Microsoft Word - 征收补偿法律实务深度解析.doc

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3 云 南 刘 胡 乐 律 师 事 务 所 系 列 从 书 总 主 编 : 万 立 征 收 补 偿 法 律 实 务 深 度 解 析 万 立 林 丽 杨 海 燕 刀 溧 编 法 律 出 版 社 Law PRESS.CHINA 3

4 翻 开 这 本 书, 便 有 一 种 沉 甸 甸 的 感 觉 ; 作 为 一 个 在 律 师 行 业 奋 战 近 三 十 年 的 老 者, 着 实 为 这 几 位 年 轻 律 师 感 到 骄 傲 和 自 豪 日 常 繁 忙 的 律 师 业 务, 已 经 把 律 师 们 压 得 透 不 过 气 来 律 师 们 不 仅 面 对 着 繁 重 的 工 作 负 担, 还 承 担 着 沉 重 的 心 理 负 担 和 家 庭 责 任 ; 而 就 是 在 如 此 巨 大 的 工 作 压 力 和 生 活 压 力 的 夹 缝 中, 这 几 位 优 秀 律 师 通 过 日 以 继 夜 的 奋 战, 终 于 让 本 书 得 以 面 世 比 起 其 它 行 业 的 同 龄 人 来, 他 们 成 熟 得 多, 当 然 也 沧 桑 得 多 ; 他 们 的 勇 气 和 精 神 使 我 暗 中 赞 叹! 脊 梁, 共 和 国 新 一 代 的 脊 梁, 吾 行 吾 业 后 继 有 人 矣! 近 二 十 年 来, 暴 力 拆 房 钉 子 户 自 焚 反 拆 迁 等 事 件 拆 迁 与 反 拆 迁 的 拉 锯 战, 成 了 城 市 化 进 程 中 突 显 的 不 和 谐 因 素 行 政 部 门 开 发 商 大 力 拆 迁, 无 法 可 循 ; 被 拆 迁 的 钉 子 户 老 百 姓 维 权, 无 法 可 据 拆 迁 者 的 花 样, 层 出 不 穷, 诸 如 : 断 水 断 电 打 架 斗 殴, 这 些 已 经 是 雕 虫 小 技 ; 升 华 而 出 的 是 生 物 大 战 : 将 数 十 条 毒 蛇 扔 入 被 拆 的 房 内 ; 或 采 取 孤 岛 政 策 : 在 抗 拒 拆 迁 的 房 屋 周 围 挖 出 数 米 深 壕, 使 得 钉 子 户 们 只 得 通 过 溜 索 方 能 出 入 拆 迁 者 旨 在 逼 迫 钉 子 户 们 投 降 就 范 钉 子 户 们 也 以 子 之 矛 攻 子 之 盾, 兵 来 将 挡 水 来 土 掩, 诸 如 : 在 冷 兵 器 弹 弓 刀 斧 的 基 础 上 增 加 自 制 火 炮, 在 自 焚 的 基 础 上 准 备 了 燃 烧 瓶, 政 府 静 坐 或 京 城 上 访, 阻 塞 交 通 等 矛 盾 之 中, 虽 两 败 俱 伤, 但 最 终 吃 亏 的 还 是 钉 子 户 们 立 法 的 滞 后 执 法 的 变 异, 拆 迁 与 反 拆 迁 的 矛 盾 不 断 升 级, 群 体 性 事 件 的 不 断 爆 发, 执 政 者 应 该 感 觉 到 立 法 的 紧 迫 执 法 的 严 肃 国 有 土 地 上 房 屋 征 收 与 补 偿 条 例 经 过 四 年 多 的 孕 育 总 算 出 台 啦, 这 是 件 幸 事 ; 但 对 于 某 些 遇 到 红 灯 绕 道 走 你 有 政 策, 我 有 对 策 的 单 位 和 个 人, 不 知 又 会 增 添 出 多 少 立 法 的 缺 陷 和 执 法 的 空 白? 如 若 守 法 : 中 华 人 民 共 和 国 宪 法 中 华 人 民 共 和 国 民 法 通 则 中 华 人 民 共 和 国 物 权 法 中 华 人 民 共 和 国 房 地 产 管 理 法 城 市 房 屋 拆 迁 管 理 条 例 等, 每 部 法 律 条 例 地 方 性 法 规 都 充 分 体 现 了 对 钉 子 户 的 保 护, 但 往 往 在 具 体 的 个 案 中, 这 样 法 那 样 法 都 显 得 无 济 于 事 国 有 土 地 上 房 屋 征 收 与 补 偿 条 例 不 愧 是 上 述 法 律 条 例 地 方 法 规 无 奈 情 况 下 的 一 剂 良 药, 使 遇 见 红 灯 绕 道 走 你 有 政 策, 我 有 对 策 的 人 们 增 添 了 一 些 难 度 既 然 是 实 务, 本 书 对 国 有 土 地 上 房 屋 征 收 和 补 偿 条 例 的 亮 点 进 行 了 弘 扬, 对 不 足 部 分 给 予 分 析, 让 读 者 在 适 用 中 明 确 利 弊, 大 量 的 案 例 增 加 了 对 比 和 可 操 作 性 ; 相 关 法 律 法 规 的 附 入, 使 读 者 将 本 书 当 作 成 一 套 完 整 的 拆 迁 与 反 拆 迁 的 攻 守 宝 典 可 谓, 急 用 先 学, 立 竿 见 影 我 真 心 希 望 本 书 能 够 及 早 付 梓 上 市, 使 它 满 足 于 社 会 之 急 需, 也 使 立 法 部 门 的 立 法 在 实 践 中 检 验 得 失, 当 然 也 使 法 曹 者 在 执 法 中 能 够 从 中 参 考 作 者 的 良 苦 用 心 作 者 的 理 想, 在 本 书 中 处 处 突 显, 我 怀 着 崇 敬 的 心 情, 呈 以 上 文, 以 之 为 序 序 于 2012 年 盛 夏 刘 胡 乐 律 师, 北 京 大 学 法 理 学 硕 士 云 南 刘 胡 乐 律 师 事 务 所 创 始 合 伙 人 ( 该 所 两 次 荣 誉 全 国 优 秀 律 师 事 务 所 称 号 ) 一 级 律 师 中 华 全 国 律 师 协 会 刑 事 专 门 委 员 会 委 员 云 南 省 第 六 届 律 师 协 会 顾 问 云 南 省 伦 理 审 查 委 员 会 专 家 云 南 省 法 学 会 学 术 委 员 云 南 省 律 师 职 称 高 评 委 委 员 云 南 师 范 大 学 刘 胡 乐 法 学 院 名 誉 院 长 云 南 省 政 协 办 公 厅 法 律 顾 问 云 南 省 警 察 协 会 法 律 顾 问 4

5 目 录 目 录... 5 第 一 章 国 有 土 地 上 房 屋 征 收 与 补 偿 法 律 实 务 第 一 节 征 收 条 例 的 亮 点 及 不 足 一 征 收 条 例 的 亮 点 ( 一 ) 明 确 法 律 原 则, 彰 显 法 治 理 念 ( 二 ) 法 律 关 系 回 归, 责 任 主 体 明 确 ( 三 ) 界 定 公 共 利 益, 排 除 商 业 开 发 ( 四 ) 完 善 征 收 程 序, 彰 显 程 序 正 义 ( 五 ) 取 消 行 政 强 拆, 强 化 司 法 监 督 ( 六 ) 设 定 法 律 责 任, 促 进 依 法 征 收 二 征 收 条 例 的 不 足 ( 一 ) 征 收 条 例 生 效 后, 城 乡 二 元 化 的 矛 盾 将 更 为 突 出 ( 二 ) 征 收 条 例 对 于 政 府 是 否 坚 持 公 益 征 收 保 障 不 力 ( 三 ) 征 收 条 例 对 补 偿 的 范 围 界 定 过 于 狭 窄 三 征 收 条 例 执 行 的 制 约 因 素 ( 一 ) 能 否 理 顺 中 央 政 府 与 地 方 政 府 的 关 系 ( 二 ) 能 否 理 顺 公 平 与 发 展 的 关 系 ( 三 ) 能 否 有 效 制 定 操 作 细 则 ( 四 ) 能 否 强 化 依 法 办 事 的 观 念 及 法 院 权 威 第 二 节 房 屋 征 收 与 补 偿 的 行 政 管 辖 及 实 施 单 位 一 房 屋 征 收 与 补 偿 工 作 主 体 二 房 屋 征 收 与 补 偿 组 织 实 施 主 体 三 房 屋 征 收 与 补 偿 组 织 实 施 单 位 四 实 务 中 的 问 题 ( 一 ) 市 县 级 人 民 政 府 对 房 屋 征 收 部 门 的 确 定 能 否 选 择 行 政 机 关 以 外 的 组 织 作 为 房 屋 征 收 部 门? 房 屋 征 收 部 门 的 职 责 房 屋 征 收 部 门 履 行 职 责 的 特 别 注 意 事 项 ( 二 ) 商 业 利 益 排 除 所 带 来 的 思 考 ( 三 ) 征 收 与 补 偿 组 织 实 施 单 位 的 选 择 第 三 节 房 屋 征 收 决 定 一 征 收 目 的 ( 一 ) 公 共 利 益 的 范 围 ( 二 ) 实 务 中 的 问 题 公 共 目 的 的 审 查 批 准 (1) 世 界 各 国 对 公 共 目 的 审 查 批 准 程 序 之 立 法 概 况 (2) 征 收 条 例 对 公 共 目 的 审 查 批 准 的 规 制 征 收 条 例 生 效 后, 非 公 益 建 设 所 需 土 地 如 何 取 得? 保 障 性 安 居 工 程 的 范 围 旧 城 区 改 建 地 界 定 与 把 握 (1) 征 收 条 例 对 旧 城 区 改 建 的 限 制

6 (2) 旧 城 区 改 建 中 危 房 集 中 基 础 设 施 落 后 的 认 定 标 准 (3) 实 务 中 的 把 握 二 房 屋 征 收 决 定 的 作 出 ( 一 ) 作 出 决 定 ( 二 ) 作 出 要 件 ( 三 ) 实 务 中 的 问 题 规 划 与 房 屋 征 收 (1) 各 类 规 划 的 概 念 (2) 规 划 与 房 屋 征 收 的 关 系 (3) 保 障 性 安 居 工 程 建 设 旧 城 区 改 建 的 特 殊 要 求 征 收 补 偿 方 案 (1) 征 收 补 偿 方 案 的 内 容 (2) 征 收 补 偿 方 案 的 制 定 程 序 (3) 旧 城 区 改 建 的 特 殊 程 序 要 求 社 会 稳 定 风 险 评 估 的 作 出 (1) 社 会 稳 定 风 险 评 估 的 内 容 (2) 社 会 稳 定 风 险 评 估 应 如 何 组 织? 国 有 土 地 使 用 权 的 收 回 房 屋 征 收 调 查 登 记 与 权 利 限 制 (1) 房 屋 征 收 调 查 登 记 (2) 权 利 限 制 的 内 容 第 四 节 房 屋 征 收 补 偿 一 房 屋 征 收 补 偿 的 范 围 ( 一 ) 房 屋 征 收 补 偿 的 范 围 ( 二 ) 实 务 中 的 问 题 土 地 使 用 权 是 否 应 当 进 行 补 偿 补 偿 范 围 与 物 权 法 如 何 衔 接? 违 法 建 筑 和 超 过 批 准 期 限 的 临 时 建 筑 是 否 一 律 不 予 补 偿? 二 房 屋 征 收 补 偿 的 方 式 ( 一 ) 房 屋 征 收 补 偿 的 方 式 ( 二 ) 实 务 中 的 问 题 货 币 补 偿 或 者 产 权 调 换 的 选 择 权 在 被 征 收 人 被 征 收 人 能 否 选 择 货 币 补 偿 与 产 权 调 换 相 结 合 的 补 偿 方 式? 优 先 给 予 住 房 保 障 的 条 件 三 房 屋 征 收 补 偿 金 额 的 确 定 ( 一 ) 被 征 收 房 屋 价 值 的 补 偿 被 征 收 房 屋 价 值 如 何 确 定? 实 务 中 的 问 题 ( 二 ) 因 征 收 造 成 的 搬 迁 临 时 安 置 的 补 偿 ( 三 ) 征 收 房 屋 造 成 的 停 产 停 业 损 失 的 补 偿 停 产 停 业 损 失 补 偿 的 确 定 停 产 停 业 损 失 确 定 办 法 的 制 定 实 务 中 的 问 题 ( 四 ) 房 屋 征 收 的 补 助 和 奖 励 四 被 征 收 房 屋 价 值 的 评 估 ( 一 ) 房 地 产 评 估 机 构 的 选 择 及 委 托

7 1. 房 地 产 评 估 机 构 的 选 择 (1) 房 地 产 评 估 机 构 的 选 择 方 式 (2) 房 地 产 评 估 机 构 的 选 择 范 围 (3) 房 地 产 价 格 评 估 机 构 选 择 具 体 办 法 的 制 定 房 地 产 价 格 评 估 机 构 的 委 托 ( 二 ) 房 地 产 价 格 评 估 方 法 市 场 比 较 法 收 益 法 成 本 法 假 设 开 发 法 实 务 中 的 问 题 (1) 房 地 产 价 格 评 估 方 法 的 选 择 (2) 适 用 市 场 比 较 法 进 行 评 估 的 注 意 事 项 ( 三 ) 房 地 产 价 值 评 估 程 序 五 房 屋 征 收 补 偿 协 议 ( 一 ) 房 屋 征 收 补 偿 协 议 的 主 体 ( 二 ) 房 屋 征 收 补 偿 协 议 的 内 容 ( 三 ) 实 务 中 的 问 题 房 屋 征 收 补 偿 协 议 的 法 律 性 质 房 屋 征 收 补 偿 协 议 纠 纷 的 解 决 途 径 六 房 屋 征 收 补 偿 决 定 ( 一 ) 作 出 房 屋 征 收 补 偿 决 定 的 主 体 ( 二 ) 应 当 作 出 房 屋 征 收 补 偿 决 定 的 情 形 ( 三 ) 房 屋 征 收 补 偿 决 定 的 内 容 ( 四 ) 实 务 中 的 问 题 第 五 节 房 屋 征 收 的 司 法 监 督 一 房 屋 征 收 行 政 案 件 的 受 案 范 围 二 房 屋 征 收 行 政 案 件 的 诉 讼 当 事 人 ( 一 ) 房 屋 征 收 行 政 案 件 中 适 格 原 告 的 认 定 ( 二 ) 房 屋 征 收 行 政 案 件 中 适 格 被 告 的 确 定 三 几 种 房 屋 征 收 行 政 案 件 的 审 查 ( 一 ) 房 屋 征 收 决 定 的 合 法 性 审 查 实 体 方 面 程 序 方 面 ( 二 ) 房 屋 征 收 补 偿 决 定 的 合 法 性 审 查 作 出 房 屋 征 收 补 偿 决 定 的 主 体 是 否 合 法 作 出 房 屋 征 收 补 偿 决 定 的 情 形 是 否 合 法 房 屋 征 收 补 偿 决 定 的 内 容 是 否 合 法 四 房 屋 征 收 补 偿 决 定 的 强 制 执 行 ( 一 ) 申 请 强 制 执 行 的 主 体 ( 二 ) 申 请 强 制 执 行 的 条 件 强 制 执 行 的 条 件 (1) 补 偿 已 经 到 位 (2) 被 征 收 人 在 法 定 期 限 内 不 申 请 行 政 复 议 或 者 不 提 起 行 政 诉 讼 (3) 被 征 收 人 在 补 偿 决 定 规 定 的 期 限 内 不 搬 迁, 且 没 有 法 定 理 由 (4) 已 经 过 社 会 稳 定 风 险 评 估

