劳动合同履行中的法律问题

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1 刊 于 上 图 讲 座 专 刊 2006 年 第 1 期 劳 动 合 同 履 行 中 的 法 律 问 题 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 解 读 之 二 主 讲 : 董 保 华 董 保 华, 华 东 政 法 学 院 教 授, 中 国 劳 动 法 学 研 究 会 副 会 长, 上 海 市 劳 动 法 专 业 委 员 会 主 任 委 员, 华 东 师 范 大 学 兼 职 教 授 主 要 从 事 劳 动 法 和 社 会 法 研 究, 撰 写 出 版 劳 动 法 论 劳 动 关 系 调 整 的 法 律 机 制 社 会 法 原 论 等 多 部 专 著 和 发 表 论 经 济 法 的 国 家 观 从 社 会 法 的 视 角 探 索 经 济 法 的 理 论 问 题 也 谈 从 契 约 到 身 份 对 第 三 法 域 的 探 索 略 论 经 济 法 学 的 视 角 转 换 兼 谈 经 济 法 与 社 会 法 的 关 系 等 论 文 1993 年 曾 受 邀 参 加 中 华 人 民 共 和 国 劳 动 法 的 论 证 和 起 草 工 作 很 高 兴 和 大 家 再 次 来 学 习 劳 动 合 同 条 例, 先 向 大 家 简 单 的 介 绍 一 下 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 的 基 本 情 况 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 是 2001 年 11 月 15 日 在 上 海 市 第 十 一 届 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 第 33 次 会 议 上 通 过 的,2002 年 5 月 1 日 起 实 施 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 一 共 有 七 章, 第 一 次 的 解 读 中 我 们 介 绍 了 两 章 : 劳 动 合 同 的 订 立 解 除 和 终 止 今 天 我 们 重 点 介 绍 劳 动 合 同 的 履 行 和 变 更 我 觉 得 这 是 两 个 相 辅 相 成 的 内 容 劳 动 合 同 的 订 立 和 解 除 是 大 家 非 常 关 注 的 两 个 点, 但 是 订 立 合 同 的 目 的 肯 定 不 是 为 了 解 除 合 同, 而 是 为 了 履 行 这 个 合 同, 所 以 劳 动 合 同 更 多 的 状 态 是 履 行, 而 我 们 的 合 同 履 行 是 在 不 断 的 变 动 中 来 进 行 的, 所 以 我 们 这 个 讲 座 主 要 围 绕 如 何 在 劳 动 关 系 变 动 中 履 行 合 同, 包 括 四 个 方 面 : 第 一 是 劳 动 合 同 履 行 的 基 本 规 则, 第 二 是 劳 动 合 同 主 体 在 履 行 中 的 确 认, 第 三 是 劳 动 合 同 形 式 在 履 行 中 的 体 现, 第 四 是 劳 动 合 同 内 容 在 履 行 中 的 贯 彻 一 劳 动 合 同 履 行 的 基 本 规 则 首 先 我 们 有 个 讨 论, 这 也 是 我 们 国 家 讨 论 得 非 常 热 门 的 话 题, 即 在 劳 动 合 同 的 书 面 形 式 和 劳 动 合 同 的 实 际 履 行 这 两 个 问 题 当 中, 哪 一 个 更 为 重 要? 也 就 是 更 看 重 劳 动 合 同 的 书 面 形 式 还 是 更 看 重 劳 动 合 同 的 实 际 履 行? 换 句 话 说, 是 把 劳 动 合 同 看 作 静 态 的 还 是 动 态 的 过 程 这 两 种 看 法 目 前 来 说 并 不 是 很 一 致 的, 这 会 造 成 对 很 多 问 题 不 同 的 回 答 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 做 出 了 自 己 的 回 答, 这 个 回 答 极 具 创 新, 这 也 是 我 们 将 要 重 点 介 绍 的 目 前 存 在 的 两 种 看 法 中, 第 一 种 看 法 比 较 重 视 书 面 劳 动 合 同, 更 多 是 把 劳 动 合 同 看 作 一 纸 合 同, 这 种 看 法 认 为, 只 有 签 订 书 面 合 同 才 能 确 立 劳 动 关 系 所 以 用 人 单 位 和 劳 动 者 的 关 系 只 能 在 这 份 书 面 合 同 上 体 现 如 果 当 事 人 要 调 整 变 更 任 何 权 利 义 务, 必 须 通 过 修 改 这 份 书 面 的 劳 动 合 同 才 能 进 行 另 一 种 看 法 认 为, 当 事 人 在 劳 动 合 同 履 行 的 过 程 中, 可 能 会 不 断 的 达 成 很 多 合 意, 也 就 是 说 劳 动 合 同 可 能 就 是 在 双 方 当 事 人 很 多 不 断 变 动 的 情 况 当 中 履 行 的 换 句 话 说, 就 是 不 要 过 分 的 看 重 那 一 纸 合 同 比 如 说, 无 论 你 是 不 是 签 订 书 面 劳 动 合 同, 都 应 该 受 到 法 律 的 保 护, 劳 动 合 同 履 行 当 中, 当 事 人 实 际 履 行 的 一 些 权 利 义 务 优 先 于 劳 动 合 同

2 的 一 些 书 面 约 定 以 上 两 种 不 完 全 相 同 的 看 法, 对 大 家 来 讲 是 很 抽 象 的, 也 很 难 理 解 这 两 种 看 法 之 间 的 区 别, 但 后 面 会 列 举 些 实 际 例 子 来 帮 助 大 家 理 解 目 前 我 们 上 海 是 选 择 了 后 者 的 观 点, 这 是 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 极 具 创 新 的 一 个 方 面 按 照 上 海 的 理 解, 书 面 劳 动 合 同 确 实 是 非 常 重 要 的, 所 以 我 们 上 一 次 讲 座 的 时 候, 很 大 程 度 上 在 讲 书 面 合 同, 但 我 们 不 能 仅 仅 将 一 张 合 同 看 成 是 书 面 合 同, 因 此 上 次 我 们 讲 书 面 劳 动 合 同 是 调 整 劳 动 关 系 的 依 据, 在 可 能 的 情 况 下, 尽 量 通 过 变 更 书 面 合 同 来 实 现 劳 动 合 同 的 变 更, 虽 然 我 们 上 一 次 讲 的 时 候 非 常 强 调 书 面 合 同, 但 是 不 要 因 此 得 出 另 一 个 结 论 今 天 我 们 讲 不 要 过 分 看 重 书 面 合 同 的 时 候, 绝 对 不 是 说 书 面 合 同 不 重 要, 书 面 合 同 很 重 要, 是 保 护 劳 动 者 利 益 的 一 种 重 要 形 式, 但 不 能 过 头, 好 像 书 面 合 同 以 外 的 内 容 都 不 受 法 律 保 护, 这 样 就 会 有 片 面 性 书 面 合 同 有 时 候 有 它 的 局 限 性, 比 如 现 在 用 人 单 位 和 劳 动 者 签 一 份 合 同, 理 想 的 状 态 当 然 是 把 我 们 用 人 单 位 和 劳 动 者 所 有 的 要 求 都 写 在 书 面 合 同 上, 但 这 种 理 想 的 状 态 往 往 在 实 际 中 难 以 达 到, 很 多 东 西 是 书 面 文 件 难 以 涵 盖 的 那 么 对 于 书 面 合 同 没 有 提 到 的 问 题 我 们 都 不 加 以 保 护 了 吗? 