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1 平 等 權 與 自 由 權 競 合 案 件 之 審 查 從 釋 字 第 649 號 解 釋 談 起 黃 昭 元 目 次 壹 前 言 貳 研 究 議 題 與 架 構 參 案 件 類 型 與 審 查 方 式 分 析 一 一 規 定 同 時 侵 害 數 權 利 的 案 件 類 型 二 審 查 方 式 的 區 別 實 益 : 審 查 順 序 標 準 結 果 三 三 種 可 能 的 審 查 方 式 四 各 種 審 查 方 式 之 比 較 分 析 五 本 文 主 張 : 實 質 平 等 觀 下 的 審 查 方 式 肆 實 質 平 等 與 事 實 平 等 一 以 實 質 平 等 觀 理 解 平 等 二 事 實 ( 不 ) 平 等 應 否 為 平 等 規 範 內 涵 所 及? 三 實 質 平 等 與 事 實 平 等 的 內 在 關 聯 伍 釋 字 第 649 號 解 釋 之 平 等 觀 及 審 查 方 式 一 本 號 解 釋 的 平 等 觀 : 接 納 事 實 平 等 的 實 質 平 等 觀 二 本 號 解 釋 審 查 方 式 的 分 析 檢 討 陸 結 語 台 灣 大 學 法 律 學 院 教 授

2 34 程 序 正 義 人 權 保 障 與 司 法 改 革 摘 要 大 法 官 在 釋 字 第 649 號 解 釋 認 為 禁 止 非 視 障 者 從 事 按 摩 業 的 法 律 規 定 同 時 限 制 憲 法 保 障 的 平 等 權 和 工 作 權, 最 後 並 宣 告 系 爭 法 律 違 憲 對 於 這 類 同 時 侵 害 平 等 權 與 工 作 權 ( 或 其 他 自 由 權 ) 的 案 件 類 型, 法 院 應 如 何 進 行 審 查? 有 幾 種 可 能 的 審 查 方 式? 各 種 審 查 方 式 之 別, 究 竟 只 是 單 純 順 序 先 後 之 分, 而 無 區 別 實 益? 或 有 其 更 深 刻 的 理 論 意 涵? 這 是 本 文 的 核 心 問 題 所 在 對 此, 本 文 首 先 分 析 幾 種 不 同 的 審 查 方 式, 並 一 一 說 明 各 種 審 查 方 式 所 代 表 的 平 等 觀 本 文 認 為 : 之 所 以 會 有 上 述 的 不 同 審 查 方 式, 其 實 是 源 自 於 形 式 平 等 與 實 質 平 等 觀 平 等 規 範 對 象 是 否 包 括 事 實 平 等? 平 等 是 否 為 獨 立 權 利? 等 多 項 理 論 爭 議, 而 不 只 是 無 區 別 實 益 的 單 純 先 後 順 序 之 別 而 已 由 於 本 文 採 取 實 質 平 等 觀, 並 認 為 事 實 上 不 平 等 也 應 該 是 憲 法 平 等 權 的 規 範 對 象, 因 此 本 文 主 張 : 如 果 系 爭 規 定 的 限 制 完 全 屬 於 對 人 的 分 類 所 致 之 差 別 待 遇, 原 則 上 應 優 先 以 平 等 權 審 查, 審 查 範 圍 包 括 分 類 標 準 及 其 效 果 ( 差 別 待 遇 的 方 式 及 程 度 等 ) 在 差 別 待 遇 的 程 度 部 分, 通 常 即 可 取 代 自 由 權 的 審 查 退 一 步 而 言, 即 使 要 再 進 行 自 由 權 的 審 查, 其 審 查 標 準 原 則 上 也 應 該 與 平 等 權 的 審 查 標 準 相 同 釋 字 第 649 號 解 釋 對 系 爭 法 律 規 定 先 後 依 平 等 權 和 工 作 權 進 行 審 查, 實 為 重 複 審 查 ; 又 本 號 解 釋 分 別 適 用 不 同 的 審 查 標 準, 亦 有 檢 討 的 餘 地 關 鍵 字 : 平 等 權 自 由 權 權 利 競 合 實 質 平 等 形 式 平 等 事 實 平 等 法 律 平 等 審 查 標 準 身 心 障 礙