8 2. 实 务 中 的 问 题 (1) 房 屋 征 收 补 偿 协 议 能 否 作 为 强 制 执 行 的 对 象? (2) 征 收 条 例 规 定 应 当 先 补 偿 后 搬 迁, 但 被 征 收 人 拒 绝 接 受 补 偿 应 如 何 处 理?53 ( 三 ) 申 请 强 制 执 行 应 当 提 供 的 材 料 ( 四 ) 申 请 强 制 执 行 的 期 间 ( 五 ) 强 制 执 行 前 的 催 告 程 序 催 告 的 时 间 及 方 式 实 务 中 的 问 题 ( 六 ) 强 制 执 行 的 管 辖 ( 七 ) 强 制 执 行 的 审 查 ( 八 ) 强 制 执 行 审 查 的 期 限 立 案 的 审 查 期 限 房 屋 征 收 补 偿 决 定 强 制 执 行 案 件 的 审 查 期 限 ( 九 ) 强 制 执 行 的 方 式 ( 十 ) 复 议 或 者 诉 讼 期 间 是 否 停 止 执 行 第 六 节 法 律 责 任 一 市 县 级 人 民 政 府 房 屋 征 收 部 门 及 房 屋 征 收 实 施 单 位 在 房 屋 征 收 中 的 法 律 责 任 ( 一 ) 市 县 级 人 民 政 府 及 房 屋 征 收 部 门 工 作 人 员 不 作 为 或 滥 用 职 权 玩 忽 职 守 徇 私 舞 弊 的 法 律 责 任 行 政 责 任 刑 事 责 任 国 家 赔 偿 责 任 ( 二 ) 暴 力 逼 迁 的 法 律 责 任 ( 三 ) 贪 污 挪 用 私 分 截 留 拖 欠 征 收 补 偿 费 用 的 法 律 责 任 ( 四 ) 房 屋 征 收 实 施 单 位 工 作 人 员 的 责 任 承 担 二 被 征 收 人 的 法 律 责 任 三 房 地 产 价 格 评 估 机 构 及 房 地 产 估 价 师 的 法 律 责 任 第 七 节 征 收 实 践 与 征 收 条 例 的 冲 突 及 解 决 ( 以 昆 明 市 为 例 ) 一 国 有 土 地 上 房 屋 征 收 与 补 偿 的 组 织 实 施 主 体 及 组 织 实 施 单 位 ( 一 ) 征 收 条 例 之 设 定 ( 二 ) 昆 明 市 的 实 务 操 作 房 屋 征 收 与 补 偿 的 组 织 实 施 主 体 及 组 织 实 施 单 位 社 会 投 资 人 参 与 土 地 一 级 开 发 整 理 的 投 资 回 报 ( 三 ) 冲 突 及 解 决 房 屋 征 收 与 补 偿 组 织 实 施 主 体 及 组 织 实 施 单 位 的 冲 突 房 屋 征 收 与 补 偿 组 织 实 施 主 体 及 组 织 实 施 单 位 冲 突 的 解 决 实 务 中 的 问 题 (1) 市 县 级 人 民 政 府 能 否 将 市 县 两 级 国 有 投 资 公 司 确 定 为 房 屋 征 收 与 补 偿 组 织 实 施 主 体? (2) 市 县 两 级 国 有 投 资 公 司 能 否 受 托 担 任 房 屋 征 收 与 补 偿 组 织 实 施 单 位? 二 征 收 补 偿 ( 一 ) 征 收 条 例 之 设 定 房 屋 征 收 补 偿 范 围 房 屋 征 收 补 偿 方 式 房 屋 征 收 补 偿 金 额 的 确 定 (1) 被 征 收 房 屋 价 值 补 偿 的 确 定

9 (2) 搬 迁 临 时 安 置 补 偿 的 确 定 (3) 停 产 停 业 损 失 补 偿 的 确 定 ( 二 ) 昆 明 市 实 务 中 的 操 作 补 偿 范 围 补 偿 方 式 补 偿 金 额 的 确 定 (1) 被 征 收 房 屋 价 值 补 偿 金 额 的 确 定 (2) 搬 迁 临 时 安 置 补 偿 金 额 的 确 定 (3) 停 产 停 业 损 失 补 偿 金 额 的 确 定 (4) 其 他 补 助 及 奖 励 ( 三 ) 冲 突 及 解 决 三 不 予 补 偿 的 情 形 ( 一 ) 征 收 条 例 之 设 定 ( 二 ) 昆 明 市 实 务 中 的 操 作 ( 三 ) 冲 突 及 解 决 四 国 有 土 地 使 用 权 的 收 回 ( 一 ) 征 收 条 例 之 设 定 ( 二 ) 昆 明 市 实 务 中 的 操 作 ( 三 ) 冲 突 及 解 决 五 行 政 强 拆 ( 一 ) 征 收 条 例 之 设 定 ( 二 ) 昆 明 市 实 务 中 的 操 作 ( 三 ) 冲 突 及 解 决 案 例 : 收 回 国 有 土 地 使 用 权 应 如 何 补 偿? ( 一 ) 案 情 简 介 ( 二 ) 案 件 焦 点 ( 三 ) 各 方 观 点 ( 四 ) 评 析 第 二 章 集 体 土 地 征 收 与 补 偿 法 律 实 务 第 一 节 集 体 土 地 征 收 与 补 偿 现 行 法 律 规 定 一 集 体 土 地 上 房 屋 征 收 与 补 偿 未 纳 入 征 收 条 例 的 调 整 范 围 二 征 收 与 征 用 的 关 系 三 集 体 土 地 征 收 与 补 偿 的 现 行 法 律 依 据 ( 一 ) 宪 法 ( 二 ) 物 权 法 ( 三 ) 土 地 管 理 法 ( 四 ) 土 地 管 理 法 实 施 条 例 等 四 征 收 集 体 土 地 的 前 提 是 基 于 公 共 利 益 五 征 收 集 体 土 地 的 批 准 权 限 ( 一 ) 应 由 国 务 院 批 准 的 征 收 ( 二 ) 应 由 省 自 治 区 直 辖 市 人 民 政 府 批 准 的 征 收 ( 三 ) 可 由 市 县 人 民 政 府 批 准 的 事 项 ( 四 ) 农 用 地 的 转 用 审 批 应 由 国 务 院 批 准 的 农 用 地 转 用 审 批 应 由 原 批 准 土 地 利 用 总 体 规 划 机 关 批 准 的 农 业 地 转 用 审 批 ( 五 ) 土 地 征 收 审 批 手 续 的 办 理 程 序

10 六 征 收 集 体 土 地 的 主 体 及 征 收 集 体 土 地 的 实 施 主 体 七 征 收 集 体 土 地 的 补 偿 原 则 八 集 体 土 地 征 收 的 补 偿 方 式 九 集 体 土 地 征 收 的 补 偿 标 准 十 集 体 土 地 征 收 补 偿 的 对 象 ( 一 ) 土 地 补 偿 费 的 补 偿 对 象 ( 二 ) 地 上 附 着 物 及 青 苗 补 偿 费 的 补 偿 对 象 ( 三 ) 安 置 补 助 费 的 补 偿 对 象 十 一 集 体 土 地 征 收 与 补 偿 的 基 本 程 序 ( 一 ) 征 收 补 偿 的 批 准 程 序 建 设 项 目 的 确 定 建 设 单 位 向 市 县 政 府 土 地 行 政 主 管 部 门 提 出 建 设 用 地 申 请 市 县 政 府 土 地 行 政 主 管 部 门 对 土 地 征 收 申 请 审 查 后 拟 订 征 收 土 地 等 方 案 国 务 院 或 者 省 政 府 依 法 批 准 征 收 土 地 等 方 案 ( 二 ) 征 收 补 偿 的 实 施 程 序 发 布 征 收 土 地 公 告 办 理 征 地 补 偿 登 记 拟 订 征 地 补 偿 安 置 方 案 并 公 告 听 取 意 见 市 县 人 民 政 府 批 准 征 地 补 偿 安 置 方 案 补 偿 标 准 争 议 的 协 调 裁 决 支 付 征 地 各 项 费 用 被 征 地 人 交 出 土 地 或 由 土 地 部 门 责 令 交 出 土 地 第 二 节 集 体 土 地 征 收 与 补 偿 实 务 ( 以 昆 明 市 为 例 ) 一 昆 明 市 集 体 土 地 征 收 与 补 偿 的 相 关 法 律 依 据 ( 一 ) 土 地 一 级 开 发 的 相 关 文 件 ( 二 ) 城 中 村 改 造 的 相 关 文 件 二 征 收 集 体 土 地 的 具 体 实 施 主 体 ( 一 ) 昆 明 市 征 收 集 体 土 地 的 相 关 主 体 ( 二 ) 昆 明 市 征 收 集 体 土 地 相 关 职 能 部 门 的 工 作 职 责 三 集 体 土 地 的 征 收 程 序 ( 一 ) 告 知 调 查 确 认 ( 二 ) 报 批 ( 三 ) 征 收 决 定 公 告 ( 四 ) 征 收 补 偿 登 记 ( 五 ) 拟 订 并 公 告 征 收 补 偿 安 置 方 案 ( 六 ) 听 证 ( 七 ) 签 订 土 地 征 收 责 任 书 ( 八 ) 支 付 补 偿 安 置 费 ( 九 ) 签 订 土 地 移 交 书 四 征 收 集 体 土 地 补 偿 的 原 则 性 规 定 五 集 体 土 地 征 收 的 补 偿 方 式 ( 一 ) 货 币 补 偿 方 式 ( 二 ) 产 权 调 换 方 式 六 集 体 土 地 征 收 的 补 偿 标 准 ( 一 ) 土 地 补 偿 费

11 ( 二 ) 安 置 补 助 费 ( 三 ) 地 上 附 着 物 补 偿 费 ( 四 ) 建 ( 构 ) 筑 物 拆 迁 补 偿 标 准 货 币 补 偿 产 权 调 换 特 别 规 定 ( 三 ) 其 它 费 用 及 补 助 ( 四 ) 不 予 补 偿 的 情 形 七 集 体 土 地 征 收 补 偿 的 对 象 八 被 征 地 农 民 的 社 会 保 障 ( 一 ) 建 立 健 全 村 改 居 人 员 的 就 业 服 务 机 制 ( 二 ) 建 立 村 改 居 人 员 的 社 会 保 障 体 系 养 老 保 险 医 疗 保 险 ( 三 ) 进 一 步 推 进 最 低 生 活 保 障 制 度 第 三 节 集 体 土 地 征 收 与 补 偿 立 法 研 究 及 建 议 一 土 地 管 理 法 立 法 回 顾 ( 一 )1988 年 第 一 次 修 订 ( 二 )1998 年 第 二 次 修 订 ( 三 )2004 年 的 第 三 次 修 订 二 土 地 管 理 法 修 改 的 热 点 问 题 探 析 ( 一 ) 建 立 完 善 集 体 土 地 流 转 制 度 农 村 集 体 土 地 流 转 现 状 及 法 律 规 制 农 村 集 体 土 地 流 转 立 法 建 议 中 华 人 民 共 和 国 土 地 管 理 法 修 改 稿 ( 以 下 简 称 土 地 管 理 法 ( 修 改 稿 ) ) 的 设 定.. 90 ( 二 ) 明 晰 集 体 土 地 产 权 主 体, 确 保 征 收 与 补 偿 政 策 合 法 执 行 ( 三 ) 公 共 利 益 的 范 围 及 审 查 批 准 公 共 利 益 的 范 围 公 共 利 益 的 审 查 批 准 土 地 管 理 法 ( 修 改 稿 ) 的 设 定 ( 四 ) 集 体 土 地 征 收 的 审 批 集 体 土 地 征 收 审 批 的 现 状 学 界 对 该 问 题 的 研 究 土 地 管 理 法 ( 征 求 意 见 稿 ) 的 设 定 ( 五 ) 完 善 集 体 土 地 征 收 与 补 偿 的 基 本 程 序 现 行 集 体 土 地 征 收 与 补 偿 程 序 弊 端 (1) 公 告 程 序 有 流 于 形 式 之 嫌 (2) 被 征 收 人 缺 乏 有 效 的 救 济 途 径 (3) 被 征 地 农 民 参 与 程 序 缺 失, 话 语 权 得 不 到 保 障 学 界 的 研 究 土 地 管 理 法 ( 修 改 稿 ) 之 规 制 ( 六 ) 集 体 土 地 征 收 的 补 偿 方 式 ( 七 ) 集 体 土 地 征 收 的 补 偿 原 则 标 准 及 金 额 确 定 补 偿 原 则 (1) 土 地 管 理 法 及 土 地 管 理 法 实 施 条 例 中 集 体 土 地 征 收 法 律 原 则 缺 失 (2) 学 界 的 研 究

12 (3) 土 地 管 理 法 ( 修 改 稿 ) 之 设 定 建 立 征 收 补 偿 协 商 机 制 评 估 确 定 补 偿 标 准 ( 八 ) 社 会 保 障 制 度 为 失 地 农 民 提 供 社 会 保 障 的 现 状 学 界 的 研 究 土 地 管 理 法 ( 修 改 稿 ) 的 规 制 ( 九 ) 完 善 土 地 收 益 的 分 配 与 监 管 土 地 收 益 分 配 与 监 管 的 现 行 规 定 学 界 的 研 究 土 地 管 理 法 ( 征 求 意 见 稿 ) 之 设 定 ( 十 ) 进 行 集 体 土 地 上 房 屋 征 收 专 项 立 法 的 考 量 案 例 : 集 体 土 地 征 收 补 偿 款 应 如 何 分 配 一 案 情 简 介 二 案 件 焦 点 三 各 方 观 点 ( 一 ) 原 告 方 观 点 ( 二 ) 被 告 方 观 点 第 1 被 告 主 张 第 2 被 告 主 张 第 3 第 4 被 告 主 张 四 案 件 处 理 结 果 五 评 析 第 三 章 违 法 建 筑 与 违 章 建 筑 第 一 节 违 法 建 筑 违 章 建 筑 概 述 一 违 章 建 筑 概 述 ( 一 ) 违 章 建 筑 一 词 的 出 现 ( 二 ) 违 章 建 筑 的 概 念 ( 三 ) 违 章 建 筑 与 违 法 建 筑 的 区 别 ( 四 ) 实 践 中 的 误 区 第 二 节 违 法 建 筑 违 章 建 筑 的 重 要 规 定 条 款 简 读 一 中 华 人 民 共 和 国 建 筑 法 二 建 设 工 程 质 量 管 理 条 例 三 土 地 管 理 法 土 地 管 理 法 实 施 条 例 四 城 乡 规 划 法 五 征 收 条 例 六 行 政 强 制 法 七 风 景 名 胜 区 条 例 八 城 市 绿 化 条 例 九 昆 明 市 对 违 章 建 筑 的 相 关 规 定 ( 一 ) 昆 明 市 人 民 政 府 关 于 加 强 农 房 管 理 禁 止 违 法 加 层 的 通 告 ( 昆 政 发 (2006)24 号 )..116 ( 二 ) 昆 明 市 人 民 政 府 关 于 进 一 步 加 强 农 房 管 理 严 厉 查 处 违 法 建 设 行 为 的 通 知 ( 昆 政 发 [2008]23 号 ) ( 三 ) 昆 明 市 农 村 住 宅 建 设 管 理 办 法 ( 昆 政 令 第 79 号 ) ( 四 ) 昆 明 市 人 民 政 府 办 公 厅 关 于 违 法 违 章 建 筑 和 农 房 违 法 加 层 无 序 建 房 一 律 不 予 补 偿 的 通 告 ( 昆 政 办 文 [2010]61 号 )