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 做 出 了 否 定 的 回 答, 书 面 合 同 以 外 的 内 容 也 是 受 到 保 护 的 还 有 一 种 情 况 是 即 使 书 面 合 同 已 经 签 下 来 了, 经 双 方 当 事 人 变 动 ( 比 如 工 资 比 合 同 定 订 立 时 增 加 了, 我 们 遵 循 的 是 增 加 后 的 工 资 ), 变 动 的 内 容 也 受 到 保 护 所 以, 我 们 认 为 在 劳 动 合 同 当 中 是 难 以 过 分 看 重 这 一 纸 合 同 的 在 这 一 点 上, 劳 动 关 系 有 点 类 似 于 婚 姻 关 系 了 比 如 说 婚 姻 关 系 是 很 重 要 的, 但 不 可 能 对 婚 姻 用 一 张 纸 来 描 述 来 规 划 来 执 行 的 因 为 其 太 复 杂 了, 太 复 杂 的 东 西 要 用 一 张 纸 来 涵 盖 是 做 不 到 的 有 时 候 那 纸 婚 约 反 而 看 上 去 非 常 简 单, 通 过 这 张 婚 约 来 标 志 一 些 东 西 劳 动 合 同 也 有 些 这 种 特 点, 它 有 两 个 方 面 非 常 像 婚 姻 关 系, 一 是 劳 动 关 系 有 财 产 性, 和 一 般 的 合 同 关 系 很 像, 劳 动 者 提 供 劳 动, 用 人 单 位 提 供 报 酬, 双 方 关 系 有 经 济 交 换 的 性 质 但 同 时, 劳 动 是 人 的 神 经 感 官 的 一 种 支 出, 它 又 有 人 身 性, 这 就 和 婚 姻 关 系 很 相 像 ( 婚 姻 关 系 有 财 产 性, 又 有 人 身 性 ) 另 一 点 是 它 具 有 继 续 性, 就 是 说 这 个 关 系 时 间 很 长, 这 一 点 和 婚 姻 关 系 又 很 相 像 它 这 种 有 人 身 性, 又 很 长, 很 难 用 一 纸 合 同 来 全 面 涵 盖 不 是 说 不 重 视 劳 动 合 同, 但 不 能 唯 合 同 论 当 然 劳 动 关 系 和 婚 姻 关 系 有 一 点 很 不 一 样 的 地 方, 就 是 劳 动 关 系 不 仅 有 平 等 性, 还 有 隶 属 性 当 事 人 可 以 去 平 等 协 商 去 签 合 同, 但 必 须 承 认 合 同 签 了 以 后, 用 人 单 位 对 劳 动 者 有 管 理 权 利, 这 是 不 平 等 的, 即 使 劳 动 者 想 把 某 些 东 西 写 进 合 同, 这 时 候 也 是 比 较 困 难 了, 比 如 说, 工 资 增 加 了, 劳 动 者 想 把 增 加 后 的 工 资 写 入 合 同, 但 可 能 不 符 合 用 人 单 位 的 管 理 而 不 能 如 愿 ; 但 相 反, 如 果 说 用 人 单 位 说 要 把 增 加 后 的 工 资 写 如 入 合 同, 劳 动 者 也 必 须 服 从, 这 里 面 就 有 管 理 性 的 内 容, 这 些 管 理 的 内 容 使 得 劳 动 者 的 某 些 主 张 不 能 实 现, 这 不 是 完 全 平 等 的 所 以 在 这 种 情 况 下, 如 果 过 分 依 赖 一 张 合 同, 唯 合 同 论 是 错 误 的 面 对 这 样 一 种 关 系 怎 么 办 呢? 上 海 做 出 了 一 个 很 有 创 建 的 规 定, 上 海 认 为 仅 仅 靠 一 张 合 同 是 不 能 完 全 涵 盖 整 个 劳 动 关 系 权 利 义 务 的, 劳 动 者 的 权 利 义 务 是 在 劳 动 合 同 履 行 中 形 成 的 从 劳 动 争 议 来 看, 在 劳 动 合 同 解 除 劳 动 合 同 订 立 时 发 生 争 议 的 很 少 真 正 由 于 劳 动 关 系 解 除 而 发 生 纠 纷 的 只 占 劳 动 争 议 的 百 分 之 七, 如 果 将 经 济 补 偿 金 纠 纷 的 也 算 入 劳 动 关 系 解 除 纠 纷 中, 也 只 占 了 百 分 之 十 八 大 量 的 劳 动 争 议 是 在 劳 动 履 行 中 发 生 的 纠 纷, 而 不 是 发 生 在 解 除 终 止 中, 尽 管 解 除 终 止 引 发 的 纠 纷 比 较 激 烈 上 海 独 有 的 劳 动 合 同 履 行 规 则 是 非 常 具 有 特 色 的, 我 们 今 天 要 讲 的 就 是 劳 动 合 同 如 何 履 行 这 个 规 则 书 面 劳 动 合 同 是 调 整 劳 动 关 系 的 依 据, 但 常 常 难 以 涵 盖 劳 动 关 系 全 部 的 内 容, 有 时 候 要 在 实 际 履 行 中 加 以 完 善, 即 使 是 劳 动 合 同 已 经 约 定 的 义 务, 它 也 可 能 通 过 实 际 履 行 产 生 变 更 根 据 劳 动 关 系 的 这 种 特 点, 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 对 劳 动 关 系 的 订 立 做 了 详 细 的 规 定, 同 时 对 劳 动 合 同 的 履 行 有 了 突 破 创 新, 创 造 了 一 套 履 行 规 则 这 些 基 本 的 履 行 规 则, 更 加 有 利 于 保 护 劳 动 者 的 利 益

3 劳 动 关 系 具 有 人 身 性 隶 属 性 和 继 续 性, 所 以 它 要 强 调 实 际 履 行, 在 实 际 履 行 中 保 护 劳 动 者 的 利 益 因 此, 可 以 分 成 三 个 方 面 : 主 体 形 式 和 内 容, 这 三 个 方 面 在 实 际 履 行 中 处 于 变 动 之 中 二 劳 动 合 同 主 体 在 履 行 中 的 确 认 就 劳 动 合 同 来 说, 一 方 是 用 人 单 位, 一 方 是 劳 动 者, 这 两 个 劳 动 合 同 的 主 体 一 般 是 不 产 生 变 动 的, 创 造 劳 动 履 行 的 规 则 不 是 希 望 劳 动 关 系 经 常 变 动, 而 是 希 望 很 稳 定 但 在 现 实 中 还 是 会 有 变 动 的, 变 了 就 要 面 对 现 实, 不 能 回 避, 因 此 上 海 的 劳 动 合 同 条 例 不 是 去 回 避 矛 盾, 而 是 正 视 矛 盾, 解 决 矛 盾 有 两 个 变 动 引 起 大 家 的 关 注, 一 是 出 现 了 企 业 转 制 在 实 际 生 活 中 经 常 会 产 生 这 种 情 况, 发 生 这 种 情 况 应 该 如 何 去 处 理 呢? 传 统 观 点 认 为 劳 动 主 体 是 不 可 以 发 生 变 动 的, 如 果 劳 动 主 体 有 一 方 变 动 了, 那 么 应 该 解 除 或 终 止 劳 动 合 同 中 国 的 劳 动 者 是 非 常 看 重 劳 动 关 系 的, 劳 动 主 体 一 变 动, 马 上 要 发 生 解 除 和 终 止, 这 让 劳 动 主 体 的 这 一 方 难 以 承 受 所 以 过 分 的 强 调 这 一 点, 就 象 某 些 地 区 过 分 的 强 调 改 制, 然 后 就 把 劳 动 关 系 变 掉 了, 如 果 处 理 得 不 好, 也 会 成 为 企 业 甩 掉 员 工 的 一 个 方 法, 企 业 觉 得 职 工 年 纪 大 了, 竞 争 差 了, 最 后 就 采 取 改 制 的 方 法 把 员 工 全 部 甩 掉 所 以 有 些 地 区 劳 动 关 系 变 得 非 常 激 烈 上 海 就 相 对 比 较 平 稳, 这 和 上 海 劳 动 条 例 有 密 切 的 关 系, 上 海 的 劳 动 条 例 就 没 有 采 取 这 种 方 法 [ 案 件 分 析 ]: 王 先 生 和 A 公 司 签 订 了 三 年 的 劳 动 合 同, 合 同 履 行 期 间 A 公 司 由 于 经 商 的 原 因, 要 进 行 资 产 重 组, 与 B 公 司 进 行 合 并, 并 将 合 并 后 的 公 司 在 工 商 管 理 部 门 重 新 登 记 为 C 公 司 C 公 司 成 立 以 后, 要 求 王 先 生 重 新 签 订 合 同, 否 则 就 将 作 为 解 除 合 同 处 理, 王 先 生 认 为 他 仍 在 原 岗 位 工 作, 没 有 必 要 重 新 签 订 合 同,C 公 司 就 以 王 先 生 不 愿 签 订 合 同 为 由, 作 出 作 出 解 除 王 先 生 原 来 合 同 的 决 定, 王 先 生 不 予 接 受, 双 方 由 此 发 生 纠 纷 王 先 生 认 为 C 公 司 是 由 A 公 司 与 B 公 司 合 并 成 立 的,A 公 司 的 所 有 权 利 义 务 应 当 由 C 公 司 承 继 ; 自 己 仍 在 原 岗 位 工 作,A 公 司 与 王 先 生 签 订 的 劳 动 合 同 已 由 C 公 司 继 续 履 行, 不 存 在 无 法 履 行 的 情 况, 因 此 C 公 司 作 出 解 除 原 劳 动 关 系 的 决 定 缺 乏 依 据, 要 求 C 公 司 继 续 履 行 其 与 A 公 司 签 订 的 原 劳 动 合 同 C 公 司 认 为 :C 公 司 是 由 A B 两 公 司 合 并 之 后 成 立 的 新 公 司, 公 司 名 称 实 质 都 已 发 生 变 更, 王 先 生 与 A 公 司 签 订 的 原 劳 动 合 同 已 无 法 继 续 履 行, 因 此 王 先 生 应 当 与 公 司 签 订 新 的 劳 动 合 同, 现 王 先 生 拒 绝 签 订 新 合 同, 而 A 公 司 已 不 再 存 在,C 公 司 可 以 解 除 王 先 生 与 A 公 司 的 原 劳 动 关 系 这 是 当 事 人 双 方 的 两 种 观 点 我 们 先 来 看 上 