 註 ) A 得 向 B 請 求 的 法 律 依 據 是 民 法 第 九 百 五 十 七 條, 依 據 該 條, 惡 意 占 有 人, 因 保 存 占 有 物 所 支 出 的 必 要 費 用, 對 於 回 復 請 求 權 人, 得 依 關 於 無 因 管 理 之 規 定, 請 求 返 還 學 說 認 為, 本 條 所 謂 的 必 要 費 用, 應 包 括 前 述 的 特 別 必 要 費 用, 所 謂 得 依 關 於 無 因 管 理 之 規 定, 係 指 依 無 因 管 理 的 法 律 效 果 而 言 ( 註 ) 據 此,A 得 否 向 B 請 求 返 還 一 百 萬 元, 取 決 於 必 要 費 用 的 支 出 是 否 有 利 於 回 復 請 求 權 人, 且 不 違 反 其 意 思, 或 係 為 回 復 請 求 權 人 盡 公 益 上 之 義 務, 若 然,B 得 依 民 法 第 一 百 七 十 六 條 第 一 項 規 定 請 求 甲 償 還 一 百 萬 若 否, 依 第 一 百 七 十 七 條 之 規 定, 僅 於 B 主 張 享 有 該 費 用 支 出 之 利 益 時, 以 所 得 利 益 為 限, 惡 意 占 有 人 A 始 得 請 求 乙 償 還 一 百 萬 元 ( 註 ) 請 求 權 型 的 考 題, 考 生 應 依 序 檢 討 每 一 個 請 求 權 的 基 礎, 重 點 在 於 答 題 必 須 有 層 次 感

3 東吳九十三年法研所試題解析 3 王澤鑑 民法物權第二冊 第三三一頁 王澤鑑 前揭註 書 第三三三頁 王澤鑑 前揭註 書 第三三四頁 二 A 經商致富 垂涎 B 女姿色 與 B 女約定 若與之同居即贈與房 屋一間 B 女應允 唯須 A 先將該屋移轉登記與 B 女 A 依約辦 理 然 B 女於完成房屋所有權登記後 拒不履約 當事人間之法 律關係如何 法律行為違反公序良俗的效力應用問題 A 不得請求 B 履行同居約定 贈與附有負擔者 如贈與人已為給付而受贈人不履行其負擔時 贈與 人得請求受贈人履行其負擔 或撤銷贈與 民法第四百十二條第一項 明文規定 本題中 A 男與 B 女約定 若與其同居即贈與房屋 則 A B 之間成 立 B 女負有同居義務之附有負擔的贈與契約 就此 學說認為 支付 對價從事性行為的契約 衡諸國民一般的道德觀念 應認為該契約違 背善良風俗 依民法第七十二條之規定應屬無效 註 最高法院六 十五年台上字第二四三六號判例亦採相同見解 因此 A B 之間的贈 與契約 依民法第七十二條因違背善良風俗而無效 A 無從依民法第 四百十二條第一項的規定 請求 B 履行同居義務 A 不得依關於不當得利之規定請求以返還房屋 依學說 物權行為於公序良俗的評價上 屬於中性行為 而且基於物

4 4 保 成 法 研 所 試 題 解 析 權 行 為 無 因 性, 不 因 贈 與 契 約 無 效 而 受 影 響 ( 註 ) 依 此,A 將 房 屋 所 有 權 移 轉 登 記 給 B 的 行 為 仍 屬 有 效, 乙 取 得 房 屋 所 有 權 A 向 B 請 求 返 還 係 爭 房 屋 之 法 律 上 依 據, 為 民 法 第 一 百 七 十 九 條 依 學 說, 主 張 本 條 之 要 件 有 四 : 一 方 受 有 利 益 他 方 受 有 損 害 受 有 利 益 與 損 害 之 間 有 因 果 關 係, 以 及 無 法 律 上 之 原 因 本 題 中,A 贈 與 B 房 屋 並 辦 理 登 記,B 受 有 房 屋 所 有 權 之 利 益,A 的 所 有 權 因 之 消 滅, 受 有 損 害 兩 者 具 有 因 果 關 係 如 前 所 述,A 之 間 的 贈 與 契 約 無 效,B 係 無 法 律 上 原 因 而 受 有 利 益, 固 應 負 返 還 房 屋 所 有 權 之 義 務 然 而, 依 民 法 第 一 百 八 十 條 第 四 款 規 定, 因 不 法 原 因 而 為 給 付 者 不 得 請 求 返 還 所 謂 不 法 原 因, 係 指 法 律 行 為 違 反 強 行 規 定 或 公 序 良 俗 而 言 ( 註 ),A 之 贈 與 既 係 違 背 公 序 良 俗, 其 給 付 原 因 不 法, 不 得 請 求 乙 返 還 法 律 行 為 效 力 題 型, 答 題 首 重 明 確 的 區 別 債 權 行 為 與 物 權 行 為 之 效 力, 另 外 就 是 民 法 第 一 百 八 十 條 的 小 細 節 王 澤 鑑, 民 法 總 則, 第 三 一 九 頁 王 澤 鑑, 前 揭 註 書, 第 三 二 一 頁 王 澤 鑑, 前 揭 註 書, 第 三 二 一 頁 三 關 於 非 婚 生 女 子 之 稱 姓, 行 政 法 院 八 十 九 年 判 字 第 八 二 八 號 判 決 認 為 : 非 婚 生 子 女 在 生 父 認 領 之 前, 因 生 父 不 明, 自 應 從 母 姓, 經 法 院 判 決 生 父 認 領 後, 業 已 發 生 確 認 其 生 父 為 何 人 之 效 果, 自 應 依 民 法 第 一 千 零 五 十 九 條 規 定, 定 其 姓 氏 此 判 決 之 見 解 是 否 正 確? 試 論 述 之

5 東 吳 九 十 三 年 法 研 所 試 題 解 析 5 非 婚 生 子 女 在 認 領 前 與 認 領 後 的 稱 姓, 應 特 別 注 意 李 玲 玲 老 師 與 國 內 通 說 實 務 見 解 不 同 之 處 民 法 第 一 千 零 五 十 九 條 規 定, 子 女 從 父 姓, 但 母 無 兄 弟, 約 定 其 子 女 從 母 姓 者, 從 其 約 定 贅 夫 之 子 女 從 母 姓, 但 約 定 其 子 女 從 父 姓 者, 從 其 約 定 本 條 為 子 女 從 姓 之 規 定 所 謂 子 女, 限 於 婚 生 子 女, 而 不 及 於 非 婚 生 子 女 關 於 非 婚 生 子 女 之 從 姓, 通 說 與 實 務 見 解 認 為, 於 生 父 認 領 前, 與 其 生 父 不 發 生 親 子 關 係 與 其 生 母, 則 依 民 法 第 一 千 零 六 十 五 條 第 二 項 規 定, 視 為 婚 生 子 女, 無 待 認 領 故 從 第 一 千 零 五 十 九 條 之 本 旨 推 之, 自 應 解 為 從 母 姓 至 於 非 婚 生 子 女 經 生 父 認 領 或 準 正 後, 即 應 類 推 適 用 民 法 第 一 千 零 五 十 九 條 之 規 定, 使 其 從 父 姓 為 宜 依 此, 若 尚 未 報 出 生 戶 口 即 被 認 領 者, 直 接 從 父 姓 報 戶 口 ; 若 已 依 母 姓 報 戶 口 之 後 方 為 認 領 者, 則 依 更 改 姓 名 規 則 辦 理 ( 註 ) 然 而, 學 者 認 為, 民 法 第 一 千 零 五 十 九 條 所 以 以 從 父 姓 為 原 則, 其 適 用 前 提 為 : 父 母 有 婚 姻 關 係 存 在, 且 為 嫁 娶 婚 之 形 式 其 可 否 作 為 非 婚 生 子 女 於 認 領 後 從 父 姓 之 類 推 基 礎, 不 無 可 議 因 此, 對 於 非 婚 生 子 女 轉 為 婚 生 子 女 之 稱 姓 問 題, 應 分 別 情 形 處 理 : 因 認 領 而 成 為 婚 生 子 女 者, 此 時 生 父 與 生 母 之 間 仍 無 婚 姻 關 係 存 在, 故 不 應 類 推 適 用 民 法 第 一 千 零 五 十 九 條 之 規 定, 該 子 女 仍 從 母 姓 因 準 正 而 成 為 婚 生 子 女 時, 因 父 母 之 間 已 經 有 婚 姻 存 在, 故 可 適 用 民 法 第 一 千 零 五 十 九 條 之 規 定, 分 別 為 嫁 娶 婚 或 招 贅 婚, 定 從 父 姓 或 從 母 姓 ( 註 ) 明 顯 的 特 殊 見 解 題 型, 但 坊 間 參 考 書 均 已 論 及, 考 生 只 需 循 序 作 答 即 可

6 6 保 成 法 研 所 試 題 解 析 戴 東 雄, 民 法 親 屬 編 修 正 後 的 法 律 問 題, 第 三 八 七 頁 李 玲 玲, 論 婚 生 子 女 之 稱 姓, 月 旦 法 學, 第 八 期 96 年 民 法 親 屬 編 第 1059 條 之 1 修 正 之 分 析 : 第 1059 條 之 1 第 1 項 關 於 非 婚 生 子 女 之 從 姓 之 規 定 : 非 婚 生 子 女 從 母 姓 經 生 父 認 領 者, 適 用 前 條 ( 即 第 1059 條 ) 第 二 項 至 第 四 項 之 規 定 其 增 訂 理 由 為 : 非 婚 生 子 女 應 如 何 稱 姓, 現 行 法 並 未 規 定 因 非 婚 生 子 女 乃 生 母 與 生 父 於 無 婚 姻 關 係 存 續 受 胎 所 生 之 子 女, 在 生 父 未 認 領 前, 生 父 與 子 女 無 親 子 關 係, 而 生 母 因 有 分 娩 事 實, 該 子 女 與 生 母 之 關 係, 依 本 法 第 一 千 零 六 十 五 條 第 二 項 規 定, 視 為 婚 生 子 女, 爰 增 訂 第 一 項 前 段 關 於 非 婚 生 子 女 從 母 姓 之 規 定 至 非 婚 生 子 女 經 生 父 認 領 後, 依 本 法 第 一 千 零 六 十 五 條 第 一 項 規 定, 視 為 婚 生 子 女, 爰 明 定 適 用 第 一 千 零 五 十 九 條 第 二 項 至 第 四 項 之 規 定 因 此 本 例 題 中 所 提 及 之 判 決, 關 於 非 婚 生 子 女 經 生 父 之 認 領, 如 有 事 實 足 認 未 成 年 子 女 之 從 姓 於 其 人 格 發 展 有 明 顯 不 利 之 影 響, 而 不 能 依 第 1059 條 之 1 第 1 項 規 定 適 用 第 1059 條 第 2 項 變 更 其 姓 氏 時, 宜 使 其 有 變 更 之 機 會, 爰 於 第 1059 條 之 1 第 2 項 明 定 父 母 之 一 方 或 雙 方 死 亡 生 死 不 明 滿 三 年 或 非 婚 生 子 女 由 生 母 任 權 利 義 務 之 行 使 或 負 擔 等 情 形, 且 有 事 實 足 認 子 女 之 姓 氏 於 其 人 格 發 展 有 明 顯 不 利 之 影 響 時, 父 母 之 一 方 或 未 成 年 子 女 得 請 求 法 院 宣 告 變 更 子 女 之 姓 氏 本 題 出 現 後, 民 法 親 屬 編 業 經 總 統 於 民 國 96 年 5 月 23 日 修 正 公 布, 其 中 關 於 子 女 姓 氏 部 分, 民 法 第 1059 條 修 正 規 定 : Ⅰ 父 母 於 子 女 出 生 登 記 前, 應 以 書 面 約 定 子 女 從 父 姓 或 母 姓 Ⅱ 子 女 經 出 生 登 記 後, 於 未 成 年 前, 得 由 父 母 以 書 面 約 定 變 更 為 父 姓 或 母 姓 Ⅲ 子 女 已 成 年 者, 經 父 母 之 書 面 同 意 得 變 更 為 父 姓 或 母 姓 Ⅳ 前 二 項 之 變 更, 各 以 一 次 為 限 Ⅴ 有 下 列 各 款 情 形 之 一, 且 有 事 實 足 認 子 女 之 姓 氏 於 其 人

7 東吳九十三年法研所試題解析 7 格發展有明顯不利之影響時 父母之一方或未成年子女得請求法院宣 告變更子女之姓氏為父姓或母姓 一 父母離婚者 二 父母之一方 或雙方死亡者 三 父母之一方或雙方生死不明滿三年者 四 父母 之一方曾有或現有未盡扶養義務滿二年者 故本題解答應配合子女 姓氏之修正予以更改 敬請讀者留意 四 A 出國經商 將名下房屋委由其寡母 B 代為管理 B 私下代 A 將 該屋出售與 C 並為移轉登記 若 A 死亡 無兄弟亦無配偶子女 當事人間之法律關係如何 若 B 先 A 而死亡 當事人間之法律關 係又如何 民法第一百十八條的適用與類推適用 於 B 為 A 的繼承人時 C 溯及於締約時取得房屋的所有權 無權利人就權利標的物所為之處分 經有權利人之承認 始生效力 民法第一百十八條第一項定有明文 學說認為 本項所稱 處分 係 指處分行為而言 包括物權行為與準物權行為 但不包括負擔行為 出賣他人之物 非屬本條所稱之處分 註 依此 出賣他人之物的 債權契約仍為有效 蓋負擔行為不以有處分權為必要 物權行為則屬 效力未定 本題中 B 將 A 所有房屋出售予 C 並為移轉登記 依題示 B 應係以 自己名義與 C 為法律行為 非屬無權代理 依上所述 B C 之間債權 行為有效 物權行為效力未定 同條第二項規定 無權利人就權利標的物為處分後取得其權利者 其 處分自始有效 民法第一千一百三十八條復規定 繼承人除配偶外 其順序分別為直系血親卑親屬 父母 兄弟姊妹 祖父母 第一千一

8 8 保 成 法 研 所 試 題 解 析 百 四 十 八 條 本 文 規 定, 繼 承 人 自 繼 承 開 始 時, 除 民 法 另 有 規 定 外, 承 受 被 繼 承 人 財 產 上 之 一 切 權 利 義 務 本 題 中,A 死 亡 無 配 偶 子 女 與 兄 弟 姊 妹 時, 由 B 依 前 開 規 定 繼 承 A 之 一 切 權 利 義 務, 包 括 房 屋 所 有 權 依 此,B 的 處 分 行 為 自 始 有 效,C 即 溯 及 於 締 約 時 取 得 房 屋 所 有 權 於 A 為 B 的 繼 承 人 時,C 得 請 求 A 履 行 其 移 轉 房 屋 所 有 權 之 義 務 : 如 前 所 述,B C 之 間 債 權 行 為 有 效, 物 權 行 為 效 力 未 定, 此 時,A 因 B 死 亡 而 概 括 繼 承 B 的 一 切 權 利 義 務 最 高 法 院 三 十 九 年 台 上 字 第 一 五 號 判 例 認 為, 於 題 示 情 形,A 既 為 B 之 概 括 繼 承 人, 對 於 B 之 債 務 應 負 無 限 責 任, 應 以 民 法 第 一 百 十 八 條 第 二 項 之 規 定 類 推 解 釋, 認 為 B 與 C 訂 立 之 買 賣 契 約 有 效,A 仍 負 有 使 C 取 得 房 屋 所 有 之 義 務 學 者 認 為, 本 件 判 例 有 商 榷 餘 地, 債 權 行 為 本 不 因 為 無 處 分 權 而 無 效, 因 此, 單 純 適 用 繼 承 法 則, 使 繼 承 人 負 履 行 之 責 任 即 可, 不 生 無 權 處 分 或 類 推 適 用 問 題 ( 註 ) 依 學 說,A 繼 承 B 一 切 權 利 義 務, 則 C 得 請 求 A 履 行 其 移 轉 房 屋 所 有 權 之 義 務 無 權 處 分 題 型 的 基 本 考 題, 三 十 九 年 台 上 字 第 一 五 號 判 例 的 案 例 事 實 法 律 觀 點 與 學 者 評 析, 務 求 熟 記 王 澤 鑑, 民 法 總 則, 第 五 三 九 頁 王 澤 鑑, 前 揭 註 書, 第 五 四 四 頁