3 平 等 權 與 自 由 權 競 合 案 件 之 審 查 35 壹 前 言 司 法 院 大 法 官 於 2008 年 10 月 31 日, 就 林 絨 等 三 人 聲 請 憲 法 解 釋 案, 作 成 釋 字 第 649 號 解 釋 1, 認 台 北 高 等 行 政 法 院 92 年 度 簡 字 第 847 號 第 848 號 判 決 及 最 高 行 政 法 院 94 年 度 裁 字 第 2033 號 第 1291 號 裁 定, 所 適 用 之 2001 年 修 正 公 布 之 身 心 障 礙 者 保 護 法 第 37 條 第 1 項 規 定 : 非 本 法 所 稱 視 覺 障 礙 者, 不 得 從 事 按 摩 業 2 違 反 憲 法 保 障 之 人 民 平 等 權 及 工 作 權, 並 宣 告 上 述 規 定 自 解 釋 公 布 之 日 起 至 遲 於 屆 滿 3 年 時 失 其 效 力 對 於 全 國 從 事 按 摩 業 的 約 5000 名 視 障 者 而 言, 本 號 解 釋 似 乎 會 使 他 們 至 遲 在 3 年 後 既 失 明 又 失 業 因 此, 中 華 民 國 按 摩 業 職 業 工 會 全 國 聯 合 會 於 11 月 12 日 便 發 表 共 同 聲 明, 嚴 厲 譴 責 本 號 解 釋, 除 要 求 政 府 儘 速 完 成 補 救 與 配 套 措 施 外, 甚 至 要 求 大 法 官 再 解 釋 3 同 月 21 日, 更 有 近 2000 名 視 障 者 上 街 遊 行, 呼 應 上 述 聲 明 之 訴 求 4 除 了 上 述 禁 止 非 視 障 者 從 事 按 摩 業 是 否 違 憲 此 一 核 心 實 體 爭 議 外, 上 述 解 釋 還 涉 及 另 一 個 較 屬 方 法 論 層 面 的 問 題 : 由 於 系 爭 規 定 同 時 侵 害 平 等 權 及 職 業 自 由, 對 於 此 類 案 件, 法 院 就 應 如 何 進 行 審 有 關 本 號 解 釋 之 解 釋 文 理 由 及 背 景 事 實, 參 司 法 院 大 法 官 解 釋 網 站, ( 最 後 瀏 覽 日 :11/30/2008) 本 法 名 稱 在 2007 年 7 月 11 日 修 正 為 身 心 障 礙 者 權 益 保 障 法, 系 爭 規 定 之 非 本 法 所 稱 視 覺 障 礙 者 則 修 正 為 非 視 覺 功 能 障 礙 者, 並 移 列 為 新 法 第 46 條 第 1 項 前 段 大 法 官 打 破 我 飯 碗 我 們 不 要 馬 上 沒 工 作 (11/12/2008); coolloud.org.tw/node/29924 在 其 聲 明 中, 上 述 工 會 其 向 馬 政 府 提 出 五 項 訴 求 : 一 立 即 研 議 尋 求 大 法 官 再 解 釋 的 機 會 二 透 過 補 助 視 障 按 摩 開 業 獎 勵 僱 用 及 定 額 僱 用 等 措 施, 立 即 研 議 視 障 按 摩 的 工 作 保 障 措 施 三 協 助 視 障 按 摩 業 者 接 受 按 摩 在 職 及 進 階 訓 練 及 經 營 管 理 教 育, 以 提 升 產 業 價 值 四 加 強 中 途 失 明 者 之 生 活 重 建 定 向 訓 練 職 業 重 建 及 轉 業 輔 導 等 機 制 五 立 即 由 行 政 院 成 立 視 障 按 摩 工 作 權 益 保 障 因 應 小 組, 訂 定 政 府 各 目 的 事 業 主 管 機 關 因 應 此 一 衝 擊 的 政 策 目 標, 並 列 管 監 督 政 策 落 實 情 形 參 視 障 按 摩 者 上 街 爭 工 作 權, 自 由 電 子 報 (11/22/2008); libertytimes.com.tw/2008/new/nov/22/today-life4-2.htm( 最 後 瀏 覽 日 :11/22/ 2008)