海 是 如 何 规 定 的, 就 能 了 解 仲 裁 会 是 如 何 解 决 这 个 问 题, 上 海 劳 动 合 同 条 例 的 规 定 是 : 劳 动 合 同 主 体 发 生 一 般 的 变 化, 劳 动 合 同 不 予 变 动 比 如 说 一 般 比 较 小 的 企 业, 用 人 单 位 的 名 称 法 定 代 表 人 等 的 改 变, 不 影 响 合 同 履 行 的, 合 同 完 全 不 需 要 变 动 劳 动 合 同 主 体 发 生 重 大 变 化, 比 如 说 两 个 公 司 合 并 了 分 立 了 改 制 了, 劳 动 合 同 要 根 据 不 同 的 情 况 进 行 相 应 处 理 有 三 种 处 理 方 法 :1 原 劳 动 合 同 由 分 立 合 并 后 的 用 人 单 位 继 续 履 行 ;2 分 立 合 并 后 的 用 人 单 位 与 职 工 协 商 一 致, 也 可 以 变 更 或 解 除 劳 动 合 同 ;3 当 事 人 另 有 约 定 的, 按 照 其 约 定 办 事 所 以, 按 以 上 三 条 规 则 来 处 理 王 先 生 和 C 公 司 的 纠 纷, 第 一 双 方 当 事 人 没 有 其 他 另 行 约 定 ; 第 二 如 果 要 重 新 签 订 合 同, 需 要 双 方 协 商 一 致 很 明 显 在 此 案 例 中, 王 先 生 拒 绝 和 C 公 司 重 新 签 合 同, 没 有 办 法 协 商 一 致 所 以 根 据 以 上 规 则, 应 该 维 持 履 行 原 来 的 合 同,C 公 司 继 续 履 行 王 先 生 原 来 的 合 同, 如 果 要 变 更 原 来 的 合 同, 也 应 该 通 过 协 商 的 途 径 来 执 行, 如 果 没 有 经 过 协 商, 没 有 办 法 约 定 其 它 新 的 事 项, 那 么 原 劳 动 合 同 继 续 有 效,C 公 司 不 得 解 除 与 王 先 生 的 劳 动 合 同 这 是 上 海 的 做 法 这 里 有 三 种 方 法, 首 选 的 办 法 是 继 续 履 行, 所 以 这 里 得 出 个 结 论 就 是, 不 是 说 A 公 司 不 存 在 了,A 公 司 的 劳 动 合 同 就 自 动 取 消 了,A 公 司 和 王 先 生 签 订 三 年 的 合 同, 如 果 说 做 了 两 年 后,A 公 司 合 并 了,

4 那 么, 合 并 后 的 公 司 继 续 履 行 与 员 工 的 合 同, 直 到 合 同 结 束 为 止 这 样 可 以 保 持 劳 动 关 系 的 稳 定, 这 是 主 体 发 生 变 动 的 一 种 情 况 另 一 种 主 体 发 生 变 化 是 在 劳 动 合 同 履 行 中, 用 人 单 位 的 职 能 可 能 发 生 变 动 比 如 说, 过 去 一 个 用 人 单 位 和 劳 动 者 是 用 人 单 位 直 接 雇 用 一 个 劳 动 者, 形 成 一 个 雇 用 关 系, 这 是 最 一 般 的 但 是 随 着 现 代 化 的 发 展, 现 在 开 始 出 现 了 一 些 公 司, 这 些 公 司 专 门 做 雇 用 的 工 作, 他 不 管 使 用, 使 雇 用 和 使 用 分 离 了, 这 就 是 我 们 经 常 所 说 的 劳 务 公 司, 这 种 形 式 叫 劳 动 力 派 遣 或 叫 劳 务 派 遣 这 里 面 有 些 公 司 专 门 管 雇 用, 有 些 公 司 专 门 管 使 用, 可 能 这 个 劳 动 者 和 前 者 签 订 劳 动 合 同, 但 公 司 又 将 你 派 到 另 外 一 个 公 司 工 作, 这 使 雇 用 和 使 用 出 现 了 分 离, 这 也 是 现 在 开 始 出 现 的 一 些 情 况 如 果 雇 用 和 使 用 发 生 了 分 离, 那 我 们 怎 么 看 雇 用 和 使 用 呢? 雇 用 和 使 用 发 生 分 离, 大 家 的 看 法 不 一 致, 大 体 上 有 两 种 观 点, 正 是 不 同 的 看 法, 导 致 上 海 劳 动 合 同 条 例 订 出 新 的 规 则, 这 是 具 有 创 新 意 义 的 传 统 的 看 法 认 为 雇 用 和 使 用 是 不 能 分 离 的, 如 果 发 生 分 离, 就 要 限 制 或 取 消 劳 务 派 遣 的 发 展, 不 让 它 存 在 这 是 一 种 看 法 另 一 种 看 法 认 为 可 以 存 在 双 重 劳 动 关 系, 通 过 明 确 各 方 义 务 和 责 任 来 规 范 劳 务 派 遣, 而 不 是 简 单 的 说 这 种 形 式 不 能 存 在, 因 为 这 种 用 工 形 式 上 海 已 经 有 100 万 左 右 弹 性 来 看, 这 种 雇 用 和 使 用 分 离 有 其 合 理 的 一 面, 因 为 有 些 公 司 做 雇 用 工 作, 有 些 公 司 做 使 用 工 作, 这 种 做 法 是 合 理 的 当 然 雇 用 和 使 用 分 离 可 能 会 带 来 一 些 问 题 和 矛 盾, 有 些 公 司 也 利 用 这 种 方 法 回 避 劳 动 法 因 为 雇 用 的 人 有 劳 动 关 系, 就 要 遵 守 劳 动 法, 但 它 不 使 用 劳 动 力 ; 而 使 用 劳 动 力 的 一 方, 它 又 没 有 雇 用 你, 这 样 的 话, 劳 动 法 就 会 被 规 避, 所 以 说 有 的 人 要 否 定 它 但 上 海 认 为 否 定 是 不 现 实 的, 因 为 目 前 这 样 大 量 存 在 有 它 的 合 理 性, 不 能 简 单 的 否 定 上 海 认 为 劳 动 合 同 主 体 可 以 分 离, 存 在 双 重 劳 动 关 系, 采 取 的 方 法 分 三 个 层 次 : 第 一 个 层 次 是 双 方 都 要 签 合 同, 即 签 约 单 位 和 用 工 单 位 都 看 成 是 雇 主, 约 定 分 担 法 律 义 务 这 种 情 况 可 以 说 是 一 仆 二 主, 也 就 是 一 个 劳 动 者 有 两 个 主 人, 两 个 在 上 海 看 来 都 是 劳 动 关 系, 是 双 重 劳 动 关 系 ; 第 二 层 次 是 签 约 单 位 和 用 工 单 位 法 律 义 务 分 配 不 清 的, 法 律 来 给 以 限 制, 帮 你 分 配 第 三 层 次 是 如 果 用 工 单 位 不 履 行 分 担 义 务 的, 最 终 由 签 约 单 位 承 担 义 务 这 样 就 把 双 方 的 义 务 分 清 楚 了, 不 是 简 单 的 说 这 种 形 式 不 可 以, 而 是 用 法 律 规 则 来 约 束 其 履 行 上 海 现 在 的 做 法 是 将 用 工 单 位 理 解 为 一 种 特 殊 的 劳 动 关 系, 特 殊 劳 动 关 系 是 上 海 创 新 的 一 种 概 念, 上 海 劳 动 合 同 条 例 还 没 有 明 确 提 出 这 种 特 殊 的 劳 动 关 系, 是 在 贯 彻 实 施 中 提 出 来 的 自 从 上 海 劳 动 合 同 条 例 确 立 这 一 思 路 以 后, 以 地 方 立 法 首 先 承 认 了 双 层 劳 动 关 系, 即 我 们 把 派 遣 单 位 称 为 签 约 单 位, 把 用 工 单 位 称 为 使 用 单 位, 签 约 单 位 与 劳 动 者 为 正 常 劳 动 关 系, 使 用 单 位 与 劳 动 者 为 特 殊 劳 动 关 系 全 国 现 在 就 上 海 一 个 城 市 是 这 么 规 范 的, 除 此 以 外, 还 没 有 第 二 个 地 区 是 这 么 规 范 的 当 然 在 今 年 九 月 份, 广 东 和 上 海 要 联 合 开 一 次 劳 务 派 遣 大 会, 广 东 也 在 考 虑 要 接 受 这 样 一 种 规 范 方 式 就 目 前 而 言, 这 种 劳 务 规 范 在 上 海 运 行 得 最 为 平 稳, 允 许 签 约 单 位 和 使 用 单 位 通 过 合 同 约 定 各 自 对 劳 动 者 的 义 务, 并 且 共 同 对 劳 动 者 承 担 劳 动 法 则 上 的 义 务 如 果 约 定 不 明 的, 由 签 约 单 位 承 担 最 终 的 责 任 如 果 双 方 没 有 约 定, 那 么 由 立 法 直 接 规 定 双 方 的 义 务 这 三 方 的 义 务 怎 么 分 配 呢? 法 律 给 了 一 个 基 本 的 分 配, 用 工 单 位 主 要 承 担 劳 动 过 程 中 的, 比 如 说 工 资 劳 动 保 护 工 作 时 间 等, 象 社 会 保 险 之 类 与 劳 动 过 程 没 有 紧 密 联 系 的 就 由 劳 务 公 司 来 承 担 再 比 如 安 全 生 产 的 义 务 是 谁 的? 这 是 我 们 最 容 易 碰 到 的, 上 海 采 取 的 办 法 是 : 如 果 发 生 工 伤, 首 先 这 工 伤 是 属 于 劳 务 公 司 的, 因 为 工 伤 要 归 于 有 劳 动 关 系 的 一 方, 那 用 工 单 位 不 是 不 负 责 任 了 吗? 事 实 上 不 是 这 样 的, 因 为 出 了 事 故 以 后 要 进 行 处 理, 现 在 都 参 加 了 社 会 保 险, 社 会 保 险 机 构 出 了 钱 今 年 如 果 发 生 事 故 出 了 钱, 而 且 出 的 比 较 多, 超 过 你 交 的 200% 以 上, 那 么 明 年 就 要 你 多 交 钱 了, 这 个 费 率 浮 动 是 很 厉 害 的, 是 根 据 你 全 厂 都 要 往 上 调 整 0.5% 所 以 由 此 看 来, 两 家 单 位 都 要 承 担 责 任, 都 要 对 劳 动 者 的 安 全 生 产 负 责, 这 也 是 上 海 独 有 的, 目 的 是 让 雇 用 单 位 和 使 用 单 位 都 要 关 心 劳 动 者