9 東 吳 九 十 三 年 法 研 所 試 題 解 析 9 五 A 有 土 地 一 筆, 租 與 B 建 屋 使 用 : B 事 後 將 該 屋 出 售 與 C 並 為 移 轉, 當 事 人 間 之 法 律 關 係 如 何? A 事 後 將 該 土 地 出 售 與 D 並 為 移 轉, 當 事 人 間 之 法 律 關 係 如 何? 民 法 第 四 百 二 十 六 條 之 一 與 第 四 百 二 十 六 條 之 二 的 問 題 民 法 第 四 百 二 十 六 條 之 一 規 定, 租 用 基 地 建 築 房 屋, 承 租 人 房 屋 所 有 權 移 轉 時, 其 基 地 租 賃 契 約, 對 於 房 屋 受 讓 人, 仍 繼 續 存 在 本 題 中,B 向 A 租 用 土 地 建 築 房 屋, 嗣 後,B 將 房 屋 出 售 給 C 並 為 移 轉, 依 上 開 規 定, 基 地 租 賃 契 約 對 於 房 屋 受 讓 人 C 仍 然 繼 續 存 在 換 言 之, 基 地 租 賃 契 約 存 在 於 AC 之 間 民 法 第 四 百 二 十 六 條 之 二 第 一 項 前 段 規 定, 租 用 基 地 建 築 房 屋, 出 租 人 出 賣 基 地 時, 承 租 人 有 依 同 樣 條 件 優 先 承 買 之 權 第 二 項 規 定 承 租 人 應 將 書 面 條 件 通 知 優 先 承 買 權 人, 倘 其 於 通 知 到 達 後 十 日 內 未 以 書 面 表 示 承 買 者, 視 為 放 棄 第 三 項 復 規 定, 出 賣 人 未 以 書 面 通 知 優 先 承 買 權 人 而 為 所 有 權 之 移 轉 登 記 者, 不 得 對 抗 優 先 承 買 權 人 立 法 目 的 在 於 使 基 地 與 房 屋 所 有 權 同 屬 一 人, 避 免 法 律 關 係 複 雜 化 本 題 中,B 向 A 租 用 土 地 建 築 房 屋, 事 後,A 將 土 地 出 售 時, 依 前 開 規 定 B 有 土 地 之 優 先 承 買 權,A 應 將 出 賣 條 件 先 以 書 面 通 知 B, 惟 題 示 A 並 未 通 知 B 即 出 賣 給 D 並 為 移 轉 登 記, 依 第 三 項 規 定, 不 得 對 抗 B

10 保成 法研所試題解析 10 土地與房屋之間的關係 不論是在債編的租賃與物權的抵押權 都是重 要而且複雜的問題 考生務求熟記法條與案例類型 答題才不至於自亂 陣腳 六 甲有一女 A 又收養一子 B 收養後 B 育有一子 C 其後甲 B 終 止收養關係 B 回本生父母家 惟甲 B 協議讓 C 留在養家 甲死 亡時 C 對甲之遺產是否有繼承權 試申述之 養孫制度之臧否 甲死亡時 C對甲之遺產是否有繼承權 取決於 C 是否為甲之繼承人 亦 即 C 與甲之間是否具有直系血親關係 此涉及是否承認養孫制度 司法院三十四年院解字第三 一 號解釋認為 收養關係終止時 養子女 之子女如經收養者與養子女同意 不隨同養子女離去收養者之家 則其與 收養者之祖孫關係不因終止收養而消滅 本號解釋承認養孫制度 只需收 養者與被收養者之間的同意即可 然而 學者均否認養孫制度 其主要理由如下 基於養子女利益之觀點 祖父母與養孫之年齡通常相差甚大 保護教 養勢必產生困難 舊律承認養孫的目的旨在傳宗接代 與今日收養之理念不符 由民法第一千零七十二條之文義觀之 收養者必稱養父母 被收養者 必稱養子女 無養孫之概念 依上述司法院見解 養子女之子女於收養關係終止後 與收養者的祖 孫關係仍存在 則其與本生父母 即原養子女 之間的權利養務處於 當然停止之狀態 不能繼承 又不能代位繼承收養者之遺產 於收養 者有其他繼承權人時 其地位相當不利

11 東 吳 九 十 三 年 法 研 所 試 題 解 析 11 學 者 認 為, 倘 不 能 否 認 養 孫 制 度, 則 只 有 透 過 對 代 位 繼 承 之 擴 張 解 釋, 擴 大 其 事 由, 不 以 死 亡 與 喪 失 繼 承 權 為 限, 而 包 括 一 切 足 以 使 被 代 位 人 喪 失 繼 承 人 資 格 之 事 由 另 外, 擴 大 解 釋 代 位 繼 承 中, 直 系 血 親 卑 親 屬 地 位 之 存 在 時 點, 僅 需 曾 屬 被 繼 承 人 之 直 系 血 親 尊 親 屬 即 可 ( 註 ) 養 孫 制 度 乃 收 養 制 度 中 重 要 的 爭 議 問 題 之 一, 考 生 應 將 之 與 身 分 法 其 他 概 念 一 併 思 考, 以 求 融 會 貫 通 林 秀 雄 老 師 親 屬 法 上 課 筆 記

12 12 保成 法研所試題解析 九十三年東吳刑法 B組 試題暨解答 一 古典犯罪理論體系 新古典體系以及目的犯罪論體系有何分別 請精要說明 分別說明三大犯罪理論體系的背景 主要特徵以及各自特殊的部分 古典犯罪理論的時代背景是經驗主義 實證主義 基於經驗主義與科 學主義的結合 發展出貝林與李斯特的古典犯罪理論 於此 犯罪是不法且有罪責的行為 所謂不法是指構成犯罪的客觀情 狀 罪責則是指與犯罪有關的主觀情狀 刑法上的行為採取 因果行 為論 構成要件則侷限於客觀 描述 價值中立的要素所組成 不涉 及價值判斷 違法性是指與實證法相背離的狀態 僅承認法定阻卻違 法事由 罪責則採取 心理罪責論 是指與外在世界相連結的心理狀 態 故意與過失是不同的罪責型態 新古典主義的時代背景時新康德的價值哲學 試圖扭轉自然科學或實 證主義的風潮 回歸人文價值的獨立風貌 依照新康德價值哲學 所 有實存的價值都有其關涉的最高價值 於此 刑法上的行為已非純粹由意志所導致的外在世界變動之因果歷 程 而是意志所可能支配的 具有社會重要性的 社會行為論 構成 要件並非純粹客觀的描述事實 而是具有社會損害性的違法行為類 型 同時承認了 規範性構成要件要素 與 特殊主觀不法要素 違 法性不是單純地違反法規範 而是指行為具有社會損害性 並承認 超 法規阻卻違法事由 罪責的本質則採取 規範罪責論 其不是單純 的心理事實 而是違法行為的非難可能性 因此 故意與過失只是罪

13 東吳九十三年法研所試題解析 13 責要素之一 目的犯罪理論的時代背景是目的行為理論 它強調 人類行為的主要 特徵乃是具有目的性 於此 刑法上的行為是指出於目的意識的人類舉止 在構成要件上 目的犯罪論承認 主觀不法要件要素 的存在 包括構成要件故意與 特殊主觀不法構成要件要素 於違法性則承認 主觀之阻卻違法事 由 必須主觀與客觀之阻卻違法事由都具備時 才可以阻卻違法性 在罪責部分 僅剩下不法意識與故意罪責 目前德國的通說 是結合新古典犯罪理論與目的犯罪理論 在行為理 論部分採取社會行為論 在犯罪論上保留了目的犯罪理論所強調的主 觀面與客觀面的不法判斷 至於罪責 則採規範罪責理論 本題是林東茂老師的最愛 同學們在平常準備時 對於犯罪理論涉及基 礎的部分也得要有通盤的認識 本題主要參考顏聖 刑法總論 第一七一頁以下 二 甲是某超市之收銀員 由於店東經常在超市巡邏 監看 心疑店員 不忠 甲因此甚為不快 某日甲的好友乙來到超購物 甲刻意不將 某些商品計費 以報復店東 乙完全清楚甲之舉動卻欣然接受 並 於其後悄然離去 但超市之監視錄影器完整紀錄甲 乙之行為 試 問甲 乙是否構成侵占罪 背信罪或竊盜罪 是否共同正犯或共 犯 請勿論

14 14 保 成 法 研 所 試 題 解 析 竊 盜 罪 侵 占 罪 與 背 信 罪 的 構 成 要 件 認 定 與 區 別 甲 乙 是 否 構 成 竊 盜 侵 占 與 背 信 罪, 以 下 分 別 說 明 乙 未 付 費 而 取 走 商 品 的 的 行 為, 構 成 竊 盜 罪 : 刑 法 第 三 百 二 十 條 規 定 : 意 圖 為 自 己 或 第 三 人 不 法 之 所 有, 竊 取 他 人 之 物 者, 處 五 年 以 下 有 期 徒 刑 依 學 說, 本 罪 的 客 觀 構 成 要 件 為 竊 取 他 人 之 物 他 人 之 物, 係 指 他 人 管 領 支 配 的 動 產 竊 取, 是 指 未 經 他 人 同 意, 排 除 他 人 持 有 而 建 立 新 的 持 有 關 係 持 有 則 是 指 以 支 配 意 思 對 於 物 事 實 上 的 管 領 狀 態 持 有 的 狀 態 包 括 緊 密 的 持 有 與 鬆 懈 的 持 有 關 係 ( 註 ) 本 題 中 的 商 品 是 店 東 所 管 領 支 配 的 動 產, 係 他 人 之 物 乙 未 付 費 即 取 走 商 品, 可 認 未 得 店 東 同 意 取 走 商 品 乙 雖 然 是 從 店 員 甲 的 手 中 取 走, 惟 店 東 與 貨 物 仍 處 於 鬆 懈 的 持 有 狀 態, 乙 的 行 為 排 除 了 店 東 原 本 的 持 有, 建 立 了 自 己 的 持 有 就 此, 乙 的 行 為 係 未 經 他 人 同 意 排 除 他 人 持 有 而 建 立 自 己 持 有 的 竊 取 行 為 另 應 注 意, 實 務 上 有 認 為 竊 取 行 為 以 趁 他 人 不 知 為 前 提, 然 而, 學 說 依 據 前 開 對 於 竊 取 行 為 的 定 義, 並 不 認 為 竊 取 限 於 他 人 不 知 之 狀 態, 縱 使 他 人 明 知, 只 要 符 合 未 經 同 意 破 壞 持 有 的 要 件, 仍 屬 竊 取 行 為 依 題 示, 乙 意 圖 為 自 己 所 有, 而 且 明 知 自 己 未 付 費 仍 取 走 商 品 的 行 為, 仍 有 意 使 其 發 生, 具 備 故 意 的 主 觀 構 成 要 件 依 題 示, 並 無 阻 卻 違 法 與 阻 卻 責 任 事 由 綜 上, 乙 未 付 費 取 走 商 店 貨 物 的 行 為, 成 立 刑 法 第 三 百 二 十 條 第 一 項 的 竊 盜 罪 乙 未 付 費 而 取 走 商 品 的 的 行 為, 不 成 立 侵 占 罪 或 背 信 罪 刑 法 第 三 百 三 十 五 條 第 一 項 規 定, 意 圖 為 自 己 或 第 三 人 不 法 之 利 益, 而 侵 占 自 己 持 有 他 人 之 物 者, 成 立 普 通 侵 占 罪 同 法 第 三 百 四 十 二 條 第 一 項 規 定, 為 他 人 處 理 事 務, 意 圖 為 自 己 或 第 三 人 不 法 之 利 益, 或 損 害 本 人 之 利 益, 而 為 違 背 其 任 務 之 行 為, 致 生

15 東 吳 九 十 三 年 法 研 所 試 題 解 析 15 損 害 於 本 人 之 財 產 或 其 他 利 益 者, 成 立 背 信 罪 依 學 說, 侵 占 罪 的 前 提 必 須 是 行 為 人 持 有 他 人 之 物, 而 背 信 罪 則 以 為 他 人 處 理 事 務 為 前 提 ( 註 ) 本 題 中, 乙 既 未 先 持 有 店 東 的 商 品, 亦 未 為 店 東 處 理 事 務, 故 不 成 立 侵 占 罪 或 背 信 罪 甲 刻 意 不 將 乙 所 取 的 商 品 計 費 的 行 為, 成 立 竊 盜 罪 : 如 前 所 述, 竊 盜 罪 成 立 要 件 為 : 竊 取 他 人 管 領 支 配 的 動 產 竊 取, 是 指 未 經 他 人 同 意, 排 除 他 人 持 有 而 建 立 新 的 持 有 關 係 持 有 的 狀 態 則 包 括 緊 密 的 持 有 與 鬆 懈 的 持 有 關 係 本 題 中, 甲 刻 意 不 將 乙 所 取 的 商 品 計 費, 係 屬 未 得 店 東 同 意, 排 除 了 店 東 與 商 品 的 鬆 懈 持 有 關 係, 雖 然, 最 終 係 由 乙 持 有 商 品, 然 而, 本 罪 非 難 的 對 象 在 於 破 壞 原 持 有 關 係 的 行 為 就 此, 甲 的 行 為 仍 屬 未 經 他 人 同 意, 排 除 他 人 持 有 而 建 立 新 的 持 有 關 係 的 竊 取 行 為 依 題 示, 甲 意 圖 為 乙 不 法 所 有, 而 且 明 知 乙 未 付 費 仍 取 走 商 品 的 行 為, 並 有 意 使 其 發 生, 具 備 故 意 的 主 觀 構 成 要 件 依 題 示, 並 無 阻 卻 違 法 與 阻 卻 責 任 事 由 綜 上, 甲 刻 意 不 將 乙 所 取 的 商 品 計 費 的 行 為, 成 立 刑 法 第 三 百 二 十 條 第 一 項 的 竊 盜 罪 甲 刻 意 不 將 乙 所 取 的 商 品 計 費 的 行 為, 成 立 侵 占 罪 與 背 信 罪 : 如 前 所 述, 侵 占 罪 的 前 提 必 須 是 行 為 人 持 有 他 人 之 物 本 題 中, 擔 任 店 員 甲 的 確 係 持 有 店 東 的 商 品, 其 刻 意 不 將 乙 取 走 的 商 品 計 費, 可 以 認 為 係 為 乙 的 不 法 利 益, 改 變 了 店 東 原 本 的 持 有 關 係 而 建 立 了 乙 對 商 品 的 新 的 持 有 關 係, 故 成 立 本 罪 至 於 背 信 罪, 必 須 是 為 他 人 處 理 事 務, 意 圖 為 自 己 或 第 三 人 不 法 之 利 益, 或 損 害 本 人 之 利 益, 而 為 違 背 其 任 務 之 行 為, 致 生 損 害 於 本 人 之 財 產 或 其 他 利 益 本 題 中, 甲 與 店 東 之 間 基 於 契 約 關 係, 使 得 甲 對 店 東 負 有 出 售 商 品 的 義 務, 可 認 為 甲 係 為 店 東 處 理 事 務 甲 意 圖 為 乙 不 法 的 利 益 而 違 背 其 基 於 契 約 的 義 務, 並 且 造 成 店 東 的 損 害, 故 甲 亦 成 立 背 信 罪