13 第 三 节 违 法 建 筑 违 章 建 筑 的 认 定 与 处 理 一 违 法 建 筑 违 章 建 筑 的 认 定 ( 一 ) 认 定 违 法 建 筑 违 章 建 筑 的 主 体 ( 二 ) 如 何 认 定 违 法 建 筑 违 章 建 筑 ( 三 ) 姜 明 安 教 授 谈 到 的 八 种 违 章 建 筑 二 违 法 建 筑 违 章 建 筑 的 处 理 ( 一 ) 对 违 章 建 筑 的 处 置 原 则 ( 二 ) 违 法 建 筑 与 非 违 法 建 筑 的 违 章 建 筑 的 区 别 处 理 ( 三 ) 违 法 建 筑 的 分 类 处 理 三 违 法 建 筑 的 认 定 处 理 程 序 ( 一 ) 处 理 违 法 建 筑 的 法 律 依 据 ( 二 ) 拆 除 违 法 建 筑 的 程 序 四 法 律 责 任 ( 一 ) 违 建 者 的 法 律 责 任 ( 二 ) 行 政 机 关 处 理 违 法 建 筑 违 章 建 筑 中 的 法 律 责 任 第 四 节 国 外 关 于 违 法 建 筑 处 理 的 制 度 简 述 一 美 国 违 法 建 筑 处 理 制 度 二 英 国 违 法 建 筑 处 理 制 度 三 日 本 违 法 建 筑 处 理 制 度 四 新 加 坡 违 法 建 筑 处 理 制 度 五 埃 及 违 法 建 筑 处 理 制 度 六 外 国 治 理 违 法 建 筑 制 度 对 我 国 的 借 鉴 意 义 案 例 云 南 某 物 流 公 司 诉 昆 明 某 有 限 公 司 租 赁 合 同 纠 纷 案 一 案 情 简 介 二 法 理 评 析 附 录 : 中 华 人 民 共 和 国 土 地 管 理 法 中 华 人 民 共 和 国 农 村 土 地 承 包 法 中 华 人 民 共 和 国 城 乡 规 划 法 中 华 人 民 共 和 国 城 市 房 地 产 管 理 法 国 有 土 地 上 房 屋 征 收 与 补 偿 条 例 中 华 人 民 共 和 国 建 筑 法 建 设 工 程 质 量 管 理 条 例 土 地 登 记 办 法 征 收 土 地 公 告 办 法 国 有 土 地 上 房 屋 征 收 评 估 办 法 国 土 资 源 听 证 规 定 房 地 产 估 价 机 构 管 理 办 法 注 册 房 地 产 估 价 师 管 理 办 法 违 反 土 地 管 理 规 定 行 为 处 分 办 法 最 高 人 民 法 院 关 于 受 理 房 屋 拆 迁 补 偿 安 置 等 案 件 问 题 的 批 复 最 高 人 民 法 院 关 于 坚 决 防 止 土 地 征 收 房 屋 拆 迁 强 制 执 行 引 发 恶 性 事 件 的 紧 急 通 知 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 涉 及 农 村 集 体 土 地 行 政 案 件 若 干 问 题 的 规 定 中 共 中 央 纪 委 办 公 厅 监 察 部 办 公 厅 关 于 加 强 监 督 检 查 进 一 步 规 范 征 地 拆 迁 行 为 的 通 知 北 京 市 高 级 人 民 法 院 市 人 民 检 察 院 市 公 安 局 市 司 法 局 关 于 依 法 办 理 暴 力 拆 迁 案 件 的 工 作 意 见

14 国 务 院 办 公 厅 关 于 进 一 步 严 格 征 地 拆 迁 管 理 工 作 切 实 维 护 群 众 合 法 权 益 的 紧 急 通 知 建 设 部 关 于 房 地 产 价 格 评 估 机 构 资 格 等 级 管 理 的 若 干 规 定 风 景 名 胜 区 条 例 城 市 危 险 房 屋 管 理 规 定 城 市 绿 化 条 例 云 南 省 土 地 管 理 条 例 昆 明 市 土 地 征 收 管 理 暂 行 办 法 昆 明 市 城 中 村 改 造 土 地 公 开 交 易 办 法 昆 明 市 城 中 村 改 造 项 目 管 理 办 法 ( 试 行 ) 昆 明 市 土 地 一 级 开 发 整 理 管 理 办 法 昆 明 市 社 会 资 金 参 与 土 地 一 级 开 发 整 理 项 目 的 办 法

15 第 一 章 国 有 土 地 上 房 屋 征 收 与 补 偿 法 律 实 务 2001 年 颁 布 实 施 的 城 市 房 屋 拆 迁 管 理 条 例 ( 以 下 简 称 拆 迁 条 例 ), 先 后 施 行 十 年, 既 对 我 国 经 济 社 会 的 发 展 做 出 了 重 要 贡 献, 亦 导 致 了 剧 烈 的 矛 盾 冲 突, 特 别 是 所 引 发 的 一 系 列 以 死 抗 拒 拆 迁 的 恶 性 事 件, 既 损 害 了 公 民 的 合 法 权 益, 亦 使 我 国 和 谐 社 会 的 构 建 面 临 严 重 挑 战 随 着 2004 年 中 华 人 民 共 和 国 宪 法 ( 以 下 简 称 宪 法 ) 的 修 订, 明 确 规 定 : 公 民 的 合 法 的 私 有 财 产 不 受 侵 犯 国 家 为 了 公 共 利 益 的 需 要, 可 以 依 照 法 律 规 定 对 公 民 的 私 有 财 产 实 行 征 收 或 者 征 用 并 给 予 补 偿 2007 年 10 月 1 日 生 效 的 中 华 人 民 共 和 国 物 权 法 ( 以 下 简 称 物 权 法 ) 第 四 十 二 条 明 确 规 定 : 为 了 公 共 利 益 的 需 要, 依 照 法 律 规 定 的 权 限 和 程 序 可 以 征 收 集 体 所 有 的 土 地 和 单 位 个 人 的 房 屋 及 其 他 不 动 产 征 收 集 体 所 有 的 土 地, 应 当 依 法 足 额 支 付 土 地 补 偿 费 安 置 补 助 费 地 上 附 着 物 和 青 苗 的 补 偿 费 等 费 用, 安 排 被 征 地 农 民 的 社 会 保 障 费 用, 保 障 被 征 地 农 民 的 生 活, 维 护 被 征 地 农 民 的 合 法 权 益 征 收 单 位 个 人 的 房 屋 及 其 他 不 动 产, 应 当 依 法 给 予 拆 迁 补 偿, 维 护 被 征 收 人 的 合 法 权 益 ; 征 收 个 人 住 宅 的, 还 应 当 保 障 被 征 收 人 的 居 住 条 件 任 何 单 位 和 个 人 不 得 贪 污 挪 用 私 分 截 留 拖 欠 征 收 补 偿 费 等 费 用 2007 年 修 订 的 中 华 人 民 共 和 国 城 市 房 地 产 管 理 法 ( 以 下 简 称 城 市 房 地 产 管 理 法 ) 第 六 条 规 定 : 为 了 公 共 利 益 的 需 要, 国 家 可 以 征 收 国 有 土 地 上 单 位 和 个 人 的 房 屋, 并 依 法 给 予 拆 迁 补 偿, 维 护 被 征 收 人 的 合 法 权 益 ; 征 收 个 人 住 宅 的, 还 应 当 保 障 被 征 收 人 的 居 住 条 件 具 体 办 法 由 国 务 院 规 定 人 权 保 障 私 有 财 产 保 护 的 观 念 已 深 入 人 心 拆 迁 条 例 与 上 位 法 的 冲 突 越 来 越 明 显, 其 效 率 至 上 背 离 基 本 法 治 理 念 的 弊 端 饱 受 诟 病, 修 订 已 成 必 然 之 势 在 此 背 景 之 下, 国 务 院 法 制 办 会 同 相 关 部 门 自 2007 年 以 来 着 手 国 有 土 地 上 房 屋 征 收 与 补 偿 条 例 ( 以 下 简 称 征 收 条 例 ) 的 制 定 2011 年 1 月 21 日 承 载 着 亿 万 国 人 希 望 的 征 收 条 例 颁 布 实 施 征 收 条 例 的 制 定 过 程 十 分 曲 折, 历 经 三 年 多 的 反 复 调 研,40 多 次 座 谈 会, 并 破 天 荒 地 两 度 公 开 征 求 意 见 ; 社 会 各 界 关 注 程 度 高, 各 方 博 弈 空 前 剧 烈, 仅 是 首 次 公 开 征 求 意 见, 短 短 一 个 月 就 收 到 意 见 及 建 议 条, 两 次 征 求 意 见 共 计 获 得 意 见 近 条 总 体 而 言, 征 收 条 例 的 制 定 考 虑 了 民 主 政 治 经 济 社 会 操 作 层 面 等 方 方 面 面 的 因 素, 确 立 了 一 套 全 新 的 法 律 规 则 和 规 范 框 架, 构 建 了 一 种 全 新 的 制 度 格 局 虽 难 免 有 不 足 之 处, 但 在 规 范 公 权 保 护 私 权 等 方 面 有 了 较 大 突 破, 设 计 的 主 要 制 度 符 合 我 国 当 前 的 特 殊 国 情, 基 本 与 经 济 社 会 发 展 相 适 应 与 原 来 的 拆 迁 条 例 相 比, 征 收 条 例 在 征 收 法 律 关 系 的 行 政 化 征 收 公 共 目 的 的 具 体 化 征 收 程 序 的 正 当 化 补 偿 机 制 的 合 理 化 强 制 执 行 的 司 法 化 法 律 责 任 的 明 确 化 等 诸 多 方 面 有 了 根 本 性 的 变 革, 征 收 条 例 的 颁 布 标 志 着 我 国 迈 入 了 全 新 的 房 屋 征 收 时 代 然 而, 立 法 难 执 法 更 难 如 何 正 确 理 解 征 收 条 例, 并 将 其 应 用 于 实 务 之 中, 是 本 章 探 讨 的 重 点 以 期 抛 砖 引 玉, 为 征 收 条 例 的 顺 利 执 行, 和 谐 征 收 关 系 的 构 建 贡 献 一 己 之 力 第 一 节 征 收 条 例 的 亮 点 及 不 足 征 收 条 例 的 出 台, 在 我 国 房 屋 征 收 史 上 具 有 里 程 碑 似 的 重 要 地 位, 既 是 法 治 理 念 进 步 社 会 经 济 发 展 的 必 然 结 果, 也 凝 聚 了 立 法 者 专 家 学 者 普 通 公 民 千 千 万 万 人 的 心 血 一 征 收 条 例 的 亮 点 与 拆 迁 条 例 相 比, 征 收 条 例 无 论 从 立 法 理 念 和 立 法 技 术, 还 是 所 规 制 的 制 度 方 面, 均 有 了 明 显 的 进 步, 其 亮 点 可 大 致 归 纳 为 如 下 几 个 方 面 : ( 一 ) 明 确 法 律 原 则, 彰 显 法 治 理 念 法 律 原 则 是 指 在 一 定 法 律 体 系 中 作 为 法 律 规 则 的 指 导 思 想 基 础 或 本 源 的 综 合 的 稳 定 的 法 律 原 理 和 准 则 法 律 原 则 无 论 是 对 法 的 创 制 还 是 对 法 律 的 实 施 都 具 有 重 要 的 意 义 与 拆 迁 条 例 没 有 明 确 的 法 律 原 则 相 比, 征 收 条 例 有 了 明 显 的 变 化 征 收 条 例 第 二 条 : 为 了 公 共 利 益 的 需 要, 征 收 国 有 土 地 上 单 位 个 人 的 房 屋, 应 当 对 被 征 收 房 屋 所 有 权 人 ( 以 下 称 被 征 收 人 ) 给 予 公 平 补 偿 及 第 三 条 : 房 屋 征 收 与 补 偿 应 当 遵 循 决 策 民 主 程 序 正 当 结 果 公 开 的 原 则 确 立 了 公 平 补 偿 决 策 民 主 程 序 正 当 结 果 公 开 的 法 律 原 则, 这 些 原 则 在 征 收 条 例 规 则 设 定 中 得 到 了 很 好 的 贯 彻, 充 分 体 现 了 立 法 理 念 的 进 步 15