5 的 安 全 生 产 如 果 你 们 之 间 发 生 的 纠 纷, 也 可 以 直 接 告 用 人 单 位, 比 如 你 们 签 了 一 个 保 密 合 同, 不 是 三 方 协 议, 而 是 两 方 之 间 的 秘 密 协 议, 就 可 以 直 接 告 劳 务 单 位 上 海 实 行 这 种 方 法 是 对 劳 动 者 更 好 的 保 护 三 劳 动 合 同 形 式 在 履 行 中 的 体 现 对 劳 动 合 同 形 式 而 言, 劳 动 合 同 是 劳 动 者 和 用 人 单 位 确 定 劳 动 关 系 确 立 劳 动 双 方 权 利 义 务 的 协 议, 所 以 劳 动 法 第 16 条 规 定 : 确 立 劳 动 关 系 应 该 签 订 劳 动 合 同 劳 动 关 系 应 该 通 过 签 订 劳 动 合 同 来 进 行 确 立, 这 是 没 有 争 议 的 但 现 实 生 活 中 会 出 现 一 种 情 况, 我 们 来 看 下 面 一 个 案 例 : [ 案 件 视 频 ]: 王 虹 是 一 位 失 业 青 年,2001 年 9 月 经 街 道 推 荐, 为 某 工 厂 一 名 工 人 王 虹 : 我 刚 到 这 个 工 厂, 没 有 签 合 同, 但 后 来 我 的 工 作 强 度 非 常 大, 我 就 找 到 领 导, 就 对 领 导 说 我 的 工 作 强 度 非 常 大, 要 加 点 劳 动 保 护, 需 要 劳 保 的 措 施 提 议 增 加 点 劳 动 保 护, 本 是 件 很 正 常 的 事 情, 谁 知 道 厂 领 导 以 王 虹 挑 拣 工 作 为 由, 正 式 通 知 王 虹 不 要 来 上 班 了 王 虹 : 我 觉 得 很 委 屈, 我 又 没 有 犯 什 么 错, 凭 什 么 让 我 走, 那 个 时 候 我 就 和 领 导 说, 要 根 据 劳 动 法 去 告 他 们, 那 个 领 导 就 说 随 便 你 吧, 我 们 又 没 有 签 合 同, 告 他 们 的 话, 劳 动 管 理 部 门 会 管 他 们 吗! 这 个 案 例 体 现 了 一 种 事 实 劳 动 关 系, 即 用 人 单 位 和 劳 动 者 形 成 劳 动 关 系, 但 没 有 书 面 证 据 表 示 这 里 还 有 一 种 可 能 是 原 来 签 过 劳 动 合 同, 但 是 双 方 没 有 续 订 也 没 有 办 理 解 除 的 手 续, 用 人 单 位 继 续 在 使 用 劳 动 者 这 两 种 情 况 都 叫 事 实 劳 动 关 系 当 然, 事 实 劳 动 关 系 并 不 是 我 们 希 望 的, 我 们 希 望 员 工 还 是 要 和 企 业 签 合 同, 如 果 不 签 合 同, 员 工 也 可 以 去 举 报 这 个 用 人 单 位 但 是, 有 一 个 很 现 实 的 情 况, 可 能 你 今 天 举 报 了, 明 天 用 人 单 位 就 找 一 个 理 由 让 你 结 束 劳 动 了, 所 以 有 很 多 劳 动 者 就 不 敢 真 去 这 么 做 面 对 这 种 情 况, 法 律 是 要 求 签 合 同 的, 通 过 合 同 来 建 立 劳 动 关 系, 但 是 现 在 就 是 不 签, 那 怎 么 办 呢? 这 里 又 有 两 种 观 点 了, 这 两 种 观 点 无 处 不 在 一 种 观 点 认 为, 事 实 劳 动 关 系 是 无 效 的 劳 动 关 系, 不 应 该 承 认 它 的 法 律 效 力, 也 不 应 该 给 予 保 护 另 一 种 观 点 认 为, 劳 动 关 系 是 一 种 隶 属 关 系, 劳 动 者 处 在 一 个 相 对 比 较 弱 的 地 位, 并 不 是 劳 动 者 不 想 签 这 个 合 同, 但 如 果 说 你 要 去 签 合 同, 肯 定 人 家 不 要 你, 你 不 签 合 同 人 家 就 要 你, 面 对 这 样 的 选 择, 劳 动 者 肯 定 是 选 择 要 工 资 而 不 要 合 同, 你 要 合 同 人 家 不 要 你 了 怎 么 办 呢! 你 连 工 作 都 没 有 了, 这 个 时 候 就 不 能 简 单 地 非 要 强 调 那 一 纸 合 同 于 是, 上 海 对 这 种 情 况 做 出 规 定, 事 实 劳 动 关 系 是 一 种 有 效 的 劳 动 关 系, 应 当 保 护 劳 动 者 的 权 益, 需 要 建 立 事 实 劳 动 关 系 的 原 则 上 海 的 这 个 规 定 被 全 国 采 纳, 甚 至 已 经 成 为 了 全 国 的 规 定 当 然 我 们 首 先 还 是 提 倡 建 立 劳 动 关 系 要 确 立 劳 动 合 同, 但 是 碰 到 万 一 签 不 了 合 同 的 情 况, 那 么 事 实 劳 动 关 系 也 是 有 效 的 劳 动 关 系 事 实 劳 动 关 系 要 保 护, 如 何 保 护 呢? 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 规 定, 事 实 劳 动 关 系 要 使 用 更 高 的 标 准 也 就 是 一 旦 被 查 出 事 实 劳 动 关 系 以 后, 现 在 劳 动 者 的 工 资 高 于 单 位 标 准 和 法 定 标 准 的, 按 照 实 际 履 行 的 内 容 来 确 认 ; 如 果 劳 动 报 酬 和 劳 动 条 件 低 于 单 位 标 准 和 法 定 标 准 的, 要 按 照 有 利 于 劳 动 者 的 内 容 来 确 认 比 如, 一 个 单 位 技 术 员 的 工 资 是 2000 元, 那 么 你 没 有 签 合 同 只 拿 1500 元, 那 么 事 实 劳 动 关 系 被 认 定 以 后, 执 行 2000 元, 这 就 是 执 行 一 个 有 利 于 劳 动 者 的 规 定 对 于 事 实 劳 动 关 系, 如 果 说 双 方 要 结 束, 要 提 前 30 天 通 知, 这 也 是 一 个 对 劳 动 者 有 利 的 规 定 单 位 结 束 事 实 劳 动 的 时 候 还 要 支 付 补 偿 金 这 些 曾 经 争 论 了 很 长 时 间, 现 在 全 国 范 围 内 都 明 确 规 定, 对 没 有 劳 动 合 同 的 劳 动 者 要 给 予 更 有 利 的 保 障 [ 案 例 分 析 ] 某 公 司 招 聘 一 个 事 业 人 员 王 某, 从 事 生 产 型 劳 务 工 作, 没 有 签 订 书 面 的 劳 动 合 同 王 某 根 据 公 司 的 工 作 安 排 上 班, 公 司 按 日 计 算 他 的 工 资, 待 遇 比 正 式 员 工 的 岗 位 工 资 还 低 因 为