16 16 保 成 法 研 所 試 題 解 析 竊 盜 罪 與 侵 占 罪 的 區 別 本 為 財 產 犯 罪 重 要 的 爭 議 問 題, 對 於 基 本 的 構 成 要 件, 考 生 必 須 牢 牢 掌 握 林 東 茂, 刑 法 綜 覽, 第 二 七 一 頁 林 東 茂, 前 揭 註 書, 第 三 一 ~ 三 一 一 頁 三 為 好 友 之 甲 ( 十 九 歲 ) 乙 ( 十 八 歲 ) 二 男 某 日 逛 街 時, 遇 到 一 掮 客 丙 向 兩 人 說 可 以 介 紹 十 五 歲 之 丁 女 為 性 行 為, 兩 男 一 女 之 價 格 為 五 千 元, 但 甲 乙 身 上 只 有 二 千 元, 於 是 以 做 完 即 開 溜 逃 跑 之 企 圖 與 不 知 兩 人 企 圖 之 丙 約 好, 由 丙 將 丁 女 帶 至 賓 館, 甲 乙 兩 人 與 丁 性 交 完 畢 後 始 發 現 丁 女 只 有 十 三 歲, 丁 女 向 兩 人 要 求 五 千 元 時, 甲 乙 表 示 沒 有 付 錢 之 意 思, 只 說 下 次 再 給 她 而 欲 離 去, 丁 在 怒 斥 他 們 之 後 正 想 告 訴 在 賓 館 外 守 候 之 丙, 甲 乙 發 現 丁 之 企 圖, 於 是 將 她 綑 綁 在 房 間 以 防 止 丁 女 告 訴 丙, 於 綑 綁 後 甲 發 現 丁 身 上 有 一 值 錢 之 項 鍊, 將 之 取 走 當 甲 乙 走 出 賓 館 外 時, 被 丙 發 現 有 異 狀 於 是 向 前 詢 問, 甲 乙 恐 慌 欲 離 去 而 共 同 向 丙 打 出 一 拳, 丙 由 於 乙 之 一 拳 出 乎 甲 乙 預 料 之 外 受 到 重 傷 害, 試 從 刑 法 之 角 度 分 析 甲 乙 丙 三 人 之 罪 責 準 強 制 性 交 罪 詐 欺 罪 的 保 護 法 益 妨 害 自 由 罪 搶 奪 罪 與 共 同 正 犯 等 問 題

17 東 吳 九 十 三 年 法 研 所 試 題 解 析 17 甲 之 罪 責 : 甲 成 立 刑 法 第 二 百 二 十 七 條 之 準 強 制 性 交 罪 : 刑 法 第 二 百 二 十 七 條 之 準 強 制 性 交 罪, 區 分 了 犯 罪 之 客 體 為 未 滿 十 四 歲 之 男 女 及 十 四 歲 以 上 未 滿 十 六 歲 之 男 女, 而 異 其 刑 罰 然 通 說 與 實 務 對 於 該 條 之 適 用 須 行 為 人 對 於 犯 罪 客 體 之 年 齡 有 未 必 故 意 之 認 識 本 題 中, 於 主 觀 上 對 於 丁 女 年 齡 僅 止 於 十 五 歲 之 認 識, 即 使 丁 女 實 際 上 為 十 三 歲, 而 客 觀 上 與 丁 女 為 性 交 行 為, 並 無 阻 卻 違 法 及 阻 卻 罪 責 事 由, 故 甲 應 成 立 刑 法 第 二 百 二 十 七 條 第 三 項 之 準 強 制 性 交 罪 甲 不 成 立 刑 法 第 三 百 三 十 九 條 之 詐 欺 罪 : 刑 法 第 三 百 三 十 九 條 之 詐 欺 罪 之 要 件 有 : 行 為 人 行 使 詐 術 相 對 人 陷 於 錯 誤 相 對 人 為 財 產 上 之 處 分 及 相 對 人 或 第 三 人 受 有 財 產 損 害 於 此 關 於 財 產 之 概 念 有 : 純 法 律 觀 點 之 財 產 純 經 濟 觀 點 之 財 產 及 法 律 與 經 濟 折 衷 觀 點 之 財 產 ( 註 ) 在 本 題 中, 甲 一 開 始 即 欲 白 嫖 丁 女, 然 女 之 性 服 務 是 否 可 因 甲 之 施 行 詐 術 行 為 而 屬 財 產 上 之 損 害? 依 前 述 純 法 律 觀 點 及 法 律 與 經 濟 折 衷 觀 點 之 財 產 概 念 的 看 法, 甲 並 不 構 成 詐 欺 罪, 其 理 由 為 : 因 為 女 郎 之 性 服 務 並 不 受 到 法 律 之 保 護, 故 性 服 務 並 不 符 合 財 產 損 害 之 概 念 因 此 雖 自 始 主 觀 上 即 有 使 丙 誤 認 為 性 交 易 之 行 為 並 進 而 有 得 到 性 服 務 之 意 圖, 客 觀 上 使 得 丁 女 陷 於 錯 誤 而 為 性 交 行 為, 然 應 採 納 該 性 服 務 不 應 成 為 詐 欺 罪 所 欲 保 護 之 財 產 概 念 故 甲 不 成 立 刑 法 第 三 百 三 十 九 條 之 詐 欺 罪 甲 成 立 刑 法 第 三 百 零 二 條 之 妨 害 自 由 罪 : 甲 綑 綁 丁 女 之 行 為, 以 防 通 風 報 信, 其 主 觀 上 有 限 制 丁 女 行 動 自 由 之 故 意, 而 客 觀 上 以 非 法 綑 綁 之 方 法 限 制 了 丁 女 之 行 動 自 由, 該 當 於 妨 害 自 由 罪 之 構 成 要 件, 且 並 無 阻 卻 違 法 及 阻 卻 罪 責 事 由, 故 甲 應 成 立 刑 法 第 三 百 零 二 條 之 妨 害 自 由 罪

18 18 保 成 法 研 所 試 題 解 析 甲 成 立 刑 法 第 三 百 三 十 五 條 之 搶 奪 罪 : 甲 於 綑 綁 丁 女 後, 奪 取 丁 女 之 項 鍊 之 行 為, 在 其 主 觀 上 並 非 自 始 以 綑 綁 女 之 手 段 致 使 丁 女 不 能 抗 拒 而 行 強 盜 之 故 意, 而 係 於 綑 綁 後 於 丁 女 無 從 制 止 之 情 況 下 強 行 奪 取 其 項 鍊 之 故 意, 且 客 觀 上 將 丁 女 之 項 鍊 奪 取, 而 丁 女 在 明 知 卻 無 從 制 止 之 情 況 下, 故 甲 該 當 刑 法 第 三 百 二 十 五 條 之 搶 奪 罪 之 構 成 要 件, 並 無 阻 卻 違 法 及 阻 卻 罪 責 之 事 由, 甲 成 立 該 條 之 搶 奪 罪 甲 成 立 刑 法 第 二 百 七 十 七 條 輕 傷 罪 : 甲 出 拳 向 丙, 主 觀 上 有 傷 害 丙 之 身 體 之 故 意, 客 觀 上 已 為 傷 害 行 為 之 著 手, 後 丙 出 乎 意 料 受 有 重 傷, 且 並 無 阻 卻 違 法 及 阻 卻 罪 責 事 由, 甲 成 立 刑 法 第 二 百 七 十 七 條 之 輕 傷 罪 甲 成 立 刑 法 第 二 百 八 十 四 條 之 過 失 重 傷 罪 : 由 於 甲 出 拳 向 丙, 然 出 乎 意 料 地 受 到 重 傷, 雖 主 觀 上 認 為 其 出 拳 會 對 丙 構 成 傷 害, 然 不 至 於 到 達 重 傷 之 程 度, 但 對 於 丙 之 重 傷 應 有 預 見 之 可 能 性, 故 應 論 以 甲 刑 法 第 二 百 八 十 四 條 之 過 失 重 傷 罪 競 合 問 題 : 對 於 甲 上 述 所 成 立 之 罪, 其 主 觀 犯 意 均 為 個 別 起 意, 故 應 依 刑 法 第 五 十 條, 數 罪 併 罰 之 乙 之 罪 責 : 乙 與 甲 於 主 觀 上 有 共 同 行 為 之 決 意, 而 客 觀 上 亦 為 犯 罪 行 為 之 分 擔, 故 之 罪 責 應 與 甲 同, 而 成 立 共 同 正 犯 乙 應 成 立 刑 法 第 二 百 二 十 七 條 之 準 強 制 性 交 罪 第 三 百 零 二 條 之 妨 害 自 由 罪 第 三 百 二 十 五 條 之 搶 奪 罪 及 第 二 百 八 十 四 條 之 過 失 重 傷 罪 之 共 同 正 犯 ( 刑 二 八 ) 丙 之 罪 責 : 丙 成 立 刑 法 第 二 百 三 十 一 條 之 罪 : 丙 作 為 提 供 性 服 務 之 掮 客, 意 圖 使 丁 女 與 他 人 為 性 交 行 為, 主 觀 上 為 介 紹 他 人 性 交 易 之 故 意, 而 客 觀 上 著 手 於 媒 介 性 交 易 之 行 為 以 圖 己 利, 丙 該 當 於 刑 法 第 二 百 三 十 一 條 之 媒 介 性 交 易 罪, 且 並 無 阻 卻 違 法 及 阻 卻 罪 責 事 由, 丙 成 立 刑 法 第 二 百 三 十 一 條 之 罪

19 東 吳 九 十 三 年 法 研 所 試 題 解 析 19 丙 成 立 刑 法 第 二 百 三 十 三 條 之 罪 : 對 於 未 滿 十 六 歲 之 男 女 為 性 交 易 媒 介 行 為, 應 成 立 刑 法 第 二 百 三 十 三 條 之 罪, 丙 主 觀 上 認 識 丁 女 之 年 齡 為 十 三 歲, 客 觀 上 為 介 紹 丁 女 性 交 易 之 媒 介 行 為, 該 當 於 刑 法 第 二 百 三 十 三 條 之 構 成 要 件, 並 無 阻 卻 違 法 及 阻 卻 罪 責 事 由, 故 丙 應 成 立 刑 法 第 二 百 三 十 三 條 之 罪 九 十 四 年 二 月 二 日 公 布 新 刑 法 刪 除 第 二 百 三 十 一 條 第 二 項 常 業 犯 的 規 定 本 題 並 不 困 難, 但 爭 點 甚 多 對 於 這 一 類 的 考 題, 把 握 時 間 精 簡 作 答 是 最 重 要 的 林 東 茂, 刑 法 綜 覽, 二 九 六 頁

20 保成 法研所試題解析 20 九十三年東吳民事訴訟法 C組 試題暨解答 一 審判權 審判籍 管轄權 三者意義有何不同 設有居住於 B 之 某甲 主張 A 縣政府發給其鄰地所有人乙之建築執照 其建築範 圍竟越界至其所有之土地 並以發給使用執照 乃以乙及 A 縣政 府為共同被告 向 A 地方法院起訴 請求確認使用執照為違法 乙非房屋所有人 並應拆除房屋 返還土地 對此 法院應如何裁 判 基本概念定義 行政訴訟事件與民事訴訟事件的區分與審判權的認定 審判權 審判籍與管轄權的區別 民事審判權 為處理民事訴訟而行使的國家權力 係法院對人或事件 得行使之權限 因將各法院之權限視為一體 亦稱抽象的管轄權 註 管轄權 乃是將審判權如何分配於多數的民事法院進行審判之規定 某特定法院就何等事件得行使審判權 依此決定之 管轄乃以審判權 為前提 由那一個法院來行使審判權的問題是也 亦稱為具體之審判 權 註 審判籍 乃某訴訟事件於某法院有土地管轄之關係者 該事件之被告 有受該法院審判之義務 學說上稱之為審判籍 其種類有普通審判籍 與特別審判籍之分

21 東 吳 九 十 三 年 法 研 所 試 題 解 析 21 法 院 對 於 甲 的 主 張 應 如 何 判 決 : 就 甲 起 訴 請 求 確 認 乙 之 使 用 執 照 為 違 法 部 分 : 縣 政 府 是 否 發 給 使 用 執 照, 取 決 於 聲 請 人 是 否 符 合 建 築 法 相 關 規 定 而 建 築 法 的 性 質 為 何? 不 論 採 取 利 益 說 權 力 說 或 主 體 說, 均 可 認 定 建 築 法 應 屬 公 法, 則 係 爭 核 發 使 用 執 照, 自 屬 公 法 事 件 如 前 所 述, 民 事 審 判 權 既 係 為 處 理 民 事 事 件, 民 事 法 院 對 於 甲 起 訴 請 求 確 認 乙 之 使 用 執 照 的 公 法 事 件 自 無 審 判 權, 應 依 民 事 訴 訟 法 第 二 百 四 十 九 條 第 一 項 第 一 款 裁 定 駁 回 就 甲 起 訴 請 求 乙 拆 屋 還 地 部 分 : 所 有 人 對 於 無 權 占 有 或 侵 奪 其 所 有 物 者, 得 請 求 返 還 之 對 於 妨 害 其 所 有 權 者, 得 請 求 除 去 之 民 法 第 七 百 六 十 七 條 前 段 中 段 訂 有 明 文 甲 依 上 開 規 定 請 求 乙 拆 屋 還 地, 自 屬 民 事 法 院 有 管 轄 權 之 民 事 事 件 民 事 訴 訟 法 第 十 條 第 一 項 明 定, 因 不 動 產 之 物 權 或 其 分 割 或 經 界 涉 訟 者, 專 屬 不 動 產 所 在 地 法 院 管 轄 原 告 主 張 物 上 請 求 權 是 否 亦 適 用 本 條 規 定? 學 說 實 務 均 採 肯 定 見 解 ( 註 ) 依 此, 甲 請 求 乙 拆 屋 還 地 部 分 應 專 屬 B 地 方 法 院 管 轄,A 地 方 法 院 應 依 同 法 第 二 十 八 條 第 一 項 將 訴 訟 裁 定 移 送 至 B 地 方 法 院 小 結 : 甲 向 A 地 方 法 院 起 訴, 請 求 確 認 使 用 執 照 為 違 法, 以 及 乙 應 拆 屋 還 地 之 訴 訟, 確 認 使 用 執 照 違 法 部 分, 法 院 應 以 無 審 判 權 駁 回 ; 拆 屋 還 地 部 分,B 法 院 應 以 裁 定 移 轉 至 專 屬 管 轄 之 B 法 院 審 理 專 有 名 詞 的 定 義 容 易 疏 忽, 尤 其 是 一 些 屬 於 非 常 普 通 的 基 本 理 論, 更 應 留 意 駱 永 家, 民 事 訴 訟 法 Ⅰ, 第 十 五 頁

22 22 保成 法研所試題解析 駱永家 前揭註 書 第十八頁 林俐 邱宇 民事訴訟法體系重點整理 上 第一 三頁 二 何謂適時提出主義 當事人如不適時提出攻擊或防禦方法時 在現 行法下將生如何之效果 上訴人可否於上訴程序中再行提出 此題亦屬名詞解釋問題之基本概念題 相關之法條應一起背誦 方能對此類題目得心應手 適時提出主義的意義 當事人所主張之攻擊或防禦方法 除別有規定外 應依訴訟進行之程 度 於言詞辯論終結前之適當時期提出 民事訴訟法第一百九十六條 第一項明文規定 學說上稱為適時提出主義 目的在於使第一審成為 事實審之中心 避免訴訟延滯 註 當事人未適時提出攻防方法時 在現行法下的效果 依民事訴訟法 下稱本法 第一百九十六條第二項 當事人意圖延 滯訴訟 或因重大過失 逾時始行提出攻擊或防禦方法 有礙訴訟 之終結者 法院得駁回之 攻擊或防禦方法之意旨不明瞭 經命其 敘明為不為必要之敘明者 亦同 依此 當事人因意圖延滯訴訟 或因重大過失而未適時提出攻防方 法者 法院得駁回之 依本法第二百七十六條規定 未於準備程序主張之事項 除為法院 職權調查事項 不甚延至訴訟 其不能提出不可歸責當事人 以及 顯失公平之外 於準備程序後行言詞辯論時 不得主張之 依學說 本條規定亦屬適時提出主義之規定 依此 當事人未於準備程序提 出 嗣後於言詞辯論時就不得更行主張