4 36 程 序 正 義 人 權 保 障 與 司 法 改 革 查? 這 個 看 似 形 式 的 問 題, 近 來 也 已 有 國 內 學 者 開 始 正 面 討 論 5 由 於 教 學 與 研 究 之 故, 本 文 作 者 對 此 問 題 雖 已 思 考 多 年, 但 始 終 無 法 形 成 足 以 說 服 自 己 的 想 法 最 近 由 於 釋 字 第 649 號 解 釋 之 公 布, 引 發 作 者 對 於 實 質 平 等 事 實 平 等 優 惠 性 差 別 待 遇 等 有 關 平 等 基 本 議 題 的 再 思 考, 並 因 此 注 意 到 其 與 上 述 審 查 方 式 間 的 可 能 關 聯 於 是 將 初 步 的 研 究 心 得 整 理 彙 整 成 本 文, 以 就 教 各 方 貳 研 究 議 題 與 架 構 限 於 篇 幅 及 主 題, 本 文 不 擬 對 釋 字 第 649 號 解 釋 為 全 面 性 的 個 案 評 釋, 也 無 法 對 這 號 解 釋 所 涉 及 的 各 個 平 等 權 議 題 一 一 深 入 探 討 本 文 的 核 心 問 題 是 : 對 於 同 時 侵 害 平 等 權 與 工 作 權 的 案 件 類 型, 法 院 應 如 何 進 行 審 查? 有 幾 種 可 能 的 審 查 方 式? 各 個 審 查 方 式 之 別, 究 竟 只 是 單 純 順 序 先 後 之 分, 而 無 區 別 實 益? 或 有 其 更 深 刻 的 理 論 意 涵? 本 文 認 為 : 有 關 平 等 權 與 自 由 權 競 合 案 件, 之 所 以 會 有 不 同 的 審 查 方 式, 其 實 是 源 自 於 形 式 平 等 (formal equality) 與 實 質 平 等 (substantive equality) 觀 (conception) 平 等 的 規 範 對 象 是 否 同 時 及 於 事 實 平 等 與 法 律 平 等? 以 及 平 等 的 權 利 內 涵 及 性 質 等 多 項 實 體 爭 議, 而 不 只 是 無 區 別 實 益 的 單 純 先 後 順 序 之 別 而 已 本 文 以 下 將 先 分 析 幾 種 可 能 的 審 查 方 式, 並 進 一 步 檢 討 各 個 審 查 方 式 所 預 設 的 平 等 權 內 涵 及 理 論 基 礎 然 後 本 文 將 分 析 實 質 平 等 及 事 實 平 等 觀 與 審 查 方 式 間 的 關 聯, 並 檢 討 國 內 多 數 學 說 對 於 平 等 規 範 內 涵 的 預 設 最 後, 作 者 將 以 本 文 所 主 張 的 審 查 方 式 為 基 礎, 分 析 檢 討 釋 字 第 649 號 解 釋 的 審 查 方 式 參 案 件 類 型 與 審 查 方 式 分 析 一 一 規 定 同 時 侵 害 數 權 利 的 案 件 類 型 釋 字 第 649 號 解 釋 在 程 序 上 是 由 從 事 按 摩 服 務 被 罰 的 三 位 非 視 障 5 參, 例 如, 吳 信 華, 平 等 權 的 體 系 思 考 ( 下 ), 月 旦 法 學 教 室,56 期,2007 年, 頁