6 没 有 签 劳 动 合 同, 只 是 事 实 劳 动 关 系, 单 位 想 把 工 资 定 得 低 一 点, 社 会 保 险 费 也 没 有 给 他 缴, 一 年 以 后, 王 某 因 病 住 院 一 个 月, 公 司 就 通 知 王 某 办 理 终 止 劳 务 关 系 的 手 续, 单 位 认 为 这 是 个 劳 务 关 系, 王 某 不 同 意, 双 方 发 生 了 争 议, 双 方 的 理 由 是 : 王 某 : 自 己 与 单 位 具 有 劳 动 关 系, 双 方 没 有 签 订 劳 动 合 同 的 责 任 归 于 公 司 自 己 正 在 医 疗 期, 公 司 不 能 终 止 劳 动 关 系, 而 且 要 求 公 司 补 发 工 资 差 额, 补 发 福 利 待 遇 差 额 报 销 医 疗 费 补 缴 工 作 期 间 的 社 会 保 险 费 公 司 : 王 某 与 公 司 只 是 劳 务 关 系, 没 有 签 订 劳 动 合 同 双 方 都 有 责 任 的 如 果 是 劳 务 关 系 就 不 要 受 劳 动 法 的 保 护 了, 在 没 有 约 定 期 限 的 情 况 下, 公 司 可 以 随 时 通 知 王 某 终 止 劳 务 关 系 按 照 上 海 现 在 的 规 定, 如 果 是 事 实 劳 动 关 系, 一 是 劳 动 者 的 待 遇 要 执 行 从 高 的 规 定 ; 二 是 单 位 如 果 要 解 除 劳 动 关 系 还 要 支 付 补 偿 金 王 某 的 情 况 比 较 特 殊, 他 在 生 病 之 中, 所 以 仲 裁 委 员 会 按 照 上 海 的 规 定 做 出 裁 决 : 王 某 要 求 补 发 工 资 差 额 补 发 福 利 待 遇 差 额 报 销 医 药 费 及 补 缴 工 作 期 间 社 会 保 险 费 等 均 为 合 法 合 理 的 要 求 王 某 的 情 况 非 常 明 显, 他 和 单 位 是 事 实 劳 动 关 系, 和 同 岗 位 的 职 工 相 比, 他 的 工 资 是 低 的, 所 以 仲 裁 委 员 会 要 求 单 位 补 发 他 的 工 资 差 额 部 分, 因 为 事 实 劳 动 关 系 是 企 业 的 责 任, 如 果 签 了 劳 动 合 同, 那 么 就 可 以 按 照 劳 动 合 同 所 写 的 办 王 某 可 以 随 时 终 止 与 公 司 的 劳 动 关 系 公 司 也 可 以 提 前 30 天 通 知 王 某 终 止 劳 动 关 系 但 是 王 某 正 处 在 生 病 的 医 疗 期 里, 公 司 要 给 予 他 一 个 医 疗 期, 顺 延 劳 动 关 系 到 医 疗 的 情 形 消 失 为 止 医 疗 期 消 失 以 后, 公 司 要 解 除 他 的 合 同, 也 必 须 给 他 补 偿 金 对 于 事 实 劳 动 关 系, 上 海 执 行 了 一 项 比 劳 动 合 同 更 有 利 的 保 护 所 以 绝 对 不 是 说 我 们 对 于 事 实 劳 动 关 系 就 不 要 保 护, 而 是 要 执 行 一 个 更 有 利 的 保 护 今 年, 劳 动 部 已 经 发 了 一 个 文 件, 其 中 也 是 按 照 这 样 的 精 神, 对 事 实 劳 动 关 系 执 行 更 有 利 的 保 护 换 言 之, 上 海 的 这 种 思 路 已 经 被 国 家 所 采 纳 四 劳 动 合 同 内 容 在 履 行 中 的 贯 彻 一 般 说 来, 劳 动 合 同 的 内 容 包 括 劳 动 合 同 期 限 工 作 内 容 劳 动 保 护 和 劳 动 条 件 劳 动 报 酬 劳 动 纪 律 劳 动 合 同 终 止 条 件 违 反 劳 动 的 责 任 等 第 一, 在 劳 动 合 同 履 行 的 过 程 当 中, 有 一 条 规 定 : 如 果 双 方 签 署 的 劳 动 合 同 与 国 家 规 定 不 一 致, 此 时 的 劳 动 合 同 不 被 执 行, 这 是 最 基 本 的 [ 案 例 视 频 ] 背 景 音 :( 某 中 外 合 资 企 业 的 一 份 合 同 ) 这 是 一 个 怎 样 的 合 同 约 定 呢? 甲 :( 合 同 对 于 ) 加 班 工 资 没 有 说 乙 : 我 们 当 初 已 经 和 他 交 涉 过 了 我 作 为 这 里 的 负 责 人, 已 经 对 他 说, 首 先 他 的 这 份 合 同 就 是 不 合 法 的 但 是 公 司 就 是 一 意 孤 行 背 景 音 : 合 同 上 并 没 有 具 体 约 定 加 班 工 资 的 支 付 方 式 那 么, 工 人 们 的 工 资 又 是 怎 样 计 算 出 来 的 呢? 乙 : 合 同 里 是 800 元 一 个 月, 机 修 工 资 甲 : 合 同 里 还 有 一 个 规 定, 每 天 工 作 超 过 10 小 时 的, 就 给 予 十 元 饭 贴 大 家 可 以 看 出, 中 外 合 资 企 业 做 了 份 合 同, 这 份 合 同 规 定 的 加 班 费 和 加 班 时 间 都 是 不 符 合 国 家 规 定 的, 因 此 这 份 合 同 违 反 法 律 规 定 的 部 分 完 全 不 生 效 此 案 的 官 司 延 续 了 很 长 的 时 间, 最 后 是 员 工 完 全 胜 诉 你 的 合 同 不 合 法, 员 工 就 可 以 要 求 按 照 法 律 规 定 来 执 行 所 以, 一 份 合 同 的 内 容 如 果 违 法, 那 么 应 当 按 照 法 律 的 规 定 来 执 行 劳 动 合 同 的 标 准 低 于 法 定 标 准 的, 就 要 按 照 法 定 标 准 来 执 行 合 同 规 定 的 加 班 工 资 工 作 时 间 等 都 在 法 定 标 准 以 下 的, 就 要 拉 到 法 定 标 准 来 执 行, 原 合 同 中 的 这 部 分 内 容 无 效 第 二, 合 同 标 准 和 实 际 履 行 发 生 冲 突, 这 两 种 都 在 法 定 标 准 以 上, 在 这 个 问 题 上 的 争 论 最 激 烈 在 劳 动 合 同 履 行 的 过 程 中, 各 项 劳 动 合 同 的 内 容 都 可 能 发 生 变 化 的 有 两 种 观 点 : 一 种 观 点, 必 须 严 格 按 照 劳 动 合 同 来 履 行, 如 有 变 化, 就 要 变 更 合 同, 如 没 有 变 更 合 同 的,

7 那 就 完 全 按 照 合 同 来 认 定 并 履 行 另 一 种 观 点, 只 要 是 当 事 人 双 方 的 合 意 就 应 当 尊 重, 因 为 劳 动 合 同 往 往 是 难 以 涵 盖 劳 动 关 系 的 各 个 方 面, 应 当 按 实 际 履 行 来 认 定 这 就 成 为 两 种 非 常 冲 突 的 观 点 上 海 是 持 后 一 种 观 点 的 其 实 你 仔 细 想 想, 这 种 观 点 才 是 对 职 工 比 较 有 利 的 通 常 的 情 况 下 员 工 的 工 资 都 是 往 上 加 的 比 如 签 了 5 年 合 同, 合 同 约 定 月 工 资 2000 元, 第 二 年 给 涨 到 3000 元 / 月, 第 三 年 就 要 给 4000 元 / 月 发 生 劳 动 争 议 之 后, 如 果 按 照 第 一 种 观 点, 用 人 单 位 就 可 以 拿 出 合 同, 指 明 合 同 上 是 2000 元 / 月, 还 说 原 来 都 是 多 给 你 的, 你 还 要 返 还 给 单 位 等 等, 这 不 符 合 实 际 事 实 我 们 的 观 点 认 为, 如 果 你 原 来 的 合 同 订 的 是 2000 元, 这 也 是 原 来 双 方 真 实 意 思 的 表 示 : 单 位 愿 意 加 工 资, 你 愿 意 接 受 这 份 工 资, 这 样 的 实 际 履 行 行 为 就 修 改 了 那 份 合 同 不 见 得 劳 动 双 方 的 每 件 事 都 要 去 修 改 合 同, 双 方 通 过 实 际 履 行 就 是 在 无 形 间 修 改 这 份 合 同, 所 以 应 该 更 尊 重 实 际 的 履 行, 而 不 要 过 分 地 去 看 重 那 一 纸 合 同 这 显 然 就 是 上 海 与 有 些 地 方 的 规 定 不 太 一 样 之 处 当 然, 变 更 合 同 能 够 用 书 面 形 式 的, 尽 量 用 书 面 形 式 我 们 绝 不 是 说 不 重 视 书 面 形 式, 在 一 定 的 情 况 下, 能 够 书 面 变 更 合 同 的 尽 量 用 书 面 形 式 然 而 万 一 不 能 书 面 变 更, 也 不 要 过 分 迷 信 那 一 纸 合 同 劳 动 合 同 履 行 与 书 面 合 同 不 一 致 的, 执 行 实 际 履 行 的 原 则 最 常 见 的 一 种 情 况, 用 人 单 位 和 劳 动 者 产 生 了 劳 动 关 系, 但 当 时 双 方 没 有 签 劳 动 合 同 突 然 用 工 大 检 查, 在 这 种 情 况 下, 用 工 单 位 就 觉 得 不 行 了, 或 者 劳 动 者 先 提 出 要 求, 双 方 就 补 签 劳 动 合 同 不 管 是 哪 种 情 况, 从 这 开 始 产 生 出 一 份 劳 动 合 同, 如 何 认 定 劳 动 关 系? 是 认 定 实 际 履 行, 还 是 书 面 合 同? 