23 東 吳 九 十 三 年 法 研 所 試 題 解 析 23 上 訴 人 可 否 於 上 訴 程 序 中 再 行 提 出 : 本 法 第 四 百 四 十 七 條 第 一 項 規 定, 當 事 人 不 得 提 出 新 攻 擊 或 防 禦 方 法 但 有 下 列 情 形 之 一 者, 不 在 此 限 因 第 一 審 法 院 違 背 法 令 不 能 提 出 事 實 發 生 在 第 一 審 言 詞 辯 論 終 結 後 對 於 在 第 一 審 已 提 出 之 攻 防 方 法 為 補 充 事 實 於 法 院 已 顯 著 或 為 其 職 務 上 所 已 知 或 應 依 職 權 調 查 其 他 非 可 歸 責 於 當 事 人 事 由 以 致 未 能 於 第 一 審 提 出 如 不 提 出 顯 失 公 平 依 此, 除 具 備 法 定 事 由 之 外, 當 事 人 於 第 二 審 已 不 得 再 行 提 出 新 攻 擊 防 禦 方 法 此 呼 應 前 述 所 言, 建 立 第 一 審 為 事 實 審 中 心 的 目 的 適 時 提 出 主 義 為 近 年 來 民 事 訴 訟 制 度 修 正 的 重 心 之 一, 本 概 念 貫 穿 整 個 訴 訟 制 度, 考 生 於 答 題 時, 可 以 從 上 位 法 理 出 發, 分 別 說 明 表 徵 適 時 提 出 主 義 的 法 條 林 俐 邱 宇 民 事 訴 訟 法 體 系 重 點 整 理 ( 下 ), 修 訂 二 版, 第 一 四 七 頁 以 下 三 否 認 與 抗 辯 有 無 不 同? 被 告 對 於 原 告 主 張 之 事 實 為 否 認 與 抗 辯 時, 兩 造 之 舉 證 行 為 有 何 差 異? 基 本 概 念 說 明, 舉 證 責 任 之 釐 清

24 24 保 成 法 研 所 試 題 解 析 被 告 為 了 維 持 反 對 聲 明 ( 駁 回 原 告 主 張 的 聲 明 ), 而 為 的 聲 明 ( 聲 請 ) 陳 述 ( 主 張 ) 與 聲 明 證 據, 稱 為 防 禦 方 法 否 認 與 抗 辯 均 屬 防 禦 方 法 之 一 ( 註 ) 否 認 是 指 : 被 告 對 原 告 主 張 的 事 實, 加 以 爭 執 包 括 單 純 否 認 與 附 理 由 的 否 認 單 純 否 認 係 指 單 純 否 認 原 告 主 張 的 事 實, 原 告 因 此 需 負 舉 證 責 任 至 於 附 理 由 否 認 則 是 指, 對 於 原 告 主 張 的 事 實 附 加 或 限 制 的 附 帶 陳 述, 可 視 為 對 於 原 告 之 全 體 主 張 為 否 認 例 如, 原 告 對 被 告 起 訴 請 求 返 還 借 款, 主 張 曾 交 付 借 款 予 被 告 被 告 答 辯 雖 曾 收 受 原 告 交 付 之 金 錢, 但 係 基 於 贈 與 關 係 於 此, 原 告 對 於 中 其 主 張 仍 然 負 舉 證 責 任 如 本 例 中, 原 告 對 於 係 爭 金 錢 係 屬 借 款 之 事, 負 舉 證 責 任, 反 之, 被 告 對 於 贈 與 事 實 則 不 負 舉 證 責 任 ( 註 ) 抗 辯 是 指, 被 告 主 張 反 對 規 定 之 要 件 事 實 ( 權 利 障 礙 規 定 權 利 消 滅 規 定 與 權 利 排 除 規 定 之 要 件 事 實 ) 亦 即, 不 否 認 原 告 提 出 的 事 實, 但 另 外 提 出 足 以 使 原 告 主 張 的 事 實, 發 生 法 律 上 停 止 消 滅 或 排 除 結 果 的 事 實, 又 稱 為 附 限 制 之 自 認 例 如, 原 告 訴 請 返 還 借 款, 主 張 曾 交 付 借 款 予 被 告 被 告 答 辯 卻 曾 收 受 借 款, 但 業 已 清 償 於 此, 被 告 為 之 業 已 清 償 之 附 帶 陳 述 構 成 獨 立 的 抗 辯, 由 被 告 負 舉 證 責 任 而 關 於 原 告 主 張 之 交 付 借 款 事 實 則 構 成 自 認, 原 告 無 庸 舉 證 法 院 應 採 為 裁 判 之 基 礎 ( 註 ) 當 事 人 之 陳 述, 究 為 附 理 由 之 否 認 或 抗 辯, 應 視 其 陳 述 是 否 與 對 造 負 舉 證 責 任 之 事 實 相 矛 盾, 如 互 相 矛 盾 則 係 附 理 由 之 否 認, 如 能 並 存, 則 為 抗 辯 如 前 例 中, 贈 與 之 抗 辯 與 借 款 處 於 不 兩 立 之 矛 盾 狀 態, 係 為 附 理 由 否 認 至 於 被 告 主 張 之 清 償 事 實 與 借 款 並 不 矛 盾, 即 係 抗 辯 ( 註 ) 法 院 應 依 民 事 訴 訟 法 第 二 百 七 十 九 條 第 二 項 審 酌 被 告 之 陳 述 究 屬 何 者 基 本 概 念 題, 考 生 對 於 基 本 概 念 務 必 練 習 再 練 習, 練 習 到 看 到 某 一 個 概

25 東 吳 九 十 三 年 法 研 所 試 題 解 析 25 念, 就 能 夠 自 己 說 出 其 精 確 定 義 駱 永 家, 民 事 訴 訟 法 Ⅰ, 第 一 四 頁 林 俐 邱 宇, 民 事 訴 訟 法 體 系 重 點 整 理 ( 上 ), 第 五 一 九 頁 林 俐 邱 宇, 前 揭 註 書, 修 訂 二 版, 第 五 一 九 頁 林 俐 邱 宇, 前 揭 註 書, 修 訂 二 版, 第 五 二 頁 四 強 制 執 行 法 第 五 十 一 條 第 二 項 規 定 : 實 施 查 封 後, 債 務 人 就 查 封 物 所 為 移 轉 設 定 負 擔 或 其 他 有 礙 執 行 效 果 之 行 為, 對 於 債 權 人 不 生 效 力, 試 申 其 義, 並 說 明 : 查 封 前 設 定 之 租 賃 關 係, 於 查 封 後 到 期 更 新, 得 否 對 抗 債 權 人? 設 定 最 高 限 額 抵 押 權 之 不 動 產, 於 存 續 期 間 屆 滿 前, 被 一 般 債 權 人 查 封, 查 封 後 所 生 之 債 權, 是 否 仍 有 優 先 受 償 之 效 力? 考 生 在 答 題 時, 應 該 從 查 封 的 意 義 與 效 力 開 始 介 紹, 再 進 一 步 說 明 查 封 相 對 效 力 的 意 涵 以 及 所 涉 及 的 問 題 動 產 之 執 行 因 查 封 而 開 始, 查 封 是 執 行 法 院 剝 奪 債 務 人 對 於 其 責 任 財 產 的 處 分 權, 改 由 國 家 取 得 處 分 權 之 行 為 標 的 物 被 法 院 查 封 之 後, 發 生 債 務 人 禁 止 處 分 之 效 力, 並 得 排 除 第 三 人 之 占 有 強 制 執 行 法 第 五 十 一 條 第 二 項 規 定, 實 施 查 封 後, 債 務 人 就 查 封 物 所 為 移 轉 設 定 負 擔 或 其 他 有 礙 執 行 效 果 之 行 為, 對 於 債 權 人 不 生 效 力 即 是 指 禁 止 處 分 之 效 力 於 此, 禁 止 債 務 人 處 分 執 行 標 的 物 之 後, 債 務 人

26 26 保 成 法 研 所 試 題 解 析 所 為 之 處 分 行 為 即 應 屬 無 效 然 而, 無 效 尚 有 絕 對 無 效 與 相 對 無 效 兩 說 前 者 是 指, 對 於 系 爭 處 分 行 為 對 於 執 行 債 權 人 執 行 債 務 人 以 及 與 執 行 債 務 人 為 交 易 行 為 之 相 對 人 均 屬 無 效 後 者 是 指, 系 爭 處 分 行 為 僅 對 於 執 行 債 權 人 無 效, 於 執 行 債 務 人 與 處 分 行 為 相 對 人 之 間 仍 然 有 效 相 對 無 效 說 中, 基 於 執 行 債 權 人 之 範 圍 不 同, 復 可 再 區 別 為 個 別 相 對 無 效 說 與 程 序 相 對 無 效 說 前 者 是 指, 系 爭 處 分 行 為 不 能 對 抗 執 行 債 權 人 與 處 分 前 參 與 分 配 之 債 權 人, 至 於 處 分 行 為 之 後 始 參 與 分 配 之 債 權 人, 不 包 括 於 內 後 者 是 指, 系 爭 處 分 行 為 對 於 執 行 債 權 人 處 分 前 參 與 分 配 之 債 權 人, 以 及 處 分 行 為 之 後 參 與 分 配 之 債 權 人, 均 不 生 效 力 學 者 認 為 : 最 高 法 院 五 十 一 年 台 上 字 第 一 五 六 號 判 例 係 採 程 序 相 對 無 效 說 然 而, 此 判 例 並 未 說 明 執 行 程 序 失 其 存 續 時, 債 務 人 之 處 分 得 否 對 抗 處 分 後 參 與 分 配 之 債 權 人, 無 從 依 此 判 例 而 認 為 係 採 程 序 相 對 無 效 說, 基 於 我 國 就 債 權 人 受 償 係 採 取 平 等 原 則, 程 序 相 對 無 效 說 較 符 合 此 一 精 神 ( 註 ) 查 封 前 設 定 之 租 賃 關 係, 於 查 封 後 到 期 更 新, 得 否 對 抗 債 權 人? 查 封 前 設 定 之 租 賃 關 係, 於 查 封 後 到 期 更 新 得 否 對 抗 債 權 人, 應 區 別 法 定 更 新 與 任 意 更 新 而 為 不 同 處 理 所 謂 法 定 更 新 是 指 民 法 第 四 百 五 十 一 條 之 規 定, 租 賃 期 限 屆 滿 後, 承 租 人 仍 為 租 賃 物 之 使 用 收 益, 而 出 租 人 不 即 為 反 對 之 意 思 者, 視 為 以 不 定 期 繼 續 契 約 於 法 定 更 新 中, 執 行 債 務 人 ( 所 有 人 ) 既 於 查 封 後 喪 失 處 分 權 或 設 定 負 擔 之 權, 對 於 房 屋 是 否 繼 續 出 租 必 然 漠 不 關 心 此 外, 如 果 在 拍 賣 期 間, 執 行 債 務 人 遇 有 題 示 到 期 更 新 的 情 形, 通 常 不 會 有 任 何 反 對 之 意 思, 亦 無 從 解 為 得 以 不 定 期 繼 續 租 賃 因 此, 租 期 屆 滿 法 定 更 新, 並 不 能 對 抗 執 行 債 權 人, 拍 定 人 於 取 得 權 利 移 轉 證 書 後, 得 以 租 賃 關 係 消 滅 為 由, 訴 請 承 租 人 交 還 租 賃 物 至 於 任 意 更 新, 則 與 設 定 租 賃 權 同 義, 必 須 受 到 執 行 效 力 之 限 制, 不 得 對 抗 執 行 債 權 人 ( 註 )

27 東 吳 九 十 三 年 法 研 所 試 題 解 析 27 設 定 最 高 限 額 抵 押 權 之 不 動 產, 於 存 續 期 間 屆 滿 前, 被 一 般 債 權 人 查 封, 查 封 後 所 生 之 債 權, 是 否 仍 有 優 先 受 償 之 效 力? 司 法 院 七 十 年 十 月 十 四 日 密 台 廳 字 第 一 七 七 號 函 釋 認 為, 最 高 限 額 抵 押 物 因 他 案 被 查 封 後, 在 該 抵 押 權 存 續 其 間 屆 滿 之 前 所 發 生 之 債 權, 需 有 礙 執 行 效 果 時, 始 對 於 執 行 債 權 人 不 生 效 力 此 種 見 解 著 重 於 確 保 執 行 效 果, 卻 忽 略 了 對 於 最 高 限 額 抵 押 權 人 之 交 易 安 全 保 障 因 此, 最 高 法 院 七 十 八 年 八 月 一 日 民 事 庭 會 議 變 更 前 開 見 解, 認 為 最 高 限 額 抵 押 權 之 標 的 物, 經 第 三 人 聲 請 強 制 執 行 而 查 封 者, 自 最 高 限 額 抵 押 權 人 知 悉 事 實 後, 最 高 限 額 抵 押 權 所 擔 保 之 債 權 即 告 確 定 據 此, 設 定 最 高 限 額 抵 押 權 之 不 動 產, 於 存 續 期 間 屆 滿 前 被 一 般 債 權 人 查 封, 對 於 查 封 後 所 生 之 債 權 而 言, 自 最 高 限 額 抵 押 權 人 知 悉 事 實 後, 最 高 限 額 抵 押 權 所 擔 保 之 債 權 即 告 確 定, 即 不 具 優 先 受 償 之 效 力 ( 註 ) 查 封 效 力 最 重 要 的 兩 個 應 用 問 題, 不 僅 是 研 究 所, 國 家 考 試 也 很 有 可 能 出 現 張 登 科, 強 制 執 行 法, 第 二 六 四 頁 張 登 科, 前 揭 註 書, 第 三 一 六 ~ 三 一 七 頁 張 登 科, 前 揭 註 書, 第 三 一 八 頁

28 28 保成 法研所試題解析 九十三年東吳刑事訴訟法 B組 試題暨解答 一 某A為一武術高手 平時喜好行俠仗義 一日A聽到街上一老婦高 喊 救命啊 抓強盜 後甲立刻飛奔前去瞭解情形 老婦指著 街尾說有人搶了我的皮包 某 A 向老婦所指之方向一看 見某B 正迅速消失在街尾 某 A 立刻追趕 不久抓住面色惶恐的B 某 A 大聲喝道 把錢交出來否則要你好看 某 B 急著說 你搞錯 了 我沒有搶錢 某A不相信B所說的話 將B制伏後進行搜身 找到錢包和一包海洛因 於是交給隨後趕來之警察 試問 A 之逮 捕行為是否合法 又法院得否以該錢包和海洛因作為定罪於B之 證據 準現行犯問題 證據排除法則及證據能力之問題 附帶搜索之要件 A 之逮捕行為合法與否 為免國家追訴犯罪行為人不及與保全將來審判程序之進行 法律賦 予任何人對於犯罪行為人進行逮捕行為 即為現行犯之逮捕 刑事 訴訟法第八十八條定有明文 另又有準現行犯之分 為第八十八條 第三項所規範 對於該條第三項第一款所謂 被追呼為犯罪人者 追者與呼者並不以同一人為必要 學者亦提出判斷之關鍵應在於當 時之客觀情況是否足以令人相信逃逸者為犯罪人 註 依本題情況所示 因一老婦高喊抓強盜 由當時客觀情況來看 可

