潘 传 表 论 民 族 身 份 非 法 律 化 而 作 出 的 制 度 性 的 差 异 安 排 民 族 身 份 需 不 需 要 成 为 一 个 法 律 事 实? 这 一 问 题 是 不 同 模 式 的 民 族 政 策 的 一 个 关 键 分 歧 点 在 前 苏 联 模 式 的 民 族 政 策 中,

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1 华东政法大学学报 2016 年第 1 期 论民族身份的 非法律化 反思我国基于民族身份的民族政策 潘传表 * 目 次 一 师法前苏联的中国民族制度 二 民族身份 法律化 的现实隐忧 三 种族不是实施差异对待的一个合适分类 四 美国实践与中国的传统智慧 五 改革建议 民族身份 非法律化 摘 要 在我国 民族身份是一个重要的法律事实 不少制度性的差异安排以民族身份为分类依 据 这种模式的民族制度明确和固化了族群的界限 削弱了公民个人对国家 国族和国民的认同 对民 族融合和国家统一构成巨大隐忧 政治与法律中的平等原则已经一再向我们昭示 种族不是实施差异 对待的一个合适分类 而美国和传统中国在处理族群问题上的实践和经验都表明 成功的民族政策的 精髓就是把族群问题 非法律化 和 文化化 因此 让民族身份逐步退出法律事实领域是一场势在 必行的改革 关键词 民族身份 非法律化 夷夏观 对于多民族国家而言 民族问题事关国家统一 人民团结和社会长治久安 由于其既复杂又敏感 各国无不慎之又慎 多民族共存于一国之内 这是一个客观事实 但是 在政治和法律层面 民族身 份能不能成为产生一定法律效果的法律事实 不同的国家有不同的选择 在我国 每一个公民都有一 个确定的民族身份 并醒目地标注于居民个人身份证 国家在招生 就业 纳税 计划生育 财政资源 分配 政治资格分配等方面基于民族身份做出一些倾斜性的优惠安排 国家还因不同民族的历史发 展 聚居情况等因素而设置民族区域自治区 可见 民族身份是我国民族制度的基础性分类依据 是 一个能够产生重要法律效果的法律事实 而我们目前民族制度的一个重要特点就是 基于民族身份 * 潘传表 上海大学法学院副教授 法学博士 本文系教育部人文社科规划基金青年项目 儒家大一统政法秩序研究 项目号 12YJC 的阶段性研究成果 152

2 潘 传 表 论 民 族 身 份 非 法 律 化 而 作 出 的 制 度 性 的 差 异 安 排 民 族 身 份 需 不 需 要 成 为 一 个 法 律 事 实? 这 一 问 题 是 不 同 模 式 的 民 族 政 策 的 一 个 关 键 分 歧 点 在 前 苏 联 模 式 的 民 族 政 策 中, 民 族 身 份 是 民 族 制 度 的 一 个 基 础 性 的 分 类 依 据, 是 一 个 能 够 产 生 重 要 法 律 效 果 的 法 律 事 实 而 在 美 国 模 式 的 民 族 政 策 中, 他 们 力 图 把 民 族 身 份 排 除 在 法 律 事 实 之 外, 只 有 美 利 坚 民 族 和 美 国 公 民 才 是 政 治 和 法 律 概 念, 强 调 个 体 平 等 而 非 族 群 平 等 无 疑 我 们 现 行 民 族 政 策 是 接 近 前 苏 联 模 式 的 本 文 接 下 来 的 分 析 试 图 说 明, 民 族 身 份 在 我 国 也 应 该 逐 步 退 出 法 律 事 实 领 域, 让 民 族 身 份 非 法 律 化 和 文 化 化 一 师 法 前 苏 联 的 中 国 民 族 制 度 前 苏 联 之 所 以 将 其 民 族 政 策 建 立 在 民 族 身 份 分 类 这 一 基 础 之 上, 其 中 一 个 重 要 原 因 是 客 观 形 势 的 催 逼 列 宁 的 本 意 是 将 其 作 为 一 个 权 宜 之 计, 而 非 根 本 之 策 十 月 革 命 之 后, 俄 国 各 地 的 政 治 形 势 非 常 复 杂, 各 民 族 区 域 有 强 烈 的 自 治 甚 至 独 立 的 要 求 鉴 于 当 时 的 客 观 形 势, 列 宁 承 认 近 代 欧 洲 民 族 主 义 运 动 中 产 生 的 民 族 自 决 民 族 自 治 等 理 论, 提 出 国 内 各 民 族 都 有 自 决 权, 国 内 各 民 族 都 有 自 由 分 离 和 建 立 自 己 的 国 家 的 权 利, 俄 罗 斯 人 民 的 共 和 国 不 应 当 用 暴 力, 而 应 当 完 全 通 过 自 愿 的 协 议, 来 吸 引 其 他 民 族 建 立 一 个 共 同 的 国 家 1 在 缔 造 苏 联 的 过 程 中, 列 宁 宣 扬 民 族 自 决 民 族 解 放 等 原 则, 是 希 望 将 其 作 为 国 家 凝 聚 力 的 一 个 重 要 来 源, 事 实 上 也 起 到 了 这 样 的 作 用 不 过, 马 戎 认 为, 列 宁 的 目 标 并 不 止 于 此, 在 民 族 自 决 和 自 治 基 础 上 成 立 的 联 邦 制 只 是 在 特 殊 国 情 条 件 下 向 完 全 统 一 ( 单 一 国 家 ) 的 过 渡 形 式 单 一 制 的 统 一 国 家 才 是 列 宁 的 最 终 目 标, 承 认 民 族 自 决 和 民 族 自 治 理 论, 实 行 民 族 区 域 自 治 制 度, 这 是 列 宁 若 欲 取 之, 必 先 予 之 的 策 略 但 列 宁 逝 世 后, 斯 大 林 和 后 继 的 领 导 人 并 没 有 带 领 苏 联 各 族 走 出 这 一 过 渡 形 态, 而 是 使 这 一 形 态 固 定 化 并 长 期 延 续 下 来 2 前 苏 联 的 民 族 制 度 正 是 在 这 样 的 客 观 形 势 和 其 应 对 策 略 的 背 景 下 开 始 制 度 设 计 的 3 在 宏 观 政 治 层 面, 各 民 族 区 域 以 加 盟 共 和 国 形 式 加 入 前 苏 联, 成 为 前 苏 联 联 邦 体 制 中 的 一 个 邦, 从 制 度 上 承 认 各 民 族 有 其 固 定 的 邦 领 地, 在 邦 内 各 民 族 拥 有 相 对 独 立 的 政 治 地 位, 拥 有 较 高 的 自 治 权 力 ; 在 联 盟 中 央 设 有 民 族 院, 4 各 加 盟 共 和 国 和 自 治 共 和 国 都 有 自 己 的 宪 法 和 议 会, 设 有 总 理 国 务 院 及 下 属 机 构 与 美 德 等 国 的 联 邦 制 不 同, 前 苏 联 的 联 邦 制 中 各 单 元 是 以 民 族 为 基 础 建 立 并 以 民 族 命 名 的, 而 美 德 等 国 的 各 邦 是 以 地 域 为 基 础 的 为 了 消 除 非 俄 罗 斯 人 对 俄 罗 斯 人 的 不 信 任, 以 及 缩 小 大 族 群 与 小 族 群 之 间 的 差 距, 凝 聚 小 族 群 对 政 治 共 同 体 的 认 同, 前 苏 联 提 出 族 群 平 等 原 则, 宣 称 不 仅 要 实 现 族 群 间 法 律 上 的 平 等, 还 要 实 现 族 群 间 事 实 上 的 平 等 为 此, 在 列 宁 时 期 和 斯 大 林 时 期, 前 苏 联 政 府 对 落 后 的 少 数 族 群 给 予 各 种 优 惠 倾 斜 政 策, 如 经 济 上 的 人 财 物 等 方 面 的 援 助 和 支 持, 民 族 语 言 文 字 教 育 干 部 培 养 等 方 面 的 制 度 1 列 宁 全 集 ( 第 24 卷 ), 人 民 出 版 社 1957 年 版, 第 439 页 2 马 戎 : 联 邦 体 制 对 苏 联 解 体 的 影 响, 载 中 国 民 族 报 2007 年 11 月 2 日 3 除 加 盟 共 和 国 外, 还 有 自 治 共 和 国 自 治 州 边 疆 区 等 形 式 4 苏 联 最 高 苏 维 埃 由 联 盟 院 和 民 族 院 组 成, 两 院 权 力 平 等, 均 享 有 法 律 创 制 权 联 盟 院 由 苏 联 公 民 按 选 区 选 举, 每 30 万 人 口 选 出 一 名 代 表 组 成 民 族 院 由 苏 联 公 民 按 加 盟 共 和 国 自 治 共 和 国 自 治 州 和 民 族 区 选 举, 每 一 加 盟 共 和 国 选 出 代 表 32 名 每 一 自 治 共 和 国 选 出 代 表 11 名 每 一 自 治 州 选 出 代 表 5 名, 每 一 民 族 区 选 出 代 表 1 名 所 组 成 153