这 之 间 有 很 大 的 区 别, 劳 动 者 先 前 的 工 作 期 就 被 损 失 了 上 海 现 在 的 想 法, 要 认 定 实 际 履 行 除 了 合 同, 还 是 要 看 其 实 际 履 行 的 情 况 合 同 情 况 与 实 际 履 行 情 况 发 生 冲 突, 应 该 看 实 际 履 行, 而 不 是 只 看 一 纸 合 同 [ 案 例 视 频 ] 背 景 音 : 虽 然 自 己 没 有 掌 握 什 么 商 业 秘 密, 但 辞 职 以 后, 他 一 直 遵 守 协 议 的 规 定, 在 某 物 业 公 司 工 作 ( 董 : 说 明 一 下, 某 一 个 员 工 与 企 业 签 订 了 一 份 竞 业 限 制 的 协 议, 企 业 付 了 他 竞 业 限 制 的 费 用 现 在 他 离 开 了 这 个 企 业, 他 自 己 说 在 物 业 公 司 工 作, 拿 出 一 份 与 物 业 公 司 的 工 作 合 同, 这 家 物 业 公 司 也 给 他 办 了 社 会 保 险 ) 甲 : 从 我 们 提 供 的 证 据, 证 明 原 告 是 在 上 海 艾 成 物 业 公 司 工 作 的 事 实, 这 个 企 业 也 帮 他 加 了 四 金 被 告 没 有 证 据 证 明 : 原 告 和 有 向 竞 业 限 制 的 相 关 企 业 提 供 劳 动 服 务 的 行 为 背 景 音 : 对 于 任 先 生 提 供 的 物 业 证 明 单 据, 公 司 方 认 为 并 没 有 任 何 异 议 乙 : 他 提 供 的 劳 动 手 册, 只 是 证 明 他 与 一 家 艾 成 公 司 有 录 用 和 退 工 的 关 系, 并 不 能 证 明 他 遵 守 了 竞 业 协 议 的 规 定 背 景 音 : 公 司 方 面 向 法 庭 提 供 了 任 先 生 在 某 公 司 的 报 销 单 据, 因 为 该 公 司 和 本 公 司 有 着 相 同 的 经 营 范 围 因 此, 任 先 生 实 际 上 为 竞 争 对 手 提 供 了 服 务, 并 获 取 了 相 应 的 报 酬 这 里 可 以 看 到, 摆 在 法 官 面 前 的 是 两 种 证 据 一 种 是 劳 动 合 同, 他 与 物 业 公 司 的 劳 动 合 同, 他 原 来 是 在 类 似 提 供 餐 饮 服 务 的 公 司 工 作, 与 物 业 公 司 是 完 全 没 有 竞 业 限 制 表 面 上 看, 他 在 物 业 公 司 工 作, 有 劳 动 合 同, 也 加 了 社 会 保 险, 劳 动 手 册 上 也 写 明 在 物 业 公 司 但 另 一 方 面, 他 以 报 销 的 名 义 领 钱, 并 为 这 家 单 位 进 行 工 作 这 家 单 位 是 与 原 来 签 订 的 单 位 有 着 竞 业 限 制 的 他 辩 说 ; 自 己 没 去, 实 际 在 物 业 公 司 工 作, 有 合 同 的, 那 家 单 位 的 事 情 是 朋 友 请 我 帮 忙 究 竟 哪 个 是 劳 动 关 系? 那 就 看 你 用 哪 个 原 则 了 如 果 你 按 照 书 面 合 同 来 认 定, 反 正 我 们 就 看 书 面 合 同, 那 就 认 定 他 在 物 业 公 司, 如 此 一 来, 今 后 大 家 都 会 照 此 规 避 用 人 单 位 给 你 掌 握 了 商 业 秘 密, 又 与 你 签 订 了 竞 业 限 制 协 议, 还 给 你 发 了 经 济 补 偿 金, 是 为 了 让 你 遵 守 竞 业 限 制 协 议 结 果 你 离 开 单 位, 到 另 一 个 单 位 挂 上 劳 动 关 系, 然 后 就 到 竞 争 对 手 那 里 去 工 作, 法 律 不 就 太 容 易 被 规 避 了 吗?

8 从 这 件 案 例 的 最 终 判 决, 我 们 可 以 看 出, 按 照 实 际 履 行 的 原 则, 他 与 另 外 的 餐 饮 服 务 企 业 实 际 上 是 建 立 了 劳 动 关 系 尽 管 他 在 物 业 公 司 挂 上 劳 动 合 同, 但 最 后 要 看 你 实 际 履 行 的 是 哪 一 个 劳 动 关 系 上 海 坚 持 的 是 实 际 履 行, 这 时, 该 对 员 工 有 利 的, 对 员 工 有 利 ; 该 对 企 业 有 利 的, 对 企 业 有 利 在 前 个 例 子 当 中, 双 方 早 在 实 际 履 行 中 就 有 了 劳 动 关 系, 这 段 劳 动 关 系 照 样 要 被 认 定 可 见, 如 果 企 业 万 一 不 与 你 签 合 同, 没 关 系 的, 你 就 要 积 累 证 据, 证 明 你 与 单 位 有 劳 动 关 系 在 结 束 工 作 的 时 候, 你 与 单 位 打 官 司, 老 账 新 账 一 起 算 上 海 最 终 不 是 只 看 一 纸 合 同, 注 重 看 实 际 履 行, 积 累 的 证 据 照 样 能 够 证 明 事 实 在 竞 业 限 制 的 例 子 中, 员 工 也 不 能 借 故 犯 法, 用 挂 靠 劳 动 关 系 来 违 反 竞 业 限 制, 这 是 种 很 不 诚 信 的 做 法 法 律 不 该 故 意 留 出 个 漏 洞, 让 他 进 去 钻 要 是 偏 重 劳 动 合 同 的 一 纸 文 书, 而 不 管 你 实 际 在 哪 干 活, 那 怎 么 行 呢? 审 理 这 件 案 子 的 法 官 是 一 个 全 国 优 秀 法 官, 我 认 为 这 案 审 理 得 好, 就 在 于 他 没 有 拘 泥 于 简 单 的 书 面 合 同 在 哪 里, 而 是 看 上 海 的 规 定 按 照 实 际 履 行 来 判 断 实 际 上 员 工 违 反 了 竞 业 限 制, 这 份 判 决 是 对 的, 员 工 不 诚 信 的 话, 也 应 该 承 担 法 律 责 任 尽 管 劳 动 法 是 倾 斜 立 法, 主 要 保 护 劳 动 者, 但 绝 不 是 说 对 这 些 违 反 合 同 义 务 的 员 工 也 加 以 保 护 如 果 要 作 归 纳 的 话, 那 就 是 合 同 期 限 按 照 合 同 约 定 的 起 始 时 间 来 履 行, 实 际 履 行 和 约 定 时 间 不 一 致 的, 按 照 实 际 履 行 时 间 来 确 认, 这 是 上 海 目 前 的 规 定 在 实 际 履 行 之 中, 也 可 能 会 发 生 很 多 变 动, 上 海 的 规 定 是 一 个 尊 重 一 个 创 造, 目 前 只 有 上 海 及 周 边 省 市 ( 如 江 苏 省 ) 有 这 样 的 规 定 举 个 案 例 如 下 : 李 某,2003 年 时 与 单 位 签 有 三 年 期 的 劳 动 合 同, 第 二 年, 李 某 就 在 当 地 应 征 入 伍 李 某 参 军 以 后, 其 家 属 收 到 了 单 位 通 知, 称 : 李 某 将 在 几 年 之 内 不 能 正 常 履 行 劳 动 合 同, 双 方 签 订 合 同 时 的 情 况 已 经 发 生 了 重 大 变 化, 所 以 单 位 决 定 解 除 劳 动 合 同, 希 望 家 属 代 理 李 某 办 理 相 关 的 手 续 李 某 认 为, 自 己 是 因 为 履 行 国 家 兵 役 义 务 而 无 法 正 常 履 行 劳 动 合 同 的, 自 己 愿 意 在 服 完 兵 役 义 务 之 后 回 单 位 履 行 劳 动 合 同 自 己 服 兵 役 未 满 的 时 候, 单 位 不 应 当 解 除 劳 动 合 同 这 确 实 有 问 题 因 为 李 某 是 去 服 兵 役, 如 果 由 于 服 兵 役 而 使 得 回 来 以 后 的 工 作 也 没 了, 那 么 将 来 大 家 都 不 愿 去 履 行 这 项 国 家 义 务 所 以 上 海 最 终 做 出 仲 裁 : 李 某 虽 然 是 应 征 入 伍, 无 法 正 常 履 行 劳 动 合 同, 但 其 情 况 属 于 应 当 中 止 履 行 的 情 形 根 据 规 定, 单 位 不 能 够 以 情 况 变 化 为 由, 单 方 面 来 解 除 劳 动 合 同, 而 是 应 当 中 止 现 行 劳 动 合 同 的 履 行, 待 李 某 服 完 兵 役 以 后, 双 方 恢 复 履 行 原 订 的 劳 动 合 同 由 此 可 见, 上 海 在 劳 动 合 同 的 履 行 过 程 中, 根 据 履 行 的 实 际 情 况 设 了 一 个 中 止 不 是 终 结 的 终, 是 中 间 的 中, 停 止 的 止 就 是 由 于 某 种 法 律 规 定 的 原 因, 劳 动 合 同 可 以 暂 时 停 止 履 行 这 有 点 象 我 在 听 一 段 音 乐 的 时 候, 有 位 客 人 敲 门 了, 但 我 想 这 音 乐 自 己 还 是 要 听 的, 那 就 揿 一 下, 暂 停 一 会 等 我 开 门 让 客 人 进 来, 他 进 来 后, 我 再 一 揿, 让 音 乐 恢 复 继 续 播 放 这 就 是 在 劳 动 关 系 里 也 设 了 暂 停 键, 更 加 尊 重 实 际 履 行 上 海 劳 动 合 同 条 例 第 26 条 就 明 确 规 定 : 劳 动 合 同 期 限 有 下 列 情 形 之 一 的, 劳 动 合 同 可 以 中 止 履 行 第 一 种 情 况, 劳 动 者 应 征 入 伍, 或 者 履 行 国 家 规 定 的 其 它 法 定 义 务 第 二 种 情 况, 劳 动 者 暂 时 没 有 办 法 履 行 劳 动 合 同 义 务, 但 仍 有 继 续 履 行 的 条 件 和 可 能 的 比 方 说 职 工 回 家 探 亲, 突 然 家 乡 天 灾 发 洪 水, 这 时 职 工 就 回 不 来, 单 位 不 能 因 为 这 样 的 旷 工 就 解 除 与 职 工 的 劳 动 合 同 所 以 在 这 里, 法 律 规 定, 劳 动 者 虽 暂 时 没 有 办 法 履 行 劳 动 合 同, 但 是 仍 然 有 继 续 履 行 的 条 件 和 可 能 的, 这 时 的 劳 动 合 同 可 以 暂 时 中 止 履 行 当 然, 合 同 中 止 的 情 形 已 经 消 失 的, 劳 动 合 同 仍 要 继 续 履 行 你 服 完 兵 役 之 后, 就 要 继 续 履 行 合 同