16 ( 二 ) 法 律 关 系 回 归, 责 任 主 体 明 确 房 屋 征 收 作 为 政 府 公 权 力 的 行 使, 征 收 人 与 被 征 收 人 之 间 处 于 管 理 与 被 管 理 的 地 位, 显 然 不 属 于 平 等 主 体 间 的 民 事 关 系 拆 迁 条 例 第 四 条 规 定 : 本 条 例 所 称 拆 迁 人, 是 指 取 得 房 屋 拆 迁 许 可 证 的 单 位 第 十 条 规 定 : 拆 迁 人 可 以 自 行 拆 迁, 也 可 以 委 托 具 有 拆 迁 资 格 的 单 位 实 施 拆 迁 房 屋 拆 迁 管 理 部 门 不 得 作 为 拆 迁 人, 不 得 接 受 拆 迁 委 托 可 见, 按 照 拆 迁 条 例 之 设 定, 拆 迁 人 为 取 得 房 屋 拆 迁 许 可 证 的 民 事 主 体, 与 被 拆 迁 人 之 间 建 立 的 是 民 事 法 律 关 系 而 征 收 条 例 所 设 定 的 法 律 关 系 为 行 政 法 律 关 系, 并 确 定 房 屋 征 收 与 补 偿 的 主 体 为 市 县 级 以 上 人 民 政 府, 具 体 组 织 实 施 房 屋 征 收 与 补 偿 工 作 的 为 市 县 级 人 民 政 府 确 定 的 房 屋 征 收 部 门 ( 三 ) 界 定 公 共 利 益, 排 除 商 业 开 发 以 往 的 拆 迁 领 域, 公 共 利 益 与 商 业 开 发 不 相 区 分, 一 律 以 征 收 的 形 式 予 以 实 现, 被 征 收 人 处 于 十 分 弱 势 的 地 位, 地 方 政 府 与 房 地 产 开 发 商 联 合 侵 犯 被 征 收 人 私 有 财 产 权 的 现 象 时 有 发 生 这 与 拆 迁 条 例 第 二 条 : 在 城 市 规 划 区 内 国 有 土 地 上 实 施 房 屋 拆 迁, 并 需 要 对 被 拆 迁 人 补 偿 安 置 的, 适 用 本 条 例 之 规 定 息 息 相 关 征 收 条 例 第 八 条 : 为 了 保 障 国 家 安 全 促 进 国 民 经 济 和 社 会 发 展 等 公 共 利 益 的 需 要, 有 下 列 情 形 之 一, 确 需 征 收 房 屋 的, 由 市 县 级 人 民 政 府 作 出 房 屋 征 收 决 定 :( 一 ) 国 防 和 外 交 的 需 要 ;( 二 ) 由 政 府 组 织 实 施 的 能 源 交 通 水 利 等 基 础 设 施 建 设 的 需 要 ;( 三 ) 由 政 府 组 织 实 施 的 科 技 教 育 文 化 卫 生 体 育 环 境 和 资 源 保 护 防 灾 减 灾 文 物 保 护 社 会 福 利 市 政 公 用 等 公 共 事 业 的 需 要 ;( 四 ) 由 政 府 组 织 实 施 的 保 障 性 安 居 工 程 建 设 的 需 要 ;( 五 ) 由 政 府 依 照 城 乡 规 划 法 有 关 规 定 组 织 实 施 的 对 危 房 集 中 基 础 设 施 落 后 等 地 段 进 行 旧 城 区 改 建 的 需 要 ;( 六 ) 法 律 行 政 法 规 规 定 的 其 他 公 共 利 益 的 需 要 将 公 共 利 益 明 确 界 定, 并 设 定 了 较 为 严 格 的 兜 底 条 款, 将 公 益 征 收 与 商 业 开 发 区 分 开, 其 进 步 是 显 而 易 见 的 ( 四 ) 完 善 征 收 程 序, 彰 显 程 序 正 义 诚 如 部 分 学 者 所 说, 在 我 国 原 有 的 城 市 房 屋 征 收 法 律 体 系 中, 除 了 实 体 规 则 的 不 完 善 以 外, 程 序 性 制 度 没 有 在 立 法 当 中 得 以 充 分 的 体 现 程 序 的 理 念 未 能 在 立 法 司 法 等 各 个 环 节 得 以 张 扬 是 引 发 拆 迁 悲 剧 的 更 主 要 原 因 房 屋 征 收 作 为 政 府 公 权 力 的 行 使, 应 当 符 合 程 序 正 义 的 要 求, 正 当 程 序 本 身 就 是 对 财 产 权 重 要 的 实 质 保 护 尽 管 各 国 财 产 征 收 程 序 不 尽 相 同, 但 一 般 均 包 括 公 共 利 益 的 界 定 及 审 查 批 准 程 序 征 收 实 施 过 程 中 的 公 众 参 与 及 补 偿 确 定 程 序 先 予 执 行 与 强 制 拆 迁 程 序 征 收 救 济 程 序 等 征 收 条 例 除 了 在 实 体 上 明 确 界 定 公 共 利 益 外, 同 时 还 设 置 了 一 系 列 程 序 性 规 定, 为 被 征 收 人 创 造 了 参 与 征 收 过 程 表 达 利 益 诉 求 争 取 公 平 补 偿 的 条 件, 体 现 了 程 序 正 义 的 要 求, 详 细 内 容 将 在 本 章 第 三 节 中 介 绍 ( 五 ) 取 消 行 政 强 拆, 强 化 司 法 监 督 拆 迁 条 例 第 十 七 条 : 被 拆 迁 人 或 者 房 屋 承 租 人 在 裁 决 规 定 的 搬 迁 期 限 内 未 搬 迁 的, 由 房 屋 所 在 地 的 市 县 人 民 政 府 责 成 有 关 部 门 强 制 拆 迁, 或 者 由 房 屋 拆 迁 管 理 部 门 依 法 申 请 人 民 法 院 强 制 拆 迁 将 强 制 拆 迁 的 权 力 赋 予 了 房 屋 所 在 地 的 市 县 人 民 政 府, 而 按 照 拆 迁 条 例 作 出 裁 决 的 也 是 房 屋 所 在 地 的 市 县 级 人 民 政 府, 导 致 政 府 既 当 运 动 员, 又 是 裁 判 员, 行 政 权 力 任 意 扩 张, 缺 乏 必 要 的 监 督 征 收 条 例 第 二 十 八 条 : 被 征 收 人 在 法 定 期 限 内 不 申 请 行 政 复 议 或 者 不 提 起 行 政 诉 讼, 在 补 偿 决 定 规 定 的 期 限 内 又 不 搬 迁 的, 由 作 出 房 屋 征 收 决 定 的 市 县 级 人 民 政 府 依 法 申 请 人 民 法 院 强 制 执 行 强 制 执 行 申 请 书 应 当 附 具 补 偿 金 额 和 专 户 存 储 账 号 产 权 调 换 房 屋 和 周 转 用 房 的 地 点 和 面 积 等 材 料 取 消 了 行 政 强 拆, 将 强 制 执 行 的 权 力 统 一 赋 予 人 民 法 院, 进 一 步 保 障 了 被 征 收 人 的 合 法 权 益, 同 时 加 强 了 对 征 收 行 为 的 司 法 监 督 ( 六 ) 设 定 法 律 责 任, 促 进 依 法 征 收 拆 迁 条 例 未 对 野 蛮 拆 迁 作 出 明 确 规 制, 导 致 以 往 拆 迁 领 域 恶 性 事 件 不 断, 社 会 影 响 极 差 征 收 条 例 第 三 十 一 条 : 采 取 暴 力 威 胁 或 者 违 反 规 定 中 断 供 水 供 热 供 气 供 电 和 道 路 通 行 等 非 法 方 式 迫 使 被 征 收 人 搬 迁, 造 成 损 失 的, 依 法 承 担 赔 偿 责 任 ; 对 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人 员, 构 成 犯 罪 的, 依 法 追 究 刑 事 责 任 ; 尚 不 构 成 犯 罪 的, 依 法 给 予 处 分 ; 构 成 违 反 治 安 管 理 行 为 的, 依 法 给 予 治 安 管 理 处 罚 明 确 禁 止 了 野 蛮 拆 迁, 并 规 定 了 野 蛮 拆 迁 应 承 担 的 法 律 责 任 同 时, 征 收 条 例 第 三 十 二 条 : 采 取 暴 力 威 胁 等 方 法 阻 碍 依 法 进 行 的 房 屋 征 收 与 补 偿 工 作, 构 成 犯 罪 的, 依 法 追 究 刑 事 责 任 ; 构 成 违 16

17 反 治 安 管 理 行 为 的, 依 法 给 予 治 安 管 理 处 罚 明 确 了 非 法 阻 挠 合 法 拆 迁 应 承 担 的 法 律 责 任 征 收 条 例 关 于 征 收 领 域 违 法 行 为 责 任 承 担 的 规 定, 有 望 进 一 步 促 进 房 屋 征 收 与 补 偿 工 作 依 法 进 行 二 征 收 条 例 的 不 足 征 收 条 例 亮 点 的 背 后, 依 然 存 在 不 足 之 处, 对 不 足 之 处 作 如 下 简 要 列 举 : ( 一 ) 征 收 条 例 生 效 后, 城 乡 二 元 化 的 矛 盾 将 更 为 突 出 21 世 纪 以 来, 我 国 进 入 了 城 市 化 高 速 发 展 的 时 期 城 市 化 高 速 发 展 伴 随 着 政 府 的 大 规 模 征 收 拆 迁, 以 昆 明 为 例,2008 年 出 台 的 中 共 昆 明 市 委 昆 明 市 人 民 政 府 关 于 加 快 推 进 城 中 村 重 建 改 造 工 作 的 指 导 意 见, 公 布 了 主 城 区 将 启 动 336 个 城 中 村 改 造 项 目, 城 中 村 改 造 所 涉 及 的 土 地 绝 大 多 数 为 集 体 用 地 而 征 收 条 例 针 对 的 是 国 有 土 地 上 的 房 屋 征 收 与 补 偿 问 题, 对 农 村 集 体 土 地 及 土 地 上 房 屋 的 征 收 与 补 偿 问 题 并 未 涉 及, 征 收 条 例 生 效 以 后 中 华 人 民 共 和 国 土 地 管 理 法 ( 以 下 简 称 土 地 管 理 法 ) 修 改 或 者 针 对 集 体 土 地 及 地 上 附 着 物 的 征 收 条 例 制 定 之 前, 我 国 城 乡 二 元 化 的 矛 盾 将 更 为 突 出 ( 二 ) 征 收 条 例 对 于 政 府 是 否 坚 持 公 益 征 收 保 障 不 力 征 收 条 例 虽 然 在 实 体 上 对 公 共 利 益 作 出 了 界 定, 但 对 于 政 府 是 否 坚 守 公 共 利 益 却 缺 乏 有 效 的 监 督, 主 要 体 现 在 两 方 面 : 其 一, 征 收 条 例 未 设 定 专 门 的 公 共 利 益 审 查 批 准 程 序 公 共 利 益 概 念 本 身 的 模 糊 性 复 杂 性, 加 之 解 释 权 的 不 确 定, 使 得 行 政 机 关 有 对 公 共 利 益 解 释 权 滥 用 的 倾 向 为 促 使 政 府 坚 守 公 共 利 益, 世 界 各 国 的 立 法 通 例 是 设 定 专 门 的 公 益 目 的 审 查 批 准 程 序 就 我 国 以 往 的 征 收 现 状 而 言, 公 共 利 益 的 审 查 批 准 程 序 显 得 更 为 重 要, 而 征 收 条 例 未 设 定 专 门 的 公 共 利 益 审 查 批 准 程 序, 其 所 设 定 的 公 共 利 益 审 查 判 断 机 制, 以 行 政 机 关 内 部 审 查 判 断 为 主, 不 得 不 说 是 一 大 缺 憾 其 二, 按 征 收 条 例 所 设 计 的 制 度, 项 目 的 征 收 环 节 与 建 设 环 节 是 分 离 的, 如 何 保 证 项 目 建 设 环 节 坚 持 公 共 利 益? 征 收 条 例 对 此 缺 乏 必 要 的 规 制 很 显 然, 征 收 的 目 的 不 在 于 征 收 本 身, 而 在 于 公 共 利 益 所 需 项 目 的 建 设 征 收 条 例 仅 对 征 收 是 否 基 于 公 共 利 益 作 出 了 规 制, 却 未 对 项 目 建 设 作 出 规 定 将 征 收 环 节 与 建 设 环 节 分 离, 不 能 避 免 房 屋 征 收 时 以 公 共 利 益 为 名 义, 但 在 后 期 建 设 时 却 进 行 商 业 开 发 的 情 形 出 现 以 往 的 实 践 中, 政 府 以 修 建 地 铁 等 为 由 拆 迁 房 屋, 后 又 修 改 规 划 将 地 块 用 于 商 业 开 发 的 情 形 并 不 鲜 见 若 不 能 对 项 目 建 设 是 否 坚 持 公 共 利 益 作 出 有 效 规 范, 房 屋 征 收 公 共 利 益 目 的 的 规 制 将 大 打 折 扣 设 置 怎 样 的 制 度, 保 障 项 目 建 设 坚 持 公 共 利 益 目 的, 尚 需 在 征 收 条 例 操 作 细 则 中 作 出 进 一 步 完 善 ( 三 ) 征 收 条 例 对 补 偿 的 范 围 界 定 过 于 狭 窄 一 方 面, 征 收 条 例 对 权 利 人 的 范 围 保 护 过 于 狭 窄 征 收 条 例 第 一 条 : 为 了 规 范 国 有 土 地 上 房 屋 征 收 与 补 偿 活 动, 维 护 公 共 利 益, 保 障 被 征 收 房 屋 所 有 权 人 的 合 法 权 益, 制 定 本 条 例 将 房 屋 征 收 与 补 偿 的 对 象 限 定 为 房 屋 所 有 权 人, 从 而 将 被 征 收 房 屋 的 承 租 人 等 其 他 利 害 关 系 人 排 除 在 外, 不 利 于 承 租 人 地 役 权 人 等 利 害 关 系 人 合 法 权 益 的 维 护, 保 护 的 权 利 人 范 围 过 于 狭 窄 另 一 方 面, 征 收 条 例 对 房 屋 征 收 补 偿 的 范 围 界 定 过 于 狭 窄 征 收 条 例 第 十 七 条 规 定 : 作 出 房 屋 征 收 决 定 的 市 县 级 人 民 政 府 对 被 征 收 人 给 予 的 补 偿 包 括 :( 一 ) 被 征 收 房 屋 价 值 的 补 偿 ;( 二 ) 因 征 收 房 屋 造 成 的 搬 迁 临 时 安 置 的 补 偿 ;( 三 ) 因 征 收 房 屋 造 成 的 停 产 停 业 损 失 的 补 偿 从 该 条 之 规 定 来 看, 征 收 条 例 明 确 界 定 的 房 屋 征 收 补 偿 范 围 非 常 狭 窄, 对 土 地 使 用 权 价 值 是 否 补 偿 未 予 明 确 三 征 收 条 例 执 行 的 制 约 因 素 征 收 条 例 承 载 着 千 千 万 万 国 人 的 期 望, 千 呼 万 唤 方 始 出 来! 然 而, 就 条 例 生 效 至 今 来 看, 其 执 行 情 况 并 不 如 人 意, 今 后 能 否 实 现 预 期 之 制 定 功 能, 承 担 起 历 史 的 重 任, 仍 受 如 下 因 素 制 约 : ( 一 ) 能 否 理 顺 中 央 政 府 与 地 方 政 府 的 关 系 中 国 幅 员 辽 阔, 各 地 区 发 展 极 不 均 衡, 中 央 政 府 与 地 方 政 府 的 关 系 是 历 代 政 治 家 必 须 关 注 和 思 考 的 核 心 问 题 1949 年 新 中 国 成 立 后, 曾 经 逐 步 推 行 高 度 集 权 的 计 划 经 济 体 制, 权 力 向 中 央 高 度 集 中, 地 方 政 府 自 主 权 小, 积 极 性 也 不 够 上 世 纪 70 年 代 末 开 始 的 改 革, 一 项 主 要 内 容 就 是 中 央 向 地 方 放 权, 以 调 动 地 方 的 积 极 性 上 世 纪 90 年 代 初, 为 解 决 中 央 政 府 的 财 政 困 难, 我 国 实 行 了 分 税 制 改 革 这 是 一 个 重 要 的 分 水 岭, 大 部 分 的 财 政 收 入 又 从 地 方 政 府 转 移 到 了 中 央 政 府, 中 央 政 府 再 次 通 过 掌 控 财 政 收 入 和 财 政 分 配 的 权 力, 强 化 了 自 身 的 地 位 分 税 制 改 革 之 后, 地 方 政 府 承 担 了 较 多 的 事 权, 但 享 有 的 财 权 与 事 权 严 重 不 匹 配, 17