3 华 东 政 法 大 学 学 报 2016 年 第 1 期 性 倾 斜 和 特 殊 性 政 策 等 为 了 执 行 和 落 实 这 种 优 惠 倾 斜 政 策 或 特 殊 性 政 策, 自 20 世 纪 30 年 代 以 后 实 行 注 明 公 民 民 族 身 份 的 内 部 护 照 制 度, 使 各 民 族 成 员 的 身 份 明 晰 和 固 定 化, 将 民 族 身 份 与 差 异 安 排 联 系 在 一 起 前 苏 联 这 套 民 族 制 度 的 一 个 突 出 特 点 是 将 民 族 问 题 政 治 化, 把 族 群 看 作 政 治 集 团, 强 调 各 族 群 的 政 治 权 利 并 将 其 制 度 化, 使 之 成 为 一 个 社 会 利 益 与 权 力 斗 争 的 政 治 载 体, 使 族 群 越 来 越 带 有 政 治 组 织 的 色 彩 5, 族 群 因 而 成 为 实 现 集 体 诉 求 的 政 治 工 具 6 这 种 将 民 族 问 题 政 治 化 的 处 理 思 路 对 我 们 国 家 的 影 响 非 常 大, 新 中 国 在 民 族 理 论 民 族 政 策 上 完 全 仿 效 了 前 苏 联 的 经 验 7 中 国 共 产 党 在 1921 年 建 党 时 即 接 受 了 前 苏 联 共 产 党 的 民 族 理 论 赞 同 民 族 自 决 民 族 自 治 以 及 民 族 平 等 等 理 念, 并 在 占 领 区 有 过 部 分 实 践 8 但 是, 考 虑 到 中 国 历 史 传 统 以 及 当 时 新 疆 西 藏 等 地 区 的 实 际 情 况 和 复 杂 的 国 际 形 势, 中 国 共 产 党 后 来 放 弃 了 前 苏 联 民 族 加 盟 共 和 国 的 联 邦 体 制, 而 提 出 富 有 中 国 特 色 的 民 族 区 域 自 治 制 度 1949 年 以 后, 中 国 政 府 参 照 前 苏 联 的 做 法, 系 统 而 全 面 地 建 立 了 基 于 民 族 身 份 实 行 差 异 安 排 的 民 族 制 度 首 先 是 进 行 民 族 识 别 工 作, 最 终 确 定 了 我 国 55 个 法 定 的 少 数 民 族, 并 在 户 籍 和 身 份 证 上 登 记 民 族 身 份, 使 每 个 公 民 的 民 族 身 份 固 定 化 清 晰 化 其 次, 中 央 政 府 根 据 识 别 出 来 的 各 民 族 人 口 规 模 和 聚 居 情 况 分 别 设 立 了 各 自 的 自 治 区 域, 先 后 成 立 了 5 个 省 级 少 数 民 族 自 治 区,30 个 自 治 州,120 个 自 治 县 ( 旗 ) 最 后, 在 政 治 经 济 教 育 文 化 等 各 方 面 对 少 数 民 族 实 行 优 惠 政 策 或 特 殊 化 政 策 于 是, 在 我 国 民 族 身 份 成 了 一 个 重 要 的 法 律 事 实 对 地 区 和 群 体 而 言, 民 族 身 份 决 定 了 该 地 区 应 不 应 当 区 域 自 治, 该 群 体 能 不 能 享 受 优 惠 政 策 ; 对 个 体 而 言, 民 族 身 份 是 个 人 在 招 生 就 业 职 位 晋 升 等 事 关 个 人 机 会 平 等 的 差 异 安 排 制 度 的 分 类 依 据, 民 族 身 份 还 是 个 人 在 计 划 生 育 帮 扶 援 助 行 政 许 可 甚 至 法 律 制 裁 等 关 涉 个 人 利 益 的 显 性 或 隐 性 差 异 制 度 的 分 类 依 据 二 民 族 身 份 法 律 化 的 现 实 隐 忧 民 族 身 份 需 不 需 要 成 为 法 律 事 实? 民 族 身 份 该 不 该 成 为 差 异 制 度 的 分 类 依 据? 这 绝 不 是 仅 仅 影 响 部 分 地 区 或 部 分 人 群 的 一 个 局 部 问 题, 而 是 一 个 影 响 深 远 关 涉 全 局 的 大 问 题 不 可 否 认, 我 国 现 行 的 基 于 民 族 身 份 而 作 差 异 安 排 的 民 族 制 度 ( 政 策 ), 有 其 突 出 的 历 史 贡 献 和 现 实 功 效 9 但 是, 不 少 学 者 认 为, 这 套 制 度 把 民 族 问 题 政 治 化, 实 行 至 今, 其 所 引 起 的 争 议 和 受 到 的 置 疑 也 越 来 越 多 10 让 民 族 身 份 成 为 法 律 事 实, 我 们 国 家 的 本 意 是 为 了 更 好 地 实 现 民 族 平 等 民 族 团 结 和 各 民 族 共 同 繁 5 马 戎 : 族 群 问 题 的 政 治 化 与 文 化 化, 载 北 京 大 学 社 会 学 学 刊 ( 第 一 辑 ), 北 京 大 学 出 版 社 2004 年 版 6 马 戎 : 族 群 问 题 的 政 治 化 与 文 化 化, 载 北 京 大 学 社 会 学 学 刊 ( 第 一 辑 ), 北 京 大 学 出 版 社 2004 年 版 7 马 戎 : 当 前 中 国 民 族 问 题 研 究 的 选 题 与 思 路, 载 中 央 民 族 大 学 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 2007 年 第 3 期 8 长 征 途 中 和 到 达 陕 北 后, 红 军 先 后 在 藏 区 成 立 格 勒 得 沙 共 和 国 博 巴 人 民 共 和 国, 在 陕 甘 宁 边 区 成 立 豫 海 县 回 民 自 治 政 府 9 特 别 是 在 建 国 初 期 那 段 时 间, 民 族 区 域 自 治 和 对 少 数 民 族 的 优 惠 倾 斜 政 策 赢 得 了 边 疆 少 数 民 族 对 中 央 政 府 的 认 同 和 拥 戴, 保 障 了 国 家 统 一 和 领 域 完 整, 并 从 制 度 上 激 发 各 民 族 共 同 团 结 奋 斗, 加 速 少 数 民 族 地 区 的 发 展 10 代 表 性 的 论 文 可 以 参 看 : 马 戎 : 族 群 问 题 的 政 治 化 与 文 化 化, 载 北 京 大 学 社 会 学 学 刊 ( 第 一 辑 ), 北 京 大 学 出 版 社 2004 年 版, 第 页 ; 马 戎 : 理 解 民 族 关 系 的 新 思 路 : 少 数 族 群 问 题 的 去 政 治 化, 载 北 京 大 学 学 报 2004 年 第 6 期 ; 胡 鞍 钢 胡 联 合 : 第 二 代 民 族 政 策 : 促 进 民 族 交 融 一 体 和 繁 荣 一 体, 载 新 疆 师 范 大 学 学 报 2011 年 第 5 期 154