29 東 吳 九 十 三 年 法 研 所 試 題 解 析 29 認 為 所 逃 逸 之 B 應 為 強 盜 犯, 故 A 進 而 逮 捕 B 之 行 為 符 合 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 八 條 第 三 項 第 一 款 之 情 況, 故 A 之 逮 捕 行 為 應 屬 合 法 錢 包 及 海 洛 因 可 否 做 為 證 據? 作 為 證 明 犯 罪 事 實 之 證 據 有 證 據 能 力 及 證 明 力 之 分, 證 據 能 力 為 該 證 據 可 否 作 為 證 明 所 欲 證 明 事 實 之 資 格 或 地 位, 學 說 上 對 於 證 據 能 力 之 內 涵, 則 有 認 為 : 具 有 證 據 能 力 之 證 據 應 同 時 具 備 消 極 要 件 ( 不 被 法 定 排 除 之 證 據 ) 及 積 極 要 件 ( 經 嚴 格 證 據 調 查 程 序 ) 而 證 明 力 則 是 法 院 對 於 該 證 據 對 於 欲 證 事 實 之 證 明 程 度 而 言 而 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 五 十 五 條 第 二 項 所 稱 無 證 據 能 力 之 證 據, 不 得 作 為 判 斷 之 依 據 即 為 我 國 承 認 證 據 能 力 之 例 證 另 在 不 要 式 搜 索 之 情 況 下, 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 三 十 條 規 定 國 家 機 關 在 一 定 要 件 下, 雖 無 搜 索 票, 得 逕 行 搜 索 被 告 之 身 體 隨 身 攜 帶 之 物 件 所 使 用 之 交 通 工 具 及 其 立 即 可 觸 及 之 處 所 然 該 條 似 乎 僅 承 認 檢 察 官 司 法 警 察 等 國 家 機 關 始 有 附 帶 搜 索 之 權, 而 忽 略 私 人 在 逮 捕 現 行 犯 之 情 況 下, 為 附 帶 搜 索 之 行 為? 然 即 使 違 反 法 定 程 序 所 得 之 證 據, 是 否 必 然 受 到 證 據 排 除 法 則 之 適 用, 實 屬 二 事 依 本 題,A 逮 捕 B 之 後, 進 而 搜 索 B 之 身 體, 由 於 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 三 十 條 僅 規 定 國 家 機 關 對 於 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 為 逮 捕 或 拘 提 時, 得 逕 行 搜 索 故 A 之 逮 捕 行 為 屬 於 法 律 上 所 賦 予, 應 可 認 為 國 家 委 託 私 人 行 使 公 權 力, 其 目 的 在 於 證 據 之 保 全 外, 更 應 保 障 逮 捕 者 之 人 身 安 全, 故 A 於 逮 捕 行 為 後 之 搜 索 行 為 應 可 適 用 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 三 十 條 附 帶 搜 索 之 要 件 因 而, 所 取 得 之 錢 包 及 海 洛 因 自 非 違 法 取 得 之 證 據, 非 證 據 排 除 法 則 之 適 用 範 疇, 可 提 出 於 法 院, 經 過 嚴 格 之 調 查 程 序 而 取 得 證 據 能 力 ( 註 ) 強 制 處 分 與 證 據 的 綜 合 型 考 題, 這 一 型 的 題 目 不 管 在 國 家 考 試 或 研 究 所 考 試, 而 且 不 管 是 哪 一 間 法 研 所 的 刑 訴 考 試, 可 以 說 每 年 必 見, 考 生 在 平 時 即 應 多 下 功 夫 準 備

30 30 保成 法研所試題解析 林鈺雄 刑事訴訟法 上 第三三四以下 林鈺雄 搜索扣押註釋書 第一三六頁以下 二 警方搜索一由某 A 經營之大型六合彩券賭站 恰逢某 A 外出 屋 內只有 A 妻某 B 在場 某 B 向警方坦承 我與某 A 經營此一賭站已逾半年 獲利甚 豐 試問此一陳述可否作為法院判斷某 A 有罪之證據 搜索過程中有不知名之第三人打電話 警方指示某 B 一如往 常接聽 電話中該不知名之人士表示要 第 號十支 試 問此一陳述是否可以作為認定甲有罪之證據 共同被告之自白可否作為其他被告之證據 注意刑事訴訟法第一百五十九條傳聞法則之例外 陳述所指為何 B 之陳述可否作為法院判斷某A有罪之證據 基於 B 之陳述 可認為 A 與 B 共同經營賭站 共同犯刑法之賭博罪 在程序上 依刑事訴訟法第七條 數人共犯一罪 之相牽連案件 對 A B 之犯罪行為可由同一法院管轄 由上可知 A B 為共同被告 而共同被告之自白可否作為認定他共 同被告有罪之證據 所謂共犯之自白 係指該共犯除承認自己的犯 罪事實外 尚包含供述其他共犯與己共同參與的犯罪事實 一般學 說認為供述其他共犯之部分應視為證言之性質 除經對質外 尚應 經過因此陳述而受不利影響者的交互詰問方可 在九十二年修法 後 刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定被告或共犯之自白 不

31 東 吳 九 十 三 年 法 研 所 試 題 解 析 31 得 作 為 有 罪 判 決 之 唯 一 證 據, 不 僅 被 告 之 自 白 本 身 須 有 補 強 證 據, 共 犯 之 自 白 亦 須 有 補 強 證 據, 意 指 共 犯 之 自 白 若 欲 作 為 被 告 有 罪 之 證 據, 仍 須 有 其 他 證 據 加 以 補 強, 不 可 自 白 與 自 白 互 相 補 強 雖 說 B 之 陳 述 中 有 對 A 不 利 之 部 分 與 對 己 不 利 之 部 分, 然 應 整 體 上 視 為 B 之 自 白, 而 適 用 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 五 十 六 條 第 二 項, 若 欲 作 為 認 定 A 有 罪 之 證 據 時, 仍 須 有 補 強 證 據, 以 免 落 入 羅 織 入 罪 之 情 況, 因 此, 本 題 中, 共 同 被 告 B 之 自 白 可 作 為 認 定 A 犯 罪 之 證 據 然 仍 應 有 其 他 補 強 證 據 之 適 用, 但 不 得 以 甲 之 自 白 作 為 補 強 然 亦 有 學 者 認 為 共 犯 之 自 白 除 需 有 補 強 證 據 外, 尚 須 結 合 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 五 十 九 條 以 下 傳 聞 法 則 之 規 定 始 可, 適 用 本 題,B 之 自 白 因 係 在 司 法 警 察 前 之 陳 述, 適 用 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 五 十 九 條 之 三, 原 則 上 不 得 作 為 證 據 ( 註 ) 甚 而, 依 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 八 十 七 條 之 一, 法 院 對 於 共 同 被 告 之 自 白 的 調 查 證 據 程 序, 應 將 程 序 分 離 或 分 別 辯 論, 以 免 在 同 一 程 序 中 產 生 被 告 與 證 人 角 色 衝 突 之 情 事 不 明 人 士 之 陳 述 可 否 作 為 法 院 判 斷 某 A 有 罪 之 證 據? 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 五 十 九 條 為 我 國 採 行 傳 聞 法 則 之 例 證 該 條 規 定 被 告 以 外 之 人 於 審 判 外 之 言 詞 或 書 面 陳 述, 不 得 作 為 證 據 其 目 的 在 於 保 障 被 告 訴 訟 權 及 對 質 詰 問 權 然 我 國 同 時 亦 承 認 排 除 傳 聞 證 據 之 例 外 ( 刑 訴 一 五 九 之 一 ~ 之 五 ), 以 兼 顧 真 實 發 現 與 法 治 程 序 傳 聞 證 據 係 指 為 了 顯 示 供 述 內 容 所 指 事 實 的 真 實 性 而 提 出 於 法 院 之 公 判 外 之 供 述 而 在 判 斷 該 供 述 是 否 為 傳 聞 證 據 者, 取 決 於 該 證 據 之 證 明 旨 趣 或 該 證 據 與 待 證 事 實 間 之 關 係, 亦 即, 只 有 以 證 明 供 述 內 容 之 真 實 性 之 證 據 適 用 傳 聞 法 則 也 因 此, 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 五 十 九 條 所 謂 之 陳 述 應 解 釋 為 用 來 證 明 該 陳 述 所 直 接 主 張 內 容 之 真 實 性 之 陳 述 而 言, 非 所 有 審 判 外 之 陳 述 必 為 傳 聞 證 據 針 對 為 陳 述 之 對 象 係 法 官 檢 察 官 或 司 法 警 察 官, 而 賦 予 傳 聞 例 外 之 要 件 有 所 不 同 若 在 審 判 外, 於 司 法 警 察 官 前 所 為 之 陳 述, 具 備 法 定 事 由 且 有 可 信 性 及 必 要 性 之 擔 保 下, 始 得 作 為 認 定 被 告 有 罪 與 否 之 證 據 ( 刑 訴 一 五 九 之 三 )

32 32 保 成 法 研 所 試 題 解 析 本 題 中, 不 明 人 士 所 述 第 號 十 支, 該 陳 述 所 欲 證 明 的 是 欲 購 買 之 六 合 之 事 實, 而 無 法 認 定 甲 有 經 營 賭 場 之 事 實, 因 其 只 能 推 斷 出 該 地 方 為 地 下 六 合 彩 賭 頭 所 在 地 故 該 陳 述 並 非 用 來 證 明 該 陳 述 所 直 接 主 張 內 容 真 實 性 之 證 據, 並 不 屬 於 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 五 十 九 條 第 一 項 陳 述 之 範 圍, 自 無 須 以 傳 聞 法 則 將 之 排 除 本 題 中, 該 不 明 人 士 所 為 之 陳 述 係 於 司 法 警 察 官 前 所 作 成, 就 客 觀 情 況 來 看, 並 不 符 合 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 五 十 九 條 之 三 各 款 事 由, 且 同 時 並 未 具 備 特 別 可 信 之 情 況, 故 應 不 得 作 為 法 院 判 斷 甲 有 罪 之 證 據 ( 註 ) 證 據 法 兩 大 重 要 考 點 : 共 同 被 告 自 白 與 傳 聞 法 則, 這 同 樣 是 刑 事 訴 訟 法 的 顯 學, 建 議 考 生 弄 清 楚 基 本 觀 念, 必 要 時, 多 看 些 老 師 發 表 的 相 關 文 章, 補 充 戰 力 林 鈺 雄, 刑 事 訴 訟 法 ( 上 ), 第 四 四 三 頁 以 下 楊 雲 驊, 二 三 年 初 新 修 正 刑 事 訴 訟 法 被 告 及 共 犯 自 白 規 定 的 檢 討, 月 旦 法 學, 第 九 六 期, 第 七 ~ 八 四 頁 楊 雲 驊, 傳 聞 法 規 中 所 謂 的 陳 述, 月 旦 法 學 教 室, 第 十 七 期, 第 二 六 ~ 二 七 頁

33 東 吳 九 十 三 年 法 研 所 試 題 解 析 33 九 十 三 年 東 吳 商 事 法 (C 組 ) 試 題 暨 解 答 一 A 股 份 有 限 公 司 有 董 事 甲 乙 丙 丁 戊 某 日 董 事 長 甲 召 集 董 事 會 決 議 聘 任 經 理 一 人 及 發 行 公 司 債, 當 日 乙 法 人 董 事 之 代 表 人 己, 以 自 己 名 義 出 具 委 託 書 委 託 甲 出 席 董 事 會, 丙 董 事 身 體 不 適 委 託 丁 出 席 董 事 會, 戊 董 事 逕 未 出 席, 設 有 出 席 者 均 同 意, 試 問 其 決 議 效 力 如 何? 公 司 法 第 二 百 零 五 條 相 關 實 務 見 解 A 股 分 有 限 公 司 ( 下 稱 A 公 司 ) 董 事 會 聘 任 經 理 之 決 議 : 公 司 法 ( 下 稱 本 法 ) 第 二 十 九 條 第 一 項 第 三 款 規 定, 公 司 委 任 解 任 經 理 人 及 關 於 其 報 酬, 於 股 份 有 限 公 司 應 由 董 事 會 以 董 事 過 半 數 之 出 席, 及 出 席 董 事 過 半 數 同 意 之 決 議 行 之 可 知 經 理 人 之 聘 任 於 股 份 有 限 公 司 係 屬 董 事 會 職 權 本 法 第 二 百 零 五 條 第 一 項 規 定, 董 事 會 開 會 時, 董 事 應 親 自 出 席, 但 公 司 章 程 訂 定 得 由 其 他 董 事 代 理 者, 不 在 此 限 同 條 第 三 項 復 規 定, 董 事 委 託 其 他 董 事 代 理 出 席 董 事 會 時, 應 於 每 次 出 具 委 託 書, 並 列 舉 召 集 事 由 之 授 權 範 圍 本 題 中,A 公 司 董 事 會 由 董 事 五 人 組 成, 通 過 聘 任 經 理 人 之 決 議 需 董 事 三 人 以 上 出 席 經 濟 部 經 商 字 第 三 三 號 函 釋 認 為, 法 人 董 事 已 指 派 自 然 人 充 其 代 表 者, 委 託 非 董 事 代 為 出 席 董 事 會 於 法 不 合 惟 法 人 指 定 代 表 行 使 職 務 之 自 然 人 不 能 出 席 時, 得 依 同 法 第 二 十 七 條 第 三 項 之 規 定, 依 其

34 34 保 成 法 研 所 試 題 解 析 職 務 隨 時 改 派 由 此 可 知, 法 人 董 事 之 代 表 人 不 能 出 席 董 事 會 時, 應 由 該 法 人 董 事 另 行 改 派 代 表 人 ( 註 ) 本 題 中, 乙 法 人 董 事 之 代 表 人 己, 以 自 己 名 義 出 具 委 託 書 委 託 甲 出 席 董 事 會, 其 委 託 自 不 生 效 力 最 高 法 院 七 十 年 台 上 字 第 三 四 一 號 判 例 認 為, 公 司 法 第 二 百 零 五 條 旨 在 限 制 董 事 為 概 括 委 任, 以 杜 絕 少 數 董 事 操 縱 董 事 會 之 弊, 故 董 事 委 託 其 他 董 事 出 席 董 事 會, 違 反 此 項 規 定 而 為 委 任 者, 不 生 委 託 出 席 之 效 力 依 此, 本 題 中 丙 董 事 身 體 不 適 委 託 丁 出 席 董 事 會, 並 未 出 具 委 託 書, 不 符 合 前 項 規 定 之 要 求, 其 委 託 依 上 開 判 例 自 不 生 委 託 效 力 綜 上, 乙 丙 戊 董 事 或 未 出 席, 或 其 委 託 不 生 效 力, 實 際 上 僅 甲 丁 兩 位 董 事 出 席, 未 達 前 開 議 決 聘 任 經 理 人 之 法 定 出 席 人 數 最 低 限 制, 其 決 議 違 法 甲 公 司 董 事 會 發 行 公 司 債 之 決 議 : 本 法 第 二 百 四 十 六 條 第 二 項 規 定, 公 司 募 集 公 司 債 之 決 議, 應 由 三 分 之 二 以 上 董 事 出 席, 出 席 董 事 過 半 數 之 同 意 行 之 如 前 所 述, 本 次 董 事 會 實 際 出 席 人 數 僅 有 兩 人, 未 達 法 定 最 低 人 數 之 要 求, 其 募 集 公 司 債 決 議 亦 違 法 標 準 的 實 務 見 解 考 題, 除 了 平 時 多 留 心 主 管 機 關 的 函 釋 與 最 高 法 院 裁 判 之 外, 別 無 他 法 田 齊, 公 司 法 例 題 演 練, 第 三 九 一 頁 二 A 欲 簽 發 一 紙 支 票 給 B, 於 A 記 載 完 成, 交 付 給 B 之 前 遺 失, 由 C 拾 得,C 將 該 支 票 背 書 轉 讓 給 善 意 的 D, 試 問 D 該 如 何 主 張 其 權 利?