18 如 何 获 得 较 多 的 财 政 收 入 成 为 不 少 地 方 政 府 的 头 等 大 事 于 是 不 少 地 方 政 府 提 出 要 经 营 城 市 经 营 城 市 的 主 要 形 式 是 进 行 房 地 产 开 发, 拆 迁 问 题 随 之 浮 上 台 面 因 此, 理 顺 中 央 与 地 方 关 系, 实 现 地 方 政 府 事 权 与 财 权 的 匹 配, 是 解 决 征 收 问 题, 顺 利 执 行 征 收 条 例 必 须 要 考 虑 的 前 提 ( 二 ) 能 否 理 顺 公 平 与 发 展 的 关 系 我 国 正 处 于 现 代 化 进 程 的 关 键 时 期 一 些 专 家 学 者 预 计, 到 2020 年, 中 国 的 城 市 化 水 平 将 达 到 50%, 农 村 人 口 比 例 将 下 降 到 50% 以 下 这 个 特 殊 时 期, 在 保 护 私 人 合 法 财 产 和 推 动 社 会 发 展 之 间, 应 保 持 适 度 的 平 衡, 而 平 衡 的 关 键 正 是 征 收 过 程 中, 对 公 共 利 益 的 界 定 及 执 行 征 收 条 例 对 公 共 利 益 的 界 定 是 公 权 与 私 权 博 弈 的 产 物, 范 围 其 实 很 广, 相 当 多 的 建 设 项 目 都 可 能 纳 入 公 共 利 益 需 要 的 范 畴 ; 同 时, 征 收 条 例 将 房 屋 征 收 与 后 期 的 项 目 建 设 区 分 开, 对 所 收 回 土 地 是 否 用 于 原 定 目 的 缺 乏 必 要 的 监 督 征 收 实 践 中, 能 否 对 公 共 目 的 作 出 严 格 解 释 并 坚 守, 是 理 顺 公 平 与 发 展 关 系 的 关 键, 亦 是 条 例 有 效 执 行 的 关 键 ( 三 ) 能 否 有 效 制 定 操 作 细 则 基 于 现 实 及 实 际 操 作 的 需 要, 征 收 与 补 偿 的 诸 多 事 宜, 征 收 条 例 仅 仅 作 出 了 框 架 性 原 则 性 的 规 定, 而 授 权 省 自 治 区 直 辖 市 及 市 县 级 人 民 政 府 制 定 操 作 细 则 征 收 条 例 授 权 省 自 治 区 直 辖 市 政 府 制 定 的 操 作 细 则 有 三 项 : 一 是 征 收 个 人 住 宅, 市 县 级 人 民 政 府 应 当 优 先 给 予 符 合 条 件 的 被 征 收 人 住 房 保 障 的 具 体 办 法 ; 二 是 被 征 收 人 对 房 地 产 评 估 机 构 协 商 不 成 时 的 选 定 办 法 ; 三 是 因 征 收 房 屋 造 成 停 产 停 业 损 失 的 确 定 办 法 授 权 市 县 级 人 民 政 府 制 定 的 操 作 细 则 有 一 项, 即 对 被 征 收 人 给 予 补 助 和 奖 励 的 办 法 被 授 权 的 地 方 政 府 能 否 及 时 有 效 地 制 定 上 述 操 作 细 则, 并 保 证 其 合 理 合 法, 亦 是 征 收 条 例 能 否 有 效 执 行 的 关 键 ( 四 ) 能 否 强 化 依 法 办 事 的 观 念 及 法 院 权 威 法 律 必 须 被 信 仰, 否 则 将 形 同 虚 设 就 征 收 条 例 而 言, 信 仰 法 律 并 树 立 起 依 法 办 事 的 观 念 将 促 进 其 有 效 执 行 : 一 方 面, 信 仰 的 前 提 在 于 对 法 律 的 正 确 理 解 征 收 条 例 要 有 效 执 行, 征 收 法 律 关 系 的 主 要 参 与 主 体 包 括 征 收 人 被 征 收 人 等, 必 须 了 解 并 正 确 理 解 征 收 条 例 ; 另 一 方 面, 在 正 确 理 解 征 收 条 例 的 基 础 上, 树 立 起 依 法 办 事 的 信 念 : 政 府 摒 弃 法 律 工 具 主 义 官 本 位 等 传 统 思 想, 坚 持 依 法 行 政 ; 被 征 收 人 放 弃 上 访 暴 力 对 抗 等 方 式, 坚 持 依 法 维 权 同 时, 坚 持 司 法 独 立, 强 化 法 院 权 威, 加 强 司 法 权 对 行 政 权 的 有 效 监 督 亦 是 保 障 征 收 条 例 依 法 执 行 的 关 键 征 收 条 例 赋 予 了 被 拆 迁 人 对 于 征 收 决 定 补 偿 决 定 等 等 不 服 提 起 行 政 诉 讼 的 权 利, 并 取 消 了 行 政 强 拆, 将 强 制 搬 迁 的 权 力 统 一 赋 予 了 人 民 法 院, 唯 有 坚 持 司 法 独 立, 加 强 人 民 法 院 对 征 收 与 补 偿 行 为 的 司 法 审 查, 充 分 发 挥 起 司 法 监 督 的 重 要 作 用, 这 些 规 定 才 有 意 义 在 以 往 的 拆 迁 领 域, 许 多 地 方 的 法 院 对 于 拆 迁 及 土 地 纠 纷 所 引 发 的 案 件 一 律 不 予 受 理, 对 于 受 理 的 案 件 审 理 亦 无 法 摆 脱 政 府 的 干 涉, 若 这 种 现 状 不 改 变, 那 么 无 论 制 定 怎 样 完 备 的 法 律 条 文, 皆 无 法 发 挥 起 相 应 的 作 用 第 二 节 房 屋 征 收 与 补 偿 的 行 政 管 辖 及 实 施 单 位 在 拆 迁 条 例 设 定 的 格 局 之 下, 拆 迁 人 与 被 拆 迁 人 之 间 是 民 事 法 律 关 系, 拆 迁 与 补 偿 的 主 体 是 取 得 房 屋 拆 迁 许 可 证 的 单 位 ; 征 收 条 例 废 除 了 拆 迁 许 可 制 度, 明 确 征 收 与 补 偿 属 政 府 行 为, 征 收 与 补 偿 的 主 体 是 行 政 机 关 征 收 条 例 规 制 了 征 收 与 补 偿 工 作 的 组 织 体 系, 并 明 确 了 实 施 单 位 一 房 屋 征 收 与 补 偿 工 作 主 体 征 收 条 例 第 四 条 第 一 款 : 市 县 级 人 民 政 府 负 责 本 行 政 区 域 的 房 屋 征 收 与 补 偿 工 作 确 定 了 房 屋 征 收 与 补 偿 工 作 的 主 体 是 市 县 级 人 民 政 府 该 规 定 一 是 将 征 收 与 补 偿 明 确 为 政 府 行 为 ; 二 是 在 政 府 内 部 作 了 权 限 划 分, 国 务 院 和 省 级 政 府 不 参 与 具 体 的 征 收 与 补 偿 工 作, 但 对 征 收 与 补 偿 工 作 进 行 指 导 和 监 督 县 级 以 下 人 民 政 府 如 乡 镇 等 亦 无 作 为 征 收 与 补 偿 主 体 的 职 权, 仅 能 做 一 些 征 收 与 补 偿 的 协 助 工 作 18

19 二 房 屋 征 收 与 补 偿 组 织 实 施 主 体 征 收 条 例 第 四 条 第 二 款 : 市 县 级 人 民 政 府 确 定 的 房 屋 征 收 部 门 ( 以 下 称 房 屋 征 收 部 门 ) 组 织 实 施 本 行 政 区 域 的 房 屋 征 收 与 补 偿 工 作 确 定 了 征 收 与 补 偿 的 组 织 实 施 主 体 是 市 县 级 人 民 政 府 确 定 的 房 屋 征 收 部 门 三 房 屋 征 收 与 补 偿 组 织 实 施 单 位 征 收 条 例 第 五 条 : 房 屋 征 收 部 门 可 以 委 托 房 屋 征 收 实 施 单 位, 承 担 房 屋 征 收 与 补 偿 的 具 体 工 作 房 屋 征 收 实 施 单 位 不 得 以 营 利 为 目 的 房 屋 征 收 部 门 对 房 屋 征 收 实 施 单 位 在 委 托 范 围 内 实 施 的 房 屋 征 收 与 补 偿 行 为 负 责 监 督, 并 对 其 行 为 后 果 承 担 法 律 责 任 授 予 了 房 屋 征 收 部 门 委 托 不 以 营 利 为 目 的 的 单 位, 承 担 房 屋 征 收 与 补 偿 的 具 体 工 作 的 权 力 其 一, 房 屋 征 收 部 门 委 托 房 屋 征 收 实 施 单 位, 其 性 质 区 别 于 民 事 委 托, 属 于 行 政 委 托 的 一 种, 其 委 托 必 须 符 合 法 定 条 件, 不 具 有 任 意 性 一 方 面, 受 托 人 应 当 属 于 不 以 营 利 为 目 的 的 单 位 ; 另 一 方 面, 委 托 事 项 受 征 收 条 例 限 制, 只 能 是 征 收 与 补 偿 的 具 体 工 作 其 二, 房 屋 征 收 实 施 单 位 的 性 质 为 非 盈 利 组 织 就 我 国 的 现 状 来 看, 不 以 营 利 为 目 的 的 组 织, 主 要 有 国 家 机 关 事 业 单 位 民 办 非 企 业 法 人 等 几 种 以 往 实 践 中 普 遍 存 在 的 拆 迁 公 司, 因 其 属 于 以 营 利 为 目 的 的 企 业 法 人, 不 符 合 征 收 条 例 规 定 的 征 收 实 施 单 位 的 条 件, 将 无 法 再 接 受 委 托 承 担 征 收 拆 迁 工 作 其 三, 房 屋 征 收 实 施 单 位 应 当 在 委 托 范 围 内 实 施 征 收 和 补 偿 行 为, 房 屋 征 收 部 门 对 其 工 作 负 有 监 督 义 务 因 征 收 条 例 所 设 定 的 房 屋 征 收 部 门 对 房 屋 征 收 实 施 单 位 的 委 托 属 于 一 种 行 政 委 托, 不 会 发 生 行 政 职 权 和 职 责 的 转 移, 房 屋 征 收 实 施 单 位 行 使 委 托 职 权 需 以 房 屋 征 收 部 门 的 名 义 进 行, 行 为 所 产 生 的 法 律 后 果 亦 应 由 房 屋 征 收 部 门 承 担 ; 但 是, 对 于 房 屋 征 收 实 施 单 位 超 越 委 托 职 权 范 围 实 施 的 行 为, 所 造 成 的 不 利 后 果, 其 法 律 责 任 应 当 由 实 施 者 自 行 承 担 四 实 务 中 的 问 题 ( 一 ) 市 县 级 人 民 政 府 对 房 屋 征 收 部 门 的 确 定 根 据 征 收 条 例 的 规 制, 国 有 土 地 上 房 屋 征 收 与 补 偿 的 唯 一 主 体 是 政 府, 具 体 哪 个 部 门 组 织 实 施 则 由 市 县 级 人 民 政 府 自 行 确 定 原 来 实 践 中, 由 住 房 建 设 管 理 局 作 为 拆 迁 主 管 部 门, 拆 迁 管 理 办 公 室 负 责 具 体 拆 迁 管 理 工 作 的 通 行 做 法, 容 易 导 致 职 责 职 权 的 混 乱 为 保 障 征 收 工 作 合 法 有 序 进 行, 市 县 级 人 民 政 府 应 当 尽 快 确 定 房 屋 征 收 部 门, 并 明 确 其 职 责 1. 能 否 选 择 行 政 机 关 以 外 的 组 织 作 为 房 屋 征 收 部 门? 从 征 收 条 例 的 规 定 来 看, 市 县 级 人 民 政 府 确 定 的 房 屋 征 收 部 门 属 于 在 征 收 条 例 规 定 的 职 责 范 围 内, 行 使 权 力 并 承 担 责 任 的 行 政 主 体 行 政 主 体 是 指 享 有 行 政 职 权, 以 自 己 的 名 义 行 使 行 政 职 权 并 独 立 承 担 责 任 的 组 织, 包 括 国 家 行 政 机 关 和 法 律 法 规 授 权 的 组 织 两 种 市 县 级 人 民 政 府 选 择 房 屋 征 收 部 门, 直 接 选 择 行 政 机 关 是 较 为 恰 当 的 至 于 能 否 选 择 其 他 组 织 作 为 房 屋 征 收 部 门, 笔 者 认 为 该 种 选 择 并 不 违 法 被 选 择 的 组 织 基 于 征 收 条 例 的 授 权, 取 得 了 国 有 土 地 上 房 屋 征 收 活 动 中 的 行 政 主 体 资 格 但 是, 市 县 级 人 民 政 府 应 当 选 择 具 备 一 定 条 件, 能 够 承 担 房 屋 征 收 部 门 职 责 的 组 织 2. 房 屋 征 收 部 门 的 职 责 征 收 条 例 生 效 之 后, 各 地 市 县 级 人 民 政 府 从 拆 迁 征 收 工 作 的 延 续 性 考 虑, 有 将 住 房 建 设 管 理 局 明 确 为 房 屋 征 收 部 门 的, 亦 有 将 拆 迁 管 理 办 公 室 更 名 为 房 屋 征 收 管 理 办 公 室, 作 为 市 县 级 人 民 政 府 的 直 属 机 构, 作 为 房 屋 征 收 部 门 的, 二 者 均 无 不 可 关 于 房 屋 征 收 部 门 的 职 责, 除 需 承 担 征 收 条 例 所 规 定 的 职 责 外, 还 应 考 虑 辖 区 内 征 收 工 作 的 实 际 需 要, 例 如 海 口 市 所 拟 定 的 房 屋 征 收 管 理 办 公 室 的 职 责 就 包 括 如 下 方 面 : (1) 贯 彻 执 行 国 家 房 屋 征 收 与 补 偿 法 律 法 规 和 政 策, 起 草 并 组 织 实 施 本 市 房 屋 征 收 与 补 偿 的 规 范 性 文 件 (2) 负 责 房 屋 征 收 实 施 机 构 及 其 人 员 的 监 督 管 理 工 作 (3) 编 制 房 屋 征 收 计 划, 拟 定 补 偿 方 案 报 市 政 府, 组 织 论 证 补 偿 方 案 并 公 布 征 求 意 见 ; 组 织 社 会 稳 定 风 险 评 估 工 作 (4) 拟 定 房 屋 征 收 决 定 公 告, 报 市 政 府 发 布 (5) 委 托 并 监 督 房 屋 征 收 实 施 机 构 进 行 房 屋 征 收 调 查 补 偿 安 置 和 已 征 房 屋 的 拆 除 工 作 19