4 潘 传 表 论 民 族 身 份 非 法 律 化 荣, 但 是 制 度 目 的 与 实 际 效 果 并 不 一 致, 有 时 甚 至 可 能 完 全 相 悖 在 以 下 三 个 方 面, 其 可 能 对 国 家 的 安 定 和 统 一 所 带 来 危 害, 不 得 不 令 人 感 到 忧 虑 首 先, 推 行 民 族 识 别 工 作, 确 定 并 固 定 每 个 公 民 的 民 族 身 份, 这 种 做 法 与 我 们 的 传 统 族 群 观 是 很 不 一 致 的, 也 不 利 族 群 的 自 然 融 合 自 20 世 纪 50 年 代 开 始, 国 家 在 识 别 出 民 族 之 后, 对 我 国 所 有 公 民 依 其 血 统 确 定 其 民 族 身 份, 将 不 同 民 族 之 间 的 界 线 清 晰 化 固 定 化, 这 种 作 法 在 我 国 历 史 上 是 较 为 少 见 的 春 秋 明 华 夷 之 辨, 族 类 与 文 化 并 重, 而 把 文 化 标 准 放 在 首 位 11 传 统 中 国 也 有 华 夏 与 夷 狄 的 区 分, 但 这 主 要 是 根 据 礼 仪 文 教 而 作 出 的 族 群 区 分, 而 不 是 根 据 血 统 在 古 代 观 念 上, 四 夷 与 诸 夏 实 在 另 有 一 个 分 别 的 标 准, 这 个 标 准 不 是 血 统 而 是 文 化 12 文 化 经 过 学 习 是 可 以 改 变 的, 因 此, 各 族 群 之 间 并 没 有 泾 渭 分 明 的 固 定 界 线, 夷 狄 进 于 中 国 则 中 国 之 现 代 的 民 族 理 论 也 已 普 遍 认 为, 血 缘 不 是 民 族 划 分 的 决 定 性 因 素, 族 群 身 份 作 为 一 种 感 性 认 同, 时 常 是 情 境 化 的 流 变 的 不 确 定 的 13 古 代 中 国 在 族 群 融 合 问 题 上 之 所 以 能 够 取 得 巨 大 成 功, 这 与 我 们 模 糊 淡 化 族 群 之 间 的 界 线 或 者 说 将 族 群 界 线 文 化 化 是 大 有 关 联 的 而 我 国 现 在 采 用 的 在 制 度 层 面 识 别 并 固 定 公 民 个 人 民 族 身 份 的 作 法 与 传 统 中 国 这 一 成 功 经 验 是 背 道 而 驰 的 这 将 阻 碍 我 国 延 续 几 千 年 的 族 群 自 然 融 合 进 程, 无 论 现 实 中 族 群 在 语 言 文 字 风 俗 习 惯 文 化 宗 教 等 方 面 融 合 到 何 种 程 度, 最 终 都 将 止 步 于 国 家 人 为 设 置 的 这 条 族 群 界 线 在 20 世 纪 50 年 代 进 行 民 族 识 别 工 作 之 前, 一 些 现 在 被 认 为 是 少 数 民 族 的 族 群, 如 满 族 土 家 族 回 族 畲 族 等, 他 们 已 经 较 好 地 融 合 到 主 干 族 群 中 了, 族 群 意 识 已 经 非 常 模 糊 淡 化 然 而, 通 过 民 族 识 别, 并 将 民 族 身 份 与 制 度 利 益 相 联 系, 这 使 得 他 们 族 群 的 边 界 再 次 明 晰 化 并 固 定 化, 并 强 化 和 固 化 他 们 的 民 族 意 识 其 次, 在 国 家 与 公 民 之 间 再 插 入 民 族 这 个 法 律 概 念, 使 公 民 在 国 家 认 同 之 外, 另 有 明 晰 的 民 族 认 同, 从 长 远 角 度 来 看, 这 不 利 国 家 维 护 政 治 上 的 统 一 国 家 根 据 民 族 身 份 安 排 差 异 制 度, 这 使 得 民 族 成 为 一 个 具 有 重 要 法 律 意 义 和 政 治 意 义 的 概 念 当 一 些 少 数 群 体 的 成 员 不 将 自 己 简 单 地 视 为 公 民 个 体, 而 是 以 群 体 的 眼 光 看 待 自 身 的 时 候, 他 们 就 可 能 质 疑 一 个 超 越 族 群 性 的 国 家 概 念 14 一 国 之 内, 公 民 分 属 不 同 的 民 族 共 同 体, 这 使 得 在 政 治 上 很 容 易 形 成 以 民 族 为 单 位 的 利 益 群 体, 不 同 民 族 之 间 因 利 益 冲 突 而 相 互 猜 忌 隔 阂, 甚 至 导 致 民 族 仇 杀 国 家 发 展 过 程 中 的 正 常 现 象, 如 地 区 发 展 不 平 衡, 以 及 合 理 的 优 惠 政 策 等, 会 因 民 族 群 体 利 益 的 介 入, 使 问 题 复 杂 化 比 如, 地 区 的 发 展 差 距 经 济 上 的 分 工 配 合, 可 能 被 视 为 民 族 不 平 等 的 体 现, 甚 至 是 主 流 族 群 对 少 数 族 群 实 行 民 族 压 迫 和 剥 削 的 后 果 和 证 据 对 后 进 地 区 实 行 优 惠 政 策, 在 后 进 族 群 看 来, 这 是 在 还 历 史 欠 账, 不 仅 应 当, 而 且 还 是 很 不 够 的, 他 们 需 要 以 族 群 为 单 位 去 争 取 更 多 更 大 的 政 治 上 和 经 济 上 的 权 益 ; 而 先 进 族 群 却 认 为, 自 己 创 造 的 财 富 被 强 制 剥 夺, 后 进 族 群 拖 自 己 的 后 腿 这 将 使 得 各 族 群 之 间 相 互 猜 忌, 相 互 隔 阂, 增 强 各 自 族 群 的 族 群 意 识, 削 弱 对 政 治 共 同 体 ( 国 家 ) 的 认 同 前 苏 联 解 体 时, 很 多 俄 罗 斯 人 是 欢 迎 的, 就 是 因 为 俄 罗 斯 人 认 为, 前 苏 联 对 国 内 后 进 族 群 的 长 期 援 助, 妨 碍 了 他 们 的 发 展 和 生 活 水 平 的 提 高, 他 们 提 出 一 个 口 号 是 俄 罗 斯 人 不 应 当 永 远 是 其 他 民 族 11 费 孝 通 : 中 华 民 族 多 元 一 体 格 局 ( 修 订 本 ), 中 央 民 族 大 学 出 版 社 1999 年 版, 第 223 页 12 钱 穆 : 中 国 文 化 史 导 论 ( 修 订 本 ), 商 务 印 书 馆 1994 年 版, 第 41 页 13 关 凯 : 国 家 视 野 下 的 中 国 民 族 问 题, 载 文 化 纵 横 2013 年 第 3 期 14 关 凯 : 国 家 视 野 下 的 中 国 民 族 问 题, 载 文 化 纵 横 2013 年 第 3 期 155