5 平 等 權 與 自 由 權 競 合 案 件 之 審 查 37 者 聲 請 解 釋 6, 因 此 聲 請 人 需 先 主 張, 而 大 法 官 在 為 實 體 解 釋 前 也 需 確 認 : 系 爭 確 定 終 局 裁 判 所 適 用 的 身 心 障 礙 者 保 護 法 相 關 規 定 究 竟 侵 害 何 種 憲 法 上 權 利? 就 此, 不 論 是 聲 請 人 或 大 法 官 都 認 為 系 爭 規 定 同 時 侵 害 平 等 權 及 工 作 權, 可 見 本 案 屬 於 一 規 定 同 時 侵 害 數 權 利 的 案 件 類 型 中, 所 謂 平 等 權 與 自 由 權 競 合 的 案 件 在 近 年 的 大 法 官 解 釋 中, 如 釋 字 第 等 號 解 釋, 也 都 是 屬 於 這 類 一 規 定 同 時 侵 害 數 權 利 的 案 件 類 型 不 過, 有 些 案 件 如 釋 字 第 634 號 解 釋, 系 爭 規 定 是 同 時 侵 害 兩 種 以 上 的 自 由 權 ( 如 職 業 自 由 與 言 論 自 由 ); 而 在 本 案 及 釋 字 第 等 號 解 釋, 系 爭 規 定 則 是 同 時 侵 害 平 等 權 及 自 由 權 ( 或 另 一 種 性 質 之 憲 法 權 利 如 服 公 職 權 ) 在 分 析 與 審 查 順 序 上, 大 法 官 在 審 查 這 些 案 件 時, 應 該 先 審 查 哪 一 種 權 利? 特 別 是 在 同 時 侵 害 平 等 權 與 自 由 權 ( 或 其 他 性 質 權 利 ) 的 案 件 類 型, 例 如 釋 字 第 649 號 解 釋 的 案 件, 究 竟 應 先 審 查 平 等 權 還 是 工 作 權? 又 這 兩 種 權 利 所 適 用 的 審 查 標 準, 究 應 同 一 或 可 能 不 同? 審 查 結 果 是 否 也 可 能 有 合 憲 或 違 憲 的 不 同 結 果? 二 審 查 方 式 的 區 別 實 益 : 審 查 順 序 標 準 結 果 在 釋 字 第 649 號 解 釋 的 解 釋 理 由 書 中, 大 法 官 先 以 平 等 權 為 依 據 進 行 審 查, 認 系 爭 規 定 屬 於 對 視 障 者 的 優 惠 性 差 別 待 遇, 其 目 的 雖 然 合 憲, 但 手 段 與 目 的 間 欠 缺 實 質 關 聯, 因 此 違 反 憲 法 第 7 條 平 等 權 然 後 大 法 官 又 以 工 作 權 為 依 據, 認 系 爭 規 定 構 成 對 非 視 障 者 選 擇 職 業 自 由 之 客 觀 條 件 限 制, 其 目 的 因 具 特 別 重 要 之 公 共 利 益, 仍 屬 合 憲 ; 不 過 其 手 段 則 因 限 制 範 圍 不 明 確 損 害 與 利 益 顯 不 相 當 而 違 憲 對 照 大 法 官 對 於 平 等 權 及 工 作 權 的 分 析, 可 發 現 : 在 司 法 審 查 標 準 方 面, 大 法 官 在 平 等 權 部 分 所 選 擇 的 審 查 標 準 相 當 於 中 度 審 查 標 6 本 號 解 釋 聲 請 人 之 一 林 女 因 僱 用 另 兩 位 非 視 障 者 ( 同 為 聲 請 人 ), 在 其 經 營 之 理 髮 店 內 從 事 按 摩 服 務, 為 警 查 獲, 並 移 送 台 北 市 政 府 社 會 局 處 理 後 為 該 局 依 行 為 時 之 身 心 障 礙 者 保 護 法 第 37 條 第 1 項 前 段 及 同 法 第 65 條 第 1 項 與 第 2 項 規 定, 對 上 述 3 人 各 處 以 新 台 幣 4 萬 元 1 萬 元 及 2 萬 元 罰 鍰 上 述 3 人 經 提 起 行 政 訴 訟, 均 敗 訴 確 定 3 人 主 張 上 述 規 定 侵 害 人 民 之 平 等 權 及 工 作 權, 聲 請 司 法 院 大 法 官 為 憲 法 解 釋 事 實 摘 要 參 最 後 瀏 覽 日 :11/30/2008)

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