20 (6) 负 责 组 织 房 屋 征 收 评 估 工 作 (7) 负 责 补 偿 安 置 资 金 管 理 工 作 (8) 负 责 房 屋 征 收 行 政 复 议 和 行 政 诉 讼 工 作 ; 负 责 向 人 民 法 院 申 请 强 制 执 行 搬 迁 (9) 负 责 房 屋 征 收 补 偿 纠 纷 的 调 解 工 作 ; 负 责 房 屋 征 收 过 程 中 的 信 访 调 解 工 作 (10) 负 责 房 屋 征 收 与 补 偿 数 据 信 息 统 计 和 档 案 资 料 的 管 理 工 作 (11) 完 成 市 委 市 政 府 交 办 的 其 他 工 作 1 从 征 收 条 例 之 规 定 来 看, 市 县 级 人 民 政 府 的 职 责 主 要 包 括 组 织 有 关 部 门 对 征 收 补 偿 方 案 进 行 论 证 并 予 以 公 布 ; 将 征 收 补 偿 方 案 向 社 会 征 求 意 见 并 及 时 公 布 根 据 公 众 意 见 修 改 的 情 况 ; 对 未 获 多 数 被 征 收 人 认 可 的 旧 城 区 改 建 征 收 补 偿 方 案 组 织 被 征 收 人 和 公 众 代 表 参 加 听 证 会, 并 根 据 听 证 会 情 况 修 改 方 案 作 出 房 屋 征 收 决 定 前, 应 当 按 照 有 关 规 定 进 行 社 会 稳 定 风 险 评 估 ; 作 出 并 公 告 房 屋 征 收 决 定 ; 作 出 房 屋 征 收 补 偿 决 定 ; 向 人 民 法 院 申 请 强 制 执 行 等 房 屋 征 收 部 门 的 主 要 职 责 包 括 拟 定 征 收 补 偿 方 案 ; 对 房 屋 征 收 与 补 偿 工 作 进 行 宣 传 和 解 释 ; 对 征 收 范 围 内 房 屋 的 权 属 区 位 用 途 建 筑 面 积 等 情 况 组 织 调 查 登 记 ; 与 被 征 收 人 订 立 补 偿 协 议 ; 建 立 房 屋 征 收 补 偿 档 案, 并 将 分 户 情 况 在 房 屋 征 收 范 围 内 向 被 征 收 人 公 布 等 实 践 中, 对 房 屋 征 收 部 门 职 责 的 确 定 应 以 征 收 条 例 为 依 据, 不 能 超 越 条 例 所 规 制 的 范 畴 例 如, 海 口 市 所 拟 定 的 房 屋 征 收 管 理 办 公 室 的 职 责 包 括 组 织 论 证 补 偿 方 案 并 公 布 征 求 意 见 组 织 社 会 稳 定 风 险 评 估 工 作 向 人 民 法 院 申 请 强 制 搬 迁 等, 违 反 了 征 收 条 例 的 规 定 3. 房 屋 征 收 部 门 履 行 职 责 的 特 别 注 意 事 项 从 征 收 条 例 之 规 定, 结 合 实 践 中 市 县 级 人 民 政 府 对 房 屋 征 收 部 门 职 责 的 设 置, 可 以 确 定 征 收 条 例 生 效 之 后, 具 体 实 施 征 收 与 补 偿 工 作 的 重 担 将 主 要 由 房 屋 征 收 部 门 来 承 担 市 县 级 人 民 政 府 确 定 的 房 屋 征 收 部 门 能 否 承 担 起 重 任 是 征 收 条 例 能 否 得 到 有 效 执 行 的 关 键, 如 何 为 其 提 供 完 成 职 责 所 必 需 的 人 员 和 财 力 保 障, 亦 是 需 要 重 点 考 虑 的 问 题 针 对 现 阶 段 房 屋 征 收 部 门 人 员 配 备 不 足, 缺 乏 专 业 性 人 才 的 现 状, 通 过 购 买 服 务 的 方 式 无 疑 可 以 在 一 定 程 度 上 解 决 这 一 问 题, 例 如 北 京 市 国 有 土 地 上 房 屋 征 收 与 补 偿 实 施 意 见 第 二 条 : 房 屋 征 收 部 门 或 者 房 屋 征 收 实 施 单 位 根 据 需 要 可 以 通 过 购 买 服 务 方 式 完 成 房 屋 征 收 与 补 偿 过 程 中 涉 及 的 测 绘 评 估 房 屋 拆 除 法 律 服 务 等 专 业 性 工 作 对 此 作 出 了 明 确 值 得 注 意 的 一 点 是, 房 屋 征 收 部 门 可 以 购 买 的 是 专 业 性 技 术 性 服 务, 若 以 购 买 服 务 为 名, 变 相 允 许 拆 迁 公 司 等 参 与 拆 迁 工 作, 则 违 背 了 征 收 条 例 禁 止 商 业 利 益 参 与 征 收 的 立 法 宗 旨, 是 不 合 法 的 ( 二 ) 商 业 利 益 排 除 所 带 来 的 思 考 房 屋 征 收 是 政 府 公 权 力 行 使 的 结 果, 征 收 过 程 中 被 征 收 人 处 于 从 属 地 位, 是 否 征 收 不 以 其 意 志 为 转 移 基 于 此, 征 收 必 须 基 于 公 共 目 的 已 成 为 世 界 各 国 立 法 的 通 例 征 收 的 公 益 性 与 商 业 资 本 的 逐 利 性 之 间 似 乎 有 天 然 的 分 界 线, 商 业 资 本 介 入 征 收 的 正 当 性 受 到 普 遍 质 疑 然 而, 自 上 世 纪 90 年 代 初 我 国 实 行 分 税 制 改 革 以 来, 各 地 方 政 府 纷 纷 设 立 土 地 储 备 中 心, 以 经 营 土 地 的 方 式 获 取 资 金, 并 大 量 引 入 商 业 资 本 参 与 城 市 开 发 建 设 在 这 种 利 益 背 景 之 下, 以 往 的 拆 迁 领 域, 政 府 与 开 发 商 之 间 暧 昧 不 清, 成 为 引 发 拆 迁 不 公 的 主 要 原 因, 亦 使 得 我 国 原 有 的 拆 迁 制 度 饱 受 诟 病 征 收 条 例 第 五 条 : 房 屋 征 收 部 门 可 以 委 托 房 屋 征 收 实 施 单 位, 承 担 房 屋 征 收 与 补 偿 的 具 体 工 作 房 屋 征 收 实 施 单 位 不 得 以 营 利 为 目 的 及 第 二 十 七 条 : 禁 止 建 设 单 位 参 与 搬 迁 活 动 排 除 了 商 业 利 益 参 与 征 收, 有 望 减 少 利 益 争 执, 缓 解 征 收 矛 盾, 是 征 收 条 例 制 定 的 一 大 进 步 然 而, 在 以 往 的 实 践 中, 基 于 城 市 建 设 资 金 的 需 要, 政 府 引 进 社 会 资 本 ( 主 要 是 商 业 资 本 ) 参 与 土 地 一 级 开 发 整 理 已 是 较 为 普 遍 的 现 象, 并 形 成 了 既 有 模 式 土 地 一 级 开 发 是 指 经 政 府 同 意 和 授 权, 土 地 储 备 机 构 作 为 政 府 储 备 土 地 的 业 主 单 位, 委 托 有 资 质 的 企 业 按 照 协 议 约 定 的 内 容 和 进 度, 对 一 定 区 域 的 土 地 进 行 统 一 征 收 拆 迁 和 安 置 补 偿, 并 按 规 划 要 求 实 施 道 路 供 水 供 电 供 气 排 水 通 讯 照 明 绿 化 土 地 平 整 等 市 政 基 础 设 施 配 套 建 设, 使 该 区 域 内 的 土 地 具 备 供 应 条 件 的 行 为 2 例 如, 昆 明 市 就 出 台 了 昆 明 市 社 会 资 金 参 与 土 地 一 级 开 发 整 理 项 目 的 办 法, 专 门 对 社 会 资 本 参 与 土 地 一 级 开 发 整 理 进 行 了 规 制, 1 海 口 市 住 房 和 城 乡 建 设 局 关 于 确 定 海 口 市 房 屋 征 收 部 门 的 请 示, 百 度 网 2 昆 明 市 人 民 政 府 关 于 进 一 步 加 强 土 地 一 级 开 发 管 理 的 通 知 ( 昆 政 发 号 ),2009 年 9 月 7 日 20

21 其 第 十 三 条 明 确 规 定 : 社 会 投 资 人 可 与 市 级 国 有 投 资 公 司 县 级 地 方 人 民 政 府 协 商 确 定 成 立 合 资 公 司 项 目 公 司 或 者 以 独 资 公 司 形 式 投 入 资 金 参 与 土 地 一 级 开 发 整 理 项 目 土 地 一 级 开 发 的 相 关 工 作 中, 征 收 拆 迁 与 安 置 补 偿 工 作 是 核 心 征 收 条 例 生 效 之 后, 现 实 当 中 的 惯 常 作 法 与 征 收 条 例 之 规 定 及 立 法 理 念 均 有 所 出 入, 那 么, 征 收 工 作 中 是 否 不 能 有 任 何 形 式 的 商 业 资 本 参 与? 例 如 征 收 条 例 第 八 条 将 保 障 性 安 居 工 程 建 设 及 旧 城 区 改 建 需 要 作 为 可 以 征 收 的 情 形, 就 保 障 性 住 房 建 设 而 言,2011 年 3 月 9 日, 保 障 性 住 房 建 设 和 房 地 产 市 场 调 控 记 者 会 上, 住 建 部 提 出 保 障 房 建 设 以 公 租 房 为 主, 且 提 出 了 三 种 建 设 模 式 : 第 一 种, 由 政 府 出 地 政 府 出 资 政 府 管 理 ; 第 二 种, 政 府 划 拨 土 地 社 会 机 构 投 资 建 设 社 会 机 构 管 理 ; 第 三 种, 社 会 机 构 通 过 市 场 方 式 取 得 土 地 ( 政 府 定 性 为 建 公 租 房 ), 然 后 自 己 建 设 公 租 房, 并 拥 有 这 部 分 公 共 租 赁 住 房 的 所 有 权 保 障 性 住 房 建 设 的 三 种 模 式 中, 第 一 种 模 式 土 地 一 级 开 发 及 房 屋 建 设 的 资 金 均 来 源 于 政 府 ; 第 二 种 模 式 土 地 一 级 开 发 ( 主 要 指 征 收 与 补 偿 ) 的 资 金 来 源 于 政 府, 房 屋 建 设 的 资 金 来 源 于 社 会 资 本 ; 第 三 种 模 式 土 地 一 级 开 发 ( 主 要 指 征 收 与 补 偿 ) 的 资 金 来 源 于 政 府, 房 屋 建 设 的 资 金 来 源 于 社 会 资 本, 但 土 地 一 级 开 发 的 资 本 可 以 通 过 土 地 出 让 金 的 形 式 获 得 补 偿 从 目 前 保 障 性 住 房 建 设 的 三 种 模 式 可 以 看 出, 保 障 性 住 房 建 设 的 责 任 在 政 府, 资 金 大 部 分 由 政 府 承 担, 却 也 并 不 排 除 商 业 资 本 参 与 其 中 国 务 院 办 公 厅 2011 年 9 月 28 日 下 发 的 关 于 保 障 性 安 居 工 程 建 设 和 管 理 的 指 导 意 见 ( 国 办 发 号 ) 文 件 进 一 步 明 确, 保 障 性 住 房 建 设 应 坚 持 政 府 主 导 政 策 扶 持, 引 导 社 会 参 与 ; 坚 持 加 大 公 共 财 政 的 投 入, 同 时 发 挥 市 场 机 制 作 用 的 原 则 值 得 思 考 的 是, 征 收 条 例 排 除 商 业 资 本 参 与 征 收 与 补 偿 工 作, 却 并 未 排 除 商 业 资 本 参 与 后 期 的 项 目 建 设, 那 么, 参 与 后 期 建 设 的 资 本 能 否 有 参 与 前 期 一 级 开 发 的 可 能 性? 特 别 是 在 保 障 性 安 居 工 程 建 设 等 特 殊 领 域, 征 收 公 益 性 与 商 业 资 本 逐 利 性 之 间 的 矛 盾 是 否 有 调 和 的 机 制? 征 收 条 例 设 置 征 收 仅 能 基 于 公 共 利 益, 地 方 政 府 的 土 地 财 政 势 必 难 以 为 继, 排 除 商 业 资 本 参 与 后, 地 方 政 府 能 否 承 担 起 城 市 建 设 保 障 性 住 房 建 设 等 的 重 任? 这 些 都 是 值 得 思 考 的 问 题, 亦 有 待 于 在 今 后 的 实 践 中 作 进 一 步 探 索 ( 三 ) 征 收 与 补 偿 组 织 实 施 单 位 的 选 择 征 收 条 例 生 效 之 后, 国 有 土 地 上 房 屋 征 收 与 补 偿 工 作 重 担 将 主 要 由 市 县 级 人 民 政 府 确 定 的 房 屋 征 收 部 门 来 承 担, 而 接 受 房 屋 征 收 部 门 委 托 的 征 收 与 补 偿 组 织 实 施 单 位, 从 事 征 收 与 补 偿 的 具 体 工 作, 作 为 政 府 与 被 征 收 人 联 系 的 纽 带, 其 重 要 性 亦 不 言 而 喻, 选 择 何 部 门 作 为 征 收 与 补 偿 的 组 织 实 施 单 位 对 于 征 收 工 作 的 正 常 进 行, 显 得 十 分 关 键 按 照 征 收 条 例 的 要 求, 征 收 与 补 偿 组 织 实 施 单 位 本 身 需 为 不 以 营 利 为 目 的 的 单 位 除 满 足 该 条 件 外, 接 受 委 托 的 征 收 与 补 偿 实 施 单 位 还 需 符 合 具 备 组 织 实 施 征 收 工 作 的 实 际 能 力, 能 够 在 征 收 与 补 偿 工 作 中 保 持 中 立, 便 于 房 屋 征 收 部 门 的 监 督 管 理 等 条 件 征 收 与 补 偿 组 织 实 施 单 位 应 当 如 何 选 择? 经 费 应 如 何 保 障? 有 学 者 提 出, 房 屋 征 收 实 施 机 构 应 当 由 市 县 级 人 民 政 府 进 行 组 建, 作 为 政 府 的 全 额 拨 款 事 业 单 位, 附 属 在 政 府 之 下 该 提 法 有 其 可 取 之 处, 实 践 中 确 实 已 有 地 方 政 府 按 照 该 建 议 组 建 了 征 收 与 补 偿 组 织 实 施 单 位, 也 有 将 原 来 已 组 建 的 房 屋 拆 迁 办 公 室, 更 名 为 房 屋 征 收 与 补 偿 组 织 实 施 单 位 后, 行 使 相 应 职 责 的 情 况 第 三 节 房 屋 征 收 决 定 一 征 收 目 的 ( 一 ) 公 共 利 益 的 范 围 征 收 必 须 基 于 公 共 利 益, 已 为 世 界 各 国 的 共 识 但 公 共 利 益 本 身 具 有 复 杂 性, 不 仅 在 不 同 领 域 有 不 同 的 表 现 形 式, 在 不 同 地 域 不 同 时 间 段 亦 有 不 同 的 表 现 形 式, 很 难 作 出 精 确 界 定, 因 此 其 界 定 一 直 是 立 法 中 的 难 点 问 题 物 权 法 在 制 定 过 程 中, 对 何 为 公 共 利 益 就 采 取 了 回 避 态 度, 而 没 有 作 出 准 确 具 体 的 界 定 征 收 条 例 确 认 征 收 须 基 于 公 共 利 益, 其 第 八 条 规 定 : 为 了 保 障 国 家 安 全 促 进 国 民 经 济 和 社 会 发 展 等 公 共 利 益 的 需 要, 有 下 列 情 形 之 一, 确 需 征 收 房 屋 的, 由 市 县 级 人 民 政 府 作 出 房 屋 征 收 决 定 :( 一 ) 国 防 和 外 交 的 需 要 ;( 二 ) 由 政 府 组 织 实 施 的 能 源 交 通 水 利 等 基 础 设 施 建 设 的 需 要 ;( 三 ) 由 政 府 组 织 实 施 的 科 技 教 育 文 化 卫 生 体 育 环 境 和 资 源 保 护 防 灾 减 灾 文 物 保 护 社 会 福 利 市 政 公 用 等 21