5 华 东 政 法 大 学 学 报 2016 年 第 1 期 的 奶 牛 不 同 地 区 或 不 同 人 群 在 发 展 上 的 不 均 衡 虽 然 可 以 生 产 出 强 大 的 社 会 不 满, 却 并 不 必 然 挑 战 多 民 族 统 一 国 家 的 合 法 性 但 是, 一 旦 这 种 发 展 上 的 不 平 衡 与 民 族 群 体 联 系 在 一 起, 这 种 不 满 就 很 容 易 被 引 向 对 多 民 族 统 一 国 家 合 法 性 的 置 疑 最 后, 将 自 治 权 与 民 族 身 份 联 系 在 一 起, 在 特 定 民 族 聚 居 的 地 方 设 立 自 治 地 区, 将 会 助 长 特 定 民 族 的 领 地 意 识 割 据 意 识 因 民 族 而 设 置 自 治 区 的 制 度, 其 本 意 可 能 是 出 于 更 好 地 保 障 该 民 族 的 政 治 权 利, 希 望 通 过 自 治 权 的 行 使 来 换 取 各 民 族 对 中 央 的 认 同, 化 解 民 族 矛 盾, 消 除 民 族 之 间 的 猜 忌 与 隔 阂, 因 地 制 宜 的 发 展 民 族 地 区 的 经 济 以 及 文 化 事 业, 实 现 民 族 团 结 和 合 作, 维 护 国 家 统 一 设 置 该 制 度 的 愿 望 是 美 好 的, 但 从 前 苏 联 和 前 南 斯 拉 夫 的 例 子 来 看, 该 制 度 只 是 饮 鸩 止 渴, 其 实 际 功 效 不 佳 前 南 斯 拉 夫 联 盟 就 试 图 以 不 断 扩 大 各 民 族 共 和 国 以 及 自 治 省 的 自 治 权 力 的 方 式 来 消 弭 民 族 矛 盾, 维 护 联 盟 共 同 体 的 存 续 和 统 一 然 而, 各 共 和 国 和 自 治 省 权 力 的 扩 大 培 养 了 各 自 的 独 立 性, 激 发 了 更 强 的 民 族 意 识, 导 致 各 自 治 地 区 在 政 治 和 经 济 上 处 于 割 据 状 态, 各 民 族 之 间 的 相 互 依 赖 和 联 系 越 来 越 松 散, 而 民 族 矛 盾 和 民 族 隔 阂 却 不 断 激 化, 而 权 力 不 断 被 弱 化 的 中 央 已 根 本 没 有 实 力 控 制 局 势, 最 终, 不 仅 导 致 国 家 解 体, 同 时 也 导 致 惨 烈 地 民 族 仇 杀 战 争 当 然, 我 们 国 家 的 民 族 区 域 自 治 与 前 南 斯 拉 夫 的 这 种 割 据 式 的 自 治 共 和 国 是 存 在 很 大 的 不 同 的, 而 且 我 们 国 家 民 族 融 合 的 情 况 也 大 大 优 于 前 南 斯 拉 夫 前 南 的 这 种 国 家 解 体 民 族 仇 杀 的 悲 剧 在 我 们 国 家 发 生 的 概 率 较 小 但 是, 基 于 民 族 身 份 而 设 置 自 治 区 域 的 作 法 并 不 能 真 正 消 弭 民 族 矛 盾 和 民 族 隔 阂, 反 而 会 增 强 各 民 族 的 族 群 意 识 和 独 立 意 识, 激 发 狭 隘 的 族 群 认 同, 削 弱 国 家 认 同, 使 各 民 族 视 其 自 治 区 域 为 其 传 统 势 力 领 地, 排 斥 其 它 族 群, 阻 碍 各 族 群 之 间 的 交 往 交 流 和 融 合, 甚 至 产 生 割 据 和 分 裂 的 诉 求 对 于 这 一 点, 我 们 必 须 加 以 重 视 三 种 族 不 是 实 施 差 异 对 待 的 一 个 合 适 分 类 当 今 世 界, 平 等 原 则 是 政 治 与 法 律 领 域 中 共 同 的 基 本 原 则 之 一, 各 国 法 律 都 强 调 贯 彻 平 等 保 护 原 则 平 等 总 是 意 味 着 尽 可 能 地 不 分 类 别 的 同 等 对 待, 但 为 了 实 现 实 质 公 平 和 平 等, 对 处 境 不 同 的 人 和 事 给 予 差 异 对 待 又 是 一 种 合 理 且 必 要 的 选 择 也 就 是 说, 为 了 追 求 实 质 平 等, 我 们 有 时 候 需 要 打 破 形 式 平 等, 基 于 某 种 分 类 给 予 差 异 对 待, 这 是 符 合 正 义 原 则 的 罗 尔 斯 在 正 义 论 中 提 到, 在 社 会 权 利 和 经 济 权 利 领 域, 允 许 存 在 差 异 安 排, 但 须 满 足 两 个 条 件 : 一 是 应 符 合 最 少 受 惠 者 的 最 大 利 益 ; 二 是 在 机 会 公 平 平 等 的 条 件 下 职 务 和 地 位 向 所 有 人 开 放 15 所 以, 形 式 上 的 差 异 安 排 并 不 意 味 着 一 定 就 是 不 正 义, 差 异 的 程 度 也 往 往 不 是 判 断 制 度 正 义 与 否 的 关 键, 所 有 的 差 异 安 排 制 度 都 面 临 同 一 个 问 题, 即 依 据 什 么 标 准 作 出 差 异 安 排, 即 分 类 问 题 才 是 判 断 差 异 安 排 制 度 正 义 与 否 的 关 键 今 日 各 国 的 平 等 原 则, 无 论 是 在 理 论 上 还 是 在 实 践 上, 都 越 来 越 强 烈 地 向 我 们 昭 示, 种 族 不 是 实 施 差 异 对 待 的 一 个 合 适 分 类 历 史 上 基 于 种 族 身 份 而 作 出 差 异 安 排 的 制 度, 多 数 是 种 族 歧 视 和 种 族 压 迫 政 策 如 元 朝 的 四 等 人 制 希 特 勒 的 种 族 清 洗 和 种 族 奴 役 政 策 20 世 纪 60 年 代 以 前 美 国 的 种 族 隔 离 制 度 等 在 现 代 社 会, 一 些 国 家 基 于 种 族 身 份 而 作 出 差 异 安 排 的 制 度 往 往 是 为 了 向 国 内 少 数 族 群 弱 势 族 群 提 供 照 顾 优 惠 或 补 偿, 是 为 了 追 求 实 质 平 等 比 如, 美 国 政 府 在 20 世 纪 60 年 代 以 来 推 出 肯 定 性 行 动 (Affirmative 15 参 见 罗 尔 斯 : 正 义 论, 何 怀 宏 等 译, 中 国 社 会 科 学 出 版 社 1988 年 版, 第 302 页 156

6 潘 传 表 论 民 族 身 份 非 法 律 化 Action) 但 这 种 基 于 种 族 分 类 的 倾 斜 性 照 顾 政 策 在 现 代 社 会 也 面 临 越 来 越 多 的 质 疑 和 反 对, 其 合 法 性 正 在 坍 塌 哈 伦 法 官 (John M. Harlan) 在 1896 年 的 普 莱 西 诉 弗 格 森 案 (Plessy v. Ferguson) 中 提 出 他 的 著 名 反 对 意 见 : 美 国 宪 法 是 色 盲 的, 它 既 不 知 道, 也 不 容 忍 在 公 民 中 划 分 等 级 16 在 上 世 纪 五 十 年 代, 哈 伦 法 官 的 这 一 反 对 意 见 被 无 数 民 权 律 师 引 用, 用 以 反 对 对 黑 人 的 种 族 歧 视 而 如 今, 这 句 话 依 然 被 许 多 人 引 用, 但 其 用 意 已 转 变 为 指 责 肯 定 性 行 动 对 黑 人 等 少 数 族 裔 的 各 种 优 待 族 群 分 类 经 常 具 有 极 高 的 危 害 性, 我 们 唯 一 的 安 全 之 策 是 完 全 取 消 此 类 我 们 难 以 确 保 只 会 被 用 在 好 的 方 面 的 政 府 权 力 17 时 至 今 日, 政 府 基 于 族 群 的 分 类 政 策, 越 来 越 受 到 人 们 的 警 惕 首 先, 难 以 摆 脱 反 向 歧 视 问 题 美 国 的 肯 定 性 行 动 政 策 自 上 世 纪 60 年 