9 第 三 种 情 况 要 特 别 注 意, 也 是 上 海 的 新 规 定 法 律 的 规 定 是 要 取 平 衡 点, 不 是 指 所 有 的 规 定 对 员 工 越 有 利 越 好 对 有 些 谋 取 不 是 合 法 权 益 的 员 工, 法 律 也 不 保 护 的 比 方, 如 果 劳 动 合 同 无 法 履 行, 又 不 属 于 法 定 的 中 止 履 行 情 况 的, 在 一 定 情 况 下, 劳 动 合 同 就 要 被 终 止 我 们 来 看 一 下 规 定, 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 第 37 条 指 明 : 有 下 列 情 形 之 一 的, 劳 动 合 同 终 止 其 中, 请 大 家 注 意 一 种 情 况 : 劳 动 合 同 当 事 人 实 际 上 已 经 不 履 行 劳 动 合 同 满 三 个 月 的, 劳 动 合 同 可 以 终 止 这 也 是 一 条 属 于 上 海 很 有 创 建 的 规 定 上 海 过 去 有 很 多 的 职 工, 把 劳 动 关 系 挂 在 企 业, 却 不 上 班, 又 没 有 特 别 的 理 由, 而 是 在 外 面 可 能 去 做 些 生 意, 这 也 就 牵 涉 到 两 个 问 题 : 到 底 是 看 一 纸 书 面 合 同, 还 是 看 他 们 的 实 际 履 行 我 们 刚 才 说 了, 如 果 他 有 法 律 规 定 的 情 况, 有 不 可 抗 力, 就 考 虑 赶 紧 暂 停 暂 停 设 立 后, 就 有 另 外 的 问 题, 如 果 不 是 这 种 情 况, 没 有 合 法 的 理 由, 你 就 自 说 自 话 不 来 上 班, 那 企 业 就 能 在 三 个 月 后 与 你 解 除 劳 动 关 系 总 体 上, 上 海 劳 动 合 同 条 例 在 劳 动 合 同 订 立 的 环 节 上, 特 别 强 调 一 纸 书 面 合 同 怎 么 订 立, 怎 么 解 除 但 在 履 行 的 环 节 上, 讲 的 是 如 何 履 行, 而 且 重 点 强 调 实 际 履 行 我 们 重 视 一 纸 合 同, 但 不 能 把 它 作 为 唯 一 的 一 纸 合 同 在 实 际 生 活 中, 它 会 发 生 很 多 的 变 动, 因 此, 上 海 创 造 出 一 套 劳 动 合 同 履 行 的 规 则 来 解 决 履 行 中 的 问 题, 这 也 是 上 海 这 部 法 规 非 常 富 有 创 见 的 所 在 之 处 最 后, 我 们 通 过 一 个 案 例, 帮 助 大 家 来 体 会 到 上 海 条 例 中 所 体 现 的 精 神 [ 案 例 视 频 ] 旁 白 : 画 面 中 的 这 名 男 子, 名 叫 刘 根 强,20 年 前 他 被 分 配 到 上 海 胶 鞋 研 究 所 1992 年 12 月, 刘 根 强 去 研 究 所 的 常 熟 分 厂 做 胶 鞋 新 材 料 的 实 验, 在 操 作 的 过 程 中, 由 于 设 备 出 现 了 故 障, 他 的 整 个 右 臂 被 卷 进 了 正 在 运 转 的 机 器 里 刘 根 强 失 去 了 支 撑 家 庭 的 有 力 臂 膀, 完 全 丧 失 了 劳 动 能 力 研 究 所 根 据 有 关 规 定, 将 其 认 定 为 三 级 伤 残 根 据 国 家 当 时 的 规 定, 象 刘 根 强 这 样 的 三 级 伤 残 待 遇 是 本 人 上 年 度 月 平 均 工 资 的 110% 但 是 刘 根 强 多 次 向 研 究 所 提 出, 希 望 能 够 考 虑 到 他 的 实 际 情 况, 多 给 一 些 照 顾 单 位 : 按 照 级 别, 当 时 给 他 的 待 遇 高 于 国 家 的 标 准, 另 给 他 加 了 两 个 20% 一 是 小 孩 的 生 活 费, 一 是 家 庭 当 时 情 况 的 补 贴, 这 样 刘 的 工 伤 待 遇 达 到 月 平 均 工 资 的 150% 当 时 是 他 个 人 提 出 这 些 要 求 的, 作 为 单 位 角 度 来 讲, 也 就 这 样 考 虑 给 了 旁 白 : 经 过 协 商, 研 究 所 的 领 导 决 定 给 刘 根 强 增 加 两 部 分 的 补 助 一 方 面 是 对 他 个 人 的 补 助, 另 一 方 面 是 给 他 女 儿 18 岁 以 前 的 补 助 分 别 是 月 平 均 工 资 的 20% ( 董 : 我 解 释 一 下, 按 照 国 家 规 定, 刘 根 强 的 工 伤 待 遇 是 前 两 笔, 因 为 这 是 原 来 的 老 案, 所 以 名 称 是 伤 残 抚 血 金, 第 一 笔 伤 残 津 贴 是 月 平 均 工 资 的 80%, 第 二 笔 待 遇 是 伤 残 护 理 费, 三 级 伤 残 是 月 平 均 工 资 的 30%, 两 笔 总 共 是 110% 但 是 刘 根 强 觉 得 自 己 有 些 困 难, 就 向 企 业 提 出 了 要 求, 于 是 企 业 又 多 给 了 他 两 笔 : 一 是 补 助 刘 本 人 每 月 20%, 二 是 女 儿 补 贴 到 18 岁 的 20%, 这 样 一 来, 刘 根 强 享 受 的 待 遇 就 变 成 月 平 均 工 资 乘 上 150% 比 国 家 规 定 高 出 了 40% 后 来 发 生 争 议 的, 就 是 如 何 理 解 这 高 出 的 40% 这 件 案 子 在 上 海 的 劳 动 部 门 和 法 院 都 存 在 着 不 同 看 法, 是 件 比 较 疑 难 的 案 子 通 过 这 件 案 子 的 处 理, 我 们 也 可 以 看 看 如 何 运 用 上 海 市 劳 动 合 同 条 例 的 精 神 来 理 解 ) 旁 白 : 为 此, 研 究 所 还 专 门 发 了 1994 年 的 第 17 号 文 件 刘 根 强 : 这 文 给 我 了, 收 到 后 我 就 签 字 的, 当 时 单 位 发 文 都 要 签 字 的 当 时 签 完 后, 我 就 觉 得 与 单 位 已 经 约 定 好 了 ( 董 : 这 里 要 说 明 的 是, 刘 根 强 原 来 也 是 这 家 厂 的 副 厂 长 所 以 发 文 的 时 候, 他 也 有 一 份 的 ) 刘 根 强 : 一 直 是 的, 每 年 都 是 这 样 执 行 到 现 在

10 旁 白 :2002 年 5 月, 刘 根 强 却 收 到 研 究 所 寄 给 他 的 一 封 挂 号 信 说 是 要 减 去 那 多 出 来 的 40% 刘 根 强 : 他 就 是 发 了 一 个 2002 年 的 文 件 给 我, 上 面 注 明 : 你 这 标 准 的 两 个 20% 要 删 除 了, 并 且 从 6 月 份 开 始 给 你 删 除 旁 白 : 由 于 市 场 的 萎 缩, 胶 鞋 行 业 走 入 了 低 谷, 研 究 这 类 产 品 的 胶 鞋 研 究 所 自 然 也 就 步 履 为 艰 在 这 种 情 况 下, 研 究 所 觉 得 没 有 能 力 继 续 支 付 刘 根 强 多 出 来 的 那 部 分 补 助 了 法 院 对 本 案 进 行 了 开 庭 审 理, 在 对 本 案 作 了 详 尽 的 调 查 之 后 发 现, 双 方 争 议 的 焦 点 主 要 在 于 当 初 的 17 号 文 件, 究 竟 是 一 个 行 政 决 定, 还 是 一 个 协 议 刘 根 强 : 完 完 全 全 是 一 个 协 议 这 是 一 个 协 议 的 内 容, 应 该 我 们 双 方 都 要 履 行 的 旁 白 : 刘 根 强 坚 持 认 为, 当 初 双 方 是 经 过 多 次 协 商 才 达 成 一 致 的, 从 而 形 成 这 样 的 一 个 协 议, 而 单 位 却 有 着 截 然 不 同 的 意 见 单 位 : 作 为 企 业, 应 该 讲 在 出 了 这 个 事 故, 职 工 在 受 伤 受 苦 的 情 况 下, 这 工 作 肯 定 要 这 样 做 的 总 归 听 听 意 见, 家 庭 状 况, 这 是 肯 定 的 做 的 决 定, 是 蛮 有 意 义 的 旁 白 : 经 过 协 议 多 次 的 讨 价 还 价 以 后, 商 量 后 才 这 样 决 定 的 ( 董 : 显 然 这 里 他 们 争 议 的 焦 点, 刘 根 强 当 时 签 字 的 17 号 文 件 是 单 方 的 决 定 还 是 双 方 的 协 议? 