22 公 共 事 业 的 需 要 ;( 四 ) 由 政 府 组 织 实 施 的 保 障 性 安 居 工 程 建 设 的 需 要 ;( 五 ) 由 政 府 依 照 城 乡 规 划 法 有 关 规 定 组 织 实 施 的 对 危 房 集 中 基 础 设 施 落 后 等 地 段 进 行 旧 城 区 改 建 的 需 要 ;( 六 ) 法 律 行 政 法 规 规 定 的 其 他 公 共 利 益 的 需 要 采 用 列 举 加 概 括 的 方 式 对 公 共 利 益 作 出 了 界 定 公 共 目 的 是 征 收 的 前 提 条 件, 因 土 地 管 理 法 物 权 法 城 市 房 地 产 管 理 法 拆 迁 条 例 等 法 律 法 规 均 未 对 何 为 公 共 利 益 作 出 具 体 界 定, 在 以 往 的 司 法 实 践 中, 关 注 的 往 往 是 补 偿 问 题, 拆 迁 是 否 基 于 公 共 利 益 反 而 成 为 次 要 问 题, 未 得 到 足 够 重 视 征 收 条 例 不 仅 确 定 征 收 需 基 于 公 共 利 益, 同 时 将 公 共 利 益 作 出 具 体 列 举, 所 设 定 的 兜 底 条 款 亦 较 为 严 格, 规 定 其 它 公 共 利 益 需 由 法 律 行 政 法 规 作 出 规 定, 不 仅 理 顺 了 法 律 上 的 逻 辑 关 系, 亦 从 源 头 上 对 政 府 假 借 公 益 之 名 侵 害 公 民 合 法 私 有 财 产 权 利 的 行 为 作 出 了 限 制 ( 二 ) 实 务 中 的 问 题 1. 公 共 目 的 的 审 查 批 准 公 益 征 收 是 一 个 抽 象 的 原 则, 通 过 经 验 性 的 事 项 列 举 相 对 实 现 对 政 府 征 收 权 的 限 制 是 立 法 上 通 行 的 做 法 公 共 利 益 一 直 是 一 个 难 以 清 晰 界 定 又 难 以 抛 弃 的 概 念, 新 条 例 的 列 举 只 能 为 公 共 利 益 的 个 案 判 断 提 供 一 个 大 致 的 范 围, 只 能 在 一 定 程 度 上 起 到 排 除 的 功 能 1 为 避 免 这 一 问 题, 世 界 各 国 的 立 法 通 例 是 设 定 专 门 的 公 益 目 的 审 查 批 准 程 序, 公 共 利 益 概 念 本 身 的 模 糊 及 解 释 权 的 不 确 定, 加 之 征 收 条 例 对 公 共 利 益 的 范 围 界 定 较 为 宽 泛, 使 得 行 政 机 关 有 对 公 共 利 益 解 释 权 滥 用 的 倾 向 我 国 以 往 征 收 领 域 的 现 状 又 是 房 屋 征 收 与 地 方 政 府 利 益 息 息 相 关, 政 府 滥 用 征 收 权 的 现 象 普 遍 存 在, 故 征 收 公 共 利 益 的 审 查 批 准 程 序 就 显 得 更 为 重 要 (1) 世 界 各 国 对 公 共 目 的 审 查 批 准 程 序 之 立 法 概 况 一 些 国 家 的 法 律 仅 仅 对 何 为 公 共 利 益 作 出 了 概 括 性 规 定, 即 使 是 采 用 列 举 方 式 进 行 详 细 界 定 的 国 家, 也 往 往 设 定 兜 底 条 款 为 防 止 政 府 滥 用 征 收 权 力 更 好 地 保 护 私 有 财 产, 征 收 公 共 目 的 的 审 查 批 准 就 变 得 至 关 重 要 世 界 各 国 公 共 目 的 审 查 批 准 方 式 大 体 分 为 司 法 审 查 行 政 审 查 两 种, 审 查 批 准 的 时 间 以 审 查 拆 迁 申 请 一 并 完 成 为 原 则, 申 请 拆 迁 之 前 完 成 为 例 外 如 美 国 征 收 公 共 目 的 审 查 就 由 法 院 来 完 成, 且 举 证 责 任 由 政 府 承 担 德 国 新 加 坡 香 港 台 湾 澳 门 地 区 征 收 是 否 符 合 公 共 利 益 的 审 查, 均 由 拆 迁 管 理 机 关 在 审 查 拆 迁 申 请 时 一 并 完 成 法 国 关 于 公 用 目 的 的 审 查 程 序 较 为 严 谨 1977 年 的 公 用 征 收 法 典 确 定 了 法 国 行 政 阶 段 和 司 法 阶 段 两 分 法 的 房 屋 征 收 程 序 其 行 政 阶 段 主 要 就 是 完 成 公 共 目 的 的 审 查 批 准, 在 经 过 专 门 的 事 前 调 查 程 序 后, 根 据 调 查 所 获 取 的 信 息 由 最 高 行 政 法 院 省 长 或 部 长 来 批 准 而 日 本 韩 国 法 律 则 规 定, 公 共 事 业 的 申 请 认 证 需 在 申 请 征 收 之 前 就 由 相 应 的 行 政 机 关 完 成 绝 大 多 数 国 家 的 征 收 拆 迁 法 律 关 系 中, 政 府 往 往 充 当 中 间 人 的 角 色, 其 作 用 主 要 体 现 在 确 定 城 市 规 划 和 批 准 公 益 目 的, 故 即 使 是 实 行 行 政 审 查 的 国 家, 其 审 查 亦 是 相 对 客 观 独 立 的 2 (2) 征 收 条 例 对 公 共 目 的 审 查 批 准 的 规 制 征 收 条 例 未 设 定 专 门 的 公 共 目 的 审 查 批 准 程 序, 该 制 度 的 缺 失 是 征 收 条 例 未 能 摆 脱 强 烈 行 政 色 彩 的 一 个 体 现 根 据 征 收 条 例 之 规 定, 对 公 共 目 的 的 审 查 判 断 主 要 在 如 下 几 个 环 节 中 体 现 : 其 一, 市 县 级 人 民 政 府 作 出 征 收 决 定 时 对 公 共 目 的 的 审 查 判 断 其 二, 征 收 条 例 第 九 条 : 依 照 本 条 例 第 八 条 规 定, 确 需 征 收 房 屋 的 各 项 建 设 活 动, 应 当 符 合 国 民 经 济 和 社 会 发 展 规 划 土 地 利 用 总 体 规 划 城 乡 规 划 和 专 项 规 划 保 障 性 安 居 工 程 建 设 旧 城 区 改 建, 应 当 纳 入 市 县 级 国 民 经 济 和 社 会 发 展 年 度 计 划 制 定 国 民 经 济 和 社 会 发 展 规 划 土 地 利 用 总 体 规 划 城 乡 规 划 和 专 项 规 划, 应 当 广 泛 征 求 社 会 公 众 意 见, 经 过 科 学 论 证 规 定 需 征 收 房 屋 的 各 项 建 设 活 动 须 符 合 各 项 规 划, 保 障 性 安 居 工 程 建 设 旧 城 区 改 建 还 应 当 纳 入 市 县 级 国 民 经 济 和 社 会 发 展 年 度 计 划 相 应 地, 在 制 定 各 类 规 划 及 计 划 的 过 程 中, 制 定 及 参 与 主 体 均 须 对 房 屋 征 收 所 涉 及 的 各 项 建 设 项 目 进 行 公 共 目 的 的 考 察 1 王 锡 梓 编 著 : 国 有 土 地 上 房 屋 征 收 与 补 偿 条 例 专 家 解 读 与 法 律 适 用, 中 国 法 制 出 版 社 2011 年 6 月 第 1 版, 第 46 页 2 万 立 杨 海 燕 : 城 市 房 屋 征 收 法 律 程 序 比 较 研 究 兼 论 < 国 有 土 地 上 房 屋 征 收 与 补 偿 条 例 ( 征 求 意 见 稿 )> 之 完 善, 载 第 三 届 西 部 律 师 发 展 论 坛 优 秀 论 文 集 2010 年 9 月 第 1 版, 第 页 22

23 其 三, 与 拆 迁 条 例 相 比, 征 收 条 例 赋 予 了 被 征 收 人 对 征 收 决 定 不 服 提 起 行 政 复 议 行 政 诉 讼 的 权 利 被 征 收 人 认 为 市 县 级 人 民 政 府 作 出 的 征 收 决 定 不 符 合 公 共 目 的 的 要 求, 可 以 依 据 征 收 条 例 第 十 四 条 : 被 征 收 人 对 市 县 级 人 民 政 府 作 出 的 房 屋 征 收 决 定 不 服 的, 可 以 依 法 申 请 行 政 复 议, 也 可 以 依 法 提 起 行 政 诉 讼 之 规 定 提 出 挑 战 赋 予 征 收 决 定 可 诉 性, 将 征 收 决 定 纳 入 司 法 审 查 的 范 畴, 有 望 促 进 政 府 对 公 共 目 的 审 慎 判 断, 依 法 作 出 征 收 决 定 可 以 看 出, 征 收 条 例 设 定 的 公 共 利 益 的 审 查 判 断 机 制, 以 行 政 机 关 内 部 审 查 判 断 为 主, 同 时 引 入 了 司 法 监 督 机 制 征 收 条 例 所 规 制 的 公 共 利 益 能 在 多 大 程 度 上 起 到 平 衡 公 权 力 与 私 权 利 的 作 用, 除 需 要 政 府 依 法 对 公 共 利 益 作 出 审 慎 判 断 外, 人 民 法 院 是 否 能 通 过 对 案 件 的 审 判 充 分 发 挥 起 监 督 功 能, 亦 是 至 关 重 要 的 2. 征 收 条 例 生 效 后, 非 公 益 建 设 所 需 土 地 如 何 取 得? 征 收 条 例 第 一 次 征 求 意 见 稿 中 有 关 于 非 公 益 征 收 的 条 款, 即 第 四 十 条 : 非 因 公 共 利 益 需 要, 拆 迁 国 有 土 地 上 单 位 个 人 的 房 屋 从 事 建 设 活 动 的, 应 当 符 合 城 乡 规 划 土 地 利 用 总 体 规 划, 并 依 法 办 理 有 关 审 批 手 续 非 因 公 共 利 益 需 要, 拆 迁 国 有 土 地 上 单 位 个 人 的 房 屋 的, 建 设 单 位 应 当 编 制 具 体 实 施 方 案, 并 报 房 屋 征 收 部 门 批 准 建 设 单 位 应 当 与 房 屋 的 所 有 权 人 按 照 自 愿 公 平 的 原 则 订 立 拆 迁 补 偿 协 议 本 条 例 关 于 货 币 补 偿 房 屋 产 权 调 换 补 偿 协 议 内 容 的 规 定, 适 用 于 非 因 公 共 利 益 的 需 要 进 行 拆 迁 的 活 动 建 设 单 位 受 委 托 实 施 拆 迁 的 单 位 不 得 采 取 中 断 供 水 供 热 供 气 供 电 等 方 式 或 者 以 暴 力 胁 迫 以 及 其 他 非 法 手 段 实 施 拆 迁 县 级 以 上 地 方 人 民 政 府 应 当 加 强 对 拆 迁 活 动 的 监 督 管 理 征 收 条 例 第 二 次 征 求 意 见 稿 对 该 条 进 行 了 删 除, 最 终 通 过 的 征 收 条 例 确 立 了 纯 粹 的 公 益 征 收 原 则, 明 确 了 征 收 权 的 行 使 必 须 是 基 于 公 共 利 益 的 需 要 基 于 此, 征 收 条 例 生 效 之 后, 非 公 益 建 设 所 需 土 地 应 如 何 取 得 成 为 一 个 迫 切 需 要 探 讨 的 问 题 第 一, 传 统 方 式 的 沿 用 : (1) 通 过 政 府 的 一 级 土 地 市 场 获 取, 即 通 过 招 拍 挂 取 得 土 地 这 是 按 照 土 地 管 理 法 律 法 规, 在 政 府 出 让 所 储 备 的 土 地 时 依 法 参 与 招 标 拍 卖 挂 牌 等, 通 过 竞 价 取 得 土 地 的 一 种 方 式 这 种 方 式 获 取 土 地, 法 律 风 险 小, 但 是 取 得 成 本 较 高 (2) 通 过 二 级 市 场 向 国 有 土 地 使 用 权 人 受 让 对 于 依 法 取 得 的 国 有 土 地 使 用 权, 使 用 权 人 可 以 将 土 地 使 用 权 进 行 转 让, 即 在 土 地 使 用 权 出 让 期 内, 土 地 使 用 者 将 土 地 使 用 权 出 售 交 换 或 者 赠 与 而 再 转 移 基 于 此, 征 收 条 例 生 效 后, 非 公 益 建 设 所 需 土 地 仍 可 以 通 过 受 让 的 方 式 取 得, 但 应 当 符 合 城 市 房 地 产 管 理 法 第 三 十 九 条 : 以 出 让 方 式 取 得 土 地 使 用 权 的, 转 让 房 地 产 时, 应 当 符 合 下 列 条 件 :( 一 ) 按 照 出 让 合 同 约 定 已 经 支 付 全 部 土 地 使 用 权 出 让 金, 并 取 得 土 地 使 用 权 证 书 ;( 二 ) 按 照 出 让 合 同 约 定 进 行 投 资 开 发, 属 于 房 屋 建 设 工 程 的, 完 成 开 发 投 资 总 额 的 百 分 之 二 十 五 以 上, 属 于 成 片 开 发 土 地 的, 形 成 工 业 用 地 或 者 其 他 建 设 用 地 条 件 转 让 房 地 产 时 房 屋 已 经 建 成 的, 还 应 当 持 有 房 屋 所 有 权 证 书 及 第 四 十 条 : 以 划 拨 方 式 取 得 土 地 使 用 权 的, 转 让 房 地 产 时, 应 当 按 照 国 务 院 规 定, 报 有 批 准 权 的 人 民 政 府 审 批 有 批 准 权 的 人 民 政 府 准 予 转 让 的, 应 当 由 受 让 方 办 理 土 地 使 用 权 出 让 手 续, 并 依 照 国 家 有 关 规 定 缴 纳 土 地 使 用 权 出 让 金 以 划 拨 方 式 取 得 土 地 使 用 权 的, 转 让 房 地 产 报 批 时, 有 批 准 权 的 人 民 政 府 按 照 国 务 院 规 定 决 定 可 以 不 办 理 土 地 使 用 权 出 让 手 续 的, 转 让 方 应 当 按 照 国 务 院 规 定 将 转 让 房 地 产 所 获 收 益 中 的 土 地 收 益 上 缴 国 家 或 者 作 其 他 处 理 所 规 定 的 条 件 (3) 其 他 方 式 除 了 上 述 两 种 方 式 外, 通 过 项 目 收 购 股 权 并 购 联 合 开 发 土 地 整 理 等 方 式 获 取 土 地, 都 是 实 践 中 比 较 常 见 的 方 式 第 二, 征 收 条 例 生 效 后 的 新 思 考 征 收 条 例 生 效 后, 政 府 要 进 行 征 收 必 须 是 基 于 公 共 利 益 的 需 要, 政 府 的 土 地 储 备 政 策 将 受 到 很 大 影 响, 完 全 沿 用 传 统 方 式 将 难 以 满 足 实 践 中 大 量 的 建 设 需 求, 房 地 产 开 发 公 司 如 何 获 取 大 量 的 非 公 益 开 发 所 需 的 土 地? (1) 参 与 保 障 性 安 居 工 程 建 设 获 取 配 套 土 地 在 房 地 产 调 控 政 策 影 响 下, 各 地 加 大 了 保 障 房 的 建 设 力 度 配 套 保 障 房 建 设 已 成 为 房 地 产 开 发 公 司 不 能 回 避 的 问 题, 积 极 参 与 保 障 房 建 设 获 取 配 套 土 地 逐 步 成 为 房 地 产 开 发 公 司 获 取 土 地 的 重 要 途 径 23