代 实 施 以 来, 一 直 饱 受 反 向 歧 视 的 指 责 那 些 先 前 受 到 歧 视 的 人, 仅 仅 基 于 其 族 群 性 就 被 赋 予 先 于 他 人 的 优 先 权, 这 构 成 反 向 歧 视 这 已 偏 离 了 预 期 的 目 标 减 少 族 群 歧 视, 欧 洲 裔 美 国 人 成 了 新 的 牺 牲 品 种 族 和 族 群 类 别 早 已 被 真 正 地 放 弃, 而 政 府 重 新 创 造 了 它 们 18 肯 定 性 行 动 在 美 国 已 然 是 最 富 争 议 性 的 种 族 和 族 群 问 题 之 一, 并 引 发 了 许 多 关 于 美 国 宪 法 平 等 保 护 条 款 的 诉 讼 法 官 们 裁 决 不 一, 分 歧 巨 大 进 入 20 世 纪 90 年 代 以 后, 出 现 了 大 量 进 一 步 打 压 肯 定 性 行 动 的 法 律 裁 决 除 了 这 些 法 律 裁 决 外, 加 州 和 华 盛 顿 州 的 选 民 通 过 自 发 投 票 终 止 了 公 共 机 构 和 公 立 大 学 将 种 族 作 为 其 雇 佣 和 招 生 中 的 考 虑 因 素 所 有 的 这 些 措 施 似 乎 都 暗 示 着 这 样 一 种 发 展 趋 势, 即 将 严 格 限 制 甚 至 可 能 完 全 废 止 肯 定 性 行 动 政 策 19 其 次, 将 社 会 利 益 的 分 配 以 族 群 成 员 身 份 而 非 个 体 资 质 为 基 础, 必 然 产 生 很 多 漏 洞 不 太 能 干 的 少 数 族 群 成 员 有 可 能 被 晋 升, 而 有 能 力 的 多 数 族 群 成 员 却 不 得 不 面 对 更 少 的 晋 升 机 会 有 能 力 的 少 数 族 群 成 员 晋 升 后, 又 往 往 被 人 打 上 不 具 备 资 格 或 竞 争 力 的 标 签, 被 认 为 只 是 通 过 特 殊 的 优 待 而 获 得 现 在 的 地 位 族 群 身 份 并 不 必 然 与 具 备 被 优 待 的 实 质 条 件 ( 如 竞 争 中 的 弱 势 地 位 ) 完 全 一 致 少 数 民 族 并 不 必 然 就 是 社 会 上 的 弱 势 族 群, 支 配 族 群 中 也 有 大 量 弱 势 个 体, 少 数 民 族 中 也 有 很 多 一 点 也 不 弱 势 的 精 英, 把 具 有 某 个 民 族 身 份 的 族 群 都 视 为 弱 势 群 体 或 非 弱 势 群 体, 这 种 分 类 是 非 常 粗 略 的, 并 且 是 非 常 粗 暴 的, 按 此 进 行 差 异 安 排, 那 必 然 是 漏 洞 百 出 的 以 群 体 为 单 位 的 政 策 供 应, 不 仅 过 于 粗 放, 而 且 很 容 易 被 社 会 成 员 予 以 工 具 性 利 用 20 即 使 某 些 少 数 民 族 就 整 体 而 言, 目 前 仍 相 对 落 后, 但 其 内 部 也 会 有 区 别 如 在 凉 山 地 区, 西 昌 市 区 出 生 成 长 的 彝 族 与 老 九 县 地 区 的 彝 族, 二 者 同 为 彝 族, 但 他 们 在 经 济 文 化 语 言 方 面 的 差 距 非 常 大 这 两 地 的 彝 族 青 少 年 依 其 民 族 身 份 在 高 考 中 得 到 同 样 的 加 分 或 者 降 分 录 取 的 照 顾, 这 实 质 是 违 背 民 族 照 顾 政 策 的 初 衷 的 21 美 国 也 有 大 量 类 似 的 情 况, 肯 定 性 行 动 的 主 要 受 益 者 是 少 数 族 群 和 种 族 群 体 中 的 中 产 阶 级, 并 不 是 那 些 真 正 的 穷 人, 也 就 是 那 些 其 阶 级 地 位 处 于 劣 势 的 人 22 最 后, 基 于 种 族 分 类 的 差 异 对 待 政 策, 通 常 只 是 权 宜 之 策, 并 且 需 要 受 到 严 格 审 查 美 国 的 大 法 官 们 也 承 认 肯 定 性 行 动 是 特 定 历 史 状 态 下 的 阶 段 性 措 施, 在 2003 年 的 格 鲁 特 诉 布 林 格 案 判 决 书 中, 大 法 官 奥 康 纳 指 出 : 我 们 期 望 从 现 在 起 25 年 后, 不 再 需 要 使 用 种 族 的 优 先 照 顾 来 推 动 我 们 今 天 所 16 Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537 (1896) 17 Andrew kull, The Color-blind Constitution, Harvard University Press,1992, p [ 美 ] 马 丁 N. 麦 格 : 族 群 社 会 学 : 美 国 及 全 球 视 角 下 的 种 族 和 族 群 关 系, 华 夏 出 版 社 2007 年 版, 第 346 页 19 [ 美 ] 马 丁 N. 麦 格 : 族 群 社 会 学 : 美 国 及 全 球 视 角 下 的 种 族 和 族 群 关 系, 华 夏 出 版 社 2007 年 版, 第 349 页 20 关 凯 : 国 家 视 野 下 的 中 国 民 族 问 题, 载 文 化 纵 横 2013 年 第 3 期 21 参 见 付 佳 杰 : 少 数 民 族 怨 气 的 经 济 根 源 以 四 川 凉 山 地 区 为 例, 载 文 化 纵 横 2014 年 第 6 期 22 [ 美 ] 马 丁 N. 麦 格 : 族 群 社 会 学 : 美 国 及 全 球 视 角 下 的 种 族 和 族 群 关 系, 华 夏 出 版 社 2007 年 版, 第 347 页 157

7 华 东 政 法 大 学 学 报 2016 年 第 1 期 赞 成 的 利 益 23 这 里 的 所 赞 成 的 利 益 就 是 鲍 威 尔 大 法 官 1978 年 在 巴 基 案 中 创 造 学 术 多 元 化 理 论 24 也 就 是 说 肯 定 性 行 动 并 不 是 单 纯 针 对 某 个 弱 势 族 群 的 补 偿, 其 背 后 有 更 重 要 的 公 共 利 益 的 追 求 在 美 国 的 司 法 审 查 中, 以 种 族 作 为 分 类 基 础 是 一 种 典 型 的 可 疑 性 分 类, 适 用 严 格 审 查 标 准, 25 根 据 这 一 标 准, 以 种 族 为 分 类 基 础 的 立 法, 只 有 在 维 持 重 大 而 迫 切 的 利 益 时, 而 且 该 分 类 是 必 要 且 经 过 严 格 限 缩, 找 不 到 其 他 可 行 的 替 代 办 法, 才 能 通 过 审 查 26 四 美 国 实 践 与 中 国 的 传 统 智 慧 各 国 经 验 和 教 训 显 示, 因 民 族 身 份 而 作 差 异 安 排 的 民 族 制 度 多 数 是 失 败 的, 其 中 前 苏 联 和 前 南 斯 拉 夫 的 教 训 最 为 惨 痛 胡 鞍 钢 胡 联 合 将 前 苏 联 和 前 南 斯 拉 夫 的 民 族 制 度 模 式 概 括 为 民 族 大 拼 盘 模 式, 因 其 强 调 民 族 分 界 民 族 身 份 民 族 团 体 和 地 域 多 元 主 义 体 制 而 使 社 会 泾 渭 分 明 政 治 多 元 分 野, 无 法 促 进 民 族 交 融 一 体 