35 東 吳 九 十 三 年 法 研 所 試 題 解 析 35 發 票 行 為 性 質 票 據 權 利 善 意 取 得 以 及 權 利 外 觀 理 論 D 對 丙 得 否 主 張 背 書 人 責 任, 取 決 於 C 是 否 為 有 效 的 背 書 行 為 : 關 於 C 的 背 書 行 為 是 否 有 效, 學 說 有 不 同 見 解 通 說 認 為, 背 書 行 為 乃 是 附 屬 票 據 行 為, 以 發 票 行 為 有 效 為 前 提, 換 言 之, 倘 若 背 書 於 無 效 的 票 據 上, 並 不 生 背 書 效 力 但 是, 另 有 學 者 認 為, 基 於 票 據 行 為 獨 立 原 則, 背 書 行 為 的 效 力 並 非 以 發 票 行 為 成 立 生 效 為 前 提, 亦 即, 於 無 效 票 據 上 所 為 的 背 書 行 為, 於 具 備 法 定 要 件 時, 背 書 人 仍 須 負 背 書 效 力 A 的 發 票 行 為 是 否 有 效, 取 決 於 發 票 行 為 的 性 質 為 何 : 學 說 對 於 發 票 行 為 的 性 質, 大 體 上 分 為 契 約 說 與 單 獨 行 為 說 契 約 說 認 為, 票 據 行 為 是 由 發 票 人 要 約 與 相 對 人 承 諾 合 致 而 成 立, 不 論 採 取 單 數 契 約 說 或 複 數 契 約 說 的 場 合, 交 付 都 是 成 立 生 效 的 要 件 單 獨 行 為 說 則 認 為, 票 據 行 為 乃 是 發 票 人 單 獨 意 思 表 示 然 而, 採 取 創 造 說 時, 一 旦 發 票 行 為 完 成 票 據 行 為 即 成 立 生 效, 不 以 交 付 為 成 立 生 效 要 件 若 採 發 行 說, 除 了 發 票 行 為 之 外, 仍 須 發 票 人 將 票 據 交 付 給 相 對 人, 發 票 行 為 始 成 立 生 效 學 者 認 為, 雖 然 通 說 採 取 發 行 說, 但 契 約 說 符 合 民 法 法 律 行 為 之 一 般 原 則 在 票 據 法 對 於 票 據 行 為 欠 缺 規 定, 我 國 又 採 民 商 合 一 的 體 例 下, 採 契 約 說 較 為 適 當 然 而, 契 約 說 對 於 票 據 交 易 安 全 欠 缺 保 障, 因 此, 解 決 之 道 在 於 採 取 權 利 外 觀 理 論, 一 旦 票 據 行 為 人 有 原 因 行 為, 也 具 有 可 歸 責 性, 相 對 人 善 意 無 過 失 時, 則 票 據 行 為 人 得 主 張 票 據 權 利 ( 註 ) D 得 向 A 主 張 票 據 權 利 : 通 說 認 為, 依 票 據 法 第 十 四 條 第 一 項 規 定, 以 惡 意 或 重 大 過 失 取 得 票 據 者, 不 得 享 有 票 據 上 權 利 反 面 解 釋, 如 以 善 意 無 重 大 過 失 取 得 票

36 36 保 成 法 研 所 試 題 解 析 據 者, 即 得 享 有 票 據 權 利 本 題 中,D 係 善 意 無 重 大 過 失, 經 由 票 據 法 規 定 的 轉 讓 方 式, 自 無 權 利 人 C 取 得, 於 D 已 支 付 相 當 對 價 時,D 即 善 意 取 得 票 據 之 權 利, 從 而, 得 向 甲 主 張 然 而, 學 者 認 為, 第 十 四 條 第 一 項 規 定, 係 在 處 理 票 據 權 利 的 歸 屬, 而 非 票 據 行 為 之 效 力 因 此, 必 須 先 有 權 利, 始 有 歸 屬 問 題 在 本 題 中, 若 如 通 說 一 般 採 取 發 行 說, 則 A 並 未 交 付, 票 據 不 生 效 力, 自 無 適 用 前 開 規 定 之 餘 地 然 而, 為 維 護 交 易 安 全, 增 進 票 據 流 通, 應 依 權 利 外 觀 理 論, 例 外 承 認 D 得 對 A 主 張 票 據 權 利 本 題 與 八 十 九 年 律 師 票 據 法 的 考 題 幾 乎 完 全 相 同, 考 生 答 題 時, 應 注 意 兩 說 併 陳, 切 莫 押 寶, 以 免 損 失 慘 重 李 欽 賢, 票 據 法 專 題 研 究, 第 六 三 ~ 六 五 一 五 七 ~ 一 六 八 頁 三 何 謂 載 貨 證 券 之 文 義 性 現 行 法 有 何 相 關 規 定 載 貨 證 券 相 關 國 際 公 約 所 產 生 的 問 題 所 謂 載 貨 證 券 之 文 義 性, 是 指 以 載 貨 證 券 所 記 載 之 文 義, 決 定 簽 發 載 貨 證 券 之 運 送 人 與 載 貨 證 券 持 有 人 之 間 的 權 利 義 務 內 容 學 者 認 為, 現 行 海 商 法 對 於 載 貨 證 券 文 義 性 的 規 定 有 二 : 海 商 法 第 六 十 條 第 一 項 規 定, 民 法 第 六 百 二 十 七 條 至 六 百 三 十 條 關 於 提 單 之 規 定, 於 載 貨 證 券 準 用 之 民 法 第 六 百 二 十 七 條 規 定, 提 單 填

37 東 吳 九 十 三 年 法 研 所 試 題 解 析 37 發 後, 運 送 人 與 提 單 持 有 人 之 間, 關 於 運 送 事 項, 依 其 提 單 之 記 載 雖 然 提 單 之 發 展 較 載 貨 證 券 為 遲, 但 為 立 法 精 簡 故 有 此 規 定 ( 註 ) 海 商 法 第 五 十 四 條 第 一 項 第 三 款 規 定, 依 照 托 運 人 書 面 通 知 之 貨 物 名 稱 件 數 或 重 量, 或 其 包 裝 之 種 類 個 數 及 標 誌 學 者 認 為, 從 海 牙 規 則 與 布 魯 塞 爾 議 定 書 解 釋, 參 照 Prof.Schmitthoff 的 見 解, 載 貨 證 券 有 文 義 性 者, 只 限 於 表 面 顯 而 易 見 的 關 於 貨 物 描 述 的 記 載 事 項, 亦 即 上 開 規 定 之 事 項, 載 貨 證 券 記 載 其 他 項 目 者 並 不 具 文 義 性 ( 註 ) 雖 屬 基 本 概 念 題, 但 與 國 際 公 約 相 關 部 分 仍 屬 獨 門 見 解, 考 生 必 須 注 意 劉 宗 榮, 海 商 法, 第 三 六 八 頁 劉 宗 榮, 前 揭 註 書, 第 三 七 一 頁

38 38 保 成 法 研 所 試 題 解 析 九 十 三 年 東 吳 (E 組 ) 商 事 法 試 題 暨 解 答 一 甲 公 司 為 一 公 開 發 行 股 票 之 股 份 有 限 公 司, 從 事 LCD 面 板 之 製 造 該 公 司 共 有 董 事 A B C D E 五 人, 其 中 E 係 以 法 人 股 東 身 分 擔 任 董 事, 並 指 定 自 然 人 X 代 表 行 使 職 務, 餘 則 係 以 自 然 人 身 分 擔 任 董 事, 且 皆 居 住 於 我 國 甲 公 司 章 程 規 定 董 事 如 無 法 親 自 出 席 董 事 會 時, 得 由 其 他 董 事 代 理 為 改 善 公 司 營 運 狀 況, 董 事 長 A 乃 依 法 召 開 董 事 會 但 該 日 B 擬 赴 韓 國 考 察 ;X 則 擬 赴 醫 院 進 行 腦 部 斷 層 檢 查, 皆 不 克 前 來, 故 各 以 自 己 名 義 出 具 委 託 書, 分 別 委 託 A C 代 理 出 席 董 事 會, 並 獲 其 同 意 至 開 會 當 日, 僅 A C 親 自 出 席, 但 兩 人 各 持 有 B X 之 委 託 書 後 經 出 席 董 事 全 體 同 意, 決 議 一 聘 請 行 銷 經 理 一 名 ; 二 發 行 公 司 債 籌 措 資 金 試 分 別 討 論 該 次 董 事 會 所 作 決 議 是 否 適 法? 考 生 於 作 答 時, 應 區 分 兩 大 子 題, 先 行 破 題, 再 援 引 公 司 法 相 關 規 定 作 答 聘 請 行 銷 經 理 之 決 議 違 法 : 公 司 法 ( 下 稱 : 本 法 ) 第 二 十 九 條 第 一 項 第 三 款 規 定, 公 司 委 任 解 任 經 理 人 及 關 於 其 報 酬, 於 股 份 有 限 公 司 應 由 董 事 會 以 董 事 過 半 數 之 出 席, 出 席 董 事 過 半 數 同 意 之 決 議 行 之 根 據 上 開 規 定, 聘 任 經 理 人 應 屬 董 事 會 職 權 本 法 第 二 百 零 五 條 第 一 項 規 定, 董 事 會 開 會 時, 董 事 應 親 自 出 席, 但 公 司 章 程 訂 定 得 由 其 他 董 事 代 理 者, 不 在 此 限 同 條 第 三 項 復 規 定,

39 東 吳 九 十 三 年 法 研 所 試 題 解 析 39 董 事 委 託 其 他 董 事 代 理 出 席 董 事 會 時, 應 於 每 次 出 具 委 託 書, 並 列 舉 召 集 事 由 之 授 權 範 圍 據 此, 董 事 以 親 自 出 席 董 事 會 為 原 則, 例 外 由 他 人 代 理 出 席 時, 以 由 董 事 會 其 他 董 事 代 理 為 限, 此 外, 必 須 公 司 章 程 訂 定 允 許 代 理, 並 應 於 每 次 出 具 委 託 書, 列 舉 召 集 事 由 之 授 權 範 圍 甲 股 份 有 限 公 司 ( 下 稱 甲 公 司 ) 董 事 會 由 董 事 五 人 組 成, 依 據 本 法 第 二 十 九 條 第 一 項 之 規 定, 聘 任 行 銷 經 理 之 決 議 需 有 董 事 三 人 以 上 出 席 本 題 中, 董 事 長 依 法 召 開 董 事 會, 但 B X 皆 不 克 前 來, 並 各 自 出 具 委 託 書 委 託 A C 代 理 出 席 董 事 會 則 開 會 當 日,A C 親 自 出 席 而 各 持 有 B X 之 委 託 書, 則 事 實 上 參 與 決 議 之 人 僅 A C 兩 人, 則 作 成 之 決 議 效 力 如 何, 不 無 疑 義 首 先, 依 據 經 濟 部 經 商 字 第 三 三 號 函 釋, 法 人 董 事 已 指 派 自 然 人 充 任 其 代 表 者, 委 託 非 董 事 代 為 出 席 董 事 會 於 法 不 合 惟 法 人 指 定 代 表 行 使 職 務 之 自 然 人 不 能 出 席 時, 得 依 同 法 第 二 十 七 條 第 三 項 之 規 定, 依 其 職 務 隨 時 改 派 ( 註 ) 由 此 可 知, 法 人 董 事 之 代 表 人 不 能 出 席 董 事 會 時, 應 由 該 法 人 董 事 另 行 改 派 代 表 人, 而 不 能 由 該 不 克 出 席 之 代 表 人 委 託 其 他 董 事 代 理 本 題 中,E 法 人 董 事 之 代 表 人 X 不 能 出 席, 則 E 本 應 另 行 指 派 代 表 人, X 以 自 己 名 義 出 具 委 託 書 委 託 C 出 席 董 事 會, 其 委 託 自 不 生 效 力 其 次, 最 高 法 院 七 十 年 台 上 字 第 三 四 一 號 判 例 認 為, 公 司 法 第 兩 百 零 五 條 旨 在 限 制 董 事 為 概 括 委 任, 以 杜 絕 少 數 董 事 操 縱 董 事 會 之 弊 故 董 事 委 託 其 他 董 事 出 席 董 事 會, 違 反 此 項 規 定 而 為 委 任 者, 不 生 委 託 出 席 之 效 力 依 此, 本 題 中 B 董 事 因 赴 韓 考 察 而 委 託 A 出 席 董 事 會, 並 未 於 其 出 具 之 委 託 書 中 列 舉 召 集 事 由 之 授 權 範 圍, 不 符 合 前 項 規 定 之 要 求, 其 委 託 依 上 開 判 例 自 不 生 效 力 綜 上, 甲 公 司 關 於 聘 任 經 理 人 之 決 議, 實 際 上 僅 由 A C 兩 位 董 事 出 席 並 決 議, 未 達 公 司 法 第 二 十 九 題 第 一 項 第 三 款 所 要 求 的 法 定 出 席 人 數 最 低 限 制, 其 決 議 應 係 違 法 發 行 公 司 債 之 決 議 : 本 法 第 二 百 四 十 六 條 第 二 項 規 定, 公 司 募 集 公 司 債 之 決 議, 應 由 董 事

40 40 保 成 法 研 所 試 題 解 析 三 分 之 二 以 上 出 席, 出 席 董 事 過 半 數 之 同 意 行 之 如 前 所 述, 本 次 董 事 會 實 際 出 席 人 數 僅 有 兩 人, 未 達 法 定 最 低 人 數 之 要 求, 其 募 集 公 司 債 決 議 亦 違 法 公 司 委 任 經 理 人 與 發 行 公 司 債 是 由 董 事 會 決 議 而 非 股 東 會 決 議 通 過, 考 生 必 須 小 心 此 外, 對 於 董 事 委 託 他 董 事 出 席 的 要 件 與 實 務 見 解, 也 必 須 留 意 田 齊, 公 司 法 例 題 演 練, 第 三 九 一 頁 本 例 題 關 於 聘 請 行 銷 經 理 部 分, 自 民 國 98 年 4 月 29 日 總 統 公 布 修 正 公 司 法 第 29 條 後, 關 於 第 1 項 部 分, 答 案 並 未 更 動, 惟 本 次 修 法 著 重 於 第 2 項 關 於 公 司 有 第 156 條 第 7 項 之 情 形 者, 專 案 核 定 之 主 管 機 關 應 要 求 參 與 政 府 專 案 紓 困 方 案 之 公 司 提 具 自 救 計 畫, 並 得 限 制 其 發 給 經 理 人 報 酬 或 為 其 他 必 要 之 處 置 或 限 制 ; 其 辦 法, 由 中 央 主 管 機 關 定 之 即 針 對 這 些 接 受 政 府 紓 困 的 經 理 人 及 董 監 事 之 酬 勞 予 以 合 理 限 制 敬 請 讀 者 留 意 修 法 脈 動 二 甲 為 準 備 支 付 貨 款 給 乙, 乃 簽 發 面 額 新 台 幣 一 百 萬 元 未 記 載 受 款 人 之 支 票 一 張, 惟 於 前 往 乙 住 所 之 途 中 不 慎 遺 失, 被 丙 拾 得 後 轉 讓 給 善 意 之 丁 試 問 : 甲 得 否 以 未 曾 交 付 該 支 票 給 乙 為 由, 對 抗 善 意 執 票 人 丁? 發 票 行 為 性 質 票 據 權 利 善 意 取 得 以 及 權 利 外 觀 理 論

41 東 吳 九 十 三 年 法 研 所 試 題 解 析 41 發 票 行 為 的 性 質 : 票 據 法 第 一 百 二 十 五 條 第 二 項 規 定,( 支 票 ) 未 載 受 款 人 者, 以 執 票 人 為 受 款 人 由 此 可 知, 支 票 未 記 載 受 款 人 並 不 導 致 該 支 票 無 效 本 題 中, 甲 支 發 票 行 為 所 欠 缺 者 乃 是 交 付 支 票 給 乙 此 一 要 件 於 此, 甲 欠 缺 交 付 要 件 發 票 行 為 是 否 有 效, 取 決 於 發 票 行 為 的 性 質 關 於 發 票 行 為 的 性 質, 學 說 大 體 分 為 契 約 說 與 單 獨 行 為 說 契 約 說 認 為, 票 據 行 為 是 由 發 票 人 要 約 與 相 對 人 承 諾 合 致 而 成 立, 不 論 採 取 單 數 契 約 說 或 複 數 契 約 說 的 場 合, 交 付 都 是 成 立 生 效 的 要 件 單 獨 行 為 說 則 認 為, 票 據 行 為 乃 是 發 票 人 單 獨 意 思 表 示 然 而, 採 取 創 造 說 時, 一 旦 發 票 行 為 完 成 票 據 行 為 即 成 立 生 效, 不 以 交 付 為 成 立 生 效 要 件 若 採 發 行 說, 除 了 發 票 行 為 之 外, 仍 須 發 票 人 將 票 據 交 付 給 相 對 人, 發 票 行 為 始 成 立 生 效 學 者 認 為, 雖 然 通 說 採 取 發 行 說, 但 契 約 說 符 合 民 法 法 律 行 為 之 一 般 原 則 在 票 據 法 對 於 票 據 行 為 欠 缺 規 定, 我 國 又 採 民 商 合 一 的 體 例 下, 採 契 約 說 較 為 適 當 然 而, 契 約 說 對 於 票 據 交 易 安 全 欠 缺 保 障, 因 此, 解 決 之 道 在 於 權 利 外 觀 理 論, 一 旦 票 據 行 為 人 有 與 因 行 為, 也 具 有 可 歸 責 性, 相 對 人 善 意 無 過 失 時, 則 票 據 行 為 人 得 主 張 票 據 權 利 ( 註 ) 丁 得 向 甲 主 張 票 據 權 利 : 通 說 認 為, 依 票 據 法 第 十 四 條 第 一 項 規 定, 以 惡 意 或 重 大 過 失 取 得 票 據 者, 不 得 享 有 票 據 上 權 利 反 面 解 釋, 如 以 善 意 無 重 大 過 失 取 得 票 據 者, 即 得 享 有 票 據 權 利 本 題 中, 丁 係 善 意 無 重 大 過 失, 經 由 票 據 法 規 定 的 轉 讓 方 式, 自 無 權 利 人 丙 取 得, 於 丁 已 支 付 相 當 對 價 時, 丁 即 善 意 取 得 票 據 之 權 利, 從 而, 得 向 甲 主 張 然 而, 學 者 認 為, 第 十 四 條 第 一 項 規 定, 係 在 處 理 票 據 權 利 的 歸 屬, 而 非 票 據 行 為 之 效 力 因 此, 必 須 先 有 權 利, 始 有 歸 屬 問 題 在 本 題 中, 若 如 通 說 一 般 採 取 發 行 說, 則 甲 並 未 交 付, 票 據 不 生 效 力, 自 無 適 用 前 開 規 定 之 餘 地 然 而, 為 維 護 交 易 安 全, 增 進 票 據 流 通, 應 依 權 利 外 觀 理 論, 例 外 承 認 丁 得 對 甲 主 張 票 據 權 利