为 何 他 们 要 争 论 这 个 问 题 呢?8 年 前 发 了 一 个 17 号 文 件, 既 然 是 一 个 单 方 的 行 政 文 件, 现 在 再 发 一 个 2002 年 的 2 号 文 件, 这 样 就 把 它 撤 销 了, 而 且 没 有 违 反 国 家 规 定, 把 多 出 来 的 40% 撤 消, 回 到 国 家 规 定 上 来 单 位 觉 得 这 是 自 主 权 旁 白 : 这 次 要 降 低 刘 根 强 待 遇 标 准 的 并 不 是 研 究 所 本 身, 而 是 上 级 单 位 华 谊 集 团, 因 为 研 究 所 已 经 濒 临 倒 闭, 现 在 由 华 谊 集 团 来 托 管 在 办 理 交 接 的 过 程 中, 华 谊 集 团 发 现 刘 根 强 的 工 伤 待 遇 明 显 高 出 了 国 家 标 准 律 师 : 他 们 原 来 的 胶 鞋 研 究 所 是 属 于 鞋 子 行 业 的 最 高 权 力 机 构 当 然 他 们 的 效 益 也 比 较 好, 自 然 他 们 有 自 己 的 主 动 权 和 决 策 部 分, 不 像 有 的 企 业 是 定 死 在 框 框 里 的 那 他 们 就 提 高 一 点, 等 到 他 自 己 做 不 下 去 的 时 候, 只 好 降 低 标 准, 根 据 国 家 标 准 来 行 事 旁 白 : 所 以 他 们 认 为 把 刘 根 强 的 工 资 标 准 降 低 到 国 家 法 律 规 定 的 110% 并 没 有 什 么 不 对 那 么 法 院 会 采 纳 这 样 的 理 由 吗? ( 董 : 这 个 问 题 与 前 面 的 问 题 其 实 是 有 点 联 系 的 如 果 你 认 为 这 是 一 个 单 方 面 的 决 定, 当 然 我 就 可 以 单 方 面 地 撤 消 它 因 为 企 业 陷 入 困 境, 单 方 面 地 把 决 定 变 更 后 回 归 到 国 家 的 规 定 如 此 就 没 办 法 给 更 多 的 待 遇 了 如 果 认 为 是 协 议, 当 然 不 能 一 方 面 来 决 定, 要 双 方 都 同 意, 要 听 两 方 的 意 见 在 接 着 看 视 频 之 前, 大 家 认 为 是 刘 根 强 应 该 胜 诉, 还 是 企 业 应 该 胜 诉?) 法 院 判 决 : 原 告 刘 根 强 要 求 关 于 94 年 第 17 号 文 合 法 有 效, 继 续 履 行 的 请 求 应 予 支 持 旁 白 : 根 据 法 院 的 判 决, 刘 根 强 可 以 继 续 享 受 月 平 均 工 资 的 150% 工 伤 待 遇 那 么 法 院 是 依 据 什 么 作 出 这 样 的 判 决 的 呢? 我 们 采 访 了 本 案 的 主 审 法 官 陈 凤 英 陈 凤 英 : 这 个 决 定 事 实 上 是 双 方 对 原 告 工 伤 以 后 的 有 关 待 遇, 双 方 协 商 的 结 果, 因 此 我 们 认 为 这 个 结 果 是 应 该 履 行 的 可 见, 法 院 的 最 终 态 度 认 可 这 是 一 个 协 议, 形 式 上 是 文 件, 但 是 内 容 上 属 于 协 议 对 于 这 种 看 法, 上 海 至 今 存 在 着 不 同 的 看 法, 我 也 在 电 视 上 对 这 个 案 件 作 了 点 评, 谈 了 自 己 的 看 法 我 认 为 这 件 案 子 法 院 判 得 是 对 的 我 们 要 重 视 一 纸 书 面 的 协 议, 但 有 的 时 候 协 议 并 非 是 一 纸 书 面 决 定 的, 今 天 有 这 个 17 号 文 件, 也 有 可 能 根 本 没 有 17 号 文 件 很 多 的 工 伤 处 理 完 后, 国 家 给 什 么 待 遇, 就 让 你 回 家 等 着 拿 什 么 待 遇 刘 根 强 与 单 位 谈 完 了, 按 月 领 取 的 待 遇 一 拿 就 是 8 年, 通 过 8 年 的 实 际 履 行, 实 际 上 形 成 了 一 个 新 的 协 议 这 就 是 今 天 我 们 从 上 海 的 劳 动 合 同 条 例 来 说, 特 别 重 视 的 是 实 际 履 行 当 中 形 成 的 一 种 合 意 双 方 当 事 人 已 经 产 生 了

11 新 合 意, 就 是 按 照 150% 来 履 行, 这 时 的 任 何 一 方 当 事 人 都 不 能 简 单 地 随 便 地 改 变 它 从 这 个 意 义 上 来 说, 这 个 法 官 的 判 决 是 正 确 的 这 可 以 是 一 个 命 题, 我 们 也 可 以 从 逆 命 题 角 度 来 证 明 那 反 之 肯 定 是 错 的 如 果 我 们 把 它 理 解 为 一 个 行 政 文 件 的 话, 企 业 可 以 单 方 面 去 撤 消 它 大 家 可 以 想 想 这 样 一 个 问 题, 有 很 多 的 实 际 履 行, 即 便 是 你 把 文 件 撤 消 了, 能 不 能 简 单 地 去 改 变 我 们 通 过 8 年 的 实 际 履 行 形 成 的 合 意 关 系? 我 认 为 是 不 行 的 因 为 在 我 们 的 工 伤 谈 判 当 中, 经 常 会 有 这 种 情 况 的 发 生, 有 时 国 家 规 定 的 是 一 个 标 准, 但 是 通 过 双 方 的 谈 判, 往 往 会 比 国 家 标 准 高 一 点 通 常 会 事 先 签 个 协 议 如 果 不 签, 你 今 天 谈 完 了, 大 家 已 经 做 了 2 年 了, 难 道 2 年 以 后 就 能 赖 掉? 也 不 能 随 便 赖 从 保 护 诚 信 的 角 度 说, 也 不 应 该 赖 按 照 这 个 案 件 里 的 说 法, 单 位 有 困 难 了 要 变 更 协 议, 那 当 初 在 谈 的 时 候 就 要 考 虑 到 承 受 能 力 的 问 题, 既 然 谈 定 了, 你 有 困 难 不 能 成 为 你 要 变 更 的 理 由 即 便 是 没 有 书 面 合 同, 我 们 也 应 尊 重 实 际 履 行 中 所 达 成 的 一 种 合 意 如 果 你 更 尊 重 实 际 履 行 中 达 成 的 一 种 合 意, 虽 没 有 书 面 的, 但 我 们 用 实 际 履 行 已 经 产 生 出 这 样 一 个 类 似 协 议 的 结 果, 双 方 还 是 要 遵 守 的 不 能 企 业 说 自 己 今 天 困 难 了, 简 单 地 就 可 以 不 执 行 当 初 谈 判 的 时 候, 企 业 就 该 想 好 自 己 能 不 能 履 行 下 去 的 问 题 所 以, 我 的 个 人 体 会, 在 上 海 的 劳 动 合 同 条 例 中, 非 常 突 出 的 就 是 尊 重 双 方 当 事 人 的 实 际 履 行 甚 至 于 当 一 纸 书 面 合 同 和 实 际 履 行 发 生 冲 突 的 时 候, 我 们 都 是 更 注 重 实 际 履 行 刘 根 强 的 例 子 并 不 在 于 能 否 撤 消 行 政 决 定, 用 2 号 文 件 撤 消 17 号 文 件, 即 便 把 文 件 撤 消 了, 双 方 实 际 上 形 成 的 合 意 照 样 要 继 续 履 行 下 去 如 果 不 是 这 样 理 解, 就 会 出 现 另 一 个 情 况 刚 才 举 过 的 例 子, 合 同 签 的 是 2000 元 工 资, 三 四 年 后 加 成 4000 元 工 资, 合 同 并 没 有 修 改, 还 是 2000 元 如 果 你 去 尊 重 一 纸 合 同, 可 想 而 知, 企 业 会 说 这 两 年 已 经 多 给 你 了 实 际 上 这 两 年 当 中, 大 家 都 是 这 么 履 行 的, 说 明 已 经 达 成 了 新 的 合 意, 新 的 合 意 已 经 覆 盖 了 原 来 的 合 意, 在 此 更 应 该 看 重 的 是 双 方 的 实 际 履 行 在 劳 动 关 系 中, 很 多 是 用 实 际 履 行 来 体 现 的 不 见 得 每 次 改 变 都 要 去 修 改 那 一 纸 合 同

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