而 建 构 统 一 的 国 族, 容 易 使 民 族 矛 盾 冲 突 与 地 区 矛 盾 冲 突 交 织 在 一 起, 最 终 演 化 为 民 族 分 裂 甚 至 民 族 战 争 27 他 们 认 为 : 通 过 近 代 几 百 年 的 实 践 证 明, 大 熔 炉 模 式 是 解 决 民 族 ( 种 族 ) 问 题 比 较 成 功 的 方 法 能 够 有 效 地 防 止 民 族 矛 盾 和 民 族 冲 突 演 变 为 民 族 分 裂 问 题, 最 突 出 的 典 型 是 美 国 巴 西 印 度 等 大 国 28 美 国 是 实 行 民 族 大 熔 炉 模 式 的 典 型 国 家 美 国 可 能 是 世 界 上 族 群 ( 种 族 ) 最 多 的 国 家, 但 美 国 政 府 力 图 把 族 群 身 份 排 除 在 法 律 事 实 之 外, 他 们 不 对 族 群 ( 种 族 ) 实 体 进 行 法 律 上 和 政 治 上 的 认 可 和 标 识, 立 法 中 尽 量 避 开 族 群 分 类, 基 于 族 群 分 类 的 立 法, 在 司 法 中 将 会 受 到 极 为 苛 刻 地 基 于 宪 法 平 等 性 原 则 的 审 查 强 调 个 体 平 等 而 非 族 群 平 等 对 于 客 观 存 在 的 族 群 ( 民 族 ) 问 题, 美 国 人 尽 量 将 族 群 问 题 文 化 化 将 国 家 内 部 的 民 族 问 题 淡 化 为 主 流 文 化 群 体 与 亚 文 化 群 体 之 间 的 文 化 整 合 问 题 将 少 数 民 族 的 群 体 认 同 限 制 在 文 化 认 同 的 范 围 内, 使 少 数 民 族 族 群 成 为 仅 仅 在 文 化 传 统 上 保 留 某 些 特 点 的 边 界 模 糊 的 社 会 群 体 只 在 社 会 生 活 中 把 国 内 具 有 不 同 国 家 或 地 域 来 源 不 同 语 言 不 同 宗 教 不 同 肤 色 等 特 点 的 群 体 称 为 族 群 (ethnic groups) 在 众 多 族 群 之 上, 存 在 一 个 不 分 来 源 不 分 族 群 不 分 宗 教 的 统 一 的 美 利 坚 民 族 (American nation) 和 美 国 人 (American) 概 念 29 实 际 上, 族 群 只 是 社 会 文 化 概 念, 而 美 利 坚 民 族 和 美 国 人 才 是 政 治 和 法 律 概 念 在 政 治 和 法 律 上, 所 有 美 国 公 民 都 有 且 只 有 一 个 共 同 的 身 份, 那 就 是 同 属 美 利 坚 民 族 的 美 国 人 这 就 在 制 度 层 面 排 除 了 任 何 以 种 族 身 份 为 理 由 而 作 差 异 安 排 的 情 况, 当 然, 目 前 日 渐 式 微 的 肯 定 性 行 动 除 外 各 族 群 成 员 都 被 视 为 本 国 公 民 中 平 等 的 一 员, 政 府 无 差 别 地 保 障 其 个 人 权 利 ; 而 不 把 他 们 视 为 具 有 某 种 独 立 23 Grutter v. Bollinger et al,539 U.S.306(2003),at 法 官 认 为, 肯 定 性 行 动 许 可 种 族 因 素 可 以 用 来 作 为 大 学 的 入 学 录 取 标 准, 这 是 为 了 实 现 学 生 来 源 和 校 园 学 术 环 境 的 多 元 化, 而 这 种 多 元 化 关 乎 宪 法 第 一 条 修 正 案 中 言 论 自 由 条 款 引 申 出 的 学 术 自 由 ; 同 时 美 国 合 法 正 统 的 领 导 人 必 须 在 这 种 多 元 化 环 境 中 被 培 育 参 见 Regents of the University of California V. Bakke,438,U. S. 265,at 美 国 对 平 等 保 护 立 法 的 司 法 审 查 分 为 三 个 标 准, 严 格 审 查 标 准 中 度 审 查 标 准 宽 松 审 查 标 准 严 格 审 查 标 准 对 立 法 的 要 求 非 常 高, 立 法 很 难 通 过 司 法 审 查 ; 宽 松 审 查 标 准 对 立 法 要 求 较 低, 立 法 较 易 通 过 司 法 的 审 查 ; 中 度 审 查 基 准 介 于 二 者 之 间 参 见 : 汪 进 元 : 论 宪 法 的 平 等 保 护 原 则, 载 武 汉 大 学 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 2004 年 第 6 期 26 姚 国 建 : 在 合 理 的 差 别 待 遇 与 歧 视 之 间 论 美 国 平 等 保 护 立 法 的 司 法 审 查 基 准, 载 石 河 子 大 学 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 2007 年 第 5 期 27 胡 鞍 钢 胡 联 合 : 第 二 代 民 族 政 策 : 促 进 民 族 交 融 一 体 和 繁 荣 一 体, 载 新 疆 师 范 大 学 学 报 2011 年 第 5 期 28 胡 鞍 钢 胡 联 合 : 第 二 代 民 族 政 策 : 促 进 民 族 交 融 一 体 和 繁 荣 一 体, 载 新 疆 师 范 大 学 学 报 2011 年 第 5 期 29 参 看 胡 鞍 钢 胡 联 合 : 第 二 代 民 族 政 策 : 促 进 民 族 交 融 一 体 和 繁 荣 一 体, 载 新 疆 师 范 大 学 学 报 2011 年 第 5 期 158

8 潘 传 表 论 民 族 身 份 非 法 律 化 性 的 政 治 群 体, 不 承 认 族 群 为 一 独 立 政 治 实 体, 不 允 许 族 群 在 政 治 地 域 上 实 行 割 据 美 国 这 种 将 族 群 身 份 非 法 律 化 和 文 化 化 的 成 功 经 验 在 中 国 其 实 早 就 古 已 有 之 在 中 国 传 统 文 化 中, 在 族 群 识 别 处 理 族 群 问 题 方 面 最 重 要 的 观 念 是 夷 夏 之 辨 儒 家 向 来 主 张 以 礼 仪 文 化 为 标 准 来 区 分 夷 夏, 而 非 基 于 种 族, 也 非 地 域 文 化 程 度 低 无 礼 义 文 教 者 属 于 夷 狄, 文 化 程 度 高 有 礼 义 文 教 者 谓 之 诸 夏 陈 其 泰 认 为, 夷 夏 观 的 精 华, 就 是 从 文 化 上 而 不 从 种 族 上 区 分 夷 夏, 这 对 于 促 进 民 族 间 的 友 好 交 流 和 共 同 进 步 有 极 为 深 远 的 意 义 从 文 化 上 或 道 德 上 区 分 诸 夏 和 夷 狄, 二 者 就 成 为 可 变 的 概 念, 夷 狄 在 文 化 上 进 步 了 就 与 诸 夏 无 异, 平 等 无 间, 鼓 励 他 们 学 习 先 进 文 化 而 不 断 提 高 自 己, 诸 夏 也 要 警 省 不 断 进 取, 不 然 在 政 治 上 道 德 上 倒 退 就 被 视 为 夷 狄 30 传 统 中 国 宣 扬 夷 夏 之 辨, 不 是 要 在 华 夏 与 夷 狄 之 间 划 下 固 定 界 线, 并 彼 此 排 斥, 如 同 中 世 纪 基 督 教 和 伊 斯 兰 教 