42 42 保 成 法 研 所 試 題 解 析 本 類 型 的 題 目 無 論 是 在 法 研 所 考 試 或 是 國 考, 都 已 經 重 複 出 現 很 多 次 考 生 對 於 此 類 型 的 基 本 類 型 以 及 延 伸 的 類 型 都 應 該 盡 可 能 的 熟 練 李 欽 賢, 票 據 法 專 題 研 究, 第 六 三 ~ 六 五 一 五 七 ~ 一 六 八 頁 三 保 險 法 第 一 百 零 七 條 第 一 項 規 定, 訂 立 人 壽 保 險 契 約 時, 以 未 滿 十 四 歲 之 未 成 年 人, 或 心 神 喪 失 或 精 神 耗 弱 之 人 為 被 保 險 人, 除 喪 葬 費 用 之 給 付 外, 其 餘 死 亡 給 付 部 分 無 效 試 說 明 本 條 規 定 之 立 法 意 旨, 並 評 論 其 得 失 回 答 時, 可 以 從 保 險 法 歷 次 的 修 法 經 過 談 起, 再 歸 結 到 第 一 百 零 七 條 的 立 法 意 旨 與 得 失 保 險 法 第 一 百 零 七 條 係 針 對 死 亡 保 險 之 被 保 險 人 年 齡 與 精 神 狀 態 之 限 制 所 做 的 規 定 在 立 法 沿 革 上, 本 條 迭 經 變 遷, 其 刪 除 與 復 定, 均 係 基 於 不 同 立 法 政 策 的 考 量 八 十 六 年 五 月 二 十 八 日 修 正 前 的 保 險 法 第 一 百 零 七 條 規 定, 以 十 四 歲 以 下 之 未 成 年 人, 或 心 神 喪 失 或 精 神 耗 弱 之 人 為 被 保 險 人 而 定 立 之 死 亡 保 險 契 約, 無 效 據 此, 死 亡 保 險 契 約 根 本 不 能 以 十 四 歲 以 下 之 未 成 年 人, 或 心 神 喪 失 或 精 神 耗 弱 之 人 為 被 保 險 人, 否 則 保 險 契 約 即 屬 無 效 八 十 六 年 五 月 二 十 八 日 修 正 保 險 法, 將 第 一 百 零 七 條 規 定 刪 除 主 要 理 由 在 於, 以 十 四 歲 以 下 之 未 成 年 人, 或 心 神 喪 失 或 精 神 耗 弱 之 人 為 被 保 險 人 而 定 立 之 死 亡 保 險 契 約, 實 際 案 例 有 限 而 且, 基 於 對 此 等 被 保 險 人 人 身

43 東吳九十三年法研所試題解析 43 權益之保障 故刪除本條 註 對此 學者指出 第一百零七條之立法意旨在於避免道德危險 以及對於 以十四歲以下之未成年人 心神喪失或精神耗弱之人無從期待其自主決定 權與同意權 今將本條刪除 不但引發道德危險 使得第一百零五條在適 用上會產生問題 更因為刪除健康保險與傷害保險準用第一百零七條的餘 地 使得引發道德危險之範圍與機會更為擴大 九十年九月七日新修訂保險法 將第一百零七條第一項修訂為 訂立人壽 保險契約時 以未滿十四歲之未成年人 或心神喪失或精神耗弱之人為被 保險人 除喪葬費用之給付外 其餘死亡給付部分無效 其理由主要在於 此種死亡保險之道德危險發生可能性 仍無法完全除去 故重新訂立本條 藉以保障未成年被保險人之權益 避免道德危險發生之可能性 並避免保 險淪為不法犯罪之工具 且本於人性尊嚴原則 未成年死亡時所應支付之 喪葬費用 並不在上開禁止之列 仍應賦予其效力 註 保險法第一百零七條對於未成年人可否成為死亡保險契約之被保險人 學說上一直存有爭議 也是考試重點所在 葉銘進 保險法體系重點整理 第一二七頁以下 葉銘進 前揭註 書 第一二九頁以下 九十三年東吳憲法 A B 組 試題暨解答 一 何謂 憲法基本權之內在限制 immanente Grundrechtsschranken 與 基本權之衡突 Grundrechtskollision 我國憲法第二十三 條規定 人民之自由權利得於必要時受法律之限制 與 憲法基 本權之內在限制 有何關係

44 44 保 成 法 研 所 試 題 解 析 基 本 權 之 保 護 領 域 與 基 本 權 之 外 部 內 部 界 限 乃 屬 一 個 相 連 結 之 概 念, 故 在 闡 釋 憲 法 基 本 權 內 在 及 外 在 限 制 時, 宜 先 解 釋 基 本 權 保 護 領 域 之 概 念, 再 進 一 步 討 論 基 本 權 內 部 界 限 存 否 之 爭 議 憲 法 基 本 權 之 內 在 限 制 與 基 本 權 之 衝 突 意 義 : 憲 法 基 本 權 之 內 在 限 制 : 憲 法 對 於 人 民 基 本 權 利 之 保 護 有 其 一 定 範 圍, 並 非 所 有 人 民 個 人 一 切 的 行 為 或 活 動 皆 具 有 基 本 權 利 的 性 質 而 受 憲 法 保 障, 只 有 在 符 合 憲 法 所 列 舉 及 所 涵 蓋 之 基 本 權 利 行 為, 始 受 憲 法 之 保 障, 此 為 基 本 權 利 之 保 護 領 域 而 保 護 領 域 構 成 要 素 分 為 事 物 之 要 素 及 人 之 要 素 ( 註 ), 其 中 對 於 事 物 之 要 素 解 釋 又 分 為 狹 義 說 及 廣 義 說 : 狹 義 說 : 此 說 主 張 基 本 權 利 存 有 一 定 之 內 在 界 限, 故 應 自 始 將 人 民 若 干 行 為 排 除 於 基 本 權 利 保 護 領 域 之 外, 如 殺 手 公 娼 之 工 作 權 便 不 納 入 基 本 權 保 障 之 範 圍 廣 義 說 : 此 說 認 為 基 本 全 縣 並 無 所 謂 內 在 界 限, 對 於 基 本 權 利 之 保 護 領 域 範 圍 應 予 從 寬 解 釋, 大 幅 將 人 民 之 行 為 納 入 憲 法 初 步 保 護 網 中 憲 法 第 二 十 二 條 規 定 人 民 之 其 他 自 由 及 權 利, 在 不 妨 害 社 會 秩 序 公 共 利 益 者, 均 受 憲 法 之 保 障, 由 此 觀 之, 似 採 取 狹 義 說, 即 解 釋 概 括 基 本 權 條 款 存 有 一 定 之 內 在 界 限 惟 本 文 認 為 似 應 採 廣 義 說 為 宜, 蓋 縱 使 大 幅 將 人 民 各 種 行 為 態 樣 納 入 基 本 權 利 保 護 領 域, 也 只 是 將 人 民 各 該 行 為 受 到 基 本 權 初 步 保 護, 而 國 家 在 一 定 要 件 下 仍 可 對 之 限 制, 並 不 會 產 生 對 自 由 保 障 失 之 過 寬 之 結 果 ( 註 ) 基 本 權 之 衝 突 :

45 東 吳 九 十 三 年 法 研 所 試 題 解 析 45 所 謂 基 本 權 衝 突 係 指 數 個 基 本 權 主 體 所 擁 有 之 基 本 權 可 以 相 互 主 張, 而 產 生 衝 突 之 謂, 亦 即 一 方 基 本 權 實 現 之 代 價 往 往 是 他 方 基 本 權 受 到 壓 抑 之 結 果 其 又 分 為 不 同 基 本 權 之 衝 突 及 同 種 基 本 權 之 衝 突 面 對 前 者, 有 學 者 主 張 使 用 基 本 權 位 階 次 序 理 論, 即 不 同 基 本 權 有 不 同 價 值 位 序, 位 序 高 者 優 先 保 障, 以 解 決 不 同 基 本 權 之 衝 突 而 面 對 後 者 問 題, 其 主 張 基 本 權 核 心 接 近 理 論, 即 每 個 基 本 權 皆 有 不 同 之 內 涵, 同 種 基 本 權 發 生 衝 突 時, 越 接 近 核 心 者 應 越 優 先 獲 得 保 護 ( 註 ) 如 單 身 條 款, 就 女 性 員 工 而 言, 此 為 工 作 權 之 核 心, 甚 至 為 生 存 權 之 重 點, 就 雇 主 而 言, 此 為 進 用 員 工 之 自 由 兩 相 比 較, 可 知 女 性 員 工 之 工 作 權 更 接 近 工 作 權 之 核 心, 是 以 單 身 條 款 應 被 認 定 違 憲 憲 法 第 二 十 三 條 與 憲 法 基 本 權 之 內 在 限 制 關 係 : 憲 法 第 二 十 三 條 規 定 之 公 益 目 的 法 律 保 留 與 比 例 原 則 乃 為 對 基 本 權 利 之 外 在 限 制, 由 於 其 與 憲 法 第 二 十 二 條 限 制 事 由 有 部 分 重 複, 將 造 成 保 護 領 域 與 限 制 兩 個 階 段 重 複 判 斷 為 調 和 此 一 衝 突, 若 於 保 護 領 域 事 物 要 素 之 解 釋 中 採 取 廣 義 說 時, 一 可 避 免 過 早 將 自 由 所 必 然 帶 有 的 公 益 關 聯 性 提 前 到 基 本 權 構 成 要 件 中 討 論, 可 減 少 因 隨 意 窄 化 基 本 權 利 保 障 範 圍 而 造 成 對 自 由 不 當 限 制 之 危 險 二 則 從 寬 解 釋 基 本 權 利 之 結 果, 可 增 加 憲 法 第 二 十 三 條 基 本 權 利 外 在 界 限 之 適 用 機 會, 將 可 使 公 權 力 在 限 制 基 本 權 利 時, 負 有 詳 盡 的 論 證 說 理 義 務, 進 一 步 強 化 人 權 保 障 是 以 有 學 者 認 為 在 解 釋 概 括 基 本 權 時, 必 須 採 取 審 慎 之 態 度, 在 不 逾 越 憲 法 解 釋 界 限 之 前 提 下, 盡 量 對 個 別 列 舉 基 本 權 保 護 領 域 從 寬 解 釋 ( 註 ) 基 本 權 利 界 限 與 衝 突 為 基 本 權 理 論 之 總 論, 由 於 抽 象 理 論 較 多, 故 需 瞭 解 名 詞 之 間 差 異 性, 且 學 說 之 爭 議 為 何, 故 建 議 研 讀 李 建 良 老 師 之 文 章, 可 較 為 瞭 解 整 理 基 本 權 理 論 之 思 考 層 次

46 46 保 成 法 研 所 試 題 解 析 李 建 良, 基 本 權 利 理 論 體 系 之 構 成 及 其 思 考 層 次, 憲 法 理 論 與 實 踐, 第 七 六 ~ 七 七 頁 黃 黌 宸, 憲 法 學 體 系 重 點 整 理 ( 上 ), 第 一 七 七 ~ 一 七 八 頁 李 惠 宗, 憲 法 要 義, 第 一 二 一 ~ 一 二 二 頁 黃 黌 宸, 前 揭 註 書, 第 一 七 八 頁 以 下 二 甲 擔 任 警 察 職 務 多 年, 並 自 1986 年 起, 歷 任 P 縣 市 等 地 之 戶 政 事 務 所 主 任 動 員 戡 亂 時 期 終 止 後, 為 廢 止 戶 警 合 一 制 度 以 配 合 國 家 憲 政 體 制 恢 復 常 態, 戶 籍 法 第 七 條 於 1992 年 6 年 29 日 修 正 公 布, 恢 復 戶 警 分 立 制 度 ; 內 政 部 於 1992 年 6 月 10 日 發 布 同 年 7 月 1 日 實 施 之 戶 警 分 立 實 施 方 案, 使 原 辦 理 戶 政 業 務 之 警 政 人 員 或 可 於 五 年 內 留 任 原 職 或 回 任 警 職 ; 或 可 不 受 考 試 資 格 限 制 而 換 敘 轉 任 為 一 般 公 務 人 員 甲 未 於 前 開 實 施 方 案 所 定 五 年 期 限 內 登 記 辦 理 回 任 警 職, 至 1998 年 底 始 經 銓 敘 部 辦 理 改 任 換 敘 為 一 般 公 務 人 員 甲 不 服, 並 認 為 上 述 戶 警 分 立 實 施 方 案 之 實 施 違 反 其 意 願, 過 當 侵 害 其 受 憲 法 保 障 之 權 利, 請 問 甲 之 主 張 是 否 有 理 由? 此 為 典 型 基 本 權 之 實 例 題, 並 不 困 難 只 要 將 基 本 權 體 系 三 階 段 熟 悉, 按 順 序 寫 作, 分 數 應 不 至 於 有 太 大 的 落 差 系 爭 事 實 涉 及 何 種 基 本 權 利 ( 註 ): 因 應 戶 警 分 立 制 度 要 求, 戶 警 分 立 實 施 方 案 要 求 原 辦 理 戶 政 業 務 之 警