24 (2) 通 过 商 业 征 购 的 方 式 进 行 拆 迁 以 获 取 土 地 征 收 条 例 生 效 后, 大 量 的 非 公 益 建 设 征 收 可 以 考 虑 通 过 商 业 征 购 的 方 式 完 成 有 别 于 基 于 公 共 利 益 所 进 行 的 征 收, 商 业 征 购 被 认 为 是 一 种 纯 粹 的 民 事 法 律 关 系, 有 学 者 认 为 征 购 人 与 权 利 人 应 当 在 平 等 自 愿 的 基 础 上, 完 全 按 照 市 场 规 则 达 成 一 致, 获 取 土 地 ; 也 有 学 者 提 出, 在 商 业 征 购 的 过 程 中, 政 府 仍 然 应 当 发 挥 起 积 极 作 用, 参 与 其 中 商 业 征 购 的 程 序, 政 府 是 否 应 当 参 与 及 其 职 责, 征 购 人 在 特 殊 情 况 下 是 否 可 以 请 求 强 制 缔 约 等 均 是 需 要 进 一 步 探 讨 的 问 题 3. 保 障 性 安 居 工 程 的 范 围 世 界 各 国 将 住 房 大 多 区 分 为 公 屋 或 私 屋 公 屋 是 由 政 府 买 单 的 保 障 性 住 房, 而 私 屋 则 是 私 人 拥 有 不 享 受 政 府 买 单 优 惠 的 自 建 或 市 场 化 的 商 品 房 例 如, 日 本 有 一 种 保 障 性 住 房 叫 公 营 住 房, 类 似 于 廉 租 住 房, 住 户 是 没 有 任 何 产 权 的 ; 还 有 一 种 是 公 团 住 房, 政 府 提 供 相 当 的 优 惠 条 件, 使 得 住 房 者 拥 有 一 部 分 产 权 新 加 坡 的 保 障 性 住 房 叫 组 屋, 既 有 出 租, 也 有 销 售 近 年 来, 为 进 一 步 改 善 人 民 群 众 的 居 住 条 件, 缓 解 商 品 房 价 格 过 快 上 涨 的 压 力, 促 进 房 地 产 市 场 健 康 发 展, 我 国 亦 提 出 要 加 大 保 障 性 住 房 的 建 设 力 度 征 收 条 例 将 保 障 性 安 居 工 程 建 设 列 入 公 共 利 益 的 范 畴, 有 望 进 一 步 促 进 保 障 性 安 居 工 程 地 建 设 我 国 的 保 障 性 安 居 工 程, 是 与 商 品 性 住 房 相 对 应 的 一 个 概 念, 指 政 府 以 成 本 价 格 为 中 低 收 入 住 房 困 难 家 庭 所 提 供 的 限 定 标 准 限 定 价 格 或 租 金 的 住 房, 主 要 由 如 下 几 个 部 分 构 成 : 第 一, 廉 租 房 或 公 共 租 赁 住 房 廉 租 房 由 政 府 或 机 构 拥 有, 用 政 府 核 定 的 低 租 金 租 赁 给 低 收 入 家 庭 低 收 入 家 庭 对 廉 租 住 房 没 有 产 权, 是 非 产 权 的 保 障 性 住 房 ; 公 共 租 赁 住 房, 指 通 过 政 府 或 政 府 委 托 的 机 构, 按 照 市 场 租 价 向 中 低 收 入 的 住 房 困 难 家 庭 提 供 可 租 赁 的 住 房, 由 政 府 对 承 租 家 庭 按 月 支 付 相 应 标 准 的 租 房 补 贴 基 于 公 共 租 赁 住 房 的 特 点, 亦 有 学 者 将 其 称 为 扩 大 版 的 廉 租 房 第 二, 经 济 适 用 住 房 和 限 价 商 品 住 房 经 济 适 用 住 房, 按 照 城 镇 经 济 适 用 住 房 建 设 管 理 办 法 之 界 定, 是 指 以 中 低 收 入 家 庭 住 房 困 难 户 为 供 应 对 象, 并 按 国 家 住 宅 建 设 标 准 ( 不 含 别 墅 高 级 公 寓 外 销 住 宅 ) 建 设 的 普 通 住 宅 经 济 适 用 房 的 价 格 按 建 设 成 本 确 定, 建 设 成 本 包 括 征 地 拆 迁 费 勘 察 设 计 及 前 期 工 程 费 建 安 费 小 区 内 基 础 设 施 配 套 建 设 费 贷 款 利 息 税 金 物 业 的 管 理 费 等 ; 限 价 商 品 住 房 是 住 房 保 障 政 策 房 的 一 种, 是 政 府 为 解 决 住 房 困 难 家 庭 住 房 问 题, 对 住 房 销 售 价 格 销 售 对 象 户 型 比 例 及 单 套 面 积 等 进 行 限 定 而 建 设 的 普 通 商 品 住 房 国 务 院 办 公 厅 关 于 保 障 性 安 居 工 程 建 设 和 管 理 的 指 导 意 见 ( 国 办 发 号 ) 文 件 第 二 条 第 ( 二 ) 项 指 出, 各 地 应 根 据 实 际 情 况 继 续 安 排 经 济 适 用 住 房 和 限 价 商 品 住 房 建 设 规 范 发 展 经 济 适 用 住 房, 严 格 执 行 建 设 标 准, 单 套 建 筑 面 积 控 制 在 60 平 方 米 以 内 第 三, 各 类 棚 户 区 ( 危 旧 房 ) 改 造 及 农 村 危 房 改 造 工 程 4. 旧 城 区 改 建 地 界 定 与 把 握 (1) 征 收 条 例 对 旧 城 区 改 建 的 限 制 征 收 条 例 第 八 条 第 ( 五 ) 项 及 第 九 条 对 旧 城 区 改 建 作 出 了 如 下 限 制 : 其 一, 由 政 府 组 织 实 施 征 收 条 例 确 认 了 征 收 的 公 益 性 特 征, 决 定 了 因 旧 城 区 改 建 须 进 行 征 收 应 体 现 公 共 利 益 的 需 要, 且 由 政 府 组 织 实 施 若 改 建 主 体 是 旧 房 所 有 权 人, 显 然 无 法 体 现 公 益 性 特 征, 亦 不 会 涉 及 征 收 问 题 其 二, 符 合 城 乡 规 划 法 的 相 关 规 定 城 乡 规 划 法 第 三 十 一 条 对 旧 城 区 改 建 作 出 了 限 定, 要 求 旧 城 区 改 建, 应 当 保 护 历 史 文 化 遗 产 和 传 统 风 貌, 合 理 确 定 拆 迁 和 建 设 规 模, 有 计 划 地 对 危 房 集 中 基 础 设 施 落 后 等 地 段 进 行 改 建, 政 府 根 据 征 收 条 例 组 织 实 施 旧 城 区 改 建 时 应 当 符 合 城 乡 规 划 法 的 上 述 规 定 其 三, 纳 入 市 县 级 国 民 经 济 和 社 会 发 展 年 度 计 划 按 照 中 国 人 大 网 的 界 定, 年 度 计 划 是 在 分 析 当 前 国 际 国 内 经 济 环 境 和 宏 观 经 济 形 势 及 变 化 趋 势 的 基 础 上, 确 定 包 括 促 进 经 济 平 稳 增 长 增 加 就 业 稳 定 物 价, 保 持 国 际 收 支 平 衡 和 促 进 全 面 协 调 可 持 续 发 展 等 方 面 的 宏 观 调 控 预 期 目 标, 提 出 相 关 宏 观 经 济 政 策 和 措 施 1 市 县 级 国 民 经 济 和 社 会 发 展 年 度 计 划 的 制 定 需 由 市 县 级 人 民 代 表 大 会 审 议 通 过, 该 限 制 其 实 是 将 市 县 级 人 民 政 府 的 旧 城 区 改 建 行 为 纳 入 了 地 方 人 大 的 监 督 之 下 1 国 民 经 济 和 社 会 发 展 计 划 概 述, 中 国 人 大 24

25 (2) 旧 城 区 改 建 中 危 房 集 中 基 础 设 施 落 后 的 认 定 标 准 统 计 数 据 显 示, 与 欧 美 等 发 达 国 家 相 比, 我 国 房 屋 建 筑 寿 命 普 遍 偏 短 例 如 美 国 房 产 寿 命 约 为 80 年, 瑞 士 挪 威 等 约 为 年, 英 国 房 屋 平 均 寿 命 达 到 132 年 我 国 的 北 京 等 大 城 市, 房 屋 的 平 均 寿 命 不 足 30 年 1 我 国 房 屋 平 均 寿 命 偏 短 的 原 因 是 多 方 面 的, 其 中 一 个 重 要 原 因 是 拆 迁 条 例 对 政 府 行 为 缺 乏 必 要 的 规 制, 城 镇 化 热 潮 中 地 方 政 府 任 意 把 房 屋 当 作 危 旧 房 进 行 拆 迁 征 收 条 例 第 八 条 第 ( 五 ) 项, 将 由 政 府 依 照 城 乡 规 划 法 有 关 规 定 组 织 实 施 的 对 危 房 集 中 基 础 设 施 落 后 等 地 段 进 行 旧 城 区 改 建 的 需 要, 列 为 可 以 征 收 的 范 畴, 引 发 了 广 泛 的 争 议 征 收 条 例 尚 在 征 求 意 见 阶 段, 就 有 学 者 提 出 : 基 础 设 施 落 后 却 是 一 个 不 确 定 的 相 对 的 概 念, 什 么 是 落 后, 怎 么 来 界 定, 由 谁 来 界 定? 这 个 弹 性 实 在 太 大 了 若 根 据 这 一 条, 地 方 政 府 几 乎 可 以 指 着 城 市 中 的 任 何 一 个 地 方, 说 那 儿 基 础 设 施 落 后, 需 要 进 行 旧 城 区 改 建 比 如, 政 府 就 可 以 指 着 商 贸 最 繁 华 各 种 先 进 业 态 最 集 中 的 新 街 口 等 居 民 区 或 商 业 区, 说 这 里 的 交 通 设 施 能 源 设 施 落 后, 从 而 就 可 以 公 共 利 益 的 需 要 为 名, 对 这 个 地 段 进 行 征 收, 进 行 旧 城 区 改 建, 被 拆 迁 人 却 没 有 任 何 拒 绝 的 理 由 2 危 房 的 概 念, 建 设 部 城 市 危 险 房 屋 管 理 规 定 作 出 了 规 定, 该 规 定 第 二 条 指 出, 危 险 房 屋 是 指 结 构 已 严 重 损 坏 或 承 重 构 件 已 属 危 险 构 件, 随 时 有 可 能 丧 失 结 构 稳 定 和 承 载 能 力, 不 能 保 证 居 住 和 使 用 安 全 的 房 屋 ; 城 市 危 险 房 屋 管 理 规 定 第 六 条 同 时 明 确, 市 县 人 民 政 府 房 地 产 行 政 主 管 部 门 应 设 立 房 屋 安 全 鉴 定 机 构, 负 责 房 屋 的 安 全 鉴 定 建 设 部 还 专 门 发 布 了 危 险 房 屋 鉴 定 标 准, 对 危 险 房 的 鉴 定 规 定 了 具 体 的 标 准 和 操 作 细 则 一 些 地 方 政 府, 亦 对 危 房 的 认 定 作 出 了 规 定, 例 如 常 州 市 规 定, 危 旧 房 是 指 市 区 内 地 势 低 洼 易 涝 区 域 建 筑 年 代 久 远 房 屋 结 构 陈 旧 存 在 安 全 隐 患 的 房 屋 重 庆 巴 南 地 区 规 定, 危 房 是 指 2007 年 底 前 经 危 房 鉴 定 机 构 确 认, 结 构 已 严 重 损 坏 或 承 重 结 构 已 属 危 险 构 件, 随 时 有 可 能 丧 失 结 构 稳 定 和 承 载 能 力, 不 能 保 证 居 住 和 使 用 安 全 的 房 屋 而 城 市 基 础 设 施, 则 是 指 为 城 市 直 接 生 产 部 门 和 居 民 生 活 提 供 共 同 条 件 和 公 共 服 务 的 工 程 设 施, 是 城 市 生 存 和 发 展, 顺 利 进 行 各 种 经 济 活 动 和 其 他 社 会 活 动 所 必 须 具 备 的 工 程 性 基 础 设 施 和 社 会 性 基 础 设 施 的 总 称 一 般 讲 城 市 基 础 设 施 多 指 工 程 性 基 础 设 施, 主 要 包 括 六 大 系 统 :(1) 能 源 供 应 系 统 : 包 括 电 力 煤 气 天 然 气 液 化 石 油 气 和 暖 气 等 ;(2) 供 水 排 水 系 统 : 包 括 水 资 源 保 护 自 来 水 厂 供 水 管 网 排 水 和 污 水 处 理 ;(3) 交 通 运 输 系 统 : 分 为 对 外 交 通 设 施 和 对 内 交 通 设 施 前 者 包 括 航 空 铁 路 航 运 长 途 汽 车 和 高 速 公 路 ; 后 者 包 括 道 路 桥 梁 隧 道 地 铁 轻 轨 高 架 公 共 交 通 出 租 汽 车 停 车 场 轮 渡 等 ; (4) 邮 电 通 讯 系 统 : 如 邮 政 电 报 固 定 电 话 移 动 电 话 互 联 网 广 播 电 视 等 ;(5) 环 保 环 卫 系 统 : 如 园 林 绿 化 垃 圾 收 集 与 处 理 污 染 治 理 等 ;(6) 防 卫 防 灾 安 全 系 统 : 如 消 防 防 汛 防 震 防 台 风 防 风 沙 防 地 面 沉 降 防 空 等 3 可 见, 对 于 危 房 我 国 已 有 明 确 的 认 定 主 体 及 标 准, 容 易 引 发 争 议 的 其 实 是 对 于 危 房 集 中 的 量 化, 即 危 房 面 积 占 拟 改 造 面 积 的 多 少 比 例, 可 以 视 为 危 房 集 中, 征 收 条 例 对 此 未 作 出 界 定 ; 同 样, 城 市 基 础 设 施 的 概 念 亦 十 分 宽 泛, 何 为 基 础 设 施 落 后 更 缺 乏 认 定 的 标 准, 具 有 很 强 的 主 观 任 意 性 (3) 实 务 中 的 把 握 危 房 集 中 基 础 设 施 落 后 概 念 上 的 模 糊 及 标 准 上 的 不 确 定, 既 可 能 为 地 方 政 府 假 借 公 益 之 名 进 行 征 收 提 供 便 利, 亦 容 易 成 为 被 征 收 人 对 政 府 征 收 行 为 提 出 质 疑 的 理 由, 形 成 公 说 公 有 理 婆 说 婆 有 理 的 相 持 局 面 征 收 条 例 仅 作 出 原 则 性 的 规 定, 将 具 体 认 定 的 权 力 交 给 了 地 方 政 府 实 践 中, 市 县 级 人 民 政 府 因 旧 城 改 建 进 行 征 收 时, 应 如 何 把 握? 一 方 面, 应 从 征 收 目 的 上 进 行 把 握 征 收 条 例 设 定 了 以 公 共 利 益 需 要 为 基 础 的 房 屋 征 收 制 度, 而 旧 城 区 改 建 所 体 现 的 公 共 利 益, 即 为 改 善 被 征 收 人 的 住 房 条 件 征 收 的 公 共 目 的, 需 通 过 后 期 项 目 的 建 设 得 到 体 现, 市 县 级 人 民 政 府 及 相 关 部 门 应 当 采 取 措 施, 保 证 后 期 项 目 建 设 实 现 改 善 被 征 收 人 的 住 房 条 件 的 首 要 目 标 有 学 者 提 出, 旧 城 区 改 建 征 收 房 屋 的 相 关 土 地 可 以 用 于 工 业 商 业 旅 游 娱 乐 办 公 等, 不 过 分 限 制 征 收 房 屋 相 关 土 地 的 使 用, 从 而 实 现 土 地 的 高 效 利 用, 促 进 经 济 社 会 效 益 的 最 大 化 4 亦 有 学 资 料 来 源 : 百 度 百 科,http://baike.baidu.com/view/ htm 刘 克 希 : 拆 迁 条 例 二 稿 是 典 型 的 市 长 稿, 载 于 扬 子 晚 报 2010 年 12 月 31 日 资 料 来 源 : 百 度 百 科,http://baike.baidu.com/view/ htm 于 宏 伟 主 编 : 国 有 土 地 上 房 屋 征 收 与 补 偿 条 例 焦 点 问 题 解 析, 法 律 出 版 社,2011 年 版,77 页

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