两 种 文 明 之 间 的 相 互 排 斥 那 样 而 是 要 求 不 同 发 展 程 度 的 文 明 ( 文 化 ) 之 间 必 须 有 一 个 良 好 的 互 动 关 系, 后 进 文 化 须 向 先 进 文 化 学 习, 先 进 文 化 承 担 起 教 化 后 进 的 责 任, 防 止 出 现 落 后 颠 覆 先 进 的 情 况, 即 以 夷 变 夏 至 于 文 化 上 谁 为 先 进 谁 为 落 后, 则 从 不 与 固 定 的 族 群 联 系 在 一 起 以 文 化 为 标 准 区 分 夷 狄 与 华 夏 族 群, 这 使 得 任 何 一 个 族 群 都 有 可 能 上 升 为 华 夏, 也 有 可 能 沦 为 夷 狄 诸 侯 用 夷 礼, 则 夷 之, 进 於 中 国, 则 中 国 之 31 汉 族 并 不 天 然 就 是 华 夏 文 化 的 代 表 者, 只 不 过, 在 传 统 中 国 的 绝 大 多 数 历 史 时 期, 汉 族 文 化 一 直 比 周 遭 民 族 的 文 化 更 先 进 更 文 明, 基 于 这 个 客 观 事 实, 汉 族 往 往 被 视 为 华 夏 文 化 的 代 表 者 汉 族 是 在 先 秦 华 夏 族 的 基 础 上, 不 断 吸 收 容 纳 其 他 少 数 民 族 逐 渐 形 成 发 展 起 来 的, 而 华 夏 本 身 又 是 由 夏 商 周 甚 至 更 早 时 期 的 若 干 民 族 集 团 融 合 形 成 的 汉 族 的 发 展 历 程 就 是 一 个 在 血 统 和 文 化 上 不 断 吸 纳 和 融 合 周 围 民 族 的 过 程 费 孝 通 先 生 称 之 为 像 滚 雪 球 一 般 地 越 滚 越 大 32 传 统 的 这 种 夷 夏 之 辨 族 群 观 还 天 下 观 念 联 系 在 一 起 虽 然 中 国 在 传 统 上 也 一 直 强 调 华 夷 内 外 有 别, 但 这 种 内 外 不 是 敌 我 对 立 不 可 兼 容 之 内 外, 而 是 因 亲 疏 远 近 王 化 先 后 造 成 的 内 外 在 天 下 的 观 念 中, 中 央 之 国 不 仅 是 华 夏 族 的 政 府, 也 是 华 夏 族 群 之 外 周 边 所 有 族 群 的 政 府 天 下 无 外, 绝 不 以 族 群 为 界 王 者 的 目 标 是 努 力 消 除 这 种 内 外 之 别, 王 者 爱 及 四 夷 33, 最 终 使 夷 狄 进 至 于 爵, 天 下 远 近 小 大 若 一 34 这 种 观 念 与 17 世 纪 欧 洲 涌 现 的 民 族 国 家 现 象 和 观 念 有 着 很 大 的 不 同 民 族 国 家 观 念 强 调 以 民 族 / 国 家 为 界 线, 视 他 者 为 异 端, 主 张 民 族 自 决, 强 调 民 族 主 义, 认 为 一 个 民 族 应 成 为 一 个 国 家, 否 定 多 民 族 国 家 的 正 当 性 这 种 观 念 极 为 狭 隘, 在 传 统 中 国 早 就 被 抛 弃, 在 现 代 西 方 大 国 内 部, 也 难 以 获 得 认 同 但 西 方 常 常 利 用 这 一 理 论, 来 分 化 多 民 族 的 社 会 主 义 国 家, 以 所 谓 人 权 民 族 自 决 权 等 借 口 支 持 社 会 主 义 国 家 内 部 的 民 族 分 裂 势 力 的 分 裂 活 动 可 以 说, 传 统 夷 夏 观 的 精 髓 就 是 把 族 群 问 题 文 化 化, 这 是 历 史 留 给 我 们 的 宝 贵 传 统 正 是 因 为 中 国 的 思 想 传 统 是 将 族 群 差 异 主 要 作 为 文 化 差 异 来 看 待, 华 夏 族 群 才 能 以 开 放 包 容 的 心 态, 不 断 吸 纳 融 合 周 边 各 族 人 口, 不 断 化 夷 为 夏, 像 滚 雪 球 一 般 地 越 滚 越 大, 最 终 形 成 了 以 汉 人 为 凝 聚 核 心 的 中 华 民 族 多 元 一 体 格 局 陈 其 泰 : 儒 家 公 羊 学 派 夷 夏 观 及 其 影 响, 载 史 学 集 刊 2008 年 第 3 期 31 韩 愈 : 原 道 32 费 孝 通 : 中 华 民 族 多 元 一 体 格 局 ( 修 订 本 ), 中 央 民 族 大 学 出 版 社 1999 年 版, 第 4 页 33 董 仲 舒 : 春 秋 繁 露 仁 义 法 34 何 休 : 春 秋 公 羊 传 解 诂 35 参 见 费 孝 通 : 中 华 民 族 多 元 一 体 格 局 ( 修 订 本 ), 中 央 民 族 大 学 出 版 社 1999 年 版, 第 3-38 页 159

9 华 东 政 法 大 学 学 报 2016 年 第 1 期 另 外 需 要 指 出 的 是, 美 国 和 传 统 中 国 在 民 族 问 题 上 的 成 功, 固 然 与 这 种 将 民 族 身 份 非 法 律 化 和 文 化 化 的 思 路 是 紧 密 不 可 分 的 ; 但 是, 另 外 一 个 共 同 因 素 很 可 能 也 是 不 可 或 缺 的, 那 就 是 主 干 民 族, 也 即 费 孝 通 先 生 所 说 的 凝 聚 核 心, 在 物 质 技 术 方 面 的 强 大 和 文 化 上 的 先 进 如 果 说 将 民 族 身 份 非 法 律 化 和 文 化 化 是 为 民 族 融 合 破 除 了 制 度 上 的 障 碍, 消 除 了 族 群 之 间 的 排 斥 与 戒 备 心 态, 为 族 群 融 合 提 供 了 行 之 有 效 的 路 径 的 话, 那 么, 后 者, 即 作 为 凝 聚 核 心 的 民 族 在 物 质 技 术 方 面 的 强 大 和 文 化 上 的 先 进, 则 既 是 推 动 族 群 融 合 的 动 力, 又 是 维 持 族 群 融 合 的 方 向 的 保 证 也 就 是 说, 后 者, 既 是 推 动 夷 狄 融 入 华 夏 的 动 力, 又 保 证 了 族 群 融 合 的 方 向 是 以 夏 变 夷, 而 不 是 以 夷 变 夏 五 改 革 建 议 : 民 族 身 份 非 法 律 化 民 族 政 策 的 确 立 需 要 有 百 年 甚 至 千 年 的 眼 光, 但 也 要 立 足 于 现 实 前 苏 联 在 民 族 政 策 上 的 失 误, 是 造 成 前 苏 联 解 体 的 一 个 很 重 要 的 原 因 但 是, 我 们 不 能 因 此 认 为, 十 月 革 命 胜 利 后, 列 宁 采 用 的 民 族 加 盟 共 和 国 的 联 邦 体 制 就 是 错 误 的 在 当 时 的 局 势 下, 这 种 过 渡 形 式 或 权 宜 之 策 也 是 必 要 的 十 月 革 命 以 后, 列 宁 领 导 的 苏 维 埃 政 权, 面 对 分 崩 离 析 为 60 多 个 国 家 和 政 权 的 沙 俄 帝 国 废 墟, 如 果 不 采 取 这 样 的 政 治 设 计, 就 不 可 能 有 苏 联 平 等 自 愿 的 加 盟 并 享 有 退 盟 权, 是 结 成 苏 维 埃 联 盟 的 政 治 理 性 抉 择 36 错 误 的 是, 斯 大 林 和 后 继 的 领 导 人 在 二 战 结 束 后, 或 者 二 十 世 纪 五 六 十 年 代, 在 局 势 很 有 利 的 情 况 下, 没 有 及 时 调 整 民 族 政 策 以 结 束 这 一 过 渡 形 态 前 苏 联 的 这 一 教 训, 我 们 需 要 认 真 对 待 1949 年 以 来, 我 们 确 立 的 民 族 政 策 是 过 渡 形 式 还 是 根 本 策 略? 