47 東 吳 九 十 三 年 法 研 所 試 題 解 析 47 政 人 員 或 可 於 五 年 內 流 任 原 職 或 回 任 警 職, 或 可 不 受 考 試 資 格 限 制 而 換 敘 轉 任 為 一 般 公 務 人 員, 此 涉 及 人 民 何 種 權 利, 分 析 如 下 : 涉 及 甲 的 工 作 權 : 憲 法 上 對 於 工 作 權 規 定 之 性 質 為 何, 學 說 上 有 認 為 該 條 規 定 僅 具 自 由 權 ( 防 禦 權 ), 亦 有 認 為 該 條 具 社 會 權 之 意 義 若 依 前 說, 則 工 作 權 意 指 人 民 擁 有 不 受 政 府 干 預 侵 犯 之 自 由 工 作 空 間, 內 涵 將 與 職 業 自 由 相 同 ; 若 依 後 說, 則 工 作 權 之 功 能 除 透 過 國 家 對 國 民 提 供 就 業 訓 練 就 業 服 務 等, 亦 進 一 步 作 為 學 理 上 勞 動 三 權 之 憲 法 基 礎 多 數 學 者 採 取 自 由 權 說, 故 頂 多 承 認 在 維 持 生 存 基 本 條 件 之 情 形 下, 承 認 其 具 有 社 會 權 之 性 質 涉 及 甲 的 職 業 選 擇 自 由 : 職 業 選 擇 自 由 意 指 人 民 選 擇 一 特 定 行 業 從 事 之 謂, 亦 可 稱 為 創 業 自 由 又 可 分 為 職 業 客 觀 要 件 及 職 業 主 觀 要 件, 前 者 謂 從 事 某 一 行 業 需 符 合 特 定 之 客 觀 經 濟 情 況, 且 非 行 為 人 主 觀 能 力 所 能 遂 行 者 ; 後 者 謂 個 人 一 身 專 屬 之 事 項, 而 作 為 創 業 自 由 之 先 決 要 件 稱 之 本 題 中, 甲 需 於 五 年 內 選 擇 續 任 為 警 務 人 員 或 公 務 人 員, 故 涉 及 到 職 業 選 擇 自 由 之 客 觀 要 件 問 題 涉 及 甲 的 服 公 職 權 : 今 甲 本 為 警 政 人 員, 於 戶 警 分 立 實 施 方 案 五 年 後 轉 任 為 一 般 公 務 人 員, 警 政 人 員 與 一 般 公 務 人 員 之 產 生 方 式 與 工 作 性 質 皆 有 差 異, 大 法 官 於 釋 字 第 五 七 五 號 解 釋 中 認 為 戶 政 單 位 回 歸 民 政 系 統 後, 戶 政 人 員 之 任 用, 自 應 依 公 務 人 員 任 用 法 各 戶 政 單 位 員 額 編 制 表 及 相 關 人 事 法 令 規 定 為 之 原 辦 理 戶 政 業 務 之 警 察 人 員, 其 不 具 一 般 公 務 人 員 資 格 者, 即 不 得 留 任, 顯 已 對 該 等 人 員 服 公 職 權 利 產 生 重 大 不 利 影 響 故 可 知 本 題 中 甲 自 警 政 人 員 轉 任 至 一 般 公 務 人 員 涉 及 到 服 公 職 之 權 利 判 斷 基 本 權 是 否 受 有 干 預 : 本 題 中, 受 到 政 府 因 應 戶 警 分 立 制 度, 甲 須 選 擇 留 任 原 職 或 回 任 警 職, 或 轉 任 一 般 公 務 人 員, 不 論 從 傳 統 意 義 之 干 預 概 念 或 是 從 擴 張 的 干 預

48 48 保 成 法 研 所 試 題 解 析 觀 念 觀 之, 皆 構 成 對 於 甲 基 本 權 利 之 限 制 審 查 該 基 本 權 干 預 是 否 具 備 憲 法 上 正 當 化 事 由 : 此 處 之 憲 法 上 正 當 化 事 由, 可 分 為 形 式 要 件 及 實 質 要 件, 形 式 要 件 即 為 法 律 保 留 原 則, 實 質 要 件 即 為 公 益 目 的 與 比 例 原 則 且 除 此 之 外, 所 有 的 憲 法 條 文, 包 含 憲 法 之 原 理 原 則 亦 可 成 為 審 查 國 家 行 為 合 憲 性 之 基 準, 而 應 在 個 案 中 視 情 形 具 體 適 用 針 對 職 業 自 由 之 限 制, 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 在 藥 房 案 確 立 了 三 階 段 理 論, 可 分 為 職 業 經 營 自 由 之 限 制 職 業 選 擇 自 由 主 觀 許 可 要 件 之 限 制 職 業 選 擇 自 由 客 觀 許 可 要 件 之 限 制 其 中 針 對 職 業 選 擇 客 觀 要 件 許 可 要 件 之 限 制, 由 於 此 與 該 地 區 之 需 求 國 家 之 壟 斷 性 有 關, 因 而 立 法 者 欲 對 職 業 自 由 客 觀 要 件 作 規 範, 即 必 須 要 基 於 特 別 重 要 之 公 益 且 有 必 要 者, 始 可 限 制 之 於 此 司 法 採 取 的 為 嚴 格 審 查 態 度 ( 註 ) 本 題 中, 內 政 部 為 緩 和 戶 警 分 立 制 度 造 成 人 民 服 公 職 權 利 之 影 響, 故 發 函 訂 定 戶 警 分 立 實 施 方 案, 其 涉 及 到 人 民 之 權 利, 本 應 以 法 律 規 定, 始 符 合 法 律 保 留 原 則, 惟 釋 字 第 五 七 五 號 解 釋 認 為 其 內 容 非 限 制 人 民 之 自 由 權 利, 尚 難 謂 與 憲 法 第 二 十 三 條 規 定 之 法 律 保 留 原 則 有 違 再 來, 大 法 官 認 為 戶 警 分 立 實 施 方 案 使 原 辦 理 戶 政 業 務 之 警 政 人 員 或 可 於 五 年 內 留 任 原 職 或 回 任 警 職 ; 或 可 不 受 考 試 資 格 限 制 而 換 敘 轉 任 為 一 般 公 務 人 員, 已 充 分 考 量 當 事 人 之 意 願 權 益 及 重 新 調 整 其 工 作 環 境 所 必 要 之 期 限, 應 認 國 家 已 選 擇 對 相 關 公 務 員 之 權 利 限 制 最 少 亦 不 至 於 耗 費 過 度 行 政 成 本 之 方 式 以 實 現 戶 警 分 立, 故 符 合 比 例 原 則 而 當 事 人 就 職 缺 之 期 待, 縱 不 能 盡 如 其 意, 相 對 於 回 復 戶 警 分 立 制 度 之 重 要 性 與 必 要 性, 其 所 受 之 不 利 影 響, 或 屬 輕 微, 或 為 尊 重 當 事 人 個 人 意 願 之 結 果, 並 未 逾 越 期 待 可 能 性 之 範 圍, 故 符 合 公 益 目 的 是 以, 針 對 戶 警 分 立 實 施 方 案, 大 法 官 認 為 為 合 憲, 並 不 過 當 侵 害 甲 受 憲 法 保 障 之 權 利 結 論 : 戶 警 分 立 方 案 並 未 過 當 侵 害 甲 之 服 公 職 權 及 職 業 選 擇 自 由 權, 且 過 渡 條 款 符 合 比 例 原 則 及 公 益 目 的, 是 以, 甲 之 主 張 並 無 理 由 ( 註 )

49 東 吳 九 十 三 年 法 研 所 試 題 解 析 49 近 來 工 作 權 之 題 目 在 國 考 上 開 始 佔 有 一 席 之 地, 九 十 二 年 律 師 亦 有 此 類 似 題 目, 加 上 近 年 來 學 者 對 於 工 作 權 之 關 注, 因 此 不 論 在 準 備 研 究 所 或 國 家 考 試 時, 應 對 此 部 分 詳 加 瞭 解, 特 別 是 關 於 選 擇 職 業 自 由 與 審 查 基 準 之 關 連 吳 信 華, 基 本 權 利 的 體 系 思 考, 月 旦 法 學 教 室, 第 九 期, 第 一 二 二 頁 以 下 李 惠 宗, 憲 法 工 作 權 保 障 之 系 譜, 收 於 : 憲 法 解 釋 之 理 論 與 實 務, 第 三 四 七 頁 以 下 黃 黌 宸, 憲 法 學 體 系 重 點 整 理 ( 上 ), 第 二 一 二 ~ 二 一 五 四 二 九 頁 以 下 三 司 法 積 極 對 於 憲 法 法 治 國 原 則 之 實 現 有 何 助 益? 其 對 三 權 間 之 關 係 會 造 成 何 種 影 響? 有 無 形 成 司 法 國 家 之 可 能? 試 舉 我 國 大 法 官 之 解 釋 析 述 之 此 題 涉 及 到 法 治 國 原 則 與 政 府 體 制 乃 由 權 力 分 立 原 則 加 以 連 結, 且 權 力 分 立 原 則 之 目 的 即 在 分 權 及 制 衡, 使 三 權 進 入 一 個 動 態 平 衡 之 關 係, 並 適 時 輔 以 相 關 大 法 官 解 釋 應 可 回 答 此 題 所 謂 法 治 國 原 則 乃 指 要 求 國 家 遵 守 法 律, 且 法 律 之 實 質 內 容 必 須 是 合 理 正 當 及 合 乎 公 平 正 義 其 源 自 於 民 主 原 則 要 求, 使 國 家 行 為 具 有 可 預 測 性, 且 可 追 求 實 質 的 人 權 保 障 原 理 而 派 生 之 子 原 則 有 憲 法 最

50 50 保 成 法 研 所 試 題 解 析 高 性 原 則 基 本 權 利 的 保 障 權 力 分 立 原 則 法 安 定 性 原 則 依 法 行 政 與 依 法 審 判 原 則 比 例 原 則 雙 重 處 罰 之 禁 止 權 利 救 濟 體 制 ( 註 ) 其 中, 由 於 憲 法 最 高 性, 所 有 牴 觸 憲 法 之 法 令 皆 無 效, 而 因 應 權 力 間 相 互 制 衡, 故 面 對 立 法 權, 司 法 權 便 有 違 憲 審 查 權, 以 維 持 權 力 動 態 平 衡, 進 一 步 保 障 人 民 基 本 權 利 ( 註 ) 相 對 於 立 法 積 極 主 動 之 性 質, 司 法 具 備 被 動 性 正 確 性 獨 立 性 及 拘 束 性 之 本 質 ( 註 ) 惟 相 對 於 其 消 極 不 告 不 理 之 特 質, 另 有 提 出 司 法 積 極, 意 指 司 法 機 關 不 只 依 照 法 律 解 釋, 若 法 無 規 定 時, 可 更 進 一 步 創 造 法 律 保 障 人 民 權 利 如 釋 字 第 一 八 五 號 解 釋 大 法 官 自 行 認 定 司 法 院 所 為 之 解 釋 自 有 拘 束 全 國 各 機 關 及 人 民 之 效 力, 亦 為 一 種 司 法 積 極 之 表 現 惟 法 院 應 盡 量 尊 重 立 法 裁 量, 如 其 確 實 為 思 辯 民 主 之 結 果, 惟 若 未 經 思 辯 不 具 理 性 之 立 法 裁 量, 法 院 應 斷 然 予 以 否 決, 使 思 辯 民 主 有 機 會 實 現 因 此, 對 於 憲 法 法 治 國 原 則 實 現 便 可 維 持 權 力 動 態 平 衡, 以 保 障 人 民 基 本 權 利 司 法 積 極 對 於 立 法 權 之 影 響 在 於 司 法 審 查 與 權 力 分 立 原 則 之 互 動 關 係, 如 釋 字 第 一 七 五 號 解 釋 認 為 司 法 權 為 最 高 司 法 機 關, 基 於 五 權 分 治 彼 此 相 維 之 憲 政 體 制, 就 其 所 掌 有 關 司 法 機 關 之 組 織 及 司 法 權 行 使 之 事 項, 得 向 立 法 院 提 出 法 律 案 本 件 系 爭 疑 義 關 係 司 法 院 之 職 權, 卻 由 監 察 院 聲 請 解 釋 而 司 法 積 極 對 於 行 政 權 之 影 響 分 為 關 係 人 身 自 由 之 保 障 者 及 財 產 權 之 保 障, 以 及 審 判 獨 立 之 維 護 者 如 釋 字 第 一 六 六 號 解 釋 第 二 五 一 號 解 釋 第 一 三 七 號 解 釋 司 法 積 極 與 司 法 消 極 原 則 是 違 憲 審 查 制 度 一 個 重 要 的 前 提 問 題, 從 命 題 的 趨 勢 來 看, 考 生 們 不 能 再 把 這 一 類 的 問 題 視 為 絕 對 不 會 出 現 的 考 題, 而 應 該 在 平 常 準 備 時 就 留 意 大 法 官 解 釋 相 關 的 內 容

51 東吳九十三年法研所試題解析 51 吳庚 憲法的解釋與適用 第五 頁 黃黌宸 憲法學體系重點整理 下 第七九頁 湯德宗 權利分立新論 第一四一 一四五頁 四 請比較直接民主與間接民主之優劣 又我國現行憲法究採何種民 主 公投制度之採行 是否必然具有促進民主原則之作用 原則比較題 直接民主與間接民主 所謂直接民主謂公民全體就重要政治決定 進行辯論及表決 親自 以多數決決定採行與否之體制 惟鑑於現今國家幅員廣大 實行困 難度過高 且缺乏代議士過濾機能 易流於粗糙民意之表現 故真 正全面性實施直接民主之國家形式上並不存在 註 而所謂間接民主即是代議民主 係以人民透過選舉賦予國家機關民 主之正當性 並藉由 定期改選 的 民意更新 效果 來維持統 制者與被統制者之同一性 人民事實上仍是國家權力之擁有者 只 是其行使係委由特定之國家機關來行使 也就是由特定之議事機 關 特定之執行機關幫人民行使權利 正因為國家機關僅係代替人 民行使權力 而非擁有者 故凡是涉及權力擁有本身之事項 便應 保留由人民自己作最終之決定 我國憲法第二十五條 國民大會依本憲法之規定 代表全國國民行 使政權 第六十二條 立法院為國家最高立法機關 由人民選舉之

52 52 保 成 法 研 所 試 題 解 析 立 法 委 員 組 織 之, 代 表 人 民 行 使 立 法 權 憲 法 增 修 條 文 第 一 條 第 一 項 前 段 總 統 副 總 統 由 中 華 民 國 自 由 地 區 全 體 人 民 直 接 選 舉 之 可 知, 我 國 現 行 憲 法 採 行 以 間 接 民 主 為 主, 直 接 民 主 為 輔 之 政 府 體 制 採 行 公 投 制 度 有 促 進 民 主 原 則 之 作 用, 惟 須 注 意 多 數 暴 力 之 問 題 : 公 民 投 票 乃 指 官 方 舉 辦, 由 人 民 直 接 對 某 件 重 大 之 事 以 投 票 表 達 其 接 受 與 否 之 意 見 其 優 點 在 於 公 投 為 民 意 最 直 接 之 表 現, 故 存 有 最 大 民 主 正 當 性, 且 可 達 成 透 明 而 同 步 於 民 意 之 政 策, 使 人 民 可 在 選 舉 期 間 之 外 參 與 政 治, 進 而 加 強 立 法 效 能 對 抗 專 家 政 治 穩 定 代 議 民 主 制 度 惟 少 數 權 利 可 能 會 被 犧 牲, 且 有 可 能 過 渡 預 期 人 民 的 政 策 理 性, 因 而 破 壞 政 策 持 續 性 民 主 原 則 以 國 民 主 權 原 理 多 數 決 原 則 及 政 黨 政 治 為 中 心, 係 為 促 進 基 本 權 利 的 保 障 公 投 制 度 既 以 國 民 直 接 投 票 決 定, 當 然 符 合 國 民 主 權 原 理, 惟 多 數 暴 力 之 問 題 仍 可 能 發 生, 恐 社 會 多 數 假 民 主 之 名, 剝 奪 少 數 人 按 憲 法 所 保 障 之 權 利 是 以, 應 本 於 少 數 權 益 尊 重 原 則, 即 不 能 以 少 數 人 的 權 益 作 為 全 國 性 或 其 他 廣 域 性 公 投 的 標 的, 原 則 上 應 讓 各 該 最 直 接 利 害 關 係 人 之 意 見 予 以 最 大 尊 重, 不 能 由 事 不 關 己 或 利 害 根 本 相 衝 突 等 與 之 不 具 均 質 性 的 其 他 民 眾 以 公 投 方 式 共 同 參 與 決 定, 避 免 多 數 暴 力 ( 註 ) 公 投 制 度 與 直 接 民 主 間 接 民 主 之 關 係 緊 密, 且 由 於 年 前 有 防 禦 性 公 投, 因 此 敏 銳 度 高 的 學 者 對 此 便 有 許 多 想 法, 且 相 關 文 章 也 不 少, 故 同 學 可 於 雜 誌 上 看 到 各 個 老 師 的 說 法 湯 德 宗, 論 直 接 民 主 的 制 度 設 計 - 行 政 院 版 創 制 複 決 法 草 案 評

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