目 前 学 界 对 此 还 是 众 说 纷 坛 马 戎 提 出 族 群 问 题 要 去 政 治 化, 胡 鞍 钢 胡 联 合 提 出 要 与 时 俱 进 地 推 动 民 族 政 策 实 现 从 第 一 代 向 第 二 代 的 转 型, 他 们 无 疑 认 为 现 行 民 族 政 策 只 是 过 渡 形 式, 是 必 须 加 以 改 变 的 不 过, 马 戎 胡 鞍 钢 两 人 虽 然 在 革 除 以 民 族 身 份 为 基 础 的 制 度 化 的 差 异 对 待 政 策 上 是 高 度 一 致, 但 马 戎 显 得 温 和 一 些, 在 强 调 一 体 时 必 须 兼 顾 多 元, 要 充 分 考 虑 我 国 民 族 关 系 的 多 样 性, 要 尊 重 和 依 靠 少 数 民 族 干 部, 也 要 注 意 警 惕 和 反 对 大 汉 族 主 义 37 胡 鞍 钢 的 改 革 方 案 中 带 着 较 浓 的 同 化 色 彩, 显 得 较 为 激 进 38 不 少 学 者 也 并 不 赞 同 马 戎 胡 鞍 钢 等 人 的 改 革 方 案, 如 郝 时 远 等, 他 们 认 为, 民 族 问 题 极 为 错 综 复 杂, 各 国 又 有 各 国 的 特 点, 不 是 只 有 前 苏 联 模 式 和 美 国 模 式 两 种 截 然 对 立 的 应 对 策 略, 而 且 民 族 政 策 调 整 涉 及 复 杂 的 社 会 利 益 关 系 格 局, 必 须 慎 之 又 慎 他 们 大 都 认 为, 现 在 仍 需 坚 持 和 完 善 民 族 区 域 自 治 制 度 基 于 以 上 的 分 析, 本 文 赞 同 马 戎 胡 鞍 钢 等 人 提 出 的 改 革 方 向 也 就 是 说, 民 族 身 份 在 我 国 应 该 逐 步 退 出 法 律 事 实 领 域, 让 民 族 身 份 非 法 律 化 和 文 化 化 就 民 族 身 份 非 法 律 化 而 言, 以 下 几 个 方 面 可 能 是 需 要 逐 步 改 变 的 : 第 一, 如 果 现 在 的 民 族 自 治 区 域 仍 要 保 留 的 话, 也 应 去 其 民 族 二 字, 如 新 疆 维 吾 尔 族 自 治 区 变 为 新 疆 自 治 区, 西 藏 藏 族 自 治 区 变 为 西 藏 自 治 区, 表 示 是 因 地 区 的 特 36 郝 时 远 : 美 国 是 中 国 解 决 民 族 问 题 的 榜 样 吗? 评 第 二 代 民 族 政 策 的 国 际 经 验 教 训 说, 载 世 界 民 族 2012 年 第 2 期, 第 10 页 37 马 戎 : 如 何 进 一 步 思 考 我 国 现 实 中 的 民 族 问 题 关 于 第 二 代 民 族 政 策 的 讨 论, 载 中 央 民 族 大 学 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 2013 年 第 4 期 38 郝 时 远 : 评 第 二 代 民 族 政 策 说 的 理 论 与 实 践 误 区, 载 新 疆 社 会 科 学 2012 年 第 2 期 ; 中 国 的 民 族 区 域 自 治 不 是 苏 联 模 式, 载 中 国 民 族 报 2011 年 4 月 15 日 160

10 潘 传 表 论 民 族 身 份 非 法 律 化 殊 性 而 设 置 自 治 区, 而 非 因 民 族 而 设 置 自 治 区, 是 地 区 自 治 而 非 民 族 自 治 第 二, 制 度 化 的 差 异 对 待 不 再 基 于 民 族 身 份 无 论 是 针 对 个 人 的 优 惠 政 策 还 是 针 对 地 区 的 优 惠 政 策, 都 不 是 基 于 民 族 身 份 就 天 然 应 该 享 有, 而 是 基 于 竞 争 中 的 弱 势 地 位 等 因 素 而 审 查 其 能 否 获 得 坚 持 人 人 平 等 的 法 治 原 则, 在 人 大 代 表 计 划 生 育 高 考 录 取 帮 扶 援 助 等 方 面, 如 果 需 要 作 出 制 度 化 的 差 异 安 排, 这 其 中 的 分 类 一 定 要 尽 量 避 开 民 族 身 份 无 论 是 主 流 族 群 还 是 少 数 族 群, 在 制 度 化 的 差 异 对 待 政 策 面 前, 都 标 准 统 一, 机 会 平 等 第 三, 不 搞 民 族 识 别 和 划 分, 强 调 中 华 民 族 多 元 一 体 性, 强 调 作 为 中 国 国 民 的 所 有 个 体 在 法 律 面 前 人 人 平 等, 淡 化 各 族 群 之 间 的 差 异 和 界 线 ; 身 份 证 上 民 族 一 栏 以 籍 贯 代 替, 婴 儿 出 生 不 再 登 记 其 民 族 信 息 ; 公 民 在 升 学 就 业 提 干 结 婚 竞 选 申 办 行 政 许 可 进 行 诉 讼 以 及 接 受 处 分 处 罚 以 及 法 律 制 裁 等 任 何 场 合, 都 无 须 填 报 或 表 明 自 身 的 民 族 身 份 国 家 不 搞 民 族 识 别 和 划 分, 民 族 身 份 退 出 法 律 事 实 领 域, 但 民 族 身 份 仍 是 一 个 不 会 消 失 的 社 会 现 象 我 们 应 把 她 作 为 一 种 文 化 现 象 来 对 待 在 思 考 少 数 族 群 的 有 关 问 题 时, 应 逐 步 把 它 们 更 看 成 是 文 化 群 体 而 逐 步 减 少 它 们 作 为 政 治 群 体 的 色 彩 39 在 政 治 和 法 律 上, 她 们 都 是 中 华 民 族 的 一 员, 都 是 中 国 国 民, 人 人 平 等 她 们 的 语 言 风 俗 宗 教 权 利 平 等 地 受 到 法 律 的 保 护 不 同 的 族 群 有 不 同 的 语 言 风 俗 宗 教 以 及 肤 色, 她 们 都 是 中 国 开 放 包 容 文 化 的 一 部 分, 是 参 与 建 设 中 国 文 化 的 不 同 或 缺 的 因 素, 正 如 历 史 上 华 夏 文 化 是 无 数 族 群 融 汇 形 成 的 一 样 ( 责 任 编 辑 : 李 桂 林 ) 39 马 戎 : 理 解 民 族 关 系 的 新 思 路 : 少 数 族 群 问 题 的 去 政 治 化, 载 北 京 大 学 学 报 2004 年 第 6 期 161

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Charles Howard McIlwain * 1 2 * 1 2 2010 2010 9 /10 3 2011 1 74 3 4 4 3 1997 18 4 Charles Howard McIlwain 2004 7 8 5 6 7 8 9 10 11 5 2006 184 186-188 6 2006 135-144 7 8 9 2006 163 10 1 2 3 11 6 32 29 27 5 2011 1 74